81691827 Pablo Stolze Civil 2009 Lfg Parte Geral

5/17/2018 81691827 Pablo Stolze Civil 2009 Lfg Parte Geral - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/81691827-pablo-stolze-civil-2009-lfg-parte-geral 1/104

LFG_2º Semestre_2009Civil – Pablo Stolze

1

1a Aula - 28/07/09

Prof. Pablo Stolze

Baixar as apostilas (2009.2 - a partir de sexta-feira) dele postadas

no site:

www.novodireitocivil.com.br

Pablo diz para não baixar as do primeiro semestre porque

sempre tem atualização.

PESSOA JURÍDICA EPESSOA JURÍDICA E

PESSOA FÍSICA - Parte IPESSOA FÍSICA - Parte I

1. PERSONALIDADE JURÍDICAPERSONALIDADE JURÍDICA:

Conceito: A personalidade jurídica é a aptidão genérica

para se titularizar direitos e contrair obrigações na órbita do direito,

ou seja, é a qualidade para ser sujeito de direito.

1.1 - Pessoa Física ou NaturalPessoa Física ou Natural:

Em que momento a pessoa física adquire

personalidade jurídica?

Nos termos da 1a parte do art. 2° do CC, a personalidade

civil da pessoa física começa do nascimento com vida.

Art. 2 o A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde

a concepção, os direitos do nascituro.

http://www.novodireitocivil.com.br/

http://www.novodireitocivil.com.br/




2

À luz do princípio da dignidade da pessoa humana, o

sistema brasileiro, afastando-se do art. 30 do Código Civil espanhol,

para efeito de aquisição de personalidade jurídica, não exige tempo

mínimo de sobrevida nem forma humana.

TEORIAS EXPL ICATIVAS DOTEORIAS EXPL ICAT IVAS DO

NASCITURONASCITURO :

ConceitoConceito: Nascituro é o ente concebido, mas ainda ñnascido, com vida intra-uterina.

Dica 1: o embrião congelado em laboratório Ñ É

NASCITURO! Não utilize essa expressão em prova para designá-lo.

Dica 2: as Bancas mais conservadoras tendem a

seguir a Teoria Natalista que ainda é predominante.

Duas teorias fundamentais:

1a) TEORIA NATALISTATEORIA NATALISTA (Defensores - Vicente Ráo, Silvio

Rodrigues, Silvio Venosa, Eduardo Spínola):

Esta teoria dá ênfase à primeira parte do art. 2°, ao

considerar que o nascituro não é sujeito de direito, gozando demera expectativa, uma vez que a personalidade só é adquirida a

partir do nascimento com vida.

Dica: Pablo diz que a doutrina brasileira,

predominantemente é natalista.

2a

) TEORIA CONCEPCIONISTATEORIA CONCEPCIONISTA:




3

Essa corrente ainda não é dominante, mas vem ganhando

espaço no Direito Brasileiro.

Defensores: Teixeira de Freitas, Clóvis Beviláqua,

Limongi França, Silmara Chinelato (tem um livro especificamente

sobre o nascituro. É concepcionista de carteirinha).

Conceito: para esta teoria, o nascituro seria considerado

pessoa, inclusive para efeitos patrimoniais, desde a concepção.

Esta teria concepcionista, portanto, considera que o

nascituro não goza de mera expectativa.

Para essa linha o nascituro é considerado dotado de

personalidade desde a sua concepção.

Para essa linha o nascituro adquire personalidade jurídica

desde a concepção, inclusive para efeitos patrimoniais.

Essa linha explica muito melhor as situações de proteção

ao nascituro.

OBS.: Reforçando a Teoria Concepcionista, podemos

observar no sistema brasileiro inúmeros dispositivos que, tratando-

o como sujeito, confere-lhe direitos (ver Quadro Esquemático do

material de apoio).

OBS.: Existe uma Teoria intermediária, posto ñ tão

relevante: TEORIA DA PERSONALIDADE FORMAL OU

CONDICIONAL esta teoria afirma que o nascituro é dotado de

personalidade em face de direitos extrapatrimoniais, de maneira

que os efeitos patrimoniais só seriam observados a partir do

nascimento com vida.




4

Para Pablo o que esta teoria sugere é uma personalidade

pela metade.

QUAL A TEORIA ADOTADA PELO CCQUAL A TEORIA ADOTADA PELO CC?

Aparentemente, o codificador, por ser mais prática, teria

adotado a Teoria Natalista, observa Clóvis Beviláqua, na obra

"Código Civil dos Estados Unidos do Brasil ", Ed. Rio, 1975.

Todavia, demonstrando a inequívoca influência concepcionista, o

próprio autor aponta inúmeras situações em que o nascituro é

considerado pessoa.

Em reforço à Teoria Concepcionista, a lei 11.804/2008

consagrou os alimentos gravídicos, reforçando tese já esposada

pela jurisprudência.

Existe entendimento no STJ (REsp 931556/RS; REsp

399028/SP1

), admitindo indenização por dano moral aonascituro.

O que é dano moral? Dano moral é lesão a direito

da personalidade.

O STJ tem admitido indenização por dano moral ao

nascituro, sendo assim o nascituro é pessoa!

O que é natimorto?

O natimorto ñ é recém-nascido; é aquele que nasce

morto. Para o natimorto o Enunciado 1 da I Jornada de Direito Civil

1 Na pág. 10 do material de apoio.




5

reconheceu que o natimorto é merecedor de tutela jurídica como o

direito ao nome, à imagem e à sepultura.

O nascido morto, portanto, goza de tutela.

OBS.: Enunciados ñ são Súmulas, são atividades de

doutrina que ñ vinculam o juiz.

2. CAPACIDADECAPACIDADE:

É um tema conexo ao tema da personalidade.

A capacidade também é um conceito fundamental do

Direito Civil.

A capacidade se desdobra em: capacidade de direito e

capacidade de fato (ou de exercício).

Quando a pessoa reúne as duas capacidades, fala-se que

ela tem capacidade plena. Esta, em geral é adquirida a partir dos

18 anos (desde que tenha saúde mental).

CAPACIDADE DE DIREITOCAPACIDADE DE DIREITO:

No atual estágio do direito moderno ñ há como se

separar os conceitos de personalidade e de capacidade de

direito (Orlando Gomes), porque a capacidade de direito é uma

capacidade genérica, qualquer pessoa tem.

Capacidade de direito e personalidade são faces da

mesma moeda. Todo mundo tem capacidade de direito, mas nem

todo mundo tem capacidade de fato.




6

A capacidade de fato traduz a aptidão para

pessoalmente pessoalmente praticar atos na vida civil.

OBS.: O que é, na teoria do Direito Civil, a

"legitimidade"?

Seguindo a doutrina do professor Calmon de Passos,

temos que a legitimidade é a pertinência subjetiva para a prática dedeterminado ato. Nada tem a ver com capacidade. Faltar

legitimidade significa existir um impedimento específico para a

prática de determinado ato (art. 1749, I e 1521, IV).

Art. 1.749. Ainda com a autorização judicial, não pode o tutor, sob pena de nulidade:

I - adquirir por si, ou por interposta pessoa, mediante contrato particular, bens móveis ou imóveis

pertencentes ao menor;

Art. 1.521. Não podem casar:

IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive;

O impedimento para a prática de determinado ato é o

que chamamos de ilegitimidade.

O art. 1521, IV impede o casamento entre irmãos,

embora ambos sejam capazes. É uma falta de legitimidade. De

igual modo no art. 1749, I, há falta de legitimidade, embora haja

capacidade.

Ausente a capacidade de fato, fala-se que há

incapacidade. A incapacidade é a ausência da aptidão de praticar

atos da vida civil (falta da capacidade de fato).




7

Essa Incapacidade subdivide-se em: incapacidade

absoluta e incapacidade relativa.

Osabsolutamente

incapazes sãorepresentados

; os

relativamente incapazes são assistidos.

À luz do NCC os absolutamente incapazes estão no art. 3°

e os relativamente incapazes estão no art. 4° do CC/2002.

Os arts. 3° e 4° são os que Pablo chama de artigos

matriciais do CC.

Art. 3°:

Art. 3o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:

I - os menores de dezesseis anos;

II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;

III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.

Inciso I - são chamados de menores impúberes.

Inciso II - o CC, seguindo a linha mais moderna da

medicina, ñ usa mais a expressão "louco de todo gênero", esta

viola a dignidade da pessoa humana.

OBS.: A doutrina, interpretando o inciso II do art. 3° éforte no sentido de que, uma vez interditado, caso o incapaz

pratique o ato em momento de lucidez, este permanecerá inválido

(porque ñ houve a presença de seu curador).

Questão de concurso: O incapaz, portador de

enfermidade ou deficiência mental, ainda ñ interditado, que

venha a praticar ato prejudicial ao seu interesse, pode tereste ato posteriormente invalidado?




8

O CC é omisso quanto a isso; quem nos responde à

questão é a doutrina.

A doutrina brasileira, especialmente influenciada pelos

sistemas italiano e francês, sustenta a possibilidade de invalidação

do ato. Segundo Orlando Gomes, a invalidação deste ato

pressupõe:

1°) a incapacidade do agente;

2°) o grave prejuízo sofrido por ele;

3°) a demonstração da má-fé da outra parte.

Silvio Rodrigues assevera que a má-fé da outra parte

pode ser circunstancialmente demonstrada.

Em reforço à tese exposta, o art. 503 do Código da França

admite a invalidação dos atos praticados pelo incapaz ainda ñ

interditado.

Inciso III - Novidade! Por exemplo, o estado de coma

pode caracterizar um exemplo desse inciso (Felipe Massa, por

exemplo, quando estava em coma induzido). O "boa-noite"

cinderela também.

OBS: A pessoa que, lançando mão de substâncias

estupefacientes ou congêneres, voluntariamente, coloca-se em

estado de incapacidade não pode alegar isenção de

responsabilidade com base na Teoria da Actio Libera in causa.

Esta teoria, segundo o grande Alvino Lima em sua tese "Da Culpaao Risco" também se aplica ao Direito Civil.




9

Dica: Texto de Claus Roxin sobre a actio libera in causa,

baixar texto em espanhol no site: www.cienciaspenales.net

Art. 4° - INCAPACIDADE RELATIVA:

Art. 4o São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer:

I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;

II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham odiscernimento reduzido;

III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;

IV - os pródigos.

Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial.

Inciso I - são os chamados menores púberes -

relativamente capazes -.

Inciso II – Pegadinha: se a embriaguez é total e

patológica e a toxicomania idem, a incapacidade ñ é relativa, e sim

absoluta!

Quando a embriaguez é habitual e apenas reduz o

entendimento = incapacidade relativa.

Inciso IV - os portadores da síndrome de down são

considerados relativamente incapazes neste inciso próprio -

novidade -.

Os relativamente incapazes também podem ser

interditados.

O pródigo é relativamente incapaz e está nesse inciso. O

pródigo é a pessoa que gasta imoderadamente o seu patrimônio,

podendo reduzir-se à miséria (isso passa por uma avaliaçãopsicológica). O pródigo beira a miséria.




10

O legislador, para protegê-lo dando-lhe um mínimo

necessário, o coloca aqui com incapacidade relativa.

O pródigo, nos termos do art. 4°, IV c/c com o art. 1782, é

considerado relativamente incapaz, devendo ser nomeado um

curador para assisti-lo em atos de repercussão patrimonial.

QUESTÃO DO MP: O curador do pródigo deve se

manifestar quanto ao casamento do pródigo? O procedimento

prévio o curador deve se manifestar porque o casamento tem

repercussão patrimonial. O curador ñ pode se manifestar noaspecto material do casamento, por exemplo, a escolha do outro

nubente, mas deve se manifestar no aspecto patrimonial.

OBS.: O que é estatuto jurídico do "patrimônio

mínimo"?

Tese desenvolvida pelo professor Luiz Edson Fachin,publicada pela Ed. Renovar, segundo a qual, em respeito ao

princípio da dignidade da pessoa humana, as normas civis devem

resguardar sempre um mínimo de patrimônio para que cada pessoa

tenha vida digna.

Art. 4°, PU: Para prova de MPU é interessante. O CC ñ

trata mais da capacidade do índio que é tratada em lei especial.

O índio ñ tem a capacidade tratada no CC/2002, mas é

regulada no art. 8° da lei 6.001/73 (Estatuto do Índio) que, em

regra, nos termos da lei especial, considera-o absolutamente

incapaz.

OBS.: Senilidade ñ é, por si só, causa de incapacidade.




11

EFEITOS DA REDUÇÃO DA MAIORIDADE CIVILEFEITOS DA REDUÇÃO DA MAIORIDADE CIVIL

1°) Previdenciário: No que tange ao aspecto

previdenciário, o Enunciado 3 da I Jornada de Direito Civil traduz a

posição predominante no sentido de que, a despeito da redução

da maioridade civil para os 18 anos, para fim de pagamento de

benefício previdenciário prevalece o limite de idade da lei especial

(lei previdenciária).

2°) Alimentos:

O STJ já firmou entendimento no sentido de que a

maioridade civil não implica cancelamento automático do

pagamento da pensão alimentícia, que deve tomar como referência

de termo final o período de conclusão dos estudos (REsp

347010/SP, REsp 442502/SP).

Reforçando a tese segundo a qual o cancelamento da

pensão ñ é automático, exigindo o devido processo civil

constitucional, fora editada a Súmula 358/STJ.




12

2ª Aula – 06/08/09

Obs. A Lei 12.004/09 presunção de paternidade para

quem se recusa a fazer o exame de DNA. Pablito novidade

nenhuma, pois já havia a Súmula 301/STJ e dois artigos no CC.

Segundo o professor Barros Monteiro, a maioridade é

atingida no primeiro instante do dia em que a pessoa completa 18

anos – a sua maioridade –.

EMANCIPAÇÃO:

Conceito: a emancipação, instituto jurídico não apenas

consagrado no Brasil, mas também em diversos outros sistemas (a

exemplo do art. 133 do Código de Portugal) antecipa os efeitos da

maioridade civil.

A emancipação está prevista no art. 5º, PU e neste artigo

encontramos as três espécies de emancipação:

1ª) VOLUNTÁRIA prevista no inciso I, primeira parte;

2ª) JUDICIAL prevista no inciso I, segunda parte;

3ª) LEGAL prevista nos incisos II a V.

EMANCIPAÇÃO VOLUNTÁRIAEMANCIPAÇÃO VOLUNTÁRIA:

A emancipação voluntária, conferida em caráter

irrevogável e por instrumento público, independentemente de

homologação do juiz, é manifestação dos pais (ou de um deles

na falta do outro, por exemplo, um falecido ou declarado ausente),

desde que o menor tenha, pelo menos, 16 anos completos.




13

Atente que a emancipação é irrevogável. Ato

irrevogável por excelência e que, por conta do princípio da

Isonomia é ato conjunto dos pais.

IPC: a despeito de a emancipação, regra geral,

antecipar os efeitos da maioridade civil, e, por consequência,

extinguir o poder e a responsabilidade dos pais sobre os filhos, a

doutrina brasileira (Sílvio Venosa) assim como a jurisprudência (RTJ

62/108, RT494/92) sustentam a possibilidade de os pais

permanecerem responsáveis pelo filho emancipado até os 18 anosde idade. É a posição que Pablo Stolze também defende.

Isso prevalece para as outras hipóteses de emancipação?

A doutrina não dá muita ênfase nessas hipóteses. Essa observação

tem mais conexão, para a doutrina, para a emancipação voluntária.

EMANCIPAÇÃO JUDICIALEMANCIPAÇÃO JUDICIAL:

A emancipação judicial é aquela concedida pelo juiz,

ouvido o tutor, desde que o menor tenha, pelo menos, 16 anos

completos.

Esse tipo se aplica para os menores que não estão sob o

poder familiar dos pais, tanto é que o tutor é ouvido.

Quem emancipa é o juiz e não o tutor o juiz

ouve o tutor e, por sentença e ouvido também o MP, emancipa o

menor.

Hipóteses de emancipação legal (operam-se por força

de lei):

1ª) CASAMENTO – o casamento civil emancipa. A partir de

que idade o homem pode se cara no Brasil? E a mulher? Também




14

16 anos. No CC-16 o homem só podia casar aos 18 anos. Hoje, por

força do princípio da isonomia, homens e mulheres podem se casar

a partir dos 16 anos, mas precisam de autorização judicial.

À luz do CC/02, as pessoas entre 16 e 18 anos, casando-

se com a autorização dos representantes legais ou do juiz,

emancipa-se. Não é a autorização que emancipa, esta é só para

casar; o que emancipa é o casamento.

Uma pessoa pode se casar com idade inferior a

16 anos?

Na forma do art. 1520/CC, é possível, por exceção, o

casamento de pessoa com idade inferior a 16 anos, em duas

situações:

- ocorrência de gravidez;

- para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal.

A separação judicial faz com que a emancipação

venha a perder efeito ou a pessoa continua emancipada?

A pessoa emancipada pelo casamento, se esse

casamento vier a ser invalidado, ela permanece emancipada

ou volta a ser incapaz (caiu no MP/MG)?

Emancipado pelo casamento, caso o indivíduo venha a se

separar ou a se divorciar posteriormente, uma vez que tais

sentenças têm eficácia para o futuro, a pessoa permanece

emancipada.

No que tange à invalidade do casamento, a despeito deexistir polêmica, forte corrente doutrinária sustenta a




15

retroatividade dos efeitos da sentença de invalidade (Flávio

Tartuce, Fernando Simão, Zeno Veloso), de maneira que seria

adequado concluir o retorno à situação de incapacidade, ressalvada

a hipótese do casamento putativo.

2ª) O EXERCÍCIO DE EMPREGO PÚBLICO EFETIVO:

O exercício de cargo público também

emanciparia? Lógico. Todavia, é difícil encontrarmos caso de

pessoa entre 16 e 18 anos que tenha assumido um cargo público.

Essa regra tem uma aplicação diminuta, uma das poucas exceçõesdecorrem de legislação especial, como as militares.

3ª) A COLAÇÃO DE GRAU EM CURSO DE ENSINO SUPERIOR: também

hipótese de difícil aplicação – colação de grau em ensino superior

abaixo dos 18 anos.

4ª) PELO ESTABELECIMENTO CIVIL OU PELO ESTABELECIMENTO COMERCIAL OU PELA EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE EMPREGO, desde que, em

função deles, o menor com 16 anos completos tenha economia

própria. São três situações no mesmo inciso.

Essas hipóteses de emancipação podem ser enfrentadas

incidentalmente no curso de um processo.

Obs.: Recomendação de leitura: Humberto Ávila

“Neoconstitucionalismo: entre a ciência do Direito e o direito da

ciência”.

O que se entende por economia própria? Qual a

natureza jurídica dessa expressão “economia própria”?




16

Considerando-se o sistema aberto de normas do CC/2002,

“economia própria” consiste, na dicção do professor Arruda Alvim,

em um conceito vago ou fluídico, a ser preenchido pelo juiz, no caso

concreto, à luz do princípio da operabilidade.

O Menor emancipado comete crime?

O menor emancipado não tem imputabilidade penal

que só é atingida aos 18 anos. Caso venha a cometer Ilícito

criminal, será o mesmo tratado como ato infracional, na forma do

ECA.

O professor LFG sustenta a tese no sentido de admitir a

prisão civil para cumprimento de obrigação. Argumenta que essa

prisão civil não tem natureza penal, por isso seria possível.

A MORTE (EXTINÇÃO DA PESSOA FÍSICA)A MORTE (EXTINÇÃO DA PESSOA FÍSICA):

As comunidades científicas internacional e brasileira (ver

Resolução 1480 do CFM) sustentam que, embora, a parada

cardiorrespiratória possa caracterizar o óbito, a morte encefálica

é o marco biológico mais seguro dada a sua irreversibilidade.

Nos termos do art. 6º/CC, a morte marca o fim da pessoa

física ou natural.

O Código Civil admite duas situações de morte

presumida:

A primeira situação de morte presumida está na 2ª parte

do art. 6º/CC e é a seguinte: haverá morte presumida no caso da




17

AUSÊNCIA quando for aberta a sucessão definitiva dos bens do

ausente.

Conceito:a

ausência, matéria detalhada no texto

complementar do material de apoio, consiste simplesmente em

procedimento de transmissibilidade do patrimônio da pessoa que

desaparece do seu domicílio sem deixar notícia ou representante

(art. 22 e seguintes do CC).

O CC/2002 inaugurou outras situações de morte

presumida que não se confundem com ausência:

O art. 7º do CC estabelece outras situações de morte

presumida que com a ausência não podem se confundir. Aqui é

registrado em livro próprio para óbito e não de ausência.

O que se entende por COMORIÊNCIA?

A comoriência traduz uma situação de morte

simultânea.

Caso a questão do concurso não indique a sucessividade

cronológica dos óbitos, devo considerar os comorientes

simultaneamente mortos, de maneira que um não herda do

outro, abrindo-se cadeias sucessórias autônomas e distintas

(art. 8º/CC).

Tem de ser morte no mesmo local ? Em geral sim

porque é pouco provável que faleçam no mesmo instante em local

distinto. É possível, mas não é provável.

PESSOA JURÍDICAPESSOA JURÍDICA




18

A origem da pessoa jurídica é o fato associativo.

O ser humano é gregário por excelência e, visando a

atingir diversas finalidades, sempre tendeu ao agrupamento. Nessa

linha, a noção básica de pessoa jurídica deriva do agrupamento

humano personificado pelo Direito.

CONCEITO: Nesta perspectiva temos que pessoa jurídica é o

grupo humano, criado na forma da lei e dotado de personalidade

jurídica própria, para atingir fins comuns.

TEORIAS EXPLICATIVAS DA PESSOATEORIAS EXPLICATIVAS DA PESSOA

JURÍDICA JURÍDICA:

Existem duas correntes fundamentais:

CORRENTE NEGATIVISTA (Brinz, Planiol, Ihering) negava

a existência da pessoa jurídica como um sujeito de direito2. Alguns

diziam que a pessoa jurídica era apenas um patrimônio coletivo;

outros diziam que não eram sujeito de direito, mas um grupo de

pessoas físicas reunidas. Não predominou.

CORRENTE AFIRMATIVISTA PREDOMINOU. afirmava a

existência da pessoa jurídica como um sujeito de direito.

Dentro dessa corrente Afirmativista existem várias

teorias. Por exemplo, Kelsen dizia que a pessoa jurídica era um

conjunto de normas.

Três teorias são fundamentais:

1ª) TTEORIAEORIA DADA FFICÇÃOICÇÃO defendida por SAVIGNY . A Teoria da

Ficção afirma que a pessoa jurídica tema existência meramente

2 Era uma teoria radical.




19

ideal ou abstrata, fruto da técnica jurídica, negando-lhe dimensão

social.

2ª) TTEORIAEORIA DADA RREALIDADEEALIDADE OOBJETIVABJETIVA defendida por muitosautores, dentre eles, CLÓVIS BEVILÁQUA . Essa teoria faz o contraponto

de Savigny. Para os adeptos da Teoria da Realidade Objetiva ou

Organicista, diferentemente da visão sobremaneira abstrata de

Savigny, uma pessoa jurídica seria um organismo social vivo, a ser

estudado pela Sociologia.

3ª) TTEORIAEORIA DADA RREALIDADEEALIDADE TTÉCNICAÉCNICA dentre alguns autores,

SALEILLES3. Pablo é a melhor teoria porque marca o

equilíbrio entre as duas anteiores. Os adeptos da Teoria da

Realidade Técnica, sem negar a dimensão e a atuação social da

pessoa jurídica, reconhecia, por outro lado, que a sua personalidade

é fruto da técnica do Direito.

A terceira Teoria é a que melhor explica o art. 45/CC que

veremos na próxima aula.

PESSOA JURÍDICA PODE SOFRER DANO MORALPESSOA JURÍDICA PODE SOFRER DANO MORAL?

A corrente predominante em nosso Direito, amparada

na Súmula 227 do STJ, bem como no art. 52/CC, ADMITE O DANO MORAL

OBJETIVO à pessoa jurídica.

Uma segunda corrente (minoritária) afirma que, por

não ter dimensão psicológica, pessoa jurídica não sofreria dano

moral (ver Wilson Melo da Silva).

3 Foi quem cunhou a expressão: “contrato de adesão”.




20

IPC: Apesar de ser minoritária, cremos que a segunda

corrente acaba recebendo reforço do Enunciado 286 da IV Jornada

de Direito Civil. O Enunciado diz o contrário do que diz o Código

Civil e, quando faz isso, por via oblíqua, acaba dando força à teoria

minoritária.

3ª Aula – 13/08/09

COMENTÁRIOS AO ART. 45 DO CC:

Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do atoconstitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo.

Parágrafo único. Decai em três anos o direito de anular a constituição das pessoas jurídicas de direitoprivado, por defeito do ato respectivo, contado o prazo da publicação de sua inscrição no registro.

Esse artigo acaba reforçando a tese de que o registro da

pessoa jurídica é constitutivo da sua personalidade. O professor

Caio Mário sustenta que a eficácia desse registro opera efeitos ex

nunc (para o futuro).

E se a pessoa jurídica não tiver registro? Ausente

o registro, temos uma mera sociedade irregular ou de fato, tratada

como ente despersonificado pelas regras do Direito Empresarial

(arts. 986 e seguintes), caso em que os seus sócios passam a terresponsabilidade pessoal pelos débitos sociais.

Em geral, o ato constitutivo da pessoa jurídica (o estatuto

ou o contrato social) é registrado ou na Junta Comercial (JC que é o

Registro Público de Empresa) ou o registro é feito no CRPJ (Cartório

de Registro de Pessoas Jurídicas).




21

Em situações especiais, para que se posa constituir, a

pessoa jurídica (exige a obtenção de uma autorização específica do

Poder Executivo, a exemplo daquela dada pelo Banco Central aos

Bancos ou da autorização concedida pela SUSEP às Seguradoras.

Vale lembrar, ainda, a existência de entes

despersonificados (ou com personificação anômala segundo Maria

Helena Diniz) os quais, embora sem configurar tecnicamente

pessoa jurídica têm capacidade processual (é o caso do

condomínio, dos espólio e das outras entidades referidas no art.12/CPC).

ESPÉCIES DE PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO

PRIVADO

Art. 44. São pessoas jurídicas de direito privado:

I - as associações;

II - as sociedades;

III - as fundações.

IV - as organizações religiosas; (Incluído pela Lei nº 10.825, de 22.12.2003)

V - os partidos políticos. (Incluído pela Lei nº 10.825, de 22.12.2003)

§ 1o São livres a criação, a organização, a estruturação interna e o funcionamento das organizaçõesreligiosas, sendo vedado ao poder público negar-lhes reconhecimento ou registro dos atos constitutivos enecessários ao seu funcionamento. (Incluído pela Lei nº 10.825, de 22.12.2003)

§ 2o As disposições concernentes às associações aplicam-se subsidiariamente às sociedades que sãoobjeto do Livro II da Parte Especial deste Código. (Incluído pela Lei nº 10.825, de 22.12.2003)

§ 3o Os partidos políticos serão organizados e funcionarão conforme o disposto em lei específica.(Incluído pela Lei nº 10.825, de 22.12.2003)

Art. 2.031. As associações, sociedades e fundações, constituídas na forma das leis anteriores, bemcomo os empresários, deverão se adaptar às disposições deste Código até 11 de janeiro de 2007.

(Redação dada pela Lei nº 11.127, de 2005)

Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica às organizações religiosas nem aospartidos políticos. (Incluído pela Lei nº 10.825, de 22.12.2003))

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2003/L10.825.htm#art44






http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11127.htm#art2













22

OBS: Tamanha foi a pressão exercida por empresários,

sociedades, fundações, e demais tipos de associação que o

legislador, posto eximindo apenas partidos políticos e organizações

religiosas da adaptação ao Código, resolveu dilatar este prazo para

aquelas outras pessoas (a respeito desta polêmica, ver no material

de apoio o item “Breve Síntese do drama existencial vivido pelo art.

2.031/CC”)45.

O prazo de adaptação ao novo Código, que não se aplica

a organizações religiosas e partidos políticos, findou em

11/01/2007. Para aqueles que não realizarem a necessária

adaptação, não há sanção específica prevista no CC, mas a

doutrina, analisando o sistema jurídico como um todo, reconhece

as seguintes:

- Proibição de participar de licitação;

- Impossibilidade de obter crédito ou financiamento em

banco, assim como, por estar irregular, haverá a responsabilidade

dos seus sócios ou administradores – -.

4 Art. 2.031. As associações, sociedades e fundações, constituídas na forma das leis anteriores, terãoo prazo de um ano para se adaptarem às disposições deste Código, a partir de sua vigência; igual prazo éconcedido aos empresários.

5 Art. 2.031. As associações, sociedades e fundações, constituídas na forma das leis anteriores, terãoo prazo de 2 (dois) anos para se adaptar às disposições deste Código, a partir de sua vigência igual prazo é

concedido aos empresários. (Redação dada pela Lei nº 10.838, de 2004) (Vide Medida Provisória nº 234,de 2005)

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L10.838.htm#art1

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Mpv/234.htm#art1


http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L10.838.htm#art1






23

FUNDAÇÃOFUNDAÇÃO:

Conceito a fundação, diferentemente das sociedades

e das associações, não deriva da união de indivíduos, mas sim daafetação de um patrimônio que se personifica para a

realização de finalidade não lucrativa (art. 62/CC).

Art. 62. Para criar uma fundação, o seu instituidor fará, por escritura pública ou testamento, dotaçãoespecial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira deadministrá-la.

Parágrafo único. A fundação somente poderá constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de

assistência.

Escritura e testamento são as duas únicas formas de

criação. Percebe que quanto ao testamento, o legislador não

disse “testamento público”, nos dando a impressão de ser por

qualquer testamento.

Fundação não pode ter finalidade lucrativa. A

fundação pode até gerar receita, mas deve reinvesti-la na própria

fundação. O que não pode haver é a perspectiva de lucro entre

seus fundadores.

EETAPASTAPAS/R/REQUISITOSEQUISITOS PARAPARA CONSTITUIÇÃOCONSTITUIÇÃO DADA FFUNDAÇÃOUNDAÇÃO:

1 º) A afetação de bens livres do instituidor;

2º) A sua criação só se dará por escritura pública ou

testamento;

3º) A elaboração do seu estatuto.

O estatuto da fundação tanto pode ser elaborado

diretamente pelo seu criador como também por um terceiro

(elaboração fiduciária), nos termos do art. 65/CC.




24

Art. 65. Aqueles a quem o instituidor cometer a aplicação do patrimônio, em tendo ciência do encargo,formularão logo, de acordo com as suas bases (art. 62), o estatuto da fundação projetada, submetendo-o,em seguida, à aprovação da autoridade competente, com recurso ao juiz.

Parágrafo único. Se o estatuto não for elaborado no prazo assinado pelo instituidor, ou, não havendoprazo, em cento e oitenta dias, a incumbência caberá ao Ministério Público.

Subsidiariamente, o estatuto pode ser elaborado pelo MP.

4º Requisito: a aprovação do estatuto o estatuto é

elaborado e deve ser aprovado. Essa aprovação é feita, em regra,

pelo MP.

Quando é o próprio MP que elabora o estatuto

quem o aprova? Caso o MP elabore o estatuto, caberá ao juiz

aprová-lo do art. 1202 do CPC.

5º Requisito: o registro da fundação no CRPJ (Cartório

de Registro de Pessoas Jurídicas).

A modificação do estatuto da fundação é possível nos

termos dos arts. 67 e 68:

Art. 67. Para que se possa alterar o estatuto da fundação é mister que a reforma:

I - seja deliberada por dois terços6 dos competentes para gerir e representar a fundação;

II - não contrarie ou desvirtue o fim desta;

III - seja aprovada pelo órgão do Ministério Público, e, caso este a denegue, poderá o juiz supri-la, arequerimento do interessado.

Art. 68. Quando a alteração não houver sido aprovada por votação unânime, os administradores dafundação, ao submeterem o estatuto ao órgão do Ministério Público, requererão que se dê ciência à minoriavencida para impugná-la, se quiser, em dez dias7.

Art. 69. Tornando-se ilícita, impossível ou inútil a finalidade a que visa a fundação, ou vencido o prazode sua existência, o órgão do Ministério Público, ou qualquer interessado, lhe promoverá a extinção,incorporando-se o seu patrimônio, salvo disposição em contrário no ato constitutivo, ou no estatuto, emoutra fundação, designada pelo juiz, que se proponha a fim igual ou semelhante.

6 Mudou – era maioria absoluta.7 Prazo decadencial.




25

Pegadinha – art. 69. ATENÇÃO.

O MP tem o dever legal de fiscalizar as fundações no

Brasil. Isso porque a fundação tem finalidade social.

Art. 66. Velará pelas fundações o Ministério Público do Estado onde situadas.

§ 2o Se estenderem a atividade por mais de um Estado, caberá o encargo, em cada um deles, aorespectivo Ministério Público.

Pegadinha: § 1o Se funcionarem no Distrito Federal, ou em Território, caberá o

encargo ao Ministério Público Federal. (Vide ADIN nº 2.794-8)

O DF também tem Ministério Público. Então o legislador

aqui cometeu um erro terrível – esqueceu que o DF tem o seu MP –

e mantendo a linha isonômica, a fiscalização deveria ser feita pelo

MPDF. Isso gerou a ADIN 2794-8.

A ADIN 2794-8, já julgada procedente, estabeleceu ocorreto entendimento segundo o qual se a fundação funciona no DF

a função fiscalizatória precípua é do próprio MP do DF e não da

Procuradoria da República.

SOCIEDADESSOCIEDADESConceito: as sociedades, espécie de corporação (união

de indivíduos), dotada de personalidade jurídica própria, integrada

por sócios, é constituída por meio de contrato social e visa à

finalidade lucrativa.

O art. 981/CC, já no âmbito do Direito Empresarial, cuida

do contrato de sociedade.

http://www.stf.gov.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADIN&s1=2794&processo=2794

http://www.stf.gov.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADIN&s1=2794&processo=2794




26

Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir,com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados.

Parágrafo único. A atividade pode restringir-se à realização de um ou mais negócios determinados.

Questão de concurso: marido e mulher podemconstituir sociedade?

O art. 977/CC admite a sociedade entre cônjuges ou com

terceiros, desde que não tenham casado no regime de comunhão

universal ou separação obrigatória de bens.

Art. 977. Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que nãotenham casado no regime da comunhão universal de bens, ou no da separação obrigatória.8

Aqui a lei pressupõe uma fraude.

O DNRC (Departamento Nacional de Registro de Comércio

– supervisiona as Juntas Comerciais) publicou o parecer 125/2003

no sentido de que a proibição constante no art. 977/CC não

atingiria sociedades anteriores ao CC/02.

TIPOS OU ESPÉCIES DE SOCIEDADES:

O CC/02, seguindo a transformação experimentada pelo

Direito Comercial, na trilha da consagração do conceito de

Empresa, em seu art. 982, passaria a classificar as sociedades em:

a) Sociedade Empresária;

b) Sociedade Simples;

Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto oexercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais.

Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa.

8 Aqui a lei pressupõe uma fraude.




27

As antigas tipologias mercantis e civis foram

substituídas pelas “sociedades empresárias” e “sociedades

simples”.

Vale lembrar que por força de lei (PU do art. 982), toda

sociedade anônima é empresária e todo cooperativa é simples.

Quanto às Cooperativas, vem ganhando força a tese

segundo a qual, por ser simples, o seu registro deverá ser feito no

CRPJ e não na Junta Comercial (Julieta Lunz, Paulo Rego).

DDIFERENÇAIFERENÇA ENTREENTRE SSOCIEDADEOCIEDADE EEMPRESÁRIAMPRESÁRIA EE SSOCIEDADEOCIEDADE

SSIMPLESIMPLES:

Art. 982/CC – - cuidado.

À luz do art. 982/CC uma sociedade para ser Empresária

deve observar dois requisitos, reunidos esses dois requisitos, ela é

empresária; se faltar qualquer deles, ela é simples:

1o) Requisito Material o exercício de uma atividade

tipicamente empresarial;

2º) Requisito Formal o obrigatório registro na Junta

Comercial, ou seja, no Registro Público de Empresa.

Uma sociedade empresária notabiliza-se por um

acentuado caráter capitalista e impessoal: os seus sócios atuam

basicamente como articuladores de fatores de produção (capital,

trabalho, tecnologia e matéria-prima) de maneira que a atividade

pessoal de cada sócio não se confunde com a atividade da

sociedade. O sócio de uma empresária pode pouco frequentar aempresa. Além disso, estão sujeitas à falência e o seu registro é




28

feito na Junta Comercial. Já a sociedade simples, sujeita à registro

no CRPJ, caracteriza-se principalmente pelo fato de os próprios

sócios realizarem ou supervisionarem a atividade exercida. Em

geral, são sociedades prestadoras de serviços, como a sociedade

entre médicos para formar uma clínica.

ASSOCIAÇÕESASSOCIAÇÕES

Conceito as associações, espécies de corporação(união de indivíduos), constitui-se por meio de estatuto levado ao

CRPJ, e, assim como as fundações têm finalidade ideal.

Associações no CC são reguladas a partir do art. 53.

Art. 53. Constituem-se as associações pela união de pessoas que se organizem para fins nãoeconômicos.

Parágrafo único. Não há, entre os associados, direitos e obrigações recíprocos.

O estatuto é o ato normativo da associação cujos

requisitos estão no art. 54.

Art. 54. Sob pena de nulidade, o estatuto das associações conterá:

I - a denominação, os fins e a sede da associação;

II - os requisitos para a admissão, demissão e exclusão dos associados;

III - os direitos e deveres dos associados;

IV - as fontes de recursos para sua manutenção;

V - o modo de constituição e funcionamento dos órgãos deliberativos e administrativos;

V – o modo de constituição e de funcionamento dos órgãos deliberativos; (Redação dada pela Lei nº 11.127, de 2005)

VI - as condições para a alteração das disposições estatutárias e para a dissolução.

VII – a forma de gestão administrativa e de aprovação das respectivas contas. (Incluído pela Lei nº 11.127, de 2005)












29

É possível numa associação existam associados

com direitos distintos?Na forma do art. 55/CC, vale anotar que em uma

associação até pode haver categorias diferentes de associados,

mas, na mesma categoria, não pode haver diferenças entre

eles.

Regra geral, nos termos do art. 61, dissolvida a

associação, o seu patrimônio será atribuído a entidades de fins não

econômicos designadas no estatuto. Omisso este – pegadinha – a

outra instituição municipal, estadual ou federal de fins iguais ou

semelhantes.

O órgão mais importante de uma associação é a sua

Assembléia Geral cuja competência está prevista no art. 59.

Art. 59. Compete privativamente à assembléia geral: (Redação dada pela Lei nº 11.127, de 2005)

I – destituir os administradores; (Redação dada pela Lei nº 11.127, de 2005)

II – alterar o estatuto. (Redação dada pela Lei nº 11.127, de 2005)

Parágrafo único. Para as deliberações a que se referem os incisos I e II deste artigo é exigidodeliberação da assembléia especialmente convocada para esse fim, cujo quorum será o estabelecido noestatuto, bem como os critérios de eleição dos administradores. (Redação dada pela Lei nº 11.127, de

2005)

O CC/02, em seu art. 57, estabeleceu a possibilidade

legal, observada a garantia do contraditório, de EXCLUSÃO DO

ASSOCIADO.

Art. 57. A exclusão do associado só é admissível havendo justa causa9, assim reconhecida emprocedimento que assegure direito de defesa e de recurso, nos termos previstos no estatuto. (Redação dada pela Lei nº 11.127, de 2005)

9 Conceito aberto.



















30

Esse art. 57 não cuida de condômino, mas sim de

associado. Portanto, não se pode expulsar condômino com base

no art. 57/CC. O condômino é co-proprietário e existem outros

mecanismos.

DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICADESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA

Também é conhecido como DISREGRAND DOCTRINE (a

doutrina da desconsideração).

Matéria importantíssima. Dica de livro “O

novo Direito Societário”- Prof. Calixto Salomão Filho.

CONCEITO a doutrina da desconsideração, introduzida no

Brasil pelo professor Rubens Requião, pretende o afastamento

temporário da personalidade da pessoa jurídica, para permitir queo credor satisfaça o seu direito no patrimônio pessoal do sócio ou

administrador que cometera o ato abusivo.

A despersonificação é mais grave porque resulta no

cancelamento do registro e no fim da pessoa jurídica.

OBS.: Essa teoria pode ser aplicada para outros tipos

societários, por exemplo, associação.

Questão – TFN: O que é Teoria Ultra Vires

Societatis?

4ª Aula - 20/08/09




31

Teoria de origem anglosaxônica, esta doutrina, amparada

no art. 1.015 do CC, sustenta ser nulo o ato praticado pelo sócio

que ultrapasse os poderes que lhe foram conferidos pelo contrato

social.

Art. 1.015. No silêncio do contrato, os administradores podem praticar todos os atos pertinentes àgestão da sociedade; não constituindo objeto social, a oneração ou a venda de bens imóveis depende doque a maioria dos sócios decidir.

Parágrafo único. O excesso por parte dos administradores somente pode ser oposto a terceiros seocorrer pelo menos uma das seguintes hipóteses:

I - se a limitação de poderes estiver inscrita ou averbada no registro próprio da sociedade;

II - provando-se que era conhecida do terceiro;

III - tratando-se de operação evidentemente estranha aos negócios da sociedade.

ELEMENTOS DA DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOAELEMENTOS DA DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA

JURÍDICA NO CC JURÍDICA NO CC:

O art. 50/CC consagra a Teoria da Desconsideração da

Pessoa Jurídica.

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, oupela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quandolhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejamestendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

Em regra, não se admite que a Administração Pública

possa operara a desconsideração ex officio, uma vez que, segundoEdmar Andrade, trata-se de matéria sob reserva de jurisdição.

Entretanto, em situações excepcionais de grave fraude aceita-se

a desconsideração administrativa (RMS 15166-BA).

Com base nesse art. 50/CC podemos dizer que os

elementos da desconsideração são:




32

1º) Descumprimento de uma obrigação (ou da

insolvência) –

2º) Abuso cometido pelo sóciodesvio de finalidade

Confusão patrimonial

OBS: Sob influência da doutrina do professor Fábio

Konder Comparato, e à luz do relatório do senador Josaphat

Marinho acerca do Código Civil, concluímos pela desnecessidade de

o credor demonstrar o dolo específico do sócio ou administrador.

OBS2: Qual é a diferença entre Teoria Maior e

Teoria Menor da Desconsideração da Pessoa Jurídica?

Segundo a Teoria Maior, adotada pelo art. 50/CC, para

efeito de desconsideração, exige-se o requisito específico do abuso

caracterizado pelo desvio de finalidade ou confusão patrimonial; já

a Teoria Menor, mais fácil de ser aplicada, adotada pelo CDC e

pela legislação ambiental não exige a demonstração de tal requisito

(RESP 279273-SP10).

O Enunciado 7 da I Jornada de Direito Civil direciona a

desconsideração para o sócio ou administrador que cometera o ato

irregular.

Questão especial de concurso: O que se entende

por desconsideração inversa?

A desconsideração inversa, consagrada no

Enunciado283 da IV Jornada, consiste em atingir o patrimônio da

pessoa jurídica para a qual o sócio ou administrador indevidamente

desviou bens particulares, em prejuízo a terceiro de boa-fé.

10 Relatora do Acórdão Nancy Andrighi – esse RESP é didático. Deve ser citado na prova.




33




34

DOMICÍLIODOMICÍLIO

É preciso que para chegar ao conceito de domicílio,passemos por dois outros: os conceitos de residência e morada.

MORADA é o lugar em que a pessoa se estabelece

temporariamente. Exemplo: a pessoa que recebe uma bolsa

para estudar durante quatro meses em outro Estado – esse passa a

ser a sua morada.

RESIDÊNCIA é mais que a morada porque residência é o

lugar em que a pessoa é encontra com habitualidade. A

residência é habitual. A pessoa pode ter duas residências.

DOMICÍLIO o domicílio, nos termos no art. 70/CC é o lugar

em que a pessoa física fixa residência COM A INTEÇÃO DE ALI

PERMANECER, transformando-o em centro da sua vida jurídica. Existe ochamado animus manendi , ou seja, o propósito de permanecer

naquela residência com intenção de permanência e definitividade,

transformando-o no centro de sua vida jurídica.

Art. 70. O domicílio da pessoa natural é o lugar onde ela estabelece a sua residência com ânimodefinitivo.

Art. 71. Se, porém, a pessoa natural tiver diversas residências, onde, alternadamente, viva, considerar-se-á domicílio seu qualquer delas.

QUESTÃO ESPECIAL DE CONCURSO: O que é

domicílio profissional no CC?

Na vereda do art. 83 do Código de Portugal, o art. 72 do

CC estabelece uma forma peculiar de domicílio limitada a aspectos

da profissão.




35

Art. 72. É também domicílio da pessoa natural, quanto às relações concernentes à profissão, olugar onde esta é exercida.

Parágrafo único. Se a pessoa exercitar profissão em lugares diversos, cada um deles constituirádomicílio para as relações que lhe corresponderem.

Esse domicílio não é domicílio genérico, é específico

para aspectos da profissão.

A mudança de domicílio é prevista no art. 74 do CC (é um

dos mais difíceis de interpretar no CC).

Art. 74. Muda-se o domicílio, transferindo a residência, com a intenção manifesta de o mudar.

Parágrafo único. A prova da intenção resultará do que declarar a pessoa às municipalidades doslugares, que deixa, e para onde vai, ou, se tais declarações não fizer, da própria mudança, com ascircunstâncias que a acompanharem.

OBS: O que é domicílio aparente ou ocasional?

Trata-se de um domicílio definido por ficção jurídica com

amparo na Teoria da Aparência, nos termos do art. 73/CC.

Art. 73. Ter-se-á por domicílio da pessoa natural, que não tenha residência habitual, o lugar onde for encontrada.

Exemplos: ciganos, profissionais de circo, caixeiro-

viajante.

O domicílio da pessoa jurídica, tema cujo

desdobramento é feito em processo civil, está previsto no art.

75/CC.

ESPÉCIES DE DOMICÍLIO:

Fundamentalmente três:

1º) Convencional – é o domicílio comum fixado porsimples ato de vontade;




36

2º) de Eleição – é um domicílio especial fixado no

contrato, segundo a autonomia provada das partes, nos termos do

art. 78/CC.

Art. 78. Nos contratos escritos, poderão os contratantes especificar domicílio onde se exercitem ecumpram os direitos e obrigações deles resultantes.

Em havendo abusividade da cláusula de eleição, em

evidente prejuízo ao aderente, especialmente o consumidor, deverá

o juiz declarar sua nulidade absoluta, declinando da sua

competência de ofício, nos termos do PU do art. 112/CPC.

Ver no site dele o artigo sobre a Súmula 281/STJ.

3º) Legal ou Necessário – a base é o art. 76/CC.

Art. 76. Têm domicílio necessário o incapaz, o servidor público, o militar, o marítimo e o preso.

Parágrafo único. O domicílio do incapaz é o do seu representante ou assistente ; o do servidor público, o lugar em que exercer permanentemente suas funções; o do militar, onde servir, e, sendo daMarinha ou da Aeronáutica, a sede do comando a que se encontrar imediatamente subordinado; o do

marítimo, onde o navio estiver matriculado; e o do preso, o lugar em que cumprir a sentença.

Domicílio do diplomata – art. 77/CC:visto em

Direito Internacional.

Art. 77. O agente diplomático do Brasil, que, citado no estrangeiro, alegar

extraterritorialidade sem designar onde tem, no país, o seu domicílio, poderá ser demandado no Distrito

Federal ou no último ponto do território brasileiro onde o teve.

Não tem jeito, tem que decorar o art. 76/CC.

DomicílioINCAPAZ; SERVIDOR PÚBLICO

Legal MILITAR*; MARÍTIMO; PRESO

*Marítimo = marinheiro da Marinha Mercante (navio

particular)




37

OBS.: A recente Súmula 383/STJ estabeleceu que a

competência para processar e julgar as ações conexas de interesse

de menor é, em princípio, o foro do domicílio do detentor da sua

guarda.

O servidor público tem por domicílio o lugar onde ele

exerce permanentemente a sua função, por exemplo, ele mora

em Niterói e trabalha em Maricá – domicílio: Maricá. Pela letra da lei

não é apenas para efeito da profissão, ou seja, não houve essa

limitação, vai depender do juiz.

Preso – e prisão provisória? Pablo vai depender do

juiz, mas a lei diz “onde cumpre sentença”, o preso provisório não

está cumprindo sentença. Portanto, nesse ponto, ele faz

interpretação literal do CC.

BENS JURÍDICOSBENS JURÍDICOS

OBS: na apostila 03 do professor tem uma tipologia de

todos os bens do CC.

CONCEITO bem jurídico é toda utilidade física ou ideal,

objeto de um direito subjetivo.

Com base no Direito alemão, especialmente no § 90 do

BGB, COISA é sempre uma utilidade material ou corpórea como

uma mesa ou uma cadeira.




38

CONCEITOS E CONSIDERAÇÕES FUNDAMENTAIS

SOBRE BENS JURÍDICOS APLICADOS AO CONCURSO PÚBLICO

(no material de apoio consta a classificação geral dos

demais tipos de bens jurídicos):

1. OO QUEQUE SESE ENTENDEENTENDE PORPOR IIMÓVELMÓVEL PPOROR AACESSÃOCESSÃO

IINTELECTUALNTELECTUAL??

Acessão – significa UNIÃO COM AUMENTO DE VOLUME . A

expressão acessão intelectual significa união intelectual ,

união intencional .

O CC no art. 79 define o que é bem imóvel (ver apostila).

Art. 79. São bens imóveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente.

O Enunciado 11 da I Jornada de Direito Civil não

reconhece no Código Civil a categoria de “IMÓVEL POR ACESSÃO

INTELECTUAL ” (a exemplo do equipamento agrícola empregado na

fazenda. Todavia, autores como Flávio Tartuce discordam do

Enunciado (entende que essa categoria continua persistindo).

2. O art. 80, II/CC estabelece ser IMÓVEL por força

de lei o direito à sucessão aberta (direito à herança). Issoexplica, por exemplo, a necessidade de escritura pública no

instrumento de cessão, nos termos do art. 1793/CC.

3. Nos termos do art. 83, I/CC, as energias que

tenham valor econômico são BENS MÓVEIS – o sêmen de um

animal reprodutor é uma energia valiosíssima, portanto, tem NJ

de bem móvel.




39

4. Não posso confundir (porque às vezes as pessoas se

confundem), FRUTO com PRODUTO. O FRUTO é uma utilidade

renovável, cuja percepção NÃO diminui a substância da coisa

principal. Exemplo: a maçã em relação à macieira; o bezerro em

relação à vaca; o aluguel (fruto civil) em relação ao imóvel.

Já os PRODUTOS, são utilidades que não se renovam e

cuja percepção diminui a substância da coisa principal. Exemplo: o

minério em face da mina; o petróleo.

5. O que são PERTENÇAS? Art. 93/CC:

Art. 93. São pertenças os bens que, não constituindo partes integrantes, se destinam, de mododuradouro, ao uso, ao serviço ou ao aformoseamento de outro.

A pertença é um bem acessório que serve ao uso,

serviço ou aformoseamento de outro, sem constituir parte

integrante do mesmo11. Exemplo de Orlando Gomes: ar

condicionado; o rádio do carro? Depende. Se você o que você retirasim, mas se vier acoplado de fábrica no painel não!

Pertença não pode ser confundida com parte

integrante! Uma pertença NUNCA integra a coisa principal, a

exemplo do aparelho de ar condicionado.

6. BENFEITORIA: a benfeitoria é toda obra realizadapelo homem na estrutura de uma coisa com o propósito de

conservá-la (benfeitoria necessária), melhorá-la (benfeitoria

útil) ou propiciar prazer (benfeitoria voluptuária).

Não podemos confundir benfeitoria com acessão

a ACESSÃO (está nos “Modos de Aquisição de Propriedade

Imobiliária”) a acessão tanto pode ser Natural quanto Artificial (só

11 Não é benfeitoria porque esta você faz na coisa. Toda benfeitoria é artificial .




40

isso já a diferencia, pois a benfeitoria é sempre artificial). Exemplo

de acessão artificial construção.

A BENFEITORIA é feita na estrutura da coisa. Não implicaum aumento considerável de volume da coisa principal; a acessão

artificial implica!

Exemplo: um segundo andar construído sobre a laje

da casa – essa construção, tecnicamente não é benfeitoria, pois

implicou num aumento considerável de volume: É ACESSÃO. Isso

explica porque a acessão é estudada como Modo de Adquirir

Propriedade!

7. NATUREZA JURÍDICA DA PISCINA DEPENDE.

Depende da análise do caso concreto. Porém, em geral, piscina

que não traduza construção considerável (acessão artificial), é uma

benfeitoria voluptuária12 . Mas, uma piscina em um colégio

poderia ser interpretada como uma benfeitoria útil. Finalmente, em

uma clínica de hidroterapia pode ser considerada necessária à

finalidade do empreendimento.

5ª Aula – 27/08/09

BEM DE FAMÍLIABEM DE FAMÍLIA

Tema importante para concurso público.

HISTÓRICO:

12 Cavou o chão, impermeabilizou e colocou azulejos.




41

O referencial histórico mais importante é a lei texana de

1839, intitulada Homestead act . Essa lei texana é reputada por

muitos autores como a referência mundial do bem de família.

BEM DE FAMÍLIA NO DIREITO BRASILEIRO:

Em nosso sistema, podemos reconhecer dois tipos de

Bem de Família:

- O Bem de Família voluntário – regulado a partir do art.

1711/CC;

- O Bem de Família legal – regulado pela Lei 8009/90.

BEM DE FAMÍLIA VOLUNTÁRIO

Conceito: o Bem de Família voluntário é aquele

instituído por ato de vontade do casal, da entidade familiar ou

de terceiro, mediante registro público.

Efeitos: O Bem de Família produz dois efeitos

fundamentais (ambos com caráter relativo):

1º) IMPENHORABILIDADE a partir do momento em que o

imóvel é inscrito como Bem de Família ele se torna impenhorável.

Art. 1.715. O bem de família é isento de execução por dívidas posteriores à sua instituição, salvo asque provierem de tributos relativos ao prédio, ou de despesas de condomínio.

Parágrafo único. No caso de execução pelas dívidas referidas neste artigo, o saldo existente seráaplicado em outro prédio, como bem de família, ou em títulos da dívida pública, para sustento familiar, salvose motivos relevantes aconselharem outra solução, a critério do juiz.

Tributos e despesas condominiais podem levar o imóvel à

penhora.




42

2º) INALIENABILIDADE a partir do momento em que se

institui o Bem de Família voluntário o proprietário perde o direito de

aliená-lo livremente.

Art. 1.717. O prédio13 e os valores mobiliários, constituídos como bem da família, não podem ter destino diverso do previsto no art. 1.712 ou serem alienados sem o consentimento dos interessados e seusrepresentantes legais,ouvido o Ministério Público.

A pessoa não tem a plena liberdade para alienar o Bem

de Família; e se houver interesse de incapaz o MP é chamado a se

manifestar a respeito do cancelamento dessa instituição.

Esses efeitos têm caráter relativo!

Comparando o CC-16 com o CC-02, o que é mais

provável cair em concurso? Duas características saltam aos

olhos quando se faz esse cotejo; são duas características que não

havia no CC-16:

No NCC, arts. 1711 e 1712, duas características são

muito importantes no que tange ao Bem de Família voluntário:

1ª - o limite máximo de 1/3 do patrimônio líquido dos

instituidores;

2ª – a possibilidade de se incluir na instituição do Bem de

Família valores mobiliários.

Art. 1.711. Podem os cônjuges, ou a entidade familiar, mediante escritura pública outestamento, destinar parte de seu patrimônio para instituir bem de família, desde que não ultrapasseum terço do patrimônio líquido existente ao tempo da instituição, mantidas as regras sobre aimpenhorabilidade do imóvel residencial estabelecida em lei especial.

Parágrafo único. O terceiro poderá igualmente instituir bem de família por testamento oudoação, dependendo a eficácia do ato da aceitação expressa de ambos os cônjuges beneficiados ouda entidade familiar beneficiada.

Art. 1.712. O bem de família consistirá em prédio residencial urbano ou rural, com suaspertenças e acessórios, destinando-se em ambos os casos a domicílio familiar, e poderá abranger valores mobiliários, cuja renda será aplicada na conservação do imóvel e no sustento da família.

13 Imóvel.




43

Ler em casa:

Administração do Bem de Família voluntário – art. 1720;

extinção do Bem de Família voluntário – art. 1722.

QUESTÃO DE CONCURSO: A renda de aluguel

proveniente de um Bem de Família locado é impenhorável?

O STJ já assentou entendimento no sentido da

impenhorabilidade (AgRg no RESP 975858-SP). Esse julgado se

refere ao Bem de Família legal, mas o raciocínio é o mesmo para

Bem de Família voluntário.

O Bem de Família voluntário não pegou no Brasil.

B E M D E F A M Í L I A L E G A LB E M D E F A M Í L I A L E G A L

A Lei 8009/90, de grande aplicação social, confere uma

proteção traduzida em uma IMPENHORABILIDADE LEGAL

INDEPENDENTEMENTE DE INSCRIÇÃO CARTORÁRIA .

O STJ, por meio da Súmula 205, estabeleceu que a

impenhorabilidade atingiria inclusive penhoras anteriores à Lei

8009/90.

Obs: O Bem de Família voluntário ganha interesse nos

termos do art. 5º da L8009/90, uma vez que, em havendo dois ou

mais imóveis a proteção legal automática recairá sempre no de

menor valor. Ver o PU do art. 5º da L8009/90.

OBS.: No PU onde se lê art. 70 corresponde ao 1711 do

NCC.




44

Lei 8009/90:

Art. 1º: Art. 1º O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, éimpenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outranatureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam,salvo nas hipóteses previstas nesta lei.

A lei consagra uma impenhorabilidade legal,

independentemente de registro em cartório, mas comporta

exceções.

PU: Parágrafo único. A impenhorabilidade compreende o imóvel sobre o qual seassentam a construção, as plantações, as benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos,inclusive os de uso profissional, ou móveis que guarnecem a casa, desde que quitados.

OBS: O STJ, em mais de uma decisão, vem admitindo o

desmembramento do imóvel para efeito de penhora (RESP 968907-

RS).

Art. 2º: Art. 2º Excluem-se da impenhorabilidade os veículos de transporte, obras de

arte e adornos suntuosos.

Não estão protegidos pelo Bem de Família. No caput a lei

diz o que não está protegido.

Exemplos de bens móveis protegidos pela

jurisprudência:14

- freezer

- máquina de lavar;

- televisão;

- computador;

- ar condicionado;

14 Embora exista divergência.




45

- houve decisão protegendo o teclado musical – RESP

218882 – Min. Sálvio de Figueiredo.

CONCURSO – VAGA DE GARAGEM: O Banco podepenhorar a vaga de garagem?

O já consolidou entendimento no sentido de que vaga de

garagem só é impenhorável quando vinculada ao imóvel

residencial. Vale dizer, que se a vaga de garagem tiver

matrícula e registro próprios pode ser penhorada. Isso está

AgRg no Ag 1058070/RS.

A impenhorabilidade do Bem de Família legal é

relativa, uma vez que comporta as exceções do art. 3º da Lei

8009/90.

Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária,trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido:

Essas exceções se aplicam ao Bem de Família

voluntário? Pablo explica que isso não fica muito claro na lei.

Todavia, essas exceções têm regramento de cogência, por isso, ele

considera que se aplicam sim, mas não é pacífico isso.

Ver art. 3º, I – I - em razão dos créditos de trabalhadores da própria residência edas respectivas contribuições previdenciárias;

O Min. Luiz Fux pontificou um entendimento que vale a

pena ser visto: trabalhadores meramente eventuais, conforme ficou

assentado no RESP 644733/SC, não podem se valer da exceção do

inciso I do art. 3º da Lei 8009/90 para penhorar o imóvel




46

residencial. Neste julgado, entendeu-se que a exceção não

comporta interpretação extensiva.

REsp 644733 / SC – Min. Luiz Fux

PROCESSUAL CIVIL. BEM IMPENHORÁVEL. ARTIGO 3º, INCISO I DA LEI 8.009/90. MÃO DEOBRA EMPREGADA NA CONSTRUÇÃO DE OBRA. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA.IMPOSSIBILIDADE.1. A impenhorabilidade do bem de família, oponível na forma da lei à execução fiscalprevidenciária, é consectário do direito social à moradia. 2. Consignada a sua eminênciaconstitucional, há de ser restrita a exegese da exceção legal. 3. Consectariamente, não seconfundem os serviçais da residência, com empregados eventuais que trabalham naconstrução ou reforma do imóvel, sem vínculo empregatício, como o exercido pelo diarista,pedreiro, eletricista, pintor, vale dizer, trabalhadores em geral. 4. A exceção prevista no artigo3º, inciso I, da Lei 8.009, de 1990, deve ser interpretada restritivamente. 5. Em conseqüência,na exceção legal da "penhorabilidade" do bem de família não se incluem os débitosprevidenciários que o proprietário do imóvel possa ter, estranhos às relações trabalhistasdomésticas. 6. É cediço em sede doutrinária que: "Os trabalhadores a que a Lei se refere sãoaqueles que exercem atividade profissional na residência do devedor, incluídos nessa categoriaos considerados empregados domésticos - empregados mensalistas, governantas, copeiros,mordomos, cozinheiros, jardineiros e mesmo faxineiras diaristas se caracterizado o vínculoempregatício, bem como os motoristas particulares dos membros da família. Não seenquadram nessa categoria pessoas que, embora realizem atividade profissional na residênciado devedor, não são seus empregados, exercendo trabalho autônomo ou vinculado aempregador. Nesse contexto estão os pedreiros, pintores, marceneiros, eletricistas,encanadores, e outros profissionais que trabalham no âmbito da residência apenas em carátereventual. Também não estão abrangidos pela exceção do inc. I, os empregados doscondomínios residenciais - entre os quais, porteiros, zeladores, manobristas - por não

trabalharem propriamente no âmbito das residências, e, principalmente, porque sãocontratados pelo próprio condomínio, representado pelo síndico ou por empresasadministradoras."(comentários de Rita de Cássia Corrêa de Vasconscelos em artigo de revistaintitulado "A impenhorabilidade do Bem de Família e as novas entidades familiares). Destaque-se ainda a posição do professor Rainer Czajkowski, no sentido que "quanto aos débitosprevidenciários, previstos na segunda parte do inc. I, a referência é às contribuições devidaspara a Previdência Social, pública, no tocante aos débitos daquelas relações trabalhistasdomésticas. Não se incluem na exceção cobranças de empresas de previdência privada, e nemoutros débitos previdenciários que o proprietário do imóvel possa ter estranhos às relaçõestrabalhistas domésticas.(in "A Impenhorabilidade do Bem de Família - Comentários à Lei8.009/90", 4ª edição, Editora Juruá, página 153). Sobre o tema confira-se o recenteposicionamento monocrático do ilustre Ministro Carlos Mário Velloso, no RE 352.940-4/SP,

decisão julgada em 25/04/2005, que se transcreve, in litteris: "A Lei 8.009, de 1990, art. 1º,estabelece a impenhorabilidade do imóvel residencial do casal ou da entidade familiar edetermina que não responde o referido imóvel por qualquer tipo de dívida, salvo nas hipótesesprevistas na mesma lei, art. 3º, inciso I a VI. Acontece que a Lei 8.245, de 18.10.91,acrescentou o inciso VII, a ressalvar a penhora "por obrigação decorrente de fiança concedidaem contrato de locação.' É dizer, o bem de família de um fiador em contrato de locação teriasido excluído da impenhorabilidade. Acontece que o art. 6º da C.F., com a redação da EC nº26, de 2000, ficou assim redigido: "Art. 6º. São direitos sociais a educação, a saúde, otrabalho, a moradia, a segurança a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, aassistência aos desamparados, na forma desta Constituição." Em trabalho doutrinário queescrevi - "Dos Direitos Sociais na Constituição do Brasil", texto básico de palestra que proferina Universidade de Carlos III, em Madri, Espanha, no Congresso Internacional de Direito do

Trabalho, sob o patrocínio da Universidade Carlos III e da ANAMATRA, em 10.3.2003, registreique o direito à moradia, estabelecido no art. 6º, C.F., é um direito fundamental de 2ª geraçãoe o direito social, que veio a ser reconhecido pela EC 26, de 2000. O bem de família, a moradiado homem e sua família justifica a existência de sua impenhorabilidade: Lei 8.009/90, art. 1º.




47

Essa impenhorabilidade decorre de constituir a moradia um direito fundamental. Posto isso,veja-se a contradição: a Lei 8.245, de 1991, excepcionando o bem de família do fiador,sujeitou o seu imóvel residencial, imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar àpenhora. Não há dúvida que a ressalva trazida pela Lei 8.245, de 1991. no inciso VII do art. 3ºferiu de morte o princípio isonômico, tratando desigualmente situações iguais, esquecendo-sedo velho brocardo latino: ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio, ou em vernáculo: ondeexiste a mesma razão fundamental, prevalece a mesma regra de Direito. Isto quer dizer que,tendo em vista o princípio isonômico, o citado dispositivo, inciso VII do art. 3º, acrescentadopela Lei 8.245/91, não foi recebido pela EC 26, de 2000. Essa não recepção mais se acentuadiante do fato de a EC 26, de 2000, ter estampado, expressamente, no art. 6º, C.F., o direitoà moradia como direito fundamental de 2ª geração, direito social. Ora, o bem de família da Lei8.009/90, art. 1º encontra justificativa, foi dito linha atrás, no constituir o direito à moradiaum direito fundamental que deve ser protegido e por isso mesmo encontra garantia naConstituição. Em síntese, o inciso VII do art. 3º da Lei 8.009, de 1990, introduzido pela Lei8.245, de 1991, não foi recebido pela CF, art. 6º, redação da EC 26/2000. Do exposto,conheço do recurso e dou-lhe provimento, invertidos os ônus da sucumbência. Publique-se.Brasília, 25 de abril de 2005. Ministro CARLOS VELLOSO - Relator." 7. A Corte já assentou que"a exceção prevista no artigo 3º, inciso I da Lei 8.009, de 1990, deve ser interpretada à risca"

(Resp nº 187052/SP, Relator Ministro Ari Pargendler, publicado no DJ 22.10.2001). 8. Ahermenêutica e a aplicação do Direito, impõe obediência a certas regras, no dizer do maiorexegeta brasileiro que foi Carlos Maximiliano. Consoante as suas insuperáveis lições, expressasem seu livro "Hermenêutica e Aplicação do Direito", publicado pela Editora Forense, 19ªEdição, às páginas 191/193, in litteris "(...) 271 – O Código Civil explicitamente consolidou opreceito clássico - 'Exceptiones sunt strictissimoe interpretationis' ("interpretam-se asexceções estritissimamente") no art. 6° da antiga Introdução, assim concebido: "A lei que abreexceção a regras gerais, ou restringe direitos, só abrange os casos que especifica, , 265 O). Oprincípio entronca nos institutos jurídicos de Roma, que proibiam estender disposiçõesexcepcionais, e assim denominavam as do Direito exorbitante, anormal ou anômalo, isto é, ospreceitos estabelecidos contra a razão de Direito; limitava-lhes o alcance, por serem um mal,embora mal necessário (2). Eis os mais prestigiosos brocardos relativos ao assunto:'Quod vero

contra rationem, juris receptum est, non est producendum ad consequentias' (Paulo, noDigesto, liv. 1°, tít. 3°, frag. 14) - "o que, em verdade, é admitido contra as regras gerais deDireito, não se estende a espécies congêneres". 'In his quoe contra rationem, juris constitutasunt, non possumus sequi regulam juris' (Juliano, em o Digesto, liv. 1 °, tí. 3°, frag. 15) - "notocante ao que é estabelecido contra as normas comuns de Direito, aplicar não podemos regrageral". 'Quoe propter necessitatem recepta sunt, non debent in argumentum trahi' (Paulo, noDigesto, liv. 50, tít. 17, frag. 162) -"o que é admitido sob o império da necessidade, não deveestender-se aos casos semelhantes". Os três apotegmas faziam saber que as regras adotadascontra a razão de Direito, sob o império de necessidade inelutável, não se deviam generalizar:não firmavam precedente, não se aplicavam a hipóteses análogas, não se estendiam além doscasos expressos, não se dilatavam de modo que abrangessem as conseqüências lógicas dosmesmos. Os sábios elaboradores do Codex Juris Canonici (Código de Direito Canônico)

prestigiaram a doutrina do brocardo, com inserir no Livro I, título I, cânon 19, este preceitotranslúcido: "Leges quoe poenam statuunt, aut liberum jurium exercitium crctant, autexceptionem a lege continent, strictae subsunt interpretation" ("As normas positivas queestabelecem pena restringem o livre exercício dos direitos, ou contêm exceção a lei,submetem-se a interpretação estrita"). Menos vetusta é a parêmia - Permittitur quod non,prohibetur: "presume-se permitido tudo aquilo que a lei não proíbe". Hoje se não confunde alei excepcional com a exorbitante, a contrária à razão de Direito (contra rationem, juris),aquela cujo fundamento jurídico se não pode dar ('cujus, fatia reddi non potest'). O DireitoExcepcional é subordinado a uma razão também, sua, própria, original, porém reconhecível, àsvezes, até evidente, embora diversa da razão mais geral sobre a qual se baseia o Direitocomum (3).A fonte mediata do art. 6° da antiga Lei de Introdução, do repositório brasileiro,deve ser o art. 4° do Titulo Preliminar do Código italiano de 1865, cujo preceito decorria das

leis civis de Nápoles (4) e era assim formulado: "As leis penais as que restringem o livreexercício dos direitos, ou formam exceções a regras gerais ou a outras leis, não se estendemalém dos casos e tempos que especificam". (...) 272 - As disposições excepcionais sãoestabelecidas por motivos ou considerações particulares, contra outras normas jurídicas, ou




48

contra o Direito comum; por isso não se estendem além dos casos e tempos que designamexpressamente. Os contemporâneos preferem encontrar o fundamento desse preceito no fatode se acharem preponderantemente do lado do princípio geral as forças sociais que influem naaplicação de toda regra positiva, como sejam os fatores sociológicos, a Werturteil dostedescos, e outras. O art. 6º da antiga Lei de Introdução abrange, em seu conjuntos, asdisposições derrogatórias do Direito comum; as que confinam a sua operação a determinadapessoas, ou a um grupo de homens à parte; atuam excepcionalmente, em proveito, ouprejuízo, do menor número. Não se confunda com as de alcance geral, aplicáveis a todos,porém suscetíveis de afetar duramente alguns indivíduos por causa da sua condição particular.Refere-se o preceito àquela que, executadas na íntegra, só atingem a poucos, ao passo que oresto da comunidade fica isenta (3). Impõe-se também a exegese estrita à norma queestabelece uma incapacidade qualquer, ou comina a decadência de um direito: esta édesignada pelas expressões legais - "ou restringe direitos" (4). 286 - Parece oportuna ageneralização da regra exposta acerca de determinadas espécies de preceitos, esclarecer comose entende e aplica uma norma excepcional. É de Direito estrito; reduz-se à hipóteseexpressa: na dúvida, segue-se a regra geral. Eis porque se diz que a exceção confirma a regranos casos não excetuados. 287 - O processo de exegese das leis de tal natureza é sintetizadona parêmia célebre, que seria imprudência eliminar sem maior exame - 'interpretam-se

restritamente as disposições derrogatórias do Direito comum'. Não há efeito sem causa: apredileção tradicional pelos brocardos provém da manifesta utilidade dos mesmos. Constituemsínteses esclarecedoras, admiráveis súmulas de doutrinas consolidadas. Os males que lhesatribuem são os de todas as regras concisas: decorrem não do uso, e sim do abuso dos dizereslacônicos. O exagero encontra-se antes na deficiência de cultura ou no temperamento doaplicador do que no âmago do apotegma. Bem compreendido este, conciliados os seus termose a evolução do Direito, a letra antiga e as idéias modernas, ressaltará ainda a vantagem atualdesses comprimidos de idéias jurídicas, auxiliares da memória, amparos do hermeneuta,fanais do julgador vacilante em um labirinto de regras positivas. Quanta dúvida resolve, numrelâmpago, aquela síntese expressiva - interpretam-se restritivamente as disposiçõesderrogatórias do Direito comum! Responde, em sentido negativo, à primeira interrogação: oDireito Excepcional comporta o recurso à analogia? (2). Ainda enfrenta, e com vantagem, a

segunda: é ele compatível com a exegese extensiva? Neste último caso, persiste o adágio emamparar a recusa; acompanham-no reputados mestres (3); outros divergem (4), porém maisna aparência do que na realidade: esboçam um sim acompanhado de reservas que oaproximam do não. Quando se pronunciam pelo efeito extensivo, fazem-no com o intuito deexcluir o restritivo, tomado este na acepção tradicional. Timbram em evitar que se apliquemenos do que a norma admite; porém não pretendem o oposto - ir além do que o textoprescreve. O seu intento é tirar da regra tudo o que na mesma se contém, nem mais, nemmenos. Essa interpretação bastante se aproximada que os clássicos apelidavam declarativa;denomina-se estrita: busca o sentido exato; não dilata, nem restringe (5). Com as reservasexpostas, a parêmia terá sempre cabimento e utilidade. Se fora lícito retocar a formatradicional, substituir-se-ia apenas o advérbio: ao invés de restritiva, estritamente. Seprevalecer o escrúpulo em emendar adágios, de leve sequer, bastará que se entenda a letra de

outrora de acordo com as idéias de hoje: o brocardo sintetiza o dever de aplicar o conceitoexcepcional só à espécie que ele exprime, nada acrescido, nem suprimido ao que a normaencerra, observada a mesma, portanto, em toda a sua plenitude (6). 288 - Releva advertir quetodo preceito tem valor apenas relativo. A regra do art. 6° da antiga Lei de Introdução aoCódigo Civil consolida o velho adágio - interpretam-se restritivamente as disposiçõesderrogatórias do Direito comum, brocardo este correspondente ao dos romanos - exceptionessunt strictissimoe interpretationis. Qualquer dos três conceitos aplica-se com a maiorcircunspeção e reserva, e comporta numerosas exceções (1): daí a divergência na maneira deo entender, até entre pontífices das letras jurídicas. 289 - As palavras - que especifica, doCódigo brasileiro, paráfrase de - in esse espressi, do repositório italiano, não se interpretam nosentido literal, de exigir individuação precisa, completa, de cada caso a incluir na exceção.Comporta esta as hipóteses todas compatíveis com o espírito do texto. Exclui-se a extensão

propriamente dita; porém não a justa aplicação integral dos dispositivos. Restrições ao uso ouposse de qualquer direito, faculdade ou prerrogativa não se presumem: é isto que o preceitoestabelece. Devem ressaltar dos termos da lei, ato jurídico, ou frase de expositor. Cumpreopinar pela inexistência da exceção referida, quando esta se não impõe à evidência, ou dúvida




49

razoável paira sobre a sua aplicabilidade a determinada hipótese. (...)" 9. Voto peloimprovimento do recurso especial interposto pelo Instituto Nacional de Seguridade Social,divergindo do Relator.

Inciso II: por exemplo, se houve financiamento junto à

CEF para comprar ou reformar seu imóvel, você não pode opor ao

próprio agente financeiro a proteção do Bem de Família.

II - pelo titular do crédito decorrente do financiamento destinado à construção ou à aquisição doimóvel, no limite dos créditos e acréscimos constituídos em função do respectivo contrato;

Inciso III: se houver cobrança de pensão alimentícia, odevedor não tem a proteção do Bem de Família, ou seja, o credor –

alimentando – penhora o Bem de Família.

III -- pelo credor de pensão alimentícia;

Inciso IV: se o processo foi movido para cobrança de

tributo relativo ao imóvel, por exemplo, IPTU, ITR, não pode opor

a proteção do Bem de Família. Todavia, se o proprietário é

comerciante e deixa de recolher o ICMS relativo aos seus negócios,

não pode atingir o Bem de Família, pois que este tributo não

está vinculado ao imóvel .

IV - para cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em função do

imóvel familiar;

Taxa de condomínio é taxa tributária? Apesar de

taxa de condomínio não ser taxa tributária, o STJ e o STF já

firmaram o entendimento que a palavra “taxa” engloba também

taxa de condomínio. Portanto, taxa de condomínio se não for paga,

o imóvel vai a hasta pública.




50

O próprio STF já firmou (RE 439003/SP) que a cobrança

de taxa de condomínio possibilita a penhora do Bem de Família.

RE 439003 / SP - Min. EROS GRAU

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. BEM DE FAMÍLIA. PENHORA. DECORRÊNCIA DE

DESPESAS CONDOMINIAIS. 1. A relação condominial é, tipicamente, relação de comunhão de

escopo. O pagamento da contribuição condominial [obrigação propter rem] é essencial à

conservação da propriedade, vale dizer, à garantia da subsistência individual e familiar --- a

dignidade da pessoa humana. 2. Não há razão para, no caso, cogitar-se de impenhorabilidade. 3.

Recurso extraordinário a que se nega provimento.

A cobrança de taxa de condomínio excepciona o Bem de

Família.

Inciso V: por exemplo, um empréstimo em Banco

dando o imóvel como garantia real de hipoteca. O STJ, em mais de

uma oportunidade, a exemplo do RESP 684587/TO e do AgRg no

RESP 813546/DF, tem admitido que o devedor, não obstante a

indicação à penhora, alegue depois a proteção do Bem de Família.

Inciso VI: em qualquer dos dois casos: aquisição do

imóvel, por exemplo, com dinheiro sonegado (produto de crime) ou

quando o proprietário do imóvel tem que indenizar a vítima por

crime cometido.

- Mais problemático – Inciso VII: Fiança em

locação.

O STF já firmou o entendimento, por seu Plenário no

sentido da constitucionalidade da penhora do Bem de Família

do fiador na locação (RE-Agr 477953/SP).

O devedor solteiro goza da proteção do Bem de

Família?Positivo, na forma da Súmula 364/STJ:




51

O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvelpertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas.

Ver RESP 450989/RJ reafirma a proteção ao devedor que

more sozinho com base no direito constitucional à moradia.

REsp 450989 / RJ - Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS

"PROCESSUAL – EXECUÇÃO - IMPENHORABILIDADE – IMÓVEL - RESIDÊNCIA – DEVEDORSOLTEIRO E SOLITÁRIO – LEI 8.009/90.- A interpretação teleológica do Art. 1º, da Lei 8.009/90, revela que a norma não se limita aoresguardo da família. Seu escopo definitivo é a proteção de um direito fundamental da pessoahumana: o direito à moradia. Se assim ocorre, não faz sentido proteger quem vive em grupo eabandonar o indivíduo que sofre o mais doloroso dos sentimentos: a solidão. - É impenhorável,

por efeito do preceito contido no Art. 1º da Lei 8.009/90, o imóvel em que reside, sozinho, odevedor celibatário."(EREsp 182.223-SP, Corte Especial, DJ de 07/04/2003).

TEORIA DO FATOTEORIA DO FATO

JURÍDICO JURÍDICO

CONCEITO DE FATO JURÍDICO fato jurídico é todo

acontecimento natural ou humano que deflagra efeitos na orbito do

Direito.

CLASSIFICAÇÃO

- fato jurídico em sentido estrito Ordinário

Extraordinário

- Ato-Fato

- Ações Humanas Lícitas

Ilícitas




52

FATO JURÍDICO EM SETIDO ESTRITO:

Conceito fato jurídico em sentido estrito é todo

acontecimento natural que deflagra efeitos na órbita do Direito.

Exemplo fato jurídico natural extraordinário: furacão

– típico fato natural que é um fato jurídico em sentido estrito.

Variação de temperatura, por exemplo, baixa temperatura que faz

uma pessoa morrer.

Exemplo fato jurídico natural ordinário: nascimento,

a morte natural; o decurso do tempo.

AÇÕES HUMANAS:

Grande controvérsia na doutrina.

Parte da doutrina (inclusive Pablo Stolze, Zeno Veloso,

Flávio Tartuce, Clóvis Beviláqua) entende que as açõeshumanas ILÍCITAS traduzem uma categoria própria denominada de

“ATO ILÍCITO ”. Está regulado nos arts. 186 e 187 do CC (ato ilícito e

abuso de direito).

Essa parte da doutrina afirma que as ações humanas

ilícitas são atos ilícitos e que as ações humanas LÍCITAS são

tratadas como ATO JURÍDICO .

Dentro da noção de ATO JURÍDICO vamos encontrar duas

categorias:

- Ato Jurídico em sentido estrito

- Negócio Jurídico




53

OBS: O negócio jurídico está para o civilista assim como o

crime está para o penalista.

O QUE É ATO JURÍDICO EM SENTIDO ESTRITO?

Conceito o ato jurídico em sentido estrito, também

denominado de ato não negocial , consiste em um mero

comportamento humano voluntário e consciente, CUJOS EFEITOS

ESTÃO PREDETERMINADOS NA LEI.

Art. 185. Aos atos jurídicos lícitos, que não sejam negócios jurídicos, aplicam-se, no que

couber, as disposições do Título anterior.

Obs.: o animal realiza FATO; o homem realiza ato!

O ato em sentido estrito é um ato humano em que há

uma carga de voluntariedade, mas os efeitos jurídicos estão

predeterminados pela lei. Ou seja, falta a este tipo de ato a

autonomia privada e a liberdade para a escolha dos seus efeitos.Exemplos de ato em sentido estrito:

- uma concha na praia15 o simples ato de se apropriar

da concha (coisa de ninguém), automaticamente o efeito jurídico

é a aquisição da propriedade. É a lei que determina isso.

- a pessoa muda de cidade a aquisição do domicílio édeterminada pela lei. A fixação de domicílio é um ato jurídico em

sentido estrito (voluntário, você escolhe aonde vai morar). Efeito

você fixa o seu domicílio lá – determinação legal.

- Atos de comunicação, em geral, são atos jurídicos

em sentido estrito. Exemplo – uma notificação (ato jurídico em

sentido estrito) efeito jurídico determinado pela lei comunicação.

15 Abstraindo-se os crimes ambientais.




54

No ato jurídico em sentido estrito você não tem liberdade

para determinar os seus efeitos.

O negócio jurídico, diferentemente do simples ato emsentido estrito, traduz uma declaração de vontade, manifestada

segundo o princípio da autonomia privada, pela qual o agente

pretende atingir determinados efeitos jurídicos escolhidos,

respeitando parâmetros de ordem pública.

Exemplos: contrato, testamento.

Pontes de Miranda percebeu que entre a categoria do fato

jurídico em sentido estrito e as ações humanas, existe uma

categoria intermediária – ATO-FATO – o CC não tratou disso, é

construção doutrinária.

ATO – FATO:

Conceito o ato-fato consiste em um comportamento

que, posto derive do homem, é desprovido de voluntariedade e

consciência em face do resultado pretendido.

Pode gerar efeitos jurídicos, mas é desprovido de

consciência e voluntariedade.

Exemplo de Jorge Cesa Ferreira: a compra de um

doce por uma criança em tenra idade no boteco da esquina é um

ato-fato: é um comportamento que deriva do ser humano,

desprovido de consciência e que deflagra efeitos no mundo jurídico.




55

6ª Aula – 03/09/09

NEGÓCIO JURÍDICO (Cont.)

1. TEORIAS EXPLICATIVAS DO NEGÓCIO JURÍDICOTEORIAS EXPLICATIVAS DO NEGÓCIO JURÍDICO:

Fundamentalmente temos duas correntes mais

importantes.

1.1 – TEORIA VOLUNTARISTA:

Sustentava que o núcleo do negócio jurídico seria avontade interna ou a intenção do declarante.

Essa primeira corrente influenciou fortemente o Código

Civil brasileiro (art. 112):

Art. 112. Nas declarações de vontade se atenderá mais à

intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal dalinguagem.

1.2 – TEORIA OBJETIVA OU DA DECLARAÇÃO:

Para a segunda teoria o núcleo essencial do negócio não

seria a intenção, mas a vontade externa ou declarada.

Seguindo o pensamento de Antônio Junqueira deAntônio Junqueira de

AzevedoAzevedo, observamos que, em verdade, as duas teorias devem se

conjugar, pois o negócio jurídico perfeito resulta da união

harmônica entre a vontade interna e a manifestada.

OBS: O que é TO que é TEORIAEORIA DADA PPRESSUPOSIÇÃORESSUPOSIÇÃO?




56

Trata-se de uma Teoria do negócio jurídico desenvolvida

por Windscheid, segundo a qual haveria invalidade do negócio

jurídico, quando a certeza subjetiva do declarante, verificada ao

tempo da celebração do negócio, não se concretizasse depois.

Essa teoria influenciou o que nós conhecemos como

“Teoria da Imprevisão”. Já não é mais abraçada, pois esteve em

voga há mais de século. Ver na Apostila 04.

ExemploExemplo: um bancário celebra hoje um contrato de

locação de uma casa de veraneio para gozar em janeiro de 2010.Em 2010 o Banco não dá férias a ele. Então, com base na Teoria da

Pressuposição ele diria que o negócio é inválido. Como essa Teoria

não é mais abraçada, hoje, ele poderia intentar a Teoria da For;Ca

Maior para tentar invalidar esse contrato.

2. PLANOS DE ANÁLISE DO NEGÓCIO JURÍDICOPLANOS DE ANÁLISE DO NEGÓCIO JURÍDICO:

NEGÓCIO EXISTÊNCIA

JURÍDICO VALIDADE

EFICÁCIA

2.1 – PLANO DE EXISTÊNCIAPLANO DE EXISTÊNCIA:

Para que o negócio jurídico exista deverão concorrer

quatro elementos existenciais do negócio jurídico, faltando

qualquer desses elementos o negócio jurídico será inexistente:

manifestação de vontade, agente, objeto do negócio jurídico e

forma do negócio jurídico.




57

1º) Manifestação da vontade o silêncio pode ser

encarado como uma manifestação de vontade16? Segundo o

professor Caio MárioCaio Mário, o silêncio é o nada, é absoluta ausência de

manifestação de vontade. Pablo StolzePablo Stolze sustenta a correção dessa

afirmação, mas enfatiza que existem situações em que

excepcionalmente, nos termos do art. 111/CC, que segue

tendência dos sistemas britânico e alemão, em situações especiais

o silêncio pode caracterizar anuência (como na hipótese da doação

pura do art. 539, isto é, sem encargo).

Art. 111. O silêncio importa anuência, quando as

circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não for necessária a

declaração de vontade expressa.

Art. 539. O doador pode fixar prazo ao donatário, para

declarar se aceita ou não a liberalidade. Desde que o donatário,

ciente do prazo, não faça, dentro dele, a declaração,entender-se-á que aceitou, se a doação não for sujeita a

encargo.

2º) Agente para que o negócio jurídico se realize

deve haver um agente emissor da vontade que, em geral é uma

pessoa física ou jurídica.

3º) Objeto do negócio jurídico negócio jurídico

sem objeto não existe! Exemplo: contrato de empréstimo de

dinheiro a juros – Mútuo Feneratício – se o Banco, após a assinatura

do contrato não credita o dinheiro em sua conta. O dinheiro é o

objeto desse contrato, sem ele o contrato é inexistente!

16 Concurso de Delegado de polícia/RJ – “quem cala consente”, esse ditado tem respaldo no Direito Civil?




58

4º) Forma do negócio jurídico para que o negócio

jurídico exista deverá haver uma forma pela qual a vontade se

manifeste. A forma, por si só, é elemento de existência do negócio

jurídico de grande importância. Trata-se do revestimento

exterior da vontade, ou seja, o meio pelo qual a vontade se

manifesta (escrita, verbal, mímica, etc.).

Com a conjugação desses quatro requisitos o negócio

jurídico é considerado existente.

O CC não abriu um Título para o plano da Existência e adoutrina criticadoutrina critica essa omissão, dizendo que o art. 104/CC é

incompleto.

2.2 – PLANO DE VALIDADEPLANO DE VALIDADE:

Disciplinado a partir do art. 104:

Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:

I - agente capaz;

II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável;

III - forma prescrita ou não defesa em lei.

Se faltar qualquer dos pressupostos de validade o

negócio é inválido. Os pressupostos de validade conferem a

aptidão para gerar efeitos. Para se chegar aos pressupostos devalidade devemos partir dos pressupostos de existência, ou seja:

Para que o negócio jurídico exista a manifestação de

vontade (existência) deve ser LIVRE + BOA-FÉ; o agente que emite

a vontade (existência) deve ser CAPAZ + LEGITIMADO; o objeto

(existência) deve ser LÍCITO + POSSÍVEL + DETERMINADO OU DETERMINÁVEL

e, por fim, a forma do negócio jurídico (existência) deve ser LIVRE OU PRESCRITA EM LEI.




59

Exemplo: negócio jurídico cujo objeto (existência) é

ilícito (plano da validade) negócio jurídico INVÁLIDO.

Exemplo2: O agente é menor de idade (capacidade =plano da validade) negócio jurídico inválido.

OBS: DEFEITO DO NEGÓCIO JURÍDICODEFEITO DO NEGÓCIO JURÍDICO: Erro, Dolo,

coação, lesão, etc. Esses defeitos afetam qual plano do negócio

jurídico? Esses defeitos interferem no plano de VALIDADE do negócio

jurídico. Por exemplo, um negócio jurídico celebrado com dolo,

ataca a boa-fé do negócio jurídico, atacando, portanto, a

validade do negócio!

OBS: Seguindo o pensamento de Orlando Gomes, a

licitude do negócio jurídico abrange a legalidade e o respeito ao

padrão médio de moralidade.

Um dos pontos mais importantes sob o prisma formal

envolvendo a forma como pressuposto de validade vigora no

Brasil, nos termos do art. 107/CC, como regra geral dos negócios

jurídicos, o PRINCÍPIO DA LIBERDADE DA FORMA.

Art. 107. A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial,senão quando a lei expressamente a exigir.

Quando a lei prescreve determinada forma, poderá ser

para efeito de prova do negócio jurídico (negócio ad

probationem, art. 227: Art. 227. Salvo os casos expressos, a prova

exclusivamente testemunhal só se admite nos negócios jurídicos

cujo valor não ultrapasse o décuplo do maior salário mínimo vigenteno País ao tempo em que foram celebrados. Parágrafo único.




60

Qualquer que seja o valor do negócio jurídico, a prova testemunhal

é admissível como subsidiária ou complementar da prova por

escrito.) ou a forma é exigida como requisito de VALIDADE do

negócio (negócio solene ou ad solemnitatem, art. 108).

Art. 108. Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dosnegócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobreimóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País.

Negócio imobiliário com valor superior a 30 salários

mínimos sem a observância da forma prescrita em lei – escritura

pública – se esta não for lavrada, o negócio existe, mas não é

válido. Esse valor de 30 salários mínimos tem como referência o

lançado no contrato pelas partes ou o valor venal lançado pela

prefeitura para pagamento de IPTU? O valor a ser considerado não

é o da Administração Pública, há até Enunciado sobre o assunto, o

melhor entendimento é aquele em que o valor considerado é o

declarado no contrato.

OBS: O Enunciado 289 da IV Jornada de Direito Civil

estabelece que o valor que se considera para efeito de se lavrar ou

não escritura pública, nos termos do art. 108/CC, é aquele lançado

no contrato. Vale lembrar que a Promessa de Compra e Venda,

independentemente do valor, pode ser lavrada por instrumento

particular.

2.3 – PLANO DE EFICÁCIAPLANO DE EFICÁCIA: será detalhado mais a

frente. Três elementos:

CONDIÇÃO

TERMO




61

MODO OU ENCARGO

3. DEFEITOS DO NEGÓCIO JURÍDICODEFEITOS DO NEGÓCIO JURÍDICO:

3.1 – ERRO:

O erro é causa de anulação do negócio jurídico, e, para a

doutrina clássica, seria dotado de duas características: -

ESSENCIALIDADE; - ESCUSABILIDADE.

ESSENCIAL atacar a sua essência ou substância;

ESCUSABILIDADE perdoável. Os clássicos queriam dizer

com mais moderna isso que a pessoa que incorreu no erro deveria

ser uma pessoa de diligência comum, cuidadosa. Se o erro fosse

imperdoável porque o cidadão era um boboca, o Direito não pode

compactuar com a ignorância.

A doutrina moderna tece uma crítica duríssima a

essa escusabilidade, pois dizer se um erro é escusável ou não é

algo subjetivo. Portanto, a despeito da corrente clássica, a doutrina

(Enunciado 12 da I Jornada) dispensa o requisito da escusabilidade,

com base no princípio da confiança.

Verificar o perfil da Banca do concurso a fim de

saber se é clássica ou mais moderna.

3.1.2 - ESPÉCIES DE ERRO: pode incidir – art. 139/CC:

OBJETO – é aquele que incide nas características do objeto

do negócio.

NO NEGÓCIO – incide na estrutura do negócio.




62

NA PESSOA – incide nos elementos de identificação ou

características da outra parte do negócio.

Art. 139. O erro é substancial quando:

I - interessa à natureza do negócio, ao objeto principal da declaração, ou a alguma dasqualidades a ele essenciais;

II - concerne à identidade ou à qualidade essencial da pessoa a quem se refira a declaraçãode vontade, desde que tenha influído nesta de modo relevante;

III - sendo de direito e não implicando recusa à aplicação da lei, for o motivo único ou

principal do negócio jurídico. ERRO DE DIREITO.

OBS: a principal aplicação do erro sobre pessoa ocorre

no casamento (arts. 1556 e 1557/CC). É possível anular ocasamento com base no erro sobre a pessoa.

Essas três espécies de erro que incidem na percepção da

realidade fática. Todavia, pode haver um erro que incide na

percepção normativa, embora Clóvis Beviláqua não a aceita. O

CC/2002, em seu art. 139, III, inova o sistema do Código anterior ao

admitir o ERRO DE DIREITO . Trata-se de um erro sobre a ilicitude do

fato, o qual, sem traduzir intencional recusa ao império da lei,

projeta-se no âmbito de atuação permissiva da norma. Em geral, é

um erro de interpretação.

3.2 – DOLO:

O dolo tem a mesma essência do erro, sendo que este é

provocado, há uma carga negativa no dolo porque a outra parte, de

má-fé, sabe que está induzindo o outro ao erro. Por isso, o dolo é o

erro provocado.




63

O dolo traduz o malicioso artifício empregado por uma

das partes ou por terceiro, para enganar a outra causando-lhe

prejuízo.

A consequência do dolo no negócio jurídico é a mesma do

erro, ou seja, o dolo também é causa deo dolo também é causa de ANULAÇÃOANULAÇÃO do negóciodo negócio

jurídico jurídico. Os antigos costumavam se referir a ele como DOLO M ALUS.

OBS: O DOLO BONUS, socialmente admitido, é

frequentemente invocado como possível técnica publicitária, desde

que não se desvirtue como propaganda enganosa. Por exemplo,realçar as características do produto é técnica publicitária

permitida.

Caracteriza atividade DOLOSA E ILÍCITA , segundo doutrina

(ver também o Projeto de Lei 4068/08 – visa alterar o CDC) a

denominada técnica da mensagem subliminar que, em linhas

gerais, induz o destinatário da informação a realizar determinada

conduta que conscientemente poderia não adotar.

Nos termos do art. 145/CC, para invalidar o negócio, o

dolo deve ser principal. Ou seja, atacar a essência, a causa do

negócio.

Art. 145. São os negócios jurídicos anuláveis por dolo, quando este for a sua causa.

Se o dolo não atacar a causa, o núcleo do negócio, e sim

os aspectos secundários, acessórios do negócio, esse dolo é

acidental e significa que vítima ainda tem interesse no negócio,

mas o teria celebrado de outra maneira, por exemplo, pedindo

desconto. O negócio não será invalidado, mas a vítima pode pedir

perdas e danos.




64

Caso o dolo seja apenas acidental , tocando aspectos

secundários do negócio, este será mantido cabendo ao

prejudicado perdas e danos (art. 146/C):

Art. 146. O dolo acidental só obriga à satisfação das perdas e danos, e é acidentalquando, a seu despeito, o negócio seria realizado, embora por outro modo.

Se houve o chamado DOLO BILATERAL o que fazer? O

Código brasileiro, em seu art. 150, estabelece que, em havendo

dolo bilateral fica tudo como está.

Art. 150. Se ambas as partes procederem com dolo, nenhuma pode alegá-lo para

anular o negócio, ou reclamar indenização.

DUAS QUESTÕES ESPECIAIS DE CONCURSODUAS QUESTÕES ESPECIAIS DE CONCURSO:

1ª) O que é dolo negativo?

Trata-se do silêncio ou omissão intencional de

informação, à luz do art. 147/CC, violadora da boa-fé.

Art. 147. Nos negócios jurídicos bilaterais, o

silêncio intencional de uma das partes a respeito de fato ou

qualidade que a outra parte haja ignorado, constitui

omissão dolosa, provando-se que sem ela o negócio não se

teria celebrado.

2ª) O que é dolo de terceiro?

Art. 148. Pode também ser anulado o negócio jurídico por dolo de terceiro, se a parte

a quem aproveite dele tivesse ou devesse ter conhecimento; em caso contrário, ainda que subsista o

negócio jurídico, o terceiro responderá por todas as perdas e danos da parte a quem ludibriou.




65

O negócio só é invalidado por dolo de terceiro se ficar

demonstrado que o beneficiário sabia ou tinha como saber. “Dolo

de terceiro” é o que parte do intermediário e “a parte a quem

aproveita” seria um dos celebrantes do negócio.

3.3 – ESTADO DE PERIGO:

Não estava no CC de 1916, é novo no NCC, mas não do

Direito, pois Caio Mário já dele tratava há muitos anos.

O ESTADO DE PERIGO , tratado no art. 156/CC, é causa de

ANULAÇÃO do negócio jurídico.

CONCEITO trata-se de uma aplicação do estado de

necessidade na teoria do negócio. Configura-se quando o agente,

premido da necessidade de salvar-se ou à pessoa próxima de grave

perigo de dano material ou moral, conhecido pela outra parte,

assume obrigação excessivamente onerosa.Art. 156. Configura-se o estado de perigo quando alguém, premido da necessidade de

salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigaçãoexcessivamente onerosa.

Parágrafo único. Tratando-se de pessoa não pertencente à família do declarante, o juiz decidirá segundo as circunstâncias.

Exemplo de Caio Mário: sujeito está numa embarcação

que está afundando; aproxima-se outra embarcação e oferece

carona cobrando, por exemplo, três milhões de reais para levá-lo

até o porto obrigação excessivamente onerosa.

A Teoria do Estado de Perigo, segundo firme

jurisprudência (RESP 796739/MT, RESP 918392/RN, AC

70024412397 do TJ/RS) tem perfeita aplicação na espúria exigência

de cheque caução como condição essencial para o atendimento deemergência.




66

Resp 796739:

Ementa

CHEQUE. CAUÇÃO. CAUSA DEBENDI. POSSIBILIDADE -

Cheque entregue para garantir futuras despesas hospitalares deixa de serordem de pagamento à vista para se transformar em título de créditosubstancialmente igual a nota promissória.

- É possível assim, a investigação da causa debendi de tal cheque se o títulonão circulou.

- Não é razoável em cheque dado como caução para tratamento hospitalarignorar sua causa, pois acarretaria desequilíbrio entre as partes. O paciente emcasos de necessidade, quedar-se-ia à mercê do hospital e compelido a emitir

cheque, no valor arbitrado pelo credor.REsp 918392

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. SEGURO SAÚDE ANTERIOR À LEI

9.656/98. SUBMISSÃO DO SEGURADO À CIRURGIA QUE SE DESDOBROU EM

EVENTOS ALEGADAMENTE NÃO COBERTOS PELA APÓLICE. NECESSIDADE DE

ADAPTAÇÃO A NOVA COBERTURA, COM VALORES MAIORES. SEGURADO E

FAMILIARES QUE SÃO LEVADOS A ASSINAR ADITIVO CONTRATUAL DURANTE O

ATO CIRÚRGICO. ESTADO DE PERIGO. CONFIGURAÇÃO. É EXCESSIVAMENTE

ONEROSA O NEGÓCIO QUE EXIGE DO ADERENTE MAIOR VALOR POR AQUILO

QUE JÁ LHE É DEVIDO DE DIREITO. DANO MORAL CONFIGURADO.

AC 70024412397

EMENTA: AÇÃO DE COBRANÇA. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA, POR

AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. PRESTAÇÃO SERVIÇO HOSPITALAR. Na espécie, configurado vício

de consentimento consistente na assinatura do contrato em estado de perigo, previsto pelo art. 156 do

Código Civil. Indevida a dívida cobrada. VERBA HONORÁRIA. Verificada a excessividade alegada, resta

minorada a fixação dos honorários. REJEITARAM A PRELIMINAR E DERAM PROVIMENTO, EM PARTE,

AO APELO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70024412397, Décima Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça

do RS, Relator: Otávio Augusto de Freitas Barcellos, Julgado em 08/10/2008)

DICA DE CONCURSO: A Resolução no 44/2003 da

Agência Nacional de Saúde (ANS), em face de prestadores de

serviços médicos, nos termos da Resolução, PROÍBE a cobrança de




67

cheque caução estabelecendo que a denúncia deste tipo de prática

poderá ser levada ao MPF para a apuração devida.

7ª Aula – 10/09/09

FRAUDE CONTRA CREDORESFRAUDE CONTRA CREDORES :

Em Direito Civil qual é a garantia geral que o credor tem

em face do devedor? É o patrimônio.

CONCEITO a fraude contra credores, instituto protetivo do

crédito, consiste na prática de um ato negocial que diminui o

patrimônio do devedor, prejudicando o credor preexistente.

Credor Preexistente

10.000 BEM

Devedor Insolvente Parte Beneficiária

Fraude contra Credores concilium fraudis

Eventus Damni

A doutrina clássica afirma que a fraude pressupõe dois

requisitos:

- Concilium Fraudis (má-fé);

- Eventus Damni .




68

A alienação gratuita de bens (doação, por exemplo) é tão

grave que a má-fé é presumida. Opinião de Maria Helena Diniz,

por exemplo.

Ver no material de apoio as hipóteses de fraude

previstas no CC.

HIPÓTESES LEGAIS DE FRAUDE CONTRA CREDORESHIPÓTESES LEGAIS DE FRAUDE CONTRA CREDORES:

1ª) Art. 158/CC:

Art. 158. Os negócios de transmissão gratuita de bens17 ou remissão de

dívida18, se os praticar o devedor já insolvente, ou por eles reduzido à insolvência, aindaquando o ignore, poderão ser anulados pelos credores quirografários, como lesivos dos seus

direitos.

§ 1o Igual direito assiste aos credores cuja garantia se tornar insuficiente.

§ 2o Só os credores que já o eram ao tempo daqueles atos podem pleitear a

anulação deles.

Outro caso: poderá também ser fraude contra credoresnos contratos onerosos do devedor insolvente em duas hipóteses:

a) quando a insolvência for notória;

b) quando houver motivo para ser conhecida do outro

contratante.

OBS: Fraude NÃO se presume.17 Por exemplo, a doação.18 Por exemplo, perdão fraudulento de dívida.




69

Antecipação de pagamento feita a um dos credores

quirografários, em detrimento dos demais – art. 162.

Art. 162. O credor quirografário, que receber do devedor insolvente o pagamento

da dívida ainda não vencida, ficará obrigado a repor, em proveito do acervo sobre que se tenha

de efetuar o concurso de credores, aquilo que recebeu.

Exemplo:

Devedor Credor 1

Insolvente Credor 2

Credor 3

Outorga de garantia de dívida dada a um dos credores

em detrimento dos demais – art. 163/CC – .

Art. 163. Presumem-se fraudatórias dos direitos dos outros credores as garantias

de dívidas que o devedor insolvente tiver dado a algum credor.

Exemplo:

O Devedor insolvente vai ao credor 3 e, fraudulentamente

em conluio com ele, hipoteca o seu imóvel a esse credor 3.

OBS: Não posso confundir fraude contra credores

com fraude à execução. Esta última é mais grave porque

desrespeita a administração da justiça, uma vez que, no caso, jáexiste demanda proposta contra o devedor apta a reduzi-lo à

insolvência. Inclusive, há uma Súmula recente sobre isso: Súmula

375/STJ. Essa Súmula cria um “fraudômetro” para sabermos quando

há fraude à execução.

Súmula 375

O reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado

ou da prova de má-fé do terceiro adquirente.

http://www.stj.jus.br/SCON/sumulas/doc.jsp?livre=@docn&&b=SUMU&p=true&t=&l=10&i=16

http://www.stj.jus.br/SCON/sumulas/doc.jsp?livre=@docn&&b=SUMU&p=true&t=&l=10&i=16




70

Na fraude contra credores não existe ainda demanda

proposta contra o devedor .

A grande vítima da fraude contra credores é ocredor

preexistente. Todavia, existe um instrumento jurídico para

impugnar o negócio fraudulento, é a AÇÃO PAULIANA. O credor

preexistente é quem tem legitimidade ativa para propor a ação

pauliana.

O credor preexistente para que tenha

legitimidade ativa, interesse processual, necessariamente éum credor sem garantia?

Cuidado porque o CC inovou contra isso. Em geral é o

credor sem garantia, mas mesmo o credor com garantia pode

ajuizar se esta se tornar insuficiente.

Portanto, a LEGITIMIDADE ATIVA para propor a Pauliana é docredor preexistente, mesmo aquele com garantia, caso esta se

torne insuficiente – art. 158, § 1º: § 1o Igual direito assiste aos credores cuja

garantia se tornar insuficiente. –.

LEGITIMIDADE PASSIVA a Pauliana deverá ser proposta

contra o devedor insolvente, a pessoa que com ele estipulou o ato e

eventualmente o terceiro de má-fé (art. 161). Ver também o RESP

242151-MG.

REsp 242151 / MG - Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ILEGITIMIDADE RECONHECIDA DE OFÍCIO PELOTRIBUNAL "A QUO". IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA SANÇÃO PREVISTA NO ART. 22,CPC. NÃO CONFIGURADA A EXISTÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO DOS EMBARGOS, NÃOHÁ FALAR EM VIOLAÇÃO DO ART. 535, CPC. DISSÍDIO NÃO COMPROVADO. RECURSOESPECIAL NÃO CONHECIDO.1. Não viola o art. 535 do CPC o acórdão que analisa a matéria posta nos embargos, sobfundamento diverso do pretendido pelo embargante. 2. Em se tratando de ação anulatória(pauliana) para tornar sem efeito negócio jurídico, há litisconsórcio necessário entre todos os




71

que participaram do ato, porquanto a sentença será, necessariamente, a mesma em relação àspartes litigantes. 3. Cuidando-se de matéria de ilegitimidade à causa, salvo se houver malíciado réu, não se insere no rol previsto no art. 22, CPC. 4. Ademais, inexistindo má-fé ou condutadeliberada da parte, não cabe aplicação da sanção prevista no art. 22, CPC. 5. Dissídio nãocomprovado por inobservância dos pressupostos para a sua configuração. Incidência dasúmula 13/STJ, segundo a qual a divergência entre julgados do mesmo tribunal não ensejarecurso especial. Recurso Especial não conhecido.

Art. 161. A ação, nos casos dos arts. 158 e 159, poderá ser intentada contra o

devedor insolvente, a pessoa que com ele celebrou a estipulação considerada fraudulenta, ou

terceiros adquirentes que hajam procedido de má-fé.

Se o terceiro estiver de boa-fé o bem permanecerá com

ele e o credor terá que buscar outros bens com o devedor. Ou seja,

se o terceiro estiver de boa-fé não deverá sofrer os efeitos da

sentença. Esse é o raciocínio de grande parte da doutrina com base

no Código.

PRAZO PARA A AÇÃO PAULIANA a ação pauliana tem prazo

decadencial de 04 anos .

A fraude contra credores é tão grave que exige a

propositura dessa ação pauliana.

QUAL É A NATUREZA JURÍDICA DA SENTENÇA NA

AÇÃO PAULIANA?

Desde Clóvis Beviláqua, chegando a autores como

Moreira Alves, na dicção expressa do art. 165/CC, conclui-se que a

sentença é DDESCONSTITUTIVAESCONSTITUTIVA AANULATÓRIANULATÓRIA .

Art. 165. Anulados os negócios fraudulentos, a vantagem resultante reverterá

em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores.

Parágrafo único. Se esses negócios tinham por único objeto atribuir direitos

preferenciais, mediante hipoteca, penhor ou anticrese, sua invalidade importará somente na

anulação da preferência ajustada.




72

Todavia, existe uma 2ª corrente – processualista2ª corrente – processualista

defendida por autores como Yussef Cahali, Frederico Pinheiro,

Alexandre Câmara, Teoria Zavascki, de índole processual,

discorda do pensamento tradicional. Nesta linha de pensamento, a

sentença NÃO SERIA ANULATÓRIA, mas apenas DECLARATÓRIA DA

INEFICÁCIA DO NEGÓCIO RELATIVAMENTE AO CREDOR

PREJUDICADO.

Há um RESP contra legem – RESP 506312-MS. Esse

respeito segue essa 2ª corrente, por isso é contra legem, pois a à

corrente segue o disposto no CC.

REsp 506312 / MS - Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ALÍNEA C. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO DISSÍDIO.FRAUDE CONTRA CREDORES. NATUREZA DA SENTENÇA DA AÇÃO PAULIANA. EXECUÇÃO. EMBARGOS DETERCEIRO. DESCONSTITUIÇÃO DE PENHORA SOBRE MEAÇÃO DO CÔNJUGE NÃO CITADO NA AÇÃOPAULIANA.1. O conhecimento de recurso especial fundado na alínea c do permissivo constitucional exige ademonstração analítica da divergência, na forma dos arts. 541 do CPC e 255 do RISTJ. 2. A fraude contracredores não gera a anulabilidade do negócio — já que o retorno, puro e simples, ao status quo ante

poderia inclusive beneficiar credores supervenientes à alienação, que não foram vítimas de fraudealguma, e que não poderiam alimentar expectativa legítima de se satisfazerem à custa do bem alienadoou onerado. 3. Portanto, a ação pauliana, que, segundo o próprio Código Civil, só pode ser intentadapelos credores que já o eram ao tempo em que se deu a fraude (art. 158, § 2º; CC/16, art. 106, par.único), não conduz a uma sentença anulatória do negócio, mas sim à de retirada parcial de sua eficácia,em relação a determinados credores, permitindo-lhes excutir os bens que foram maliciosamentealienados, restabelecendo sobre eles, não a propriedade do alienante, mas a responsabilidade por suasdívidas. 4. No caso dos autos, sendo o imóvel objeto da alienação tida por fraudulenta de propriedade docasal, a sentença de ineficácia, para produzir efeitos contra a mulher, teria por pressuposto a citação dela(CPC, art. 10, § 1º, I). Afinal, a sentença, em regra, só produz efeito em relação a quem foi parte, "nãobeneficiando, nem prejudicando terceiros" (CPC, art. 472). 5. Não tendo havido a citação da mulher naação pauliana, a ineficácia do negócio jurídico reconhecido nessa ação produziu efeitos apenas emrelação ao marido, sendo legítima, na forma do art. 1046, § 3º, do CPC, a pretensão da mulher, que não

foi parte, de preservar a sua meação, livrando-a da penhora. 5. Recurso especial provido.

SIMULAÇÃOSIMULAÇÃO :

CONCEITO na simulação celebra-se um negócio jurídico

que tem aparência normal, mas que, em verdade, não pretende

atingir o efeito que juridicamente deveria produzir.




73

É diferente do dolo porque neste uma das partes é

vítima; na simulação as duas partes se mancomunam, ou seja, A

SIMULAÇÃO É BILATERAL .

Na fraude não há o necessário disfarce. Na fraude a

vítima é específica o credor preexistente. Na simulação você

não tem essa especificidade.

Antes, com o CC-16, a simulação era tratada como causa

de anulabilidade do negócio jurídico. Com a entrada em vigor do

CC-02 a simulação foi tratada como CAUSA DE NULIDADE ABSOLUTA DO NEGÓCIO JURÍDICO (art. 167/CC-02).

Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou,se válido for na substância e na forma.

§ 1o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:

I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas àsquais realmente se conferem, ou transmitem;

II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;

III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.

§ 2o Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes donegócio jurídico simulado.

Em doutrina reconhecem-se duas espécies de simulação:

1ª) A simulação ABSOLUTA as partes criam um

negócio jurídico destinado a não gerar efeito jurídico algum.

2ª) Simulação RELATIVA (DISSIMULAÇÃO ) na simulação

relativa as partes criam um negócio jurídico destinado a encobrir

um outro negócio jurídico que surtirá efeitos proibidos por lei. Por

exemplo, o homem casado simula uma compra e venda para

simular uma c a doação feita à concubina.

Nos termos do art. 167 e do Enunciado 153 da III Jornada

de Direito Civil, na simulação relativa, em sendo possível, o juiz, à




74

luz do Princípio da Conservação aproveitará o negócio

dissimulado.

153 – Art. 167: Na simulação relativa, o negócio simulado (aparente) é nulo, mas o dissimulado será

válido se não ofender a lei nem causar prejuízos a terceiros.

Por exemplo, um , ainda casado, mas separado de fato

e vivendo em união estável com outra se fizer essa simulação de

compra para encobrir uma doação feita a essa nova companheira, o

juiz pode anular a doação, mas aproveitar a compra e venda.

OBS: Nos termos do Enunciado 294 da IV Jornada de

Direito Civil, sendo a simulação causa de NULIDADE (absoluta) do

negócio jurídico, pode uma das partes alegá-la contra a outra.

Isso não vai causar o venire contra factum proprium

porque sendo causa de nulidade absoluta, que o juiz pode conhecer

de ofício, uma parte pode alegá-la contra a outra.

DUAS QUESTÕES DE CONCURSODUAS QUESTÕES DE CONCURSO:

1ª) O que é reserva mentalO que é reserva mental?

R: Alguns autores – Pablo, inclusive – a denominam

também de RETICÊNCIA a reserva mental configura-se quando o

agente emite declaração de vontade resguardando o íntimo

propósito de não cumprir o que projetou.

Comparando com o Direito Penal, a reserva mental é

muito próxima da cogitatio o crime está na mente do agente.

Enquanto a pessoa mantém a sua reserva mental em sua

mente, não há repercussão para o Direito. No momento em que a

reserva é manifestada, e dela a outra parte toma conhecimento, o




75

art. 110/CC, na linha do pensamento de Moreira Alves, considera o

negócio INEXISTENTE .

Art. 110. A manifestação de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a reserva mental de não

querer o que manifestou, salvo se dela o destinatário tinha conhecimento.

Uma 2ª corrente doutrinária (Carlos Roberto

Gonçalves) sustenta que, uma vez manifestada a reserva, o

negócio EXISTE, mas É INVÁLIDO POR DOLO OU SIMULAÇÃO . Pablo Stolze

considera esse pensamento mais coerente.

Art. 110. A manifestação de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a reserva

mental de não querer o que manifestou, salvo se dela o destinatário tinha conhecimento.

2ª) O que é contrato de “vaca papel”O que é contrato de “vaca papel”?

R: O contrato de “vaca papel” traduz um típico negócio

simulado de parceria pecuária que, em verdade, encobre um

empréstimo a juros extorsivos (ver RESP 441903-SP – OBS: no

julgado fala-se em anulação porque o julgado é anterior ao CC-02.

Com este passa a ser nulo).

LESÃOLESÃO :

CONCEITO a lesão, causa de INVALIDADE do negócio

jurídico, traduz o prejuízo resultante da desproporção entre as

prestações do próprio negócio, em virtude do abuso da necessidade

ou da inexperiência de uma das partes (art. 157/CC).

Art. 157. Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta.




76

§ 1o Aprecia-se a desproporção das prestações segundo os valores vigentes ao tempo emque foi celebrado o negócio jurídico.

§ 2o Não se decretará a anulação do negócio, se for oferecido suplemento suficiente, ou sea parte favorecida concordar com a redução do proveito.

Tanto a lesão quanto o estado de perigo são causas deinvalidade do negócio; traduzem uma situação em que há

desequilíbrio nas prestações. Todavia, no estado de perigo essa

desproporção decorre de um estado de perigo de DANO. Na LESÃO

não há o risco de um dano, mas sim, uma NECESSIDADE da pessoa, por

exemplo, econômica.

A lesão, no Código Civil, compõe-se de DOIS ELEMENTOS:

1º) o elemento SSUBJETIVOUBJETIVO é a premente necessidade ou

inexperiência da vítima. Isso não se presume, ou seja, tem que

provar que a vítima atuou sob premente necessidade ou por

inexperiência.

A lei não exige dolo de aproveitamento. O exigido por leié a necessidade ou inexperiência da vítima, mas não o dolo de se

aproveitar.

2º) OOBJETIVOBJETIVO é a manifesta desproporção entre as

prestações deo negócio. Na lesão o negócio nasce desproporcional.

No caso concreto o juiz analisa se houve ou não lesão – §1º do art. 157 –. Portanto, o juiz tem discricionariedade. O Direito

Romano já conhecia a lesão e chamava de Enorme e

Enormíssima e as distinguia estabelecendo frações.

§ 1o Aprecia-se a desproporção das prestações segundo os valores vigentes ao

tempo em que foi celebrado o negócio jurídico.

Esse § 1º é uma dicção aberta.




77

No § 2º do art. 157 a expressão “anulação”, cuidado,

porque INVALIDADE é gênero, do qual são espécies a nulidade e a

anulabilidade. essa é uma das maiores pegadinhas deessa é uma das maiores pegadinhas de

concursoconcurso!

No CC, § 2º do art. 157, a lesão é causa de ANULAÇÃO do

negócio jurídico; já no CDC, art. 6º, V, dada a sua principiologia de

ordem pública, a lesão é causa de NULIDADE ABSOLUTA!

§ 2o Não se decretará a anulação do negócio, se for oferecido suplemento suficiente,ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito.

CDC: V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações

desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamenteonerosas;

COAÇÃOCOAÇÃO : “VIS COMPUSLIVA” – coação moral.

CONCEITO a coação, causa de ANULAÇÃO do negócio

jurídico, consiste na violência psicológica apta a influenciar a vítima

a realizar negócio jurídico que a sua vontade interna não deseja

efetuar.

A coação moral vem conceituada a partir do art. 151/CC.

Art. 151. A coação, para viciar a declaração da vontade, há de ser tal que incuta ao pacientefundado temor de dano iminente e considerável à sua pessoa, à sua família, ou aos seus bens.

Parágrafo único. Se disser respeito a pessoa não pertencente à família do paciente, o juiz,com base nas circunstâncias, decidirá se houve coação.

Havendo coação o negócio existe, mas é anulável.

A coação é sempre analisada EM CONCRETO , não tem a ver

com o conceito de “homem médio”. Art. 152/CC.

Art. 152. No apreciar a coação, ter-se-ão em conta o sexo, a idade, a condição, a saúde, o

temperamento do paciente e todas as demais circunstâncias que possam influir na gravidade dela.




78

Nos termos do art. 153/CC, não se considera coação a

ameaça do exercício de um direito nem o simples temor

reverencial.

Art. 153. Não se considera coação a ameaça do exercício normal de um direito, nem osimples temor reverencial.

TEMOR REVERENCIAL é o respeito à autoridade instituída

que pode ser uma autoridade profissional, militar, familiar. O

simples temor não é coação. Se, junto com o temor vier a ameaça,

aí sim será coação.

AMEAÇA DO EXERCÍCIO REGULAR DE UM DIREITO por exemplo, a

simples informação de possível inscrição em sistema de proteção

ao crédito é exercício regular de direito (sobre o sistema de

proteção ao crédito ver as recentes Súmulas 359 e 385 do STJ). Isso

não é coação.

COAÇÃO DE TERCEIROCOAÇÃO DE TERCEIRO (arts. 154 e 155 do CC):

Art. 154. Vicia o negócio jurídico a coação exercida por terceiro, se dela tivesse ou devesseter conhecimento a parte a que aproveite, e esta responderá solidariamente com aquele por perdas edanos.

Art. 155. Subsistirá o negócio jurídico, se a coação decorrer de terceiro, sem que a parte aque aproveite dela tivesse ou devesse ter conhecimento; mas o autor da coação responderá por todas asperdas e danos que houver causado ao coacto.19

Da leitura dos arts. 154 e 155 do CC observamos que o

negócio só será anulado se o beneficiário soubesse ou tivesse como

saber da coação de 3º. Neste caso, ambos responderão

SOLIDARIAMENTE pelas perdas e danos.

19 Coacto = coagido.




79

QUESTÃO: o negócio nulo é mais grave, cause não

tem salvação; é tão grave e doente que o juiz pode conhecê-lo de

ofício. Todavia, há um instituto que pode salvá-lo. Assim: O QUE ÉO QUE É

CONVERSÃO DO NEGÓCIO JURÍDICOCONVERSÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO?

CONCEITO trata-se de uma medida sanatória, por meio

da qual aproveitam-se os elementos de um negócio inválido,

convertendo-o em outro negócio válido e de fins lícitos.

Karl Larenz foi um dos primeiros autores a falar sobre

imputação objetiva e, no campo cível, falava na conversão donegócio jurídico.

Para que haja a conversão a doutrina aponta dois

elementos:

1º) ELEMENTO MATERIAL – é o aproveitamento do suporte

fático do primeiro negócio.

2º) ELEMENTO IMATERIAL – é a intenção dos declarantes no

sentido da conversão (se as partes houvessem previsto a nulidade,

teriam celebrado o negócio convertido).

O CC disciplina a conversão do negócio inválido no art.

170:

Art. 170. Se, porém, o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de outro, subsistirá estequando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto anulidade.

EXEMPLO: contrato de compra e venda de imóvel nulo por

vício de forma (por exemplo, falta de escritura pública em imóvel

com valor superior a 30 salários mínimos) pode ser convertido em

uma Promessa de Compra e Venda.




80

Aula 8 - 17/09/0920

CONTINUAÇÃO

IV. Teoria do Fato Jurídico

IV.3 Negócio Jurídico:

IV.3.4. Invalidade do negócio jurídico: Gênero do

qual decorrem as espécies nulidade absoluta (o ato é nulo) enulidade relativa (o ato é anulável).

Obs.: O que é redução do negócio jurídico? R: À luz do

Princípio da Conservação, nos termos do art. 184, CC (“Respeitada a

intenção das partes, a invalidade parcial de um negócio jurídico não o prejudicará na parte válida , se

esta for separável; a invalidade da obrigação principal implica a das obrigações acessórias, mas a destas

não induz a da obrigação principal

.” ), o juiz poderá suprimir ou reduzir a parteviciada do negócio, conservando-o no que for válido.

a) Nulidade Absoluta: Mais grave que a nulidade

relativa, até mesmo sob o prisma axiológico, encontra-se tutelada

nos arts. 166 e 167 do Código Civil (“ Art. 166 . É nulo (nulidade absoluta) o negócio

jurídico quando: I) celebrado por pessoa absolutamente incapaz ; II) for ilícito, impossível ou indeterminável

o seu objeto; III) o motivo (a finalidade) determinante, comum a ambas as partes, for ilícito; IV) não revestir

a forma prescrita em lei; V) for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua

validade; VI) tiver por objetivo fraudar lei imperativa; VII) a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-

lhe a prática, sem cominar sanção. Art. 167 . É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se

dissimulou, se válido for na substância e na forma” ).

Inciso III: A palavra “motivo”, que conduz à nulidade do

negócio, não se refere àquele encarcerado na intenção do agente.

20 Cedida por Louise.




81

A lei, aqui, se refere à causa do negócio jurídico, de forma que a

melhor interpretação deste inciso é no sentido de que é nulo o

negócio jurídico quando a sua causa for ilícita. Causa, por sua vez,

não é o motivo do negócio, mas sim a sua finalidade, a função a

que se destina. (Ex.: Contrato de locação celebrado entre 2 amigos,

com o objetivo de ali instalar uma casa de prostituição. Neste caso,

o objeto do contrato é licito (uso oneroso do imóvel), no entanto,

sua finalidade não o é (instalar casa de prostituição).

Inciso VII: A lei dispõe expressamente que aquele negócio

é vedado sem, entretanto, fixar-lhe uma sanção específica, quando

esta for fixada, será ela aplicada.

a.1) Características da nulidade absoluta:

Pode ser argüida por qualquer interessado, pelo

Ministério Público (quando lhe couber intervir ) ou, até mesmo,

reconhecida ex officio pelo juiz (art. 168, CC- “As nulidades dos artigos

antecedentes podem ser alegadas por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público, quando lhe couber

intervir. Parágrafo único. As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negócio

jurídico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, não lhe sendo permitido supri-las, ainda que a

requerimento das partes.” );

Não admite a confirmação do negócio, nem convalesce

pelo decurso do tempo (art. 169, CC – “O negócio jurídico nulo nãoé suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do

tempo” ). Ex.: Negócio celebrado por pessoa com 15 anos

(absolutamente incapaz). Este negócio é nulo e não pode ser

confirmado pelo agente quando completar 18 anos, visto que os

negócios nulos são inconfirmáveis. Por outro lado, afirmar que os

negócios nulos “não convalescem com o decurso do tempo”,significa dizer que estes são imprescritíveis.




82

Obs.: Embora a nulidade seja imprescritível, os efeitos

patrimoniais prescrevem, isto é, embora a parte interessada

possa argüir em juízo, a qualquer tempo a nulidade do negócio, se

esta desejar formular pretensão de cunho condenatório, esta

deverá obedecer os prazos fixados na lei. Ressalte-se que o maior

prazo prescricional previsto no NCC é de 10 anos.

A sentença declaratória de nulidade opera

retroativamente os seus efeitos (ex tunc). Em alguns casos,

excepcionalmente, os efeitos do negócio poderão ser mantidos em

relação a terceiro de boa-fé.

b) Nulidade relativa (anulabilidade): Menos grave que a

nulidade absoluta, sendo menor o nível de impacto produzido pela

sentença que a declara. Sua previsão legal encontra-se no art. 171,

CC (“ Além dos casos expressamente declarados na lei , é anulável o negócio jurídico: I) por

incapacidade relativa do agente; II) por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão

ou fraude contra credores.” ), que representa o “artigo matriz” da nulidade

relativa em nosso ordenamento jurídico. Entretanto, existem outros

casos que se encontram espalhados pelo Código, a exemplo do art.

496 do CC. (“É anulável a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o

cônjuge do alienante expressamente houverem consentido.” )

Inciso II: A simulação não se encontra prevista no inciso,

pois configura um causa de nulidade absoluta.

b.1) Características da nulidade relativa:

A anulabilidade deve ser argüida em ação própria, pelo

legítimo interessado, não podendo o juiz reconhecê-la ex officio

(art. 177, CC – “ A anulabilidade não tem efeito antes de julgada por sentença, nem se pronuncia




83

de ofício; só os interessados a podem alegar, e aproveita exclusivamente aos que a alegarem, salvo o caso

de solidariedade ou indivisibilidade.” ).

Admite confirmação expressa ou tácita (arts. 172 a 174,

CC – “ Art. 172. O negócio anulável pode ser confirmado pelas

partes, salvo direito de terceiro. Art. 173. O ato de confirmação

deve conter a substância do negócio celebrado e a vontade

expressa de mantê-lo. Art. 174. É escusada a confirmação

expressa, quando o negócio já foi cumprido em parte pelo devedor,

ciente do vício que o inquinava.” )

A anulabilidade não é imprescritível, ou seja,

convalesce pelo decurso do tempo. Com isso, quer-se dizer que

existem prazos decadenciais previstos em lei para se impugnar o

negócio anulável. (arts. 178 e 179, CC – “ Art. 178 . É de quatro anos o prazo de

decadência para pleitear-se a anulação do negócio jurídico, contado: I) no caso de coação, do dia em

que ela cessar; II) no de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou lesão, do dia em que se

realizou o negócio jurídico; III) no de atos de incapazes, do dia em que cessar a incapacidade. Art. 179.

Quando a lei dispuser que determinado ato é anulável, sem estabelecer prazo para pleitear-se a

anulação, será este de dois anos, a contar da data da conclusão do ato.” )

Cumpre ressaltar o teor do art. 179, CC, que impõe o

prazo genérico de 2 anos para os demais negócios jurídicos, em

relação aos quais a lei não fixe um prazo específico. O termo a quo

deste será o momento em que o ato foi concluído

Obs.: A eficácia produzida pelo negócio jurídico anulável

até futura e eventual sentença condenatória, segundo Pontes de

Miranda, denomina-se eficácia interimística. Ex.: Negócio

anulável celebrado em 2005, tendo a sentença anulatória sido

proferida em 2009. Neste interregno entre 2005 e 2009 produziu-se

a eficácia interimística.




84

Obs2: A regra do art. 179 do CC cumulada com a do art.

496, prejudicou a súmula 494 do STF (“ AÇÃO PARA ANULAR VENDA DE

ASCENDENTE A DESCENDENTE, SEM CONSENTIMENTO DOS DEMAIS,

PRESCREVE – decai - EM VINTE ANOS, CONTADOS DA DATA DO ATO,

REVOGADA A SÚMULA 152.” ), pois, nos termos daquele artigo, este

prazo será de 2 anos sempre que a lei não trouxer um prazo pré-

determinado, como é o caso do art. 496.

A despeito da polêmica (ver estudo do grande Caio

Mário), é razoável o entendimento (Humberto Theodoro Júnior ) no

sentido de que a sentença anulatória de negócio jurídico tem

eficácia ex tunc. Ex.: Negócio anulável por coação realizado em

2007, para pagamento 30 dias depois. O coacto ingressa com ação

anulatória e a sentença é proferida após a realização do

pagamento. Neste caso, não haveria sentido que a sentença

produzisse apenas efeitos ex nunc, pois o pagamento não poderia

ser desconstituído, a teor do que dispõe o art. 182, CC. (“ Anulado o

negócio jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se achavam, e, não sendo

possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente.” )

IV.3.5. Plano de eficácia do negócio jurídico: Aqui

incidem os elementos acidentais, quais sejam, a condição, o termo

e o encargo.

a) Encargo: Trata-se de um ônus que se atrela a uma

liberalidade, ou seja, o contratante sofre um pequeno ônus,

comparando-se com o grande benefício que receberá. Este

elemento é muito comum nos negócios gratuitos, a exemplo da

doação (Ex.: Doa-se um imóvel, mediante a imposição do encargo

de fazer determinada doação em dinheiro a uma instituição decaridade).




85

No Código Civil, o encargo encontra-se previsto nos arts.

136 e 137 (“ Art. 136 . O encargo não suspende a aquisição nem o exercício do direito, salvo

quando expressamente imposto no negócio jurídico, pelo disponente, como condição suspensiva. Art. 137 .

Considera-se não escrito o encargo ilícito ou impossível, salvo se constituir o motivo determinante daliberalidade, caso em que se invalida o negócio jurídico.” ).

Ressalte-se, que, nos termos do art. 136, o encargo, em

regra, não suspende o exercício do direito pelo outro contratante.

Assim, no exemplo acima mencionado, tão logo realizada a doação,

o donatário adquire os direitos de propriedade sobre o imóvel

doado, mesmo antes de realizar a doação que lhe foi imposta.Excepcionalmente, a aquisição do direito poderá ser condicionada

ao implemento do encargo, da mesma forma com que se dá no

caso das condições.

Já no que se refere ao art. 137, observa-se que, se o

encargo for ilícito ou impossível este será desconsiderado, ou

seja, no caso de uma doação com encargo impossível, esta será

considerada uma doação pura e simples. Porém, o negócio jurídico

poderá ser totalmente anulado, quando o encargo ilícito foi a causa

decisiva de sua realização.

b) Condição: Trata-se de um elemento acidental, previsto

segundo a vontade das partes (art. 121, CC – “Considera-se condição a cláusulaque, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento

futuro e incerto” ), consistente em um evento futuro e incerto, que

subordina ou resolve a eficácia jurídica do negócio.

Cumpre ressaltar que a cláusula que impõe a condição

decorre sempre da vontade das partes, nunca decorrendo da lei.

A condição caracteriza-se por 2 aspectos

cumulativos:




86

Futuridade: Não havendo futuridade, não existe a

condição. Ex.: Contrato de doação de metade do prêmio da loteria,

cujo sorteio foi realizado na véspera, caso se venha a ganhar. Neste

caso não há condição pois o evento já aconteceu.

Incerteza: Decorre do fato.

Obs.: A morte é uma condição? R: Em geral, a morte não

é condição, pois trata-se de uma certeza de vida, uma vez que

todos um dia irão morrer, caracterizando termo. Por outro lado,

limitando-se o tempo para a ocorrência da morte, esta se torna

uma condição, pois não há como se precisar que ela ocorrerá

naquele período. Ex.: “A” doará imóvel a “B” se “C”, seu tio, morrer

até o dia 20/09/09. Aqui, não se pode definir se a morte de “C”

realmente ocorrerá.

b.1) Classificação da condição:

b.1.1) Quanto ao modo de atuação: A condição poderá

ser suspensiva ou resolutiva.

Condição suspensiva: É aquela que subordina o início

da eficácia jurídica do negócio (art. 121 c/c art. 125, CC – “ Art. 121.

Considera-se condição a cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o

efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto . Art. 125 . Subordinando-se a eficácia do negócio jurídico à condição suspensiva, enquanto esta se não verificar, não se terá adquirido o direito, a que

ele visa.” ). Ex.: Compra e venda de camisas de propaganda política,

caso o candidato venha a obter êxito nas eleições. Caso isto não

ocorra, o contrato firmado não produzirá qualquer efeito, pois sua

execução sequer foi iniciada.

Obs.: O art. 125, CC deixa claro que a condiçãosuspensiva, enquanto não implementada, paralisa não apenas a




87

exigibilidade, mas também os direitos (e deveres) decorrentes do

negócio jurídico.

O Prof. Caio Mário, em sua obra Instituições de Direito

Civil, adverte quanto à possibilidade de haver pagamento indevido,

quando este é realizado antes do implemento da condição

suspensiva. Isto porque, enquanto não for verificada a condição,

não há direitos e obrigações recíprocos, evitando-se, assim, o

enriquecimento sem causa.

Condição resolutiva: É aquela que, quandoimplementada, resolve ou desfaz os efeitos jurídicos do negócio,

nos termos dos arts. 127 e 128, CC (“ Art. 127 . Se for resolutiva a condição, enquanto

esta se não realizar, vigorará o negócio jurídico, podendo exercer-se desde a conclusão deste o direito

por ele estabelecido. Art. 128 . Sobrevindo a condição resolutiva, extingue-se, para todos os efeitos, o

direito a que ela se opõe; mas, se aposta a um negócio de execução continuada ou periódica, a sua

realização, salvo disposição em contrário, não tem eficácia quanto aos atos já praticados, desde que

compatíveis com a natureza da condição pendente e conforme aos ditames de boa-fé.” ). Ex.: “A”permite que “B” receba a renda proveniente do aluguel de um

imóvel até que venha a passar em um concurso. No momento em

que “A” foi aprovado, o negócio jurídico acima mencionado perderá

sua eficácia.

b.1.2) Quanto à licitude: Nos termos do art. 122, CC, , a

condição poderá ser lícita ou ilícita. (“São lícitas, em geral, todas as condições não

contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes; entre as condições defesas se incluem as que

privarem de todo efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes.” )

Condição Lícita

Condição Ilícita: É aquela contrária à lei, à ordem

pública ou aos bons costumes. Nada impede que uma condiçãoilícita seja suspensiva ou resolutiva.




88

São consideradas ilícitas a condição perplexa - aquela

contraditória em seus próprios termos, privando o negócio jurídico

totalmente de efeitos, ex.: compra e venda de um imóvel sob a

condição de que o comprador não possa nele entrar - e a condição

puramente potestativa – vedada por lei e de natureza ilícita, é

aquela que faz depender os efeitos do negócio ao exclusivo arbítrio

de uma das partes, ex.: contrato cuja condição é de que a parte

somente pagará se assim quiser, diferentemente da condição

simplesmente potestativa, que é admitida pelo nosso sistema e,

embora dependa da vontade de uma das partes, não é abusiva

porque se correlaciona a outras condições circunstanciais.

O STJ tratou da condição puramente potestativa no AgRg

no AgRg no Ag 652.503/RJ, abaixo transcrito:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO REGIMENTAL EM

AGRAVO DE INSTRUMENTO. LOCAÇÃO. PROCESSO CIVIL.

CLÁUSULA PURAMENTE POTESTATIVA. ARTIGO 115 DO CÓDIGO

CIVIL DE 1916. PROIBIÇÃO PELO SISTEMA JURÍDICO. 1. "São

lícitas, em geral, todas as condições, que a lei não vedar

expressamente. Entre as condições defesas se incluem as que

privarem de todo efeito o ato, ou o sujeitarem ao arbítrio de uma

das partes." (Artigo 115 do Código Civil de 1916).

2. As regras de locação não admitem cláusula que

conceda a uma das partes benefício ou vantagem que a

torne mais poderosa, ou ainda que a submeta ao arbítrio da

outra.




89

Obs.: Vale lembrar a existência de situações

excepcionais em que prevalece a exclusiva vontade de uma das

partes como condição de eficácia do negócio, a exemplo do art. 49,

CDC. (“O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato

de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços

ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio” )

Obs2: O que seria uma condição promiscua? R: É aquela

é nasce simplesmente potestativa e se impossibilita por uma

circunstância superveniente. (Ex.: Time de futebol assina contrato

com jogador, determinando que ele receberá 1 milhão de reais se

vier a se tornar o artilheiro do campeonato, mas o jogador quebra a

perna e precisa parar de jogar).

Obs3: Interpretando o art. 123 do CC (“Invalidam os negócios

jurídicos que lhes são subordinados: I) as condições física ou juridicamente impossíveis, quando

suspensivas; II) as condições ilícitas, ou de fazer coisa ilícita; III) as condições incompreensíveis ou

contraditórias” ), concluímos que uma condição ilícita (ou de fazer coisailícita) invalida todo o negócio jurídico.

b.1.3) Quanto à origem: A condição poderá ser

potestativa, mista ou casual.

Condição potestativa: Aquela que se origina da

vontade das partes, podendo ser simples ou puramentepotestativas, conforme explicação acima.

Condição mista: É aquela que deriva da vontade da

parte de do ato de um terceiro.

Condição casual: É aquela que depende de uma

circunstancia natural, isto é, está ligada à ocorrência de um fato da




90

natureza. Ex.: Contrato de safra se vier a chover no ano seguinte.

c) Termo: Acontecimento futuro e certo que interfere na

eficácia jurídica do negócio. Em geral, o termo consiste na

determinação de uma data para que o negócio jurídico possa

passar a produzir ou deixar de produzir seus efeitos.

Assim como a condição, caracteriza-se por 2 aspectos

cumulativos, daquela se diferindo apenas acerca da certeza

quanto à ocorrência do evento:

Futuridade

Certeza

c.1) Classificação do termo:

c.1.1) Quanto ao modo de atuação: O termo poderá

ser inicial ou final.

c.1.2) Quanto à origem: O termo poderá ser

convencional, legal ou de graça.

Termo convencional: Fixado pela vontade das partes.

Termo legal: Determinado pela lei, o que é muito

comum no âmbito das obrigações tributárias.

Termo de graça (Judicial): Fixado pelo juiz em decisão

ou sentença.

Obs.: O art. 131, CC (“O termo inicial suspende o exercício, mas não a

aquisição do direito.” ) estabelece que, diferentemente da condição

suspensiva (art. 125, CC), o termo inicial, posto suspenda aexigibilidade do negócio, não impede a aquisição dos direitos e




91

obrigações dele decorrentes, isto é, os direitos e obrigações

recíprocos passam a existir desde a celebração do negócio, não

sendo, porém, exigíveis, o que só será possível quando do advento

do termo designado.

Obs2: O BACEN, através da Resolução 3.516/07, proíbe

as instituições financeiras a cobrar tarifa de liquidação antecipada

(TLA).

9ª Aula – 24/09/09

Pretensão

Tv PRESCRIÇÃO AÇÃO

NJ

Direito à

Prestação

Não é correto dizer que mesmo depois do prazo

prescricional o direito de ação extinguiu-se porque o direito de ação

é o direito de pedir ao Estado a prestação jurisdicional.

A PRESCRIÇÃO não ataca o direito de ação.

A PRESCRIÇÃO ataca a PRETENSÃO.

Nos termos do art. 189/CC, regra de clareza meridiana,

concluímos que a pretensão nasce no dia em que o direito à

prestação é violado e morre no último dia do prazo prescricional.

Depois do prazo prescricional podemos dizer que existe

direito de ação, mas não existe mais a PRETENSÃO.




92

PRETENSÃO – CONCEITO a pretensão é o poderpoder

jurídico jurídico conferido ao credor de coercitivamente exigir o

cumprimento da prestação violada.

OBS: O CDC, art. 27, já utilizava essa dicção de que a

prescrição ataca a pretensão. Ou seja, o CDC já nasceu com essa

preocupação técnica de dizer que a prescrição ataca a pretensão.

Art. 27. Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato

do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do

conhecimento do dano e de sua autoria.

O CC inaugura a disciplina da prescrição no art. 189.

Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela

prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.

OBS: Só o prazo prescricional refere-se à

pretensão no NCC. Todo prazo prescricional deve estar previsto

em lei e no NCC os prazos prescricionais encontram-se emapenas dois artigos: arts. 205 e 206.

TODOS OS OUTROS PRAZOS DO CC SÃO DECADENCIAIS!

No CC-16 o prazo prescricional extintivo máximo era de

20 anos. No NCC o prazo máximo é de 10 anos – art. 205 – o art.

206 traz os PRAZOS PRESCRICIONAIS ESPECIAIS.

Art. 205. A prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo

menor.

Art. 206. Prescreve:21

§ 1o Em um ano:

I - a pretensão dos hospedeiros ou fornecedores de víveres destinados a consumo no

próprio estabelecimento, para o pagamento da hospedagem ou dos alimentos;

II - a pretensão do segurado contra o segurador, ou a deste contra aquele, contado o prazo:

21 Prazos prescricionais especiais.




93

a) para o segurado, no caso de seguro de responsabilidade civil, da data em que é citado

para responder à ação de indenização proposta pelo terceiro prejudicado, ou da data que a este indeniza,

com a anuência do segurador;

b) quanto aos demais seguros, da ciência do fato gerador da pretensão;

III - a pretensão dos tabeliães, auxiliares da justiça, serventuários judiciais, árbitros e

peritos, pela percepção de emolumentos, custas e honorários;

IV - a pretensão contra os peritos, pela avaliação dos bens que entraram para a formação

do capital de sociedade anônima, contado da publicação da ata da assembléia que aprovar o laudo;

V - a pretensão dos credores não pagos contra os sócios ou acionistas e os liquidantes,

contado o prazo da publicação da ata de encerramento da liquidação da sociedade.

§ 2o Em dois anos, a pretensão para haver prestações alimentares, a partir da data em que

se vencerem.

§ 3o Em três anos:

I - a pretensão relativa a aluguéis de prédios urbanos ou rústicos;

II - a pretensão para receber prestações vencidas de rendas temporárias ou vitalícias;

III - a pretensão para haver juros, dividendos ou quaisquer prestações acessórias, pagáveis,

em períodos não maiores de um ano, com capitalização ou sem ela;

IV - a pretensão de ressarcimento de enriquecimento sem causa;

V - a pretensão de reparação civil;

VI - a pretensão de restituição dos lucros ou dividendos recebidos de má-fé, correndo o

prazo da data em que foi deliberada a distribuição;

VII - a pretensão contra as pessoas em seguida indicadas por violação da lei ou do estatuto,

contado o prazo:

a) para os fundadores, da publicação dos atos constitutivos da sociedade anônima;

b) para os administradores, ou fiscais, da apresentação, aos sócios, do balanço referente ao

exercício em que a violação tenha sido praticada, ou da reunião ou assembléia geral que dela deva tomar

conhecimento;

c) para os liquidantes, da primeira assembléia semestral posterior à violação;

VIII - a pretensão para haver o pagamento de título de crédito, a contar do vencimento,

ressalvadas as disposições de lei especial;




94

IX - a pretensão do beneficiário contra o segurador, e a do terceiro prejudicado, no caso de

seguro de responsabilidade civil obrigatório.

§ 4o Em quatro anos, a pretensão relativa à tutela, a contar da data da aprovação das

contas.

§ 5o Em cinco anos:

I - a pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público ou

particular;

II - a pretensão dos profissionais liberais em geral, procuradores judiciais, curadores e

professores pelos seus honorários, contado o prazo da conclusão dos serviços, da cessação dos

respectivos contratos ou mandato;

III - a pretensão do vencedor para haver do vencido o que despendeu em juízo.

No NCC o prazo para propor ação de reparação de dano

caiu para 03 anos enquanto que no CC-16 era de 20 anos! Os

prazos prescricionais em geral foram reduzidos no NCC.

OBS1: A Fazenda Pública tem prazo de 05 anos para

deduzir uma pretensão em face do cidadão. Todavia, o STJ decidiu,em recente julgado (noticiário da semana passada – RESP

1.137.354) firmou entendimento no sentido de que o prazo

prescricional para se formular pretensão contra a Fazenda Pública

é de 03 anos.

ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO.PRESCRIÇÃO. DECRETO

Nº 20.910/32. ADVENTO DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. REDUÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONALPARA TRÊS ANOS.

1. O legislador estatuiu a prescrição de cinco anos em benefício do Fisco e, com

o manifesto objetivo de favorecer ainda mais os entes públicos, estipulou que, no caso da

eventual existência de prazo prescricional menor a incidir em situações específicas, o prazo

quinquenal seria afastado nesse particular. Inteligência do art. 10 do Decreto nº 20.910/32. 2.

O prazo prescricional de três anos relativo à pretensão de reparação civil – art. 206, § 3º, V, do

Código Civil de 2002 – prevalece sobre o quinquênio previsto no art. 1º do Decreto nº

20.910/32. 3. Recurso especial provido.




95

No CC/02 os prazos prescricionais da prescrição

extintiva da pretensão estão nos arts. 205 e 206.

DECADÊNCIADECADÊNCIA:

A DECADÊNCIA ou CADUCIDADE não se refere a direitos com

conteúdo prestacional, mas sim a direitos potestativos.

Direito Potestativo – Conceito direito potestativo

nada mais é do que um direito de sujeição. Ao exercer o direito

potestativo, o seu titular simplesmente interfere na esfera jurídica

alheia, sem que esta pessoa nada possa fazer.

Por exemplo, o advogado tem o direito potestativo de

renunciar ao mandato, assim como o cliente também tem o direito

potestativo de revogar o mandato dado ao advogado.

Existem direitos potestativos sem prazo para o seu

exercício, mas existem direitos potestativos com prazo para

exercício. Sempre que o direito potestativo tiver prazo para

o seu exercício, esse prazo será decadencial.

PRAZO DECADENCIAL PARA O EXERCÍCIO DE UM DIREITO POTESTATIVO.

O prazo decadencial pode ser legal ou convencional.

Exemplo: o direito de anular o negócio é o típico direito potestativo– a outra parte vai sofrer a interferência – o art. 178 é um exemplo

de prazo decadencial legal.

Art. 178. É de quatro anos o prazo de decadência para pleitear-se a anulação do negócio jurídico, contado:

I - no caso de coação, do dia em que ela cessar;

II - no de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou lesão, do dia em que se

realizou o negócio jurídico;

III - no de atos de incapazes, do dia em que cessar a incapacidade.




96

O prazo decadencial convencional é aquele criado pela

vontade das partes. Exemplo: cláusula contratual que estipula

prazo para a desistência do negócio é o típico prazo decadencial

convencional.

CAUSAS IMPEDITIVAS, SUSPENSIVAS ECAUSAS IMPEDITIVAS, SUSPENSIVAS E

INTERRUPTIVAS DO PRAZO PRESCRICIONALINTERRUPTIVAS DO PRAZO PRESCRICIONAL

Em geral, tais causas referem-se a prazos

prescricionais. Todavia, por exceção, observamos a previsão de

causa impeditiva de decadência no art. 26, § 2º do CDC. Porexemplo, o prazo potestativo de reclamar em juízo o defeito de

produto ou serviço (vício do produto ou serviço): 30 dias para bens

não duráveis e 90 para bens duráveis. Todavia, o próprio CDC diz

que, se o consumidor formular uma reclamação junto ao fornecedor

e enquanto este não lhe der resposta definitiva, o prazo

decadencial de 90 dias não começa a correr – § 2º - é exemplo deimpedimento de início de prazo decadencial.

Art. 26. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de

fácil constatação caduca em:

§ 2° Obstam a decadência:

I - a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor

de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma

inequívoca;

No NCC as causas que IMPEDEM ou SUSPENDEM a prescrição

estão nos arts. 197 a 199 e as causas que INTERROMPEM a prescrição

estão no art. 202/CC.

Art. 197. Não corre a prescrição:

I - entre os cônjuges, na constância da sociedade conjugal;




97

II - entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar;

III - entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou curatela.

Art. 198. Também não corre a prescrição:

I - contra os incapazes de que trata o art. 3o;

II - contra os ausentes do País em serviço público da União, dos Estados ou dos Municípios;

III - contra os que se acharem servindo nas Forças Armadas, em tempo de guerra.

Art. 199. Não corre igualmente a prescrição:

I - pendendo condição suspensiva;

II - não estando vencido o prazo;

III - pendendo ação de evicção.

Se a causa se dá no INÍCIO DO PRAZO = IMPEDE; se o PRAZO JÁ

ESTAVA CORRENDO e a causa surge = SUSPENDE. A causa suspende o

prazo enquanto ela durar, finda a causa o prazo volta a correr.

Por exemplo, se já houver transcorrido 02 anos quando

sobreveio a causa, finda a causa, o prazo restante será de 08 anos,uma vez que o prazo prescricional é de 10 anos.

Funcionamento das causas que impedem ou

suspendem – exemplo art. 197, I: Art. 197. Não corre a prescrição: I - entre

os cônjuges, na constância da sociedade conjugal;22

Marido e mulher podem ser sócios dependendo do regimede bens do casamento. O marido, por exemplo, tem direito a uma

prestação já vencida contra a esposa. Enquanto eles estiverem

casados, embora o direito dele à pretensão não corre durante a

constância do casamento causa impeditiva = impede o início do

prazo.

22 Poderia ser também “companheiros”.




98

Causa Suspensiva Já havia corrido, no exemplo

acima, 02 anos do prazo, mas eles não eram casados. Após o início

do prazo – 02 anos – eles casam e ficam casados por 03 anos.

Terminado o casamento, o prazo volta a correr restando 05 anos:

2+3++5= 10 anos.

CAUSAS INTERRUPTIVAS DA PRESCRIÇÃO: são muito perigosas.

Quando o prazo prescricional é interrompido, recomeça a contar

do zero! Todavia, o NCC inovou estabelecendo que a interrupção

da prescrição só pode ocorrer uma única vez – art. 202, caput –.Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á:

I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado apromover no prazo e na forma da lei processual;

II - por protesto, nas condições do inciso antecedente;

III - por protesto cambial;

IV - pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso decredores;

V - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

VI - por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento dodireito pelo devedor.

Parágrafo único. A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que ainterrompeu, ou do último ato do processo para a interromper.

OBS interpretando o art. 202, I a doutrina processual

brasileira – prof. Antônio Carlos Marcatto – observa que este

dispositivo do CC deverá ser entendido em consonância com o § 1ºdo art. 219/CPC no sentido da retroatividade da eficácia

interruptiva do despacho citatório.

Inciso II é a medida cautelar de protesto – protesto

judicial –. Se o credor ingressar com o protesto cautelar, a

prescrição estará interrompida. Muitos credores fazem isso,

protestam em juízo para interromper o prazo.




99

Inciso III – PEGADINHA: esse protesto do inciso III é

o protesto de título de crédito! Esse inciso derrubou uma

Súmula do STF 153 que dizia que protesto cambiário não

interrompe prescrição. O CC é expresso protesto cambial

interrompe a prescrição.

Inciso IV habilitar o crédito é o credor levar o crédito

ao processo. Sempre que o credor habilitar seu crédito em processo

de inventário ou concurso de credores, interrompe a prescrição.

Inciso VI se o devedor, ainda que extrajudicialmente,

confessar uma dívida – confissão de dívida – interrompe a

prescrição. Se o devedor, por qualquer ato, ainda que extrajudicial,

reconhecer a dívida, interrompe.

Inciso V – PEGADNHA exemplos: citação, interpelação,

a notificação. A notificação que interrompe a prescrição temA notificação que interrompe a prescrição tem que ser, necessariamente, judicialque ser, necessariamente, judicial? A notificação extrajudicial

(por AR), segundo Pablo deveria interrompe, mas pela letra da

lei, notificação extrajudicial NÃO INTERROMPE porque a lei diz: “ato

judicial ”. Pablo não concorda, entende que deveria ser

extrajudicial também.

OBS: existe um projeto de lei n. 3293/2008 dodeputado Celso Russomano que pretende estabelecer que

notificação extrajudicial também interrompa prescrição.

CCARACTERÍSTICASARACTERÍSTICAS EE AASPECTOSSPECTOS RRELEVANTESELEVANTES DADA PPRESCRIÇÃORESCRIÇÃO EE DADA

DDECADÊNCIAECADÊNCIA:




100

1ª) Prazos prescricionais não podem ser alterados pela

vontade das partes (art. 192). Já os decadenciais, por óbvio,

apenas os convencionais admitem alteração.

Art. 192. Os prazos de prescrição não podem ser alterados por acordo das partes.

2ª) A PRESCRIÇÃO pode ser alegada em qualquer grau de

jurisdição pela parte interessada (art. 193). Já a DECADÊNCIA LEGAL

deve ser reconhecida de ofício (art. 210) e a CONVENCIONAL, alegada

pelo interessado, em qualquer grau de jurisdição (art. 211).

Art. 193. A prescrição pode ser alegada em qualquer grau de jurisdição, pela parte a quemaproveita.

Art. 210. Deve o juiz, de ofício, conhecer da decadência, quando estabelecida por lei.

Art. 211. Se a decadência for convencional, a parte a quem aproveita pode alegá-la emqualquer grau de jurisdição, mas o juiz não pode suprir a alegação.

3ª) A PRESCRIÇÃO pode ser reconhecida de ofício pelo

juiz? O Direito Positivo brasileiro, art. 219, § 5º do CPC firma a

seguinte regra: “o juiz pronunciará de ofício a prescrição”.E se o devedor não quiser que o juiz pronuncie de

ofício a prescrição, uma vez que é ao devedor que interessa

prescrição? A prescrição é uma defesa do devedor e ele pode

querer renunciar a ela – art. 191/CC – então, como harmonizar a

regra do CPC que manda o juiz reconhecer de ofício a prescrição e a

regra do CC que diz que o devedor pode rejeitá-la.

O Enunciado 295 da IV Jornada de Civil, com

propriedade, estabelece que a previsão normativa do

reconhecimento de ofício da prescrição não retira do devedor a

faculdade de renúncia à sua defesa.

Para processos em andamento, em respeito aoPrincípio da Cooperatividade, é recomendável que o juiz, antes de




101

pronunciar a prescrição, conceda prazo para que autor e réu se

manifestem. O credor (autor) poderá demonstrar não ter havido

prescrição, e o devedor renunciar a ela. Caso o réu não se

manifeste no prazo, deverá o juiz pronunciá-la de ofício.

OBS: Ler (no material de apoio) o texto do professor

Arruda Alvim a respeito da contagem de prazo no Código de 2002

(art. 2028/CC).

PRESCRIÇÃO INTERCORRENTEPRESCRIÇÃO INTERCORRENTE

Na linha de pensamento do professor Arruda Alvim, trata-

se da prescrição que se opera no bojo do próprio procedimento,

estando a pretensão já deduzida em juízo.

Exemplo: pretensão

Prazo prescricional

E se o processo já deduzido, ficar parado no PJ por mais

de cinco anos? O réu pode alegar que, embora você tenha deduzido

a pretensão no prazo, ocorreu a prescrição? No Direito Tributário,

nos termos da Lei 11.051/04, que mudou a LEF (art. 40, § 4º), foi

admitida expressamente a prescrição intercorrente.

No processo civil a tese da prescrição intercorrente não épacificamente aceita porque, mormente porque a paralisação pode

decorrer do próprio judiciário (AgRgAg 618909/PE, RESP 827948/SP

e Súmula 106 do STJ) e não se deve ao credor e, mesmo que ele

desse motivo, existem sanções processuais contra ele como, por

exemplo, a perempção.

AgRg no Ag 618909 / P.E - Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA




102

PROCESSUAL CIVIL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. NÃO-OCORRÊNCIA. DEMORA IMPUTADAAO PODER JUDICIÁRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. AUSÊNCIA. FUNDAMENTOSSUFICIENTES PARA EMBASAR A DECISÃO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DECOTEJO ANALÍTICO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.1. Conforme previsto no art. 535 do CPC, os embargos de declaração têm como objetivo sanareventual obscuridade, contradição ou omissão existentes na decisão recorrida. Não há omissãoquando o Tribunal de origem pronuncia-se de forma clara e precisa sobre a questão posta nosautos, assentando-se em fundamentos suficientes para embasar a decisão.2. A demora na prestação jurisdicional resultou exclusivamente do mecanismo judiciário, peloque não se opera a prescrição intercorrente. Inteligência da Súmula 106/STJ.3. O agravante não procedeu ao cotejo analítico do acórdão recorrido e dos paradigmas,conforme exigência dos arts. 541, parágrafo único, do CPC, e 255, §§ 1º e 2º, do RI/STJ.4. Agravo regimental improvido.

REsp 827948 / SP - Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS

RECURSO ESPECIAL. PRESCRIÇÃO. DEMORA NA CITAÇÃO. CULPA DO EXEQÜENTE.INEXISTÊNCIA.- Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivosalheios à vontade do autor, não justifica o acolhimento da argüição de prescrição oudecadência. (Súmula 106)

Súmula: 106

PROPOSTA A AÇÃO NO PRAZO FIXADO PARA O SEU EXERCICIO, A DEMORANA CITAÇÃO, POR MOTIVOS INERENTES AO MECANISMO DA JUSTIÇA, NÃO JUSTIFICAO ACOLHIMENTO DA ARGUIÇÃO DE PRESCRIÇÃO OU DECADENCIA.

OBS: Excepcionalmente, a teoria estudada é aplicada

pelo direito processual, a exemplo da Súmula 264/STF referente à

ação rescisória e da execução de título judicial (matéria que serão

vistas pelo professor Fredie Didier).

DIREITO DAS OBRIGAÇÕESDIREITO DAS OBRIGAÇÕES

CONCEITO trata-se do conjunto de normas que regula a

relação pessoal e patrimonial entre credor e devedor, incumbindo a

este último uma prestação de dar, fazer ou não fazer, respeitadas,

segundo o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, a sua

dimensão existencial.

OBRIGAÇÃO a palavra obrigação tanto pode se referir,em sentido estrito, ao próprio dever imposto ao devedor, como




103

também, em sentido amplo, pode traduzir a própria relação

obrigacional.

C relação obrigacional DObrigação

OBS: DIFERENÇA ENTRE OBRIGAÇÃO PROPTER

REM(OB REM) E OBRIGAÇÃO COM EFICÁCIA REAL:

A obrigação propter rem é uma relação mista porque

tem características de relação real e pessoal. Esta obrigaçãovincula-se a uma coisa, acompanhando-a, independentemente de

quem seja o devedor (ver RESP 846187/SP). Exemplo: obrigação

de pagar IPTU, taxa de condomínio (essa é uma típica obrigação

propter rem).

A obrigação com eficácia real , por sua vez, é

simplesmente uma obrigação registrada em cartório, na forma da

lei , e que passa a ter oponibilidade erga omnes (Exemplo: art. 8º

da Lei 8245/91 – Locações). Não basta registrar em cartório, tem

que ter um fundamento jurídico que autorize tal efeito.

Art. 8º Se o imóvel for alienado durante a locação, o adquirente poderá denunciar o contrato, com o prazode noventa dias para a desocupação, salvo se a locação for por tempo determinado e o contrato contiver cláusula de vigência em caso de alienação e estiver averbado junto à matrícula do imóvel.

§ 1º Idêntico direito terá o promissário comprador e o promissário cessionário, em caráter irrevogável,com imissão na posse do imóvel e título registrado junto à matrícula do mesmo.

§ 2º A denúncia deverá ser exercitada no prazo de noventa dias contados do registro da venda ou docompromisso, presumindo - se, após esse prazo, a concordância na manutenção da locação.

O que é obrigação natural?

Trata-se de uma obrigação imperfeita, porque

desprovida de exigibilidade jurídica. Livro específico sobre o




104

tema: Sérgio Covello (Ed. Leud) “A Obrigação Natural – Elementos

para uma possível teoria”.

Exemplo: dívida de jogo;dívida

prescrita

.

Sabemos que a obrigação natural é desprovida de

exigibilidade jurídica, mas dela pode existir efeito? Embora

desprovida de coercibilidade, a obrigação natural produz o efeito da

Solute Retentio (retenção do pagamento) – art. 882/CC –.

Em direito das obrigações, qual é a diferença

entre Schuld e Haftung? Schuld traduz o débito e Haftung a

responsabilidade patrimonial. Normalmente schuld e haftung

estão na mesma pessoa, mas pode acontecer de schuld e haftung

estarem em pessoas distintas, por exemplo, FIADOR : o débito é do

devedor, o fiador tem a responsabilidade patrimonial.

Documents

81691827 Pablo Stolze Civil 2009 Lfg Parte Geral