A ação rescisória e o Enunciado 298 do TST

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A ação rescisória e o Enunciado 298 doTST - Breves considerações

22/nov/2004

Entendemos equivocado o entendimento trazido pelo TST no Enunciado nº 298, quecoloca o prequestionamento como pressuposto de admissibilidade da ação rescisóriaquando a sentença rescindenda violar literal disposição de lei.

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Por Daniela Valcácer Brandstetter

I – INTRODUÇÃOA ação rescisória é ação autônoma que visa a desconstituição da coisa julgada.Conforme explicita Valentin Carrion (2001:624), “não é recurso, mas ação própria, emface da nova relação processual que se forma, diferente da anterior, já finda, comnecessidade de atendimento a pressupostos e condições próprias”. Portanto, deveatender aos pressupostos processuais e condições da ação gerais e as que lhe são

próprias e específicas.

Expressamente prevista no artigo 485 do Código de Processo Civil, teve sua aplicaçãoestendida para o âmbito do direito processual do trabalho através do artigo 836 da

Consolidação das Leis do Trabalho, que assim preceitua:

Art. 836. É vedado aos órgãos da Justiça do Trabalho conhecer de questões já decididas,excetuados os casos expressamente previstos neste Título e a ação rescisória, que seráadmitida na forma do disposto no Capítulo IV do Título IX da Lei n. 5.869, de 11 de

janeiro de 1973 – Código de Processo Civil, dispensado o depósito referido nos arts.488, inciso II, e 494 daquele diploma legal.

Desse modo, resta claro que o procedimento adotado para o processamento da açãorescisória no campo trabalhista é o previsto no C.P.C., com exceção do depósito exigido

pelos arts. 488, inciso II, e 494.

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II – HIPÓTESES DE CABIMENTO DA AÇÃO RESCISÓRIA

Consoante acima explicitado, a ação rescisória no direito processual do trabalho retirasua fonte normativa diretamente do direito processual civil. Assim, prescreve o art. 485do C.P.C., ipsis litteris:

Art. 485. A sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:I – se verificar que foi dada por prevaricação, concussão ou corrupção do juiz;II – proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente;III – resultar de dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida, ou de colusãoentre as partes, a fim de fraudar a lei;IV – ofender a coisa julgada;V – violar literal disposição de lei;VI – se fundar em prova, cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou seja

provada na própria ação rescisória;VII – depois da sentença, o autor obtiver documento novo, cuja exigência ignorava, ou

de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável;VIII – houver fundamento para invalidar confissão, desistência ou transação, em que se

baseou a sentença;IX – fundada em erro de fato, resultante de atos ou de documentos da causa.

Verifique-se que o cabimento da ação rescisória restringe-se a casos extraordináriosexpressamente enumerados no artigo transcrito. Em todas essas hipóteses, a sentença demérito pode ser revista.

Dentre os casos passíveis de rescisão, destacamos o previsto no inciso V, qual seja,violação de literal dispositivo legal, haja vista que é este o objeto do presente estudo.

Nesses termos, ensina Luiz Guilherme Marinoni:

Se no julgamento o juiz desrespeita ou não observa regra expressa de direito (quedeveria regular a situação concreta que lhe foi submetida), sua decisão não representa avontade do Estado sobre a questão julgada, não podendo por isso prevalecer.Obviamente, não se admite a utilização da ação rescisória nos casos em que existadivergência sobre a interpretação estabelecida na sentença, sob pena de desestabilizar-setoda a ordem e segurança jurídicas. A ação rescisória constitui remédio extremo, eassim não pode ser confundida com mero recurso. (Marinoni, 2004: 701)

É importante salientar que a lei exige unicamente a violação de literal dispositivo de lei,não trazendo nenhum outro requisito para a utilização do instrumento rescisório,entendendo o Supremo Tribunal Federal que a ação não pode ser manejada em casoscuja divergência se dê exclusivamente sobre a interpretação estabelecida na sentença.

Na mesma linha de raciocínio, discorreu Alice Monteiro de Barros:

Os requisitos para o cabimento da ação rescisória são aqueles do artigo 485 do CPC enão se pode exigir da parte que esgote os recursos cabíveis. Ou porque a parte nãorecorreu, opera-se o trânsito em julgado da sentença, ou porque a parte esgotou todos osrecursos e, por último, não mais recorreu, que a decisão se torna definitiva, com efeitode coisa julgada.

Pode a parte optar por não recorrer e, ainda assim, não perder o direito de propor ação



rescisória. É claro que o recurso tem pressupostos diferentes e a ação rescisória não osubstitui, porque trata-se de duas figuras que não se confundem. (Barros, 1998: 695)

Portanto, basta a violação de literal dispositivo de lei para autorizar a propositura daação rescisória visando desconstituir o julgado eivado de vício.

III – ENUNCIADO 298 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO

Contrariando o disposto em Lei, foi editado o Enunciado n. 298 do TST com o seguinteteor:

AÇÃO RESCISÓRIA VIOLÊNCIA À LEI – PREQUESTIONAMENTO.

A conclusão acerca da ocorrência de violação literal de lei pressupõe pronunciamentoexplícito, na sentença rescindenda, sobre a matéria veiculada.

Dessa forma, entendemos que foi criado, através do mencionado Enunciado, novorequisito de admissibilidade para a ação rescisória que não encontra previsão legal. Comefeito, o prequestionamento não é pressuposto exigido pela Lei para a apreciação daação, não constando qualquer referência a ele no Capítulo concernente ao tema. Ora,estando a Justiça do Trabalho jungida ao instituto da ação rescisória tal qualdisciplinada pelo Código de Processo Civil, e inexistindo exigência de

prequestionamento para o manejo da ação, não assiste razão ao referido Enunciado.Esse também foi o entendimento adotado por Eduardo Gabriel Saad, que assim

preleciona:

Decorre desse Enunciado que, se não houver pronunciamento explícito, na sentençarescindenda, sobre a matéria em debate, é inviável a ação rescisória.

Como premissa do breve exame que iremos fazer desse Enunciado, temos a análise doinciso V do art. 485 do CPC: “violar literal disposição de lei”.

É de toda a evidência que as verba legis exprimem a firma intenção do legislador de sóaceitar uma ação rescisória no caso de afronta a preceito do direito material. Se asentença aberra do que está claramente inscrito na lei ( sententia contra litteram legis)

pode ser ela objeto do judicium rescindens.

Voltando-nos para o Enunciado, parece-nos que a violação da lei – na medida queacabamos de indicar – tanto pode ser por ação como por omissão.

Não foram felizes os integrantes da nossa mais alta Corte da Justiça do Trabalho aodeclarar que a violação literal da Lei tem como pressuposto o pronunciamento explícito,na sentença rescindenda, sobre a matéria veiculada. E se esse pronunciamento foi poucoexplícito, a ação rescisória é incabível? Temos como certo que, aí, ela o é. Não érazoável que devido a uma obscuridade do aresto, fique a parte impedida de tentar, pelaação rescisória, sua desconstituição. (Saad, 2002:860)

Da simples análise ao Capítulo que trata da ação rescisória no CPC, concluímos que é patente o equívoco do TST ao adotar o entendimento de que é necessário o



prequestionamento para a utilização da ação autônoma visando desconstituir a coisa julgada. Isso porque em nenhum momento os dispositivos legais que tratam do tematrouxeram o prequestionamento como requisito de admissibilidade da ação rescisória.

Nesse particular, é possível dizer que o TST, ao exigir tal pressuposto através de um

Enunciado, afrontou o artigo 5°, inciso XXXV, da CF, que trata da inafastabilidade doPoder Judiciário preceituando que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciáriolesão ou ameaça a direito”. Portanto, negando seguimento à ação com fundamento naausência de prequestionamento, a decisão viola princípio constitucional, o que ensejariaa interposição de recurso extraordinário com fundamento no art. 102, inciso III, alínea“a”, da CF.

A despeito disso, o STF vem entendendo, reiteradamente, que eventuais debates acercados pressupostos de admissibilidade da ação rescisória inviabiliza a utilização dorecurso extraordinário por envolver matéria eminentemente infraconstitucional.Confira-se:

Trabalhista. Ação rescisória. Processual. Deserção de recurso. Controvérsiainfraconstitucional e ausência de prequestionamento (Súmula 282). Regimental não

provido. (Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n° 395000/CE, Rel. Min. Nelson Jobim, publicado no DJ de 06.12.2002).

DIREITO CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL CIVIL E TRABALHISTA.RECURSO EXTRAORDINÁRIO TRABALHISTA. PRESSUPOSTO DEADMISSIBILIDADE. AGRAVO. 1. Não conseguiu o agravante abalar os fundamentosda decisão que, na instância de origem, indeferiu o Recurso Extraordinário, nem o daque negou seguimento ao Agravo de Instrumento. 2. Na verdade, o acórdão recorridoconsiderou não suscitados temas constitucionais, na Ação Rescisória, e por isso a teve

por inviável, invocando a Súmula 282 do STF. 3. Ademais, o cabimento, ou não, deAção Rescisória, é questão infraconstitucional, que não propicia R.E. (art. 102, III, daC.F.). 4. E, nos limites referidos, houve prestação jurisdicional. 5. Por fim, é pacífica a

jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de admitir, em R.E., alegaçãode ofensa indireta à Constituição Federal, por má interpretação ou aplicação e mesmoinobservância de normas infraconstitucionais. 6. Agravo improvido. (AgravoRegimental no Agravo de Instrumento n° 395132/SP, Rel. Min. Sydney Sanches,

publicado no DJ de 25.10.2002).

AGRAVO DE INSTRUMENTO – PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DEAÇÃO RESCISÓRIA – ALEGAÇÃO DE TRANSGRESSÃO AO POSTULADO DODEVIDO PROCESSO LEGAL – INOCORRÊNCIA – AUSÊNCIA DE OFENSADIRETA À CONSTITUIÇÃO – RECURSO IMPROVIDO. O debate em torno daaferição dos pressupostos de admissibilidade da ação rescisória não viabiliza o acesso àvia recursal extraordinária, por envolver discussão pertinente a tema de caráter eminentemente infraconstitucional. Precedentes. (Embargos de Declaração no Agravode Instrumento n° 401240/SP, Rel. Min. Celso de Mello, publicado no DJ de21.02.2003).

Com isso, entende a Suprema Corte que a exigência de pressupostos outros que não

aqueles estabelecidos no CPC tornam a discussão meramente infraconstitucional, pois aexigência violaria a lei e, só reflexamente, a Constituição. Permissa venia, não podemos



compactuar com tal entendimento. Com efeito, consoante já explicitamos, a afrontaseria direta, pois, ainda que haja violação da lei, fácil é identificar que também háviolação ao princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário.

Isso porque mencionado princípio garante a apreciação pelo Poder Judiciário de

qualquer ameaça ou lesão a direito. Ora, ao exigir o prequestionamento como requisitode admissibilidade, impõe um ônus à parte não previsto em lei, dificultando, e atémesmo impossibilitando, o exercício do direito de ação. E não há como se caracterizar aação rescisória de outra forma, pois trata-se de verdadeira ação autônoma que deveatender a todos os pressupostos processuais e condições da ação, bem assim aosrequisitos que lhe são peculiares. Nesse sentido foi o voto proferido pelo Rel. Min.Djaci Falcão no julgamento da Ação Rescisória n° 1126/SP, in verbis:

Tem entendido o STF que mesmo a alegação de ofensa à coisa julgada deve ser objetode prequestionamento, para fins de recurso extraordinário (ERE 87.879 – RTJ 98/754 eAg 74.831 – RTJ 93/585). No entanto, em se tratando de ação rescisória não se impõe o

requisito do presquestionamento. A rescisória tanto pode versar o fundamento em quese fixou a decisão rescindenda, quanto em outro por ela não tratada (ver EAR 732-8-RJ,de 28.02.80, AR 777/8-RJ; AR 978-9-PE, de 11.10.78). O tema do prequestionamento

poderá influir, sim, na fixação da competência (ver Súmulas 249 e 515).

Assim, a decisão que nega seguimento à ação rescisória com fundamento na ausência do pressuposto em questão inviabiliza o direito de ação, não violando somente a legislaçãoinfraconstitucional, mas contrariando expressamente o princípio da inafastabilidade doPoder Judiciário, já que impossibilita o acesso à prestação jurisdicional, razão pela qualseria passível de recurso extraordinário.

Ademais, não há que se comparar o caso ora analisado com o recurso extraordinário,onde a figura do prequestionamento é amplamente adotada. De fato, para se chegar aorecurso extraordinário é preciso que a matéria tenha sido debatida em outras instâncias,até porque o interessado não pode pretender alegar ofensa constitucional apenas emsede de recurso extraordinário, uma vez que a matéria pode ser reconhecida por outrostribunais. Dessa forma, até se tornar possível a interposição do recurso extraordinário, jáhouve extenso debate acerca da lide, com o desenvolvimento de todo um procedimentoe ampla discussão da matéria. Tal fato visa dar efetividade às atribuições constitucionaisde nossa Suprema Corte, só permitindo que a mesma seja acionada para o desempenhode sua função de guardiã da Constituição.

Além disso, a necessidade de prévia discussão do assunto decorre do próprio dispositivoconstitucional que trata do recurso extraordinário. É que a norma determina quecompete ao STF julgar as causas decididas em única ou última instância quando adecisão recorrida contrariar dispositivo da Constituição, declarar ainconstitucionalidade de tratado ou lei federal ou julgar válida lei ou ato de governolocal contestado em face da Constituição. Assim, já deixa claro que a matéria deve ter sido objeto de apreciação pela decisão recorrida.

Ao contrário, sendo a ação rescisória autônoma e, portanto, não existindo prévio debateacerca da matéria, não há como se exigir prequestionamento para sua propositura. Tal

fato a vincularia à ação originária, fazendo com que a rescisória se transformasse emmero recurso daquela, o que não foi intenção do legislador. E é em virtude disso que o



Min. Djaci Falcão, em seu brilhante voto, consignou que “a rescisória tanto podeversar o fundamento em que se fixou a decisão rescindenda, quanto em outro por elanão tratada” (ver trecho acima transcrito).

Visando minorar os efeitos do referido Enunciado, a Seção de Dissídios Individuais II

do TST editou a Orientação n. 36, com o seguinte teor:

Ação rescisória. Prequestionamento. Violação ocorrida na própria decisão rescindenda. Não é absoluta a exigência de prequestionamento na ação rescisória. Ainda que a açãorescisória tenha por fundamento violação de dispositivo legal, é prescindível o

prequestionamento quando o vício nasce no próprio julgamento, como se dá comsentença extra, citra e ultra petita.

A despeito disso, a restrição ao direito de ação persiste com a existência do Enunciado,que vem sendo amplamente aplicado pelo Tribunal Superior do Trabalho.

IV – CONCLUSÃO

Destarte, entendemos equivocado o entendimento trazido pelo Tribunal Superior doTrabalho no Enunciado n. 298, que coloca o prequestionamento como pressuposto deadmissibilidade da ação rescisória quando a sentença rescindenda violar literaldisposição de lei, pois contraria não só as normas legais que tratam do tema como o

princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário, expressamente prevista no art. 5º,inciso XXXV, da Constituição da República.

BIBLIOGRAFIA

CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 26ª ed. SãoPaulo: Saraiva, 2001. 1206 p.

BARROS, Alice Monteiro de. Compêndio de Direito Processual do Trabalho. SãoPaulo: LTr, 1998. 872 p.

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do Processo deConhecimento. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. 860 p.

SAAD, Eduardo Gabriel. Direito Processual do Trabalho. 3ª ed. São Paulo: LTr,2002. 1046 p.

SILVA, Bruno Mattos e. Prequestionamento, Recurso Especial e RecursoExtraordinário. 1ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. 208 p.



Ação rescisória

principais aspectos e questões controvertidas

Mario Luiz Elia Junior

Elaborado em 06/2006.

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Desativar Realce a A

Pela ação rescisória, pede-se a desconstituição de sentença que preenche os requisitosde existência do ato jurídico processual, mas não é válida nos termos do art. 485 do

CPC.

Sumário:I. Introdução – II. Conceito – III. Pressupostos – IV. Cabimento – V.Características e Requisitos – VI. Conclusão – VII. Bibliografia

I.INTRODUÇÃO

O interesse pelo desenvolvimento do presente tema decorre da ampla reflexão edo extenso debate, em sede de Doutrina e Jurisprudência, em torno dos mais diversosaspectos que tocam à ação rescisória. Nesta oportunidade faremos breve análise sobre

esses principais aspectos pertinentes à rescisória, análise essa fiel ao texto legal e àinterpretação dominante que lhe é dada por Doutrina e Jurisprudência.

Em especial no que tange às hipóteses de cabimento previstas no art. 485 doCódigo de Processo Civil, adotamos o entendimento da estrita legalidade. Ressalte-seque não se desconhece e se respeita todo o esforço doutrinário no sentido da"relativização da coisa julgada". Contudo, pelo rigor da Lei, entendemos que não se

pode deixar de destacar que os fundamentos de rescindibilidade previstos no art. 485 doCPC são taxativos, sendo ilegal e imprudente cogitar-se da analogia para se criar novashipóteses de ataque à coisa julgada.

Pede-se venia para se fazer breve observação, para que não se perca o foco deste breve estudo, no sentido de que entendemos que a análise da rescindibilidade dasentença sob a ótica da estrutura do raciocínio jurídico de PONTES DE MIRANDA [01] (planos da existência, validade e eficácia) permite que se consiga atingir os resultados

pretendidos com a "relativização da coisa julgada" sem que, entretanto, seja necessáriointerpretar analogicamente o art. 485 do CPC, o que é perigoso, tendo em vista asegurança jurídica que se busca obter com o instituto da coisa julgada, e contra legem,

pois o Ordenamento não permite interpretação analógica quando existe expressa previsão legal, como é cediço.

Por outras palavras, entendemos que os casos em que se realiza interpretaçãoanalógica do art. 485 do CPC poderiam ser vistos, sob a ótica pontiana, como casos de

http://jus.uol.com.br/revista/autor/mario-luiz-elia-junior

http://jus.uol.com.br/revista/texto/8645/acao-rescisoria/2

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inexistência da sentença, e, portanto, casos em que se poderia fazer uso da querelanullitatis, ao invés da ação rescisória (bastaria alegar a inexistência da decisão judicial

por simples petição ou por ação, pelo procedimento ordinário).

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Tribunal de Justiça

Veja-se, por exemplo, os tão alardeados casos em que se pretende obter novo

julgado por conta da superveniência da invenção do exame de DNA. Entendemos,nesses casos, que falta ao julgado que reconhece a paternidade de quem, sem sombrasde dúvidas, não é pai, elemento nuclear de formação da decisão judicial, que é a

possibilidade material de verificação de seu conteúdo dispositivo, sendo o ato processual, destarte, inexistente. A esse respeito, preleciona ROQUE KOMATSU [02] que "o ato é inexistente quando lhe falta aquele mínimo de elementos constitutivos, semo quê o ato não configura a sua identidade ou a sua fisionomia particular ". Conformeensina o Prof. CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO [03]:

"a existência de um ato jurídico depende invariavelmente da

presença de seus elementos essenciais (os essentiala negotii, do direito privado), sem os quais ele não é o que talvez aparente ser. Como todoato jurídico, o processual só existirá juridicamente quando espelhar emconcreto a situação típica resultante da aplicação das normas relativasa ele".

Falta, portanto, requisito de existência do julgado, pois declara como existentealgo que sabidamente é inexistente - é julgado que não pode ser considerado dentro domundo jurídico, por prever resultado materialmente impossível, tal como uma sentençaque, v.g., eventualmente, determinasse a entrega de um bem por alguém que não está nasua posse, ou, cumprisse obrigação personalíssima que não tem condições físicas ou

intelectuais para cumprir, ou, ainda, que realizasse obra inacessível, segundo o estado daciência e da técnica [04].

Esse tipo de situação quer nos parecer que dispensa o ajuizamento de açãorescisória e todo o esforço interpretativo que se faz no sentido da "relativização dacoisa julgada" e da interpretação analógica do art. 485 do CPC.

Como já se disse, bastaria a querela nullitatis para se declarar a inexistência dodecisum – a argüição e reconhecimento da inexistência do julgado não dependem de

procedimento especial para tal fim e podem sê-lo incidentalmente, de ofício e emqualquer grau de jurisdição; conforme classicamente se dizia, basta a imploratio officii

iudicis.

http://jus.uol.com.br/revista/texto/19715/a-mediacao-de-conflitos-e-a-escuta-criativa

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http://jus.uol.com.br/revista/texto/19726/a-tutela-judicial-do-principio-da-eficiencia

http://jus.uol.com.br/revista/texto/19702/analise-acerca-da-aplicacao-do-artigo-1o-f-da-lei-9-494-97-as-condenacoes-da-fazenda-publica-ao-pagamento-de-honorarios-advocaticios


http://jus.uol.com.br/revista/texto/19707/o-conflito-entre-a-lei-no-12-153-2009-e-a-resolucao-no-12-2009-do-superior-tribunal-de-justica












Nesse sentido, HUMBERTO THEODORO JÚNIOR destaca paradigmáticos julgados do E. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, os quais, a respeito dasentença inexistente, asseveram que "há imprescritibilidade da ação de declaração denulidade absoluta e, a fortiori, da existência de atos jurídicos" e que "a sentençainexistente, por lhe faltar o pressuposto essencial, como o dispositivo, independe de

ação rescisória para ser anulada (Apel. 12.033, ac. De 24.06.80, rel. Des. Olavo Tostes Filho, in RT, 550/186)" [05].

Apresentados e justificados brevemente o interesse e a forma dedesenvolvimento do tema, bem como o entendimento pela estrita legalidade quanto àshipóteses de cabimento, passaremos a tratar dos principais aspectos pertinentes à açãorescisória.

II.CONCEITO

Inicialmente, observe-se que a sentença maculada por vícios pertinentes aoâmbito da validade pode ser atacada por dois remédios processuais distintos: recursos eação rescisória. Quando a " sentença é nula, por uma das razões qualificadas em Lei,concede-se ao interessado ação para pleitear a declaração de nulidade" [06]. Trata-se daação rescisória, que não se confunde com o recurso justamente por atacar uma decisão

já sob o efeito da coisa julgada. Instaura-se, pela ação rescisória, outra relação jurídica processual [07].

Vale conferir a definição de BARBOSA MOREIRA: "chama-se rescisória àação por meio da qual se pede a desconstituição de sentença trânsita em julgado, com

eventual rejulgamento, a seguir, da matéria nela julgada"[08]

.Não obstante, salvo o caso de sentença inexistente, a sentença rescindível,

mesmo nula, produz os efeitos da coisa julgada e apresenta-se exeqüível enquanto nãorevogada pelo remédio próprio da ação rescisória. Enquanto não rescindido, o julgado

prevalece [09]. Por esse motivo, entende BARBOSA MOREIRA que a sentençarescindível não é nula, mas sim anulável, eis que "uma invalidade que só opera depoisde judicialmente decretada classificar-se-á, com melhor técnica, como ‘anulabilidade.

Rescindir, como anular, é desconstituir " [10].

III.PRESSUPOSTOS

Além dos pressupostos comuns a qualquer ação, a admissibilidade da rescisória pressupõe (i) uma sentença de mérito e (ii) um dos motivos previstos taxativamente noCódigo de Processo Civil (art. 485 do CPC). A ação rescisória só é viável nos casos desentença de mérito (art. 269 do CPC), entendendo-se essa como qualquer ato comconteúdo decisório de mérito, ainda que sob a forma de decisão interlocutória [11].

Exige-se, ainda, o requisito do trânsito em julgado da decisão, mas não oesgotamento prévio de todos os recursos interponíveis, conforme entendimentoconsolidado na Súmula 514 do E. Supremo Tribunal Federal: "admite-se açãorescisória contra sentença transitada em julgado, ainda que contra ela não se tenhamesgotados todos os recursos". Por outro lado, pode acontecer a necessidade de se



recorrer à ação rescisória, quando a decisão, embora não sendo de mérito, importoutornar preclusa a questão de mérito decidida no julgamento precedente [12].

Destaca BARBOSA MOREIRA [13]que não importa a forma, mas a essência dadecisão. Se o conteúdo decisório é de mérito, a decisão desafia a rescisória, mesmo que

formalmente tenha ocorrido erro de qualificação da decisão:

" Para a aferição da rescindibilidade é irrelevante o eventual erro de qualificação cometido pelo órgão que decidiu. O que se tem delevar em conta é a verdadeira natureza da decisão. Assim, v.g., nadaimporta que o juiz haja dito julgar o autor ‘carecedor de ação’, quandona realidade estava a declarar improcedente o pedido. Corretamenteinterpretada a sentença, evidencia-se o cabimento da ação rescisória".

Frise-se, outrossim, diante da relevância da questão, que, como ensinaANTONIO CARLOS MARCATO [14], "o rol do art. 485 é taxativo. Não comporta

interpretação ampliativa ou analógica. Esse entendimento, tranqüilo em doutrina e jurisprudência, afina-se à proteção constitucional da coisa julgada (CF, art. 5º, XXXVI)". Além disso:

"O art. 485 do CPC cuida das hipóteses de cabimento da açãorescisória. São os pressupostos específicos do cabimento desta ação que

podem, consoante a circunstância, ser cumulados numa mesma ação(CPC, art. 292), isto é: nada impede que seja ajuizada uma açãorescisória pretendendo rescindir decisão transitada em julgado porque

proferida por juiz absolutamente incompetente (CPC, art. 485, II) e

porque violou expresso dispositivo de lei (CPC, art. 485, V). Não aceitoum dos fundamentos do ajuizamento da ação rescisória passa-se àanálise do outro e assim sucessivamente. Também não existe qualquer óbice na propositura sucessiva de ações rescisórias. Basta que causa de

pedir diversa fundamente a nova ação e que o prazo decadencial de doisanos do art. 495 do CPC seja observado."

Ajuizada com fulcro em tais hipóteses taxativas, a rescisória será julgada em trêsetapas: primeiro, examina-se a admissibilidade da ação (questão preliminar ); depois,aprecia-se o mérito da causa, rescindindo ou não a sentença impugnada (

judiciumrescindens); e, finalmente, realiza-se novo julgamento da matéria que fôra objeto da

sentença rescindida (

judicium rescisorium). Eventualmente, conforme será melhor esclarecido adiante, não se passará ao juízo rescisório, bastando que se faça o juízorescindente.

IV.CABIMENTO

IV.A Art. 485, I, CPC

A sentença será rescindível quando prolatada por prevaricação, concussão oucorrupção do juiz (art. 485, inc. I, CPC). Conforme bem pondera BARBOSA

MOREIRA [15], "

parece-nos que a interpretação do inciso ora comentado deve ater-se aos conceitos penalísticos de prevaricação, concussão e corrupção (passiva)".



Destarte, prevaricação consiste em "retardar ou deixar de praticar,indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei para

satisfazer interesse ou sentimento pessoal " (art. 319 do Código Penal). Concussão vema ser a exigência, "

para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela", de vantagem indevida (art. 316 do

Código Penal). Corrupção (passiva) é definida como " solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la,mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem" (art. 317do Código Penal).

Para que a rescisória seja favoravelmente acolhida não é necessário que o juiztenha sido previamente condenado no juízo criminal. Permite-se que a prova do vícioseja feita no curso da própria rescisória [16]. Se procedente a rescisória nesses casos, oTribunal deverá anular todo o processo a partir da instrução [17].

IV.B Art. 485, II, CPC

É cabível a rescisória nos casos de impedimento ou incompetência absoluta por juiz (art. 485, inc. II, do CPC).

O impedimento proíbe o juiz de atuar no processo e invalida os seus atos, aindaque não haja oposição ou recusa da parte, na medida em que a imparcialidade do juiz écondição essencial para o exercício da jurisdição.

A suspeição, por seu turno, obsta à atuação do juiz apenas quando alegada pelosinteressados ou acusada pelo julgador ex officio [18] . Só o impedimento, e não a

suspeição, torna rescindível a sentença. Se a alegação é de impedimento de membro doTribunal, que antes julgou a causa originária e agora julga a rescisória, a procedência do pedido permite que se prossiga no novo julgamento, fazendo-se juízo rescisório, desdeque o órgão seja competente e seus integrantes não sejam eles próprios impedidos.

Por outro lado, se a alegação é de impedimento do julgador de órgão singular, a procedência do pedido importará em cassação da decisão e remessa ao substituto legal.De se ressaltar, contudo, que o Tribunal poderá partir para o juízo rescisório e proferir novo julgamento, desde que não haja impedimento e a causa esteja madura para

julgamento, conforme preleciona FLÁVIO LUIZ YARSHELL [19]:

" sendo o tribunal (que julga a ação rescisória) competente parao novo julgamento, não havendo, obviamente, causas de impedimento ou suspeição dentre seus julgadores, sendo a matéria controvertidaexclusivamente de direito e havendo elementos suficientes para tanto,

poder-se-ia supor que o tribunal prosseguisse no julgamento,considerando a ratio do art. 515, §3º, do CPC ".

Em matéria de rescisão, somente a sentença proferida por juiz absolutamenteincompetente é que dá lugar à ação do art. 485 do CPC [20]. Contudo, interessante aressalva de ERNANE FIDÉLIS DOS SANTOS [21] no sentido de que, se em razão dasuspeição se caracterizar a prevaricação, então, poderá haver fundamento para a

rescisória, com base no inciso I do art. 485 do CPC.



A sentença proferida por juiz absolutamente incompetente, vale frisar, é eivadade vício pertinente ao âmbito da validade do ato; trata-se, portanto, de causa deinvalidade do ato e que impõe o ajuizamento da ação rescisória. Não se trata, assim, dediscussão quanto à inexistência do ato, o que quer dizer que comporta convalidação nocaso da não propositura da rescisória no prazo legal, conclusão essa que se ampara na

letra do art. 485 do CPC. Ao julgar a rescisória e reconhecer a incompetência domagistrado, deve-se remeter os autos ao juiz competente, invalidando-se apenas os atosdecisórios.

IV.C Art. 485, III, CPC

A violação do dever de lealdade e boa-fé, por dolo da parte vencedora, tambémenseja o ajuizamento de rescisória (art. 485, inc. III, do CPC).

Para êxito da rescisória, deve-se demonstrar o nexo de causalidade entre o dolo eo resultado da sentença. Não se deve ver dolo na simples omissão de prova vantajosa à

parte contrária, nem tampouco no silêncio sobre circunstância que favoreça aoadversário. Para verificação da situação legal, o vencedor deverá ter adotado

procedimento concreto para intencionalmente obstar a produção de prova útil aovencido [22]. Reconhecida essa circunstância, partilhamos do entendimento de que o

julgamento da rescisória se esgotaria no juízo rescindente, não cabendo ao Tribunal proferir novo julgamento – no mais das vezes, quer nos parecer que o curso do processodeverá ser retomado perante o juízo de origem para que se realize a fase instrutória,antes viciada [23].

Cabe a ação rescisória, ainda, em casos de colusão para fraudar a lei (art. 485,

inc. III, do CPC). Com efeito, cabe ao juiz impedir que as partes utilizem o processo para, maliciosamente, obterem resultado contrário à ordem jurídica. Nem sempre, porém, o juiz tem meios para impedir que os fraudadores atinjam o fim pretendido. Os prejudicados, após o trânsito em julgado, poderão rescindi-la de acordo com o art. 485,inc. III, do CPC. A colusão pode resultar da conjugação da conduta ativa e da omissãode uma das partes, como em casos de revelia ou não oposição de embargos do devedor.O reconhecimento da colusão não nos parece que deva levar a um julgamento peloTribunal, na medida em que é justamente isso que se pretendeu evitar com oajuizamento de rescisória – que julgamento algum fosse proferido em processomanejado ilicitamente.

IV.D Art. 485, IV, CPC

A ofensa à coisa julgada também enseja a rescisória (art. 485, inc. IV, do CPC),eis que, após o trânsito em julgado, cria-se impossibilidade de se voltar a decidir aquestão que foi objeto da sentença. Qualquer nova decisão, entre as mesmas partes,violará a intangibilidade da coisa julgada, sendo que a sentença, assim obtida, ainda queconfirme a anterior, será rescindível, dado o impedimento em que se achava o juiz de

proferir nova decisão.

Ensina BARBOSA MOREIRA [24] a esse respeito que "haverá ofensa à coisa julgada quer na hipótese de o novo pronunciamento ser conforme ao primeiro, quer na

de ser desconforme: o vínculo não significa que o juiz esteja obrigado a rejulgar amatéria em igual sentido, mas sim que ele está impedido de rejulgá-la". Havendo



conflito entre duas coisas julgadas, prevalecerá a que se formou por último, enquantonão se der sua rescisão para restabelecer a primeira [25]. O acolhimento do pedido nãodeve, por imperativo lógico, ensejar a prolação de novo julgado, sob pena desse últimotambém violar a coisa julgada, uma vez que se pretendeu pela rescisória justamenteretirar do mundo jurídico um julgado para fazer prevalecer outro que já existe.

IV.E Art. 485, V, CPC

Sentença proferida contra literal disposição de Lei desafia ação rescisória (art.485, inc. V, do CPC). Sentença proferida nessas condições, conforme prelecionaAMARAL SANTOS, "não é aquela que apenas ofende letra escrita de um diplomalegal, é aquela que ofende flagrantemente a lei, tanto quando a decisão é repulsiva à

Lei (error in judicando), como quando proferida com absoluto menosprezo ao modo e forma estabelecidos em Lei para a sua prolação (error in procedendo)" [26]. Não secogita de justiça ou injustiça da interpretação da Lei, conforme assentado na Súmula n.º343 do Supremo Tribunal Federal: "não cabe ação rescisória por ofensa à literal

disposição de lei quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal deinterpretação controvertida nos tribunais".

Ensina FLÁVIO LUIZ YARSHELL que "o que a lei exige para adesconsideração é que a decisão seja de mérito, e não que o dispositivo legal violado

seja de direito material. Fundamentos de ordem processual também justificam a propositura de ação rescisória, desde que, pela cognição empreendida, a decisão sejaapta a projetar efeitos para fora do processo, isto é, para o plano substancial " [27].

No que diz respeito ao error in procedendo, o vício alegado pode residir na

própria sentença ou ser anterior a ela, tendo ocorrido no curso do processo. Entendemosque, nesse último caso, o vício deve ser consubstanciado em nulidade absoluta ounulidade sanável, desde que essa última tenha sido argüida tempestivamente, tenhamsido exauridos os recursos cabíveis e tenha sido prolatada sentença de mérito. Quantoao error in iudicando, deve-se entender "que a lei, nessa hipótese, exige que tenham

sido frontal e diretamente violados o sentido e o propósito da norma" [28]. Isso porque, ainda que a ação rescisória seja medida excepcional, não se pode exigir que a violaçãoseja pelo sentido literal do texto do dispositivo, sob pena de empobrecimento doinstituto ora analisado.

Merece menção a Jurisprudência anotada por THEOTÔNIO NEGRÃO, que

atenua o rigor da súmula 343 do STF e entende que não se aplica (i) em matériaconstitucional; (ii) se a controvérsia se instaurou posteriormente ao acórdãorescindendo; (iii) se a interpretação era controvertida ao tempo da prolação da decisãorescindenda, mas depois tornou-se pacífica; (iv) se a divergência é restrita a um únicotribunal ou caracterizada exclusivamente pelo acórdão rescindendo; (v) se se tratar delitígios que envolvem interesses individuais de pessoas componentes de váriosestamentos sociais [29].

IV.F Art. 485, VI, CPC

A sentença é rescindível " sempre que, baseada em prova falsa, admitiu a

existência de fato, sem o qual outra seria necessariamente a sua conclusão" (art. 485,inc. VI, do CPC) [30]. A doutrina é firme no sentido de que não há necessidade de a prova



falsa ser o principal fundamento da sentença; contudo, a prova falsa deve ser indispensável para suportar a conclusão do julgamento, sendo incabível a rescisória sehouver outros elementos bastantes. É de clareza meridiana a lição de BARBOSAMOREIRA [31]:

"Contenta-se o dispositivo ora analisado com o fato de a sentença fundar-se na prova falsa. O que importa é averiguar se aconclusão a que chegou o órgão judicial, ao sentenciar, se sustentariaou não sem a base que lhe ministrara a prova falsa. A sentença não serárescindível se havia outro fundamento bastante para a conclusão".

Pode a rescisão ser parcial, quando a falsidade da prova atingir o fundamentoapenas da decisão de um dos pedidos [32]. A falsidade pode ser material ou ideológica – quanto a isso, a Lei não faz distinção ou ressalvas. Não se exige, também, a préviaargüição de falsidade – ou o prequestionamento – no processo em que foi prolatada asentença rescindenda. A falsidade pode ser apurada em processo criminal ou no próprio

processo da ação rescisória.

É tranqüila a Doutrina no sentido de que, reconhecida a falsidade no processocriminal, não poderá essa ser rediscutida no âmbito civil. Diverge-se, contudo, quantoao reconhecimento no âmbito civil, por outro meio que não a ação rescisória.Partilhamos do entendimento de que não haverá vinculação da rescisória quanto ao quefoi decidido a respeito da falsidade em outro processo no âmbito civil. A prova dafalsidade deverá ser feita na rescisória e a sentença civil já existente constituiráimportante elemento de convicção ao magistrado, que, entretanto, a ela não deverá estar vinculado [33]. Procedente a rescisória e cassado o julgamento de mérito, é possível que o

juízo rescindente leve automaticamente ao novo julgamento (juízo rescisório), ou,ainda, é possível que se revele necessária a anulação do processo originário, com areabertura da instrução do feito e da produção de provas.

IV.G Art. 485, VII, CPC

A obtenção de documento novo permite o ajuizamento da rescisória (art. 485,inc. VII, do CPC). Para admitir-se a rescisória é necessário que o documento já existisseao tempo em que se proferiu a sentença. Não pode ser documento criado após asentença, sendo que tal documento terá de ser de relevante significação diante dasentença. Nessa ordem de idéias, preleciona BARBOSA MOREIRA [34]:

" Por ‘documento novo’ não se deve entender aqui o constituído posteriormente. O adjetivo ‘novo’ expressa o fato de só agora ser eleutilizado, não a ocasião em que veio a formar-se. Ao contrário: em

princípio, para admitir-se a rescisória, é preciso que o documento jáexistisse ao tempo do processo em que se proferiu a sentença.

Documento ‘cuja existência’ a parte ignorava é, obviamente, documentoque existia; documento de que ela ‘não pôde fazer uso’ é, também,documento que, noutras circunstâncias, poderia ter sido utilizado, e

portanto existia".

Em outras palavras, a existência do documento, por si só, deve ser causasuficiente para assegurar ao autor da rescisória um pronunciamento diverso daquele



contido na sentença impugnada. Ressalte-se que é apenas o documento que autoriza arescisória nesta hipótese legal e não qualquer outro meio de prova. Relembra FLÁVIOLUIZ YARSHELL a lição clássica de CARNELUTTI no sentido de que documento "éuma coisa que tem em si a virtude de fazer conhecer, por seu conteúdo representativo"[35]. Frise-se, ainda, que apenas a prova, o documento, é que deve ser novo, não os fatos

probandos. Não se pode, a pretexto de um documento novo, inovar a causa de pedir naqual se baseou a sentença [36]. A produção do documento novo deve ser suficiente paramostrar que, diante do quadro probatório já formado no processo originário, o êxitoseria do autor da rescisória. Em outras palavras, a suficiência do documento novo deveser aferida a partir das provas já constantes dos autos originários.

Entendemos que a procedência da rescisória com fundamento no documentonovo permite que se passe do juízo rescindente ao juízo rescisório, com a valoração daeficácia do documento novo e de eventuais outros elementos que lhe tivessem sidocontrapostos, proferindo-se novo julgamento.

IV.G Art. 485, VIII, CPC

Cabe rescisória, ainda, quando houver fundamento para invalidar confissão,desistência ou transação em que se baseou a sentença (art. 485, inc. VIII, do CPC).

Nessas hipóteses, é indispensável que a sentença tenha tido como base o ato viciado,não bastando que esse seja suscetível de invalidação. O ato viciado deve ter sidodeterminante para o julgamento de mérito. Larga discussão existe quanto à inteligênciado dispositivo legal, que mereceu interpretação de ordem sistemática e histórica por BARBOSA MOREIRA, bem sintetizada por FLÁVIO LUIZ YARSHELL, o qualentende, à guisa de conclusão, "que é rescindível o julgamento do mérito quandohouver fundamento para invalidar (i) o reconhecimento da procedência do pedido, (ii)a renúncia ao direito (material) em que se funda a demanda e (iii) a transação(respectivamente, art. 269, V, II e III, do CPC)" [37].

Destaque-se que, quanto à confissão, há que se entender que a Lei abrange ahipótese de reconhecimento da procedência do pedido. Imperiosa se revela, nesse caso,a demonstração de que a sentença teve o reconhecimento da procedência do pedido por fundamento – único fundamento, nos termos da Lei, ou fundamento determinante – eque tal reconhecimento emana de erro, dolo ou coação (art. 485, inc. VIII, cc. art. 352do CPC), apesar de que se admite que todo e qualquer outro fundamento parainvalidação deve ser apto a levar à rescisão do julgado, o que se aplica também aos

casos de transação e renúncia.

Quanto à desistência, observe-se que se trata de causa de extinção do processosem julgamento do mérito. Destarte, como a rescisória só é admissível contra sentençasde mérito, a desistência mencionada no art. 485, inc. VIII, do CPC só pode ser entendida com o sentido de renúncia ao direito em que se funda a ação, ou seja, derenúncia ao direito material. A desconstituição da sentença nos casos de renúncia e detransação impõe a retomada do processo a partir do momento em que reconhecida ainvalidade, não se passando a um novo julgamento. Já no caso de se invalidar aconfissão, entendemos ser possível que o juízo rescindente leve a um novo julgamento,sobretudo se a confissão for fundamento exclusivo da convicção do magistrado.

Destaque-se, entrementes, que quer parecer mais adequada,

prima facie, a anulação do processo originário e a reabertura da instrução.



IV.H Art. 485, IX, CPC

Finalmente, é cabível a rescisória no caso de erro de fato cometido pelo julgador (art. 485, inc. IX, do CPC), previsão essa que deve ser interpretada restritivamente sob

pena de se desnaturar o instituto da coisa julgada, tendo sempre em vista que a

rescisória não é meio processual de análise da justiça de decisões judiciais. Nessesentido:

" A rescisória não se presta a apreciar a boa ou má interpretaçãodos fatos, ao reexame da prova produzida ou a sua complementação.

Em outras palavras, a má apreciação da prova ou a injustiça da sentença não autorizam a ação rescisória". [38]

Só haverá erro autorizativo da rescisória quando a sentença admitir um fatoinexistente, ou quando considerar inexistente um fato efetivamente ocorrido. ConformeJurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, " sem a demonstração, mesmo em tese,

desse pressuposto para a rescisória, não há de se dar curso a tal ação, por ausência de pressuposto fundamental: possibilidade jurídica" [39].

É preciso o ensinamento de HUMBERTO THEODORO JÚNIOR no sentido deque " são requisitos para que o erro de fato enseje ação rescisória: (i) o erro deve ter

sido a causa da conclusão da sentença, (ii) o erro há de ser apurável mediante simplesexame das peças do processo (...), e (iii) não pode ter havido controvérsia, nem

pronunciamento judicial no processo anterior sobre o fato" [40].

A respeito dos requisitos preleciona BARBOSA MOREIRA que não se admite,

"de modo algum, na rescisória, a produção de quaisquer provas tendentes ademonstrar que não existia o fato admitido pelo juiz ou que ocorrera o fato por eleconsiderado inexistente" [41]. Conclui, ainda, esse mesmo jurista, que "o pensamento da lei é o de que só se justifica a abertura de via para rescisão quando seja razoável

presumir que, se houvesse atentado na prova, o juiz não teria julgado no sentido emque julgou. Não, porém, quando haja ele julgado em tal ou qual sentido, por ter apreciado mal a prova em que atentou" [42].

Importa fazer menção ao fato de que a Jurisprudência vem admitindo que o errode fato que configure erro de atividade (error in procedendo) possa vir a justificar aanulação do processo e sua retomada a partir do momento da invalidade, e não só o erro

de fato que configure erro de juízo (error in iudicando). Recente julgado do Superior Tribunal de Justiça admitiu ser cabível a rescisória para desconstituir julgado que nãoapreciou o mérito da demanda, pois declarou intempestivo recurso de agravo deinstrumento [43].

V.CARACTERÍSTICAS E REQUISITOS

Bem delineadas as hipóteses de cabimento da rescisória, importa salientar que oobjeto da desconstituição na ação rescisória está na parte dispositiva do ato decisório,ou seja, naquele que acolheu ou rejeitou o pedido; está na pretensão de desconstituiçãodo dispositivo da sentença de mérito transitada em julgado [44]. É cabível a rescisória

para atacar o dispositivo da sentença, sendo que não ensejam ação rescisória atos judiciais e sentenças de jurisdição voluntária (v.g., a que homologa a separação



amigável) e de partilha em inventário quando objeto de acordo entre os própriosherdeiros, maiores e capazes (atos e sentenças desse jaez desafiam ação ordinária deanulação) [45].

A esse respeito já se pronunciou a Jurisprudência de nossos Tribunais no sentido

de que "a ação rescisória, tendo por finalidade elidir a coisa julgada, não é meioidôneo para desfazer decisões proferidas em processos de jurisdição voluntária e graciosa, não suscetíveis de trânsito em julgado" [46]. Ressalta ainda JOSÉ OLYMPIODE CASTRO FILHO que "na jurisdição voluntária, devido à sua própria natureza, jánão existe coisa julgada material " [47].

Para a anulação de sentenças meramente homologatórias é incabível a açãorescisória. Nessa toada, já decidiu o Tribunal de Justiça de Minas Gerais que "em setratando de decisão homologatória de divisão, se revela incabível a ação rescisóriaintentada contra a mesma cuja jurisdição é de natureza meramente graciosa e, pois,

sujeita simplesmente à anulação do respectivo ato judicial " [48].

Já para o caso de anulação de sentenças homologatórias prolatadas em processocontencioso a Jurisprudência vem se posicionando no sentido de que deve ser ajuizadaação ordinária de anulação.

Interessante julgado foi prolatado pelo Supremo Tribunal Federal no sentido deque a transação homologada em juízo pode ser atacada por ação comum de anulação ounulidade, porque "na espécie, a ação não é contra a sentença", mas "insurge-se aautora contra o que foi objeto da manifestação de vontade das partes, a própriatransação, alegando vício de coação" [49].

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É a partir da delimitação do objeto da rescisória que se verifica o interesse processual para a rescisória, o qual está presente quando há julgamento desfavorável ecuja modificação possa levar, de alguma maneira, a uma situação mais favorável à

parte. Necessário também, para a configuração do interesse processual, o atendimentoao requisito do trânsito em julgado do decisório, eis que, antes disso, ainda são cabíveisas modalidades recursórias. A respeito desse requisito, saliente-se que o Ordenamento

prevê hipóteses de sentenças de mérito que não estão sujeitas à autoridade da coisa julgada material e, por esse motivo, não desafiam ação rescisória, como, por exemplo, aação popular, a ação civil pública e a ação para tutela de direitos e interesses difusos.Contudo, ressalva FLÁVIO LUIZ YARSHELL: "mesmo nesses casos cabe a ação

rescisória na medida em que a sentença padeça de vício arrolado no art. 485 do CPC eque não exista ´´nova prova´´ a suportar uma nova demanda" [50].



















De se destacar, que, nos termos do art. 487 do Código de Processo Civil, possuem legitimidade para propor ação rescisória: (i) quem foi parte no processo ou oseu sucessor a título universal ou singular, (ii) o terceiro juridicamente interessado, (iii)o Ministério Público, nos casos de omissão de sua audiência, quando era obrigatória suaintervenção, e quando a sentença é o efeito de colusão das partes, a fim de fraudar a lei.

A respeito da legitimação de terceiros, confira-se paradigmático julgado doSuperior Tribunal de Justiça no sentido de que só haverá legitimação quando houveinteresse jurídico, não sendo suficiente simples interesse de fato:

" Por terceiro juridicamente interessado só se pode entender aquele que, não sendo parte no feito, tem com uma delas um vínculo

jurídico dependente do direito debatido e submetido à coisa julgada. Ointeresse do terceiro, para autorizar a propositura da ação rescisória,tem de ser o de restaurar o direito subjetivo negado à parte vencida,

porquanto sem essa restauração não terá condições de exercer o seu

direito (não envolvido no processo) contra a parte sucumbente. Se odireito do terceiro pode ser discutido, contra a parte vencedora oucontra o vencido, sem embargo da coisa julgada, por inexistir dependência jurídica entre as duas relações, caso não será de açãorescisória. O terceiro discutirá sua pretensão pelas vias ordinárias.

Para admitir a rescisória promovida por terceiro exige-se um inter-relacionamento entre a situação jurídica decidida pela sentença e ainvocada por este, de tal modo que não tenha perante o direito material,

fundamento para recompor a situação anterior por meio de ação própria" [51].

Merece ressalva, ainda, a situação do litisconsórcio unitário no pólo ativo darescisória. Parece-nos acertada a conclusão de FLÁVIO LUIZ YARSHELL:

"quanto ao pólo ativo, o litisconsórcio entre aqueles que participaram da relação processual originária, se unitário, é mesmonecessário, considerado no pólo ativo e não simplesmente no pólo

passivo da rescisória. Sendo o litisconsórcio necessário e não sendo possível adjudicar quem quer que seja ao pólo ativo ou, como visto, ao pólo passivo alguém que no ativo deveria figurar, a solução é a de exigir que todos os interessados integrem a demanda, ou deverá ser decretada

a carência de ação por ilegitimidade ad causam ativa"[52]

.

Tais conclusões aplicam-se igualmente à legitimidade passiva - sendo olitisconsórcio unitário, também nesse caso será necessário. E se a cassação da sentençalevar a um novo julgamento que atinja a esfera jurídica de litisconsorte em relação aquem o mérito não havia sido julgado, deve esse ser trazido para a relação processual darescisória.

Observe-se, outrossim, que o artigo 488 do CPC impõe ao autor da rescisóriaduas providências especiais: (i) cumular ao pedido de rescisão, se for o caso, o de novo

julgamento da causa e (ii) depositar a importância de 5% sobre o valor da causa, a título

de multa, caso a ação seja, por unanimidade de votos, declarada inadmissível ou



improcedente. Julgada procedente a ação, ou não sendo unânime o julgamento contrárioà pretensão do autor, o depósito deve ser-lhe restituído (art. 494, CPC – primeira parte).

Via de regra, é importante salientar, a propositura da ação rescisória nãosuspende a execução da sentença rescindenda. Contudo, a Jurisprudência passou a

admitir medidas cautelares ou antecipatórias da tutela com o fito de suspender,liminarmente, a exeqüibilidade do julgado rescindendo. Por esse motivo, a Lei n.º11.280, de 16 de fevereiro de 2006, positivou tal entendimento e conferiu a seguinteredação ao artigo 489 do Código de Processo Civil: "o ajuizamento da ação rescisórianão impede o cumprimento da sentença ou acórdão rescindendo, ressalvada aconcessão, caso imprescindíveis e sob os pressupostos previstos em lei, de medidas denatureza cautelar ou antecipatória de tutela".

A respeito da antecipação de tutela, parece ser imperativo lógico concluir que aantecipação dos efeitos do novo julgamento pressupõe a possibilidade de antecipaçãodos efeitos da rescisão. Não há como produzir nova eficácia substancial enquanto

vigoram os efeitos da decisão objeto da rescisão [53].

A petição inicial da rescisória, nos termos do art. 490 do CPC, pode ser liminarmente indeferida pelo relator do processo nos casos oriundos do art. 295 do CPCe, ainda, quando não efetuado o depósito previsto no art. 488, II, do CPC.

O Código foi omisso quanto ao recurso cabível da decisão de indeferimento dainicial da rescisória. Entende BARBOSA MOREIRA que a questão pode ser solucionada pelo Regimento Interno do Tribunal e, se não o for, será admissível aimpetração de mandado de segurança contra ato judicial do relator [54].

Nesse passo, cumpre esclarecer que a ação rescisória tem procedimento decompetência originária dos tribunais. Seu julgamento se dá, portanto, em uma únicainstância. A petição inicial é endereçada ao próprio tribunal que proferiu o acórdãorescindendo ou ao Tribunal de segundo grau de jurisdição no caso de sentença de juizde primeiro grau. O prazo de resposta do réu é fixado pelo relator, mas não poderá ser inferior a 15 (quinze) dias nem superior a 30 (trinta), conforme previsto pelo art. 491 doCódigo de Processo Civil.

A revelia do demandado em ação rescisória é inoperante e não dispensa o autor do ônus de provar o fato em que se baseia sua pretensão, eis que a coisa julgada é

matéria de ordem pública. E sobre o objeto imediato da ação rescisória inexistedisponibilidade das partes, não podendo ocorrer confissão, transação ou disposição dequalquer outra forma.

Importa salientar, ainda, que o julgamento antecipado da lide só será possívelquando a questão for unicamente de direito e não houver necessidade de prova emaudiência. Se houver necessidade de produção de provas, o relator delegará acompetência ao juiz de direito da comarca onde devam ser produzidas, marcando prazode 45 (quarenta e cinco) a 90 (noventa) dias para conclusão da diligência e retorno dosautos ao tribunal (art. 492 do CPC). A prova documental deve ser produzida perante o

próprio tribunal [55].



Como já se mencionou anteriormente e se analisou dentro das hipótesesespecíficas do art. 485 do Código de Processo Civil, julga-se a rescisória em três etapas:

primeiro, examina-se a admissibilidade da ação (questão preliminar ); depois, aprecia-seo mérito da causa, rescindindo ou não a sentença impugnada (

judicium rescindens ); e,finalmente, realiza-se novo julgamento da matéria que fora objeto da sentença

rescindida (

judicium rescisorium).

Tais etapas são prejudiciais entre si, de sorte que a rescisão só será analisada se aação for admitida e o rejulgamento só ocorrerá se a rescisão for decretada. EnsinaPONTES DE MIRANDA que a decisão que rescinde o julgado possui naturezaconstitutiva e a que não rescinde natureza declaratória. Por seu turno, o novo

julgamento poderá comportar todas as modalidades clássicas de decisórios: declaratório,constitutivo ou condenatório [56].

O Código de Processo Civil fixou o prazo – decadencial – extintivo do direito de promover a ação rescisória em apenas dois anos, contados do trânsito em julgado da

decisão rescidenda (art. 495 do CPC).

Consolidou-se a Jurisprudência no sentido de que, mesmo nos casos de recursoespecial ou extraordinário que venham a ser não-conhecidos, o prazo em questão serácontado a partir do trânsito em julgado da decisão do STJ ou do STF [57]. Só não se fará acontagem dessa maneira, destaca HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, se a inadmissãodo recurso se deu por intempestividade, hipótese em que a coisa julgada se deu antesmesmo da interposição do recurso [58].

Ainda a respeito do prazo de ajuizamento da rescisória, é de grande clareza o

paradigmático julgado do Eminente ex-Ministro do Supremo Tribunal FederalMOREIRA ALVES, o qual esclarece que não basta distribuir ou protocolar a petição no prazo do art. 495 do CPC. É preciso, conforme entende a Jurisprudência, que o autor promova a citação do réu dentro de tal prazo, segundo dispõe o art. 219, §2º, c/c o art.220 do CPC.

Mas promover, para o autor, não é sinônimo de realizar, eis que a realização doato citatório não lhe compete. Se o autor cumpriu tudo que lhe cabia para que adiligência fosse realizada no prazo, não há de se cogitar de decadência da rescisória [59].

VI.CONCLUSÃO

Por esse breve estudo procuramos analisar os principais aspectos pertinentes àação rescisória, análise essa fiel ao texto legal e à interpretação dominante que lhe édada por Doutrina e Jurisprudência. Como visto, a rescisória é ação por meio da qual se

pede a desconstituição de sentença trânsita em julgado, com eventual rejulgamento, aseguir, da matéria nela julgada. Pela ação rescisória se pede a desconstituição desentença que existe, que preenche os requisitos de existência do ato jurídico processual,mas não é válida, não preenchendo requisitos pertinentes ao plano da validade etaxativamente previstos no art. 485 do CPC.

Como esclarecido inicialmente, entendemos que o art. 485 do CPC não pode ser interpretado analogicamente para uma pretensa "relativização da coisa julgada". Para



esses casos, entendemos que deve o julgador, no caso concreto, atentar para o fato deque o apelo que se faz pela relativização acaba, em verdade, por indicar elementos queapontam para a inexistência do ato jurídico processual e que, portanto, dispensa oajuizamento da rescisória – assim, bastaria lançar mão da querela nullitatis.

Além dos pressupostos comuns a qualquer ação, a admissibilidade da rescisória pressupõe uma sentença de mérito, ou, quando a decisão última, embora não sendo demérito, importou tornar preclusa a questão de mérito decidida no julgamento

precedente, bem como deve ser proposta amparada pelos motivos previstostaxativamente no Código de Processo Civil (art. 485). Exige-se, ainda, o requisito dotrânsito em julgado, mas não o esgotamento prévio de todos os recursos interponíveis.

A sentença será rescindível quando prolatada por prevaricação (art. 319 do CP),concussão (art. 317 do CP) ou corrupção (art. 316 do CP) – passiva – do juiz (art. 485,inc. I, CPC). Para que a rescisória seja favoravelmente acolhida não é necessário que o

juiz tenha sido previamente condenado no juízo criminal. Permite-se que a prova do

vício seja feita no curso da própria rescisória.

É cabível a rescisória nos casos de impedimento ou incompetência absoluta por juiz (art. 485, inc. II, do CPC). Só o impedimento, e não a suspeição, torna rescindível asentença. Em matéria de rescisão, somente a sentença proferida por juiz absolutamenteincompetente é que dá lugar à ação do art. 485 do CPC.

A violação do dever de lealdade e boa-fé, por dolo da parte vencedora, tambémenseja o ajuizamento de rescisória (art. 485, inc. III, do CPC). Para êxito da rescisória,deve-se demonstrar o nexo de causalidade entre o dolo e o resultado da sentença.

Cabe a ação rescisória, ainda, em casos de colusão para fraudar a lei (art. 485,inc. III, do CPC), uma vez que nem sempre o juiz tem meios para impedir que osfraudadores atinjam o fim pretendido com o uso malicioso de demanda judicial. Os

prejudicados, após o trânsito em julgado da sentença, poderão rescindi-la.

A ofensa à coisa julgada também enseja a rescisória (art. 485, inc. IV, do CPC),eis que, após o trânsito em julgado, cria-se para os órgãos judiciários umaimpossibilidade de voltar a decidir a questão que foi objeto da sentença. Havendoconflito entre duas coisas julgadas, prevalecerá a que se formou por último, enquantonão se der sua rescisão para restabelecer a primeira.

Sentença proferida contra literal disposição de Lei desafia ação rescisória (art.485, inc. V, do CPC). Sentença proferida nessas condições é aquela que ofendeflagrantemente a lei, tanto quando a decisão é repulsiva à Lei (error in judicando),como quando proferida com absoluto menosprezo ao modo e forma estabelecidos emLei para a sua prolação (error in procedendo).

A sentença é rescindível sempre que, baseada em prova falsa, admitiu aexistência de fato, sem o qual outra seria necessariamente a sua conclusão (art. 485, inc.VI, do CPC). Pode a rescisão ser parcial, quando a falsidade da prova atingir ofundamento apenas da decisão de um dos pedidos.



A obtenção de documento novo permite o ajuizamento da rescisória (art. 485,inc. VII, do CPC). Para admitir-se a rescisória é necessário que o documento já existisseao tempo em que se proferiu a sentença. Não pode ser documento criado após asentença, sendo que tal documento terá de ser de relevante significação diante dasentença.

Cabe rescisória, ainda, quando houver fundamento para invalidar confissão,desistência ou transação em que se baseou a sentença (art. 485, inc. VIII, do CPC).

Nesse caso, é indispensável que a sentença tenha tido como base o ato viciado.Destaque-se que, quanto à confissão, é imperiosa a demonstração de que a sentença ateve por fundamento e que a confissão emana de erro, dolo ou coação. Quanto àdesistência, observe-se que se trata de causa de extinção do processo sem julgamento domérito. Destarte, como a rescisória só é admissível contra sentenças de mérito, adesistência só pode ser entendida com o sentido de renúncia ao direito em que se fundaa ação, ou seja, de renúncia ao direito material.

É cabível a rescisória, por fim, no caso de erro de fato cometido pelo julgador (art. 485, inc. IX, do CPC), previsão essa que deve ser interpretada restritivamente sob

pena de se desnaturar o instituto da coisa julgada.

São requisitos para que o erro de fato enseje ação rescisória: (i) o erro deve ter sido a causa da conclusão da sentença, (ii) o erro há de ser apurável mediante simplesexame das peças do processo (não é admissível a produção de novas provas), e (iii) não

pode ter havido controvérsia, nem pronunciamento judicial no processo anterior sobre ofato.

Não ensejam ação rescisória atos judiciais e sentenças de jurisdição voluntária ede partilha em inventário quando objeto de acordo entre os próprios herdeiros, maiorese capazes (atos e sentenças desse jaez desafiam ação ordinária de anulação).

Possuem legitimidade para propor ação rescisória: (i) quem foi parte no processoou o seu sucessor a título universal ou singular, (ii) o terceiro juridicamente interessado,(iii) o Ministério Público, nos casos de omissão de sua audiência, quando era obrigatóriasua intervenção, e quando a sentença é o efeito de colusão das partes, a fim de fraudar aLei.

O artigo 488 do CPC impõe ao autor da rescisória duas providências especiais:

(i) cumular ao pedido de rescisão, se for o caso, o de novo julgamento da causa e (ii)depositar a importância de 5% sobre o valor da causa, a título de multa, caso a ação seja, por unanimidade de votos, declarada inadmissível ou improcedente.

A Lei n.º 11.280, de 16 de fevereiro de 2006, positivou o entendimento jurisprudencial no sentido de que são admissíveis medidas cautelares ou antecipatóriasda tutela com o fito de suspender, liminarmente, a exeqüibilidade do julgadorescindendo e conferiu a seguinte redação ao artigo 489 do Código de Processo Civil:"o ajuizamento da ação rescisória não impede o cumprimento da sentença ou acórdãorescindendo, ressalvada a concessão, caso imprescindíveis e sob os pressupostos

previstos em lei, de medidas de natureza cautelar ou antecipatória de tutela".



A petição inicial da rescisória, nos termos do art. 490 do CPC, pode ser liminarmente indeferida pelo relator do processo nos casos oriundos do art. 295 do CPCe, ainda, quando não efetuado o depósito previsto no art. 488, II, do CPC. A açãorescisória tem procedimento de competência originária dos tribunais. Seu julgamento sedá, portanto, em uma única instância. O prazo de resposta do réu é fixado pelo relator,

mas não poderá ser inferior a 15 (quinze) dias nem superior a 30 (trinta).

A revelia do demandado em ação rescisória é inoperante e não dispensa o autor do ônus de provar o fato em que se baseia sua pretensão, eis que a coisa julgada ématéria de ordem pública. E sobre o objeto imediato da ação rescisória inexistedisponibilidade das partes, não podendo ocorrer confissão, transação ou disposição dequalquer outra forma.

O julgamento antecipado da lide só será possível quando a questão for unicamente de direito e não houver necessidade de prova em audiência. Se houver necessidade de produção de provas, o relator delegará a competência ao juiz de direito

da comarca onde devam ser produzidas, marcando prazo de 45 (quarenta e cinco) a 90(noventa) dias para conclusão da diligência e retorno dos autos ao Tribunal (art. 492 doCPC). A prova documental deve ser produzida perante o próprio Tribunal.

Julga-se a rescisória em três etapas: primeiro, examina-se a admissibilidade daação (questão preliminar ); depois, aprecia-se o mérito da causa, rescindindo ou não asentença impugnada (

judicium rescindens); e, finalmente, realiza-se novo julgamento damatéria que fora objeto da sentença rescindida (

judicium rescisorium).

O Código de Processo Civil fixou o prazo – decadencial – extintivo do direito de

promover a ação rescisória em apenas dois anos, contados do trânsito em julgado dadecisão rescidenda (art. 495 do CPC). Mesmo nos casos de recurso especial ouextraordinário que venha a ser não-conhecido, o prazo em questão será contado a partir do trânsito em julgado da decisão do STJ ou do STF. E não basta distribuir ou

protocolar a petição no prazo do art. 495 do CPC. É preciso que o autor promova acitação do réu dentro de tal prazo, segundo dispõe o art. 219, §2º, c/c o art. 220 do CPC,não se entendendo, contudo, que seja obrigado a efetivamente realizar nesse prazo acitação, mas sim tomar todas as providências necessárias para tanto.

Esses foram, em síntese, os pontos abordados e as principais conclusões deste breve estudo, cujo interesse pelo desenvolvimento decorreu da ampla reflexão e do

extenso debate, em sede de Doutrina e Jurisprudência, em torno dos mais diversosaspectos que tocam à ação rescisória.

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Textos relacionados





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A ação rescisória e a mudança de

entendimento do Supremo Tribunal



Federal quanto ao creditamento de IPIna aquisição de insumos isentos, não

tributados, ou sujeitos à alíquota zeroRafael Sasse Lobato


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a A

Discute-se atualmente, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, o cabimento de açãorescisória para desconstituir julgado em situações em que o Supremo Tribunal Federaltenha alterado seu entendimento acerca de determinada matéria. Ou seja, no caso deuma decisão, transitada em julgada, em conformidade com o entendimento do STF atéentão vigente, caberia o manejo de uma rescisória, tendo em vista a posterior mudançade orientação do Supremo?

Para tratar da presente questão, podemos tomar por base a discussão travada no RecursoExtraordinário nº 590.809/RS, da relatoria do Ministro Marco Aurélio, em que oSupremo reconheceu a existência de repercussão geral da matéria, mas ainda não julgouo mérito.

No referido recurso, discute-se o cabimento da rescisória no caso do creditamentorelativo aos valores pagos a título de Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, naaquisição de insumos isentos, não tributados, ou sujeitos à alíquota zero, quando a saídada mercadoria é tributada. Isso porque o STF, em decisão recente – há cerca de três anos

–, alterou substancialmente sua posição sobre o aproveitamento dos referidos créditos.Para facilitar o estudo, vamos explicar em que consiste a discussão de fundo e como sedeu a mudança de orientação na Suprema Corte, para depois enfrentarmos a

problemática do cabimento da rescisória em tais casos.

Em primeiro lugar, devemos entender como funciona a sistemática do IPI que, nos

termos do artigo 153, § 3º, inciso II, da Constituição Federal, segue o princípio da nãocumulatividade [01]. Ou seja, não se trata de imposto sobre o valor agregado, mas de umtributo que incide apenas em cada processo de industrialização. Assim, em cada etapada cadeia produtiva, em tese, incide o IPI, devendo-se descontar o que foi pago naoperação anterior.

Exemplificando: A indústria "X", ao transformar minério em aço bruto, paga IPIreferente a essa operação. Posteriormente, a indústria "Y", que adquire o aço e otransforma em chapa de alumínio, também paga IPI nesta operação. Porém, deve abater o valor que foi pago por "X". Sucessivamente, a indústria "Z", ao transformar oalumínio comprado de "Y" em veículo, também deve pagar IPI, devendo, no entanto,

descontar os valores pagos por "X" e por "Y". Em suma, o que foi pago na operaçãoanterior vira um crédito a ser aproveitado na operação seguinte. O problema, no entanto,

http://jus.uol.com.br/revista/autor/rafael-sasse-lobato

http://jus.uol.com.br/revista/texto/18492/a-acao-rescisoria-e-a-mudanca-de-entendimento-do-supremo-tribunal-federal-quanto-ao-creditamento-de-ipi-na-aquisicao-de-insumos-isentos-nao-tributados-ou-sujeitos-a-aliquota-zero



http://jus.uol.com.br/revista/autor/rafael-sasse-lobato





surge quando o insumo a ser adquirido é abarcado pelos institutos da isenção, da nãotributação, ou da sujeição à alíquota zero [02]. Nestes casos, não se teria um valor pagoanteriormente para ser utilizado como crédito na operação seguinte, o que impediria ocreditamento, conforme a tese fazendária.

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Tribunal de Justiça• O ônus da prova no processo civil moderno• O afastamento do princípio da identidade física do juiz e a oralidade no processo

civil brasileiro

Todavia, diversas empresas contribuintes ingressaram em juízo com a seguinte tese:mesmo não havendo pagamento na operação anterior, por ser o insumo isento, nãotributado ou sujeito à alíquota zero, o creditamento deve permanecer, ante o princípio danão cumulatividade. Contudo, o valor a ser creditado deve ser não o valor da operaçãoanterior, mas sim o valor a ser pago na saída do produto. Se na entrada pagou-se zero,mas na saída incide uma alíquota de 10% de IPI, deve haver o aproveitamento docrédito no montante de 10%, caso contrário estar-se-ia esvaziando tanto o referido

princípio constitucional da não cumulatividade, quanto a própria isenção/nãotributação/alíquota zero que fora concedida na operação anterior.

Ante o impasse, o tema foi parar no Supremo Tribunal Federal. E, na Sessão Plenária de5 de março de 1998, foi julgado o Recurso Extraordinário nº 212.484/RS, da relatoriado Ministro Ilmar Galvão, tratando da matéria. O caso foi emblemático, até mesmo por dizer respeito à produção de um refrigerante mundialmente conhecido e bastanteconsumido, feito à base de cola...

Pois bem, naquela assentada ficou estabelecido, nos termos do voto condutor proferido pelo Ministro Nelson Jobim, que somente no caso de isenção do insumo é que poderiaser realizado o aproveitamento do crédito do IPI. Segundo o Ministro Jobim:

[...]

Ora, se esse é o objetivo, a isenção concedida em um momento da corrente não pode ser desconhecida quando da operação subsequente tributável. O entendimento no sentido deque, na operação subsequente, não se leva em conta o valor sobre o qual deu-se aisenção, importa, meramente em diferimento.

[...]

Posteriormente, na Sessão de 18 de dezembro de 2002, no julgamento do RecursoExtraordinário nº 350.446/PR, da relatoria do Ministro Nelson Jobim, o Pleno daSuprema Corte, estendeu, para os casos de insumo sujeito à alíquota zero ou não

tributados, o entendimento adotado quando da isenção, sob a seguinte fundamentação,nos termos do voto do Ministro Jobim:






http://jus.uol.com.br/revista/texto/19694/o-onus-da-prova-no-processo-civil-moderno

http://jus.uol.com.br/revista/texto/19693/o-afastamento-do-principio-da-identidade-fisica-do-juiz-e-a-oralidade-no-processo-civil-brasileiro












[...]

Na verdade, entre a isenção e a alíquota-zero, a distinção é meramente teórica.

Na prática, os efeitos são semelhantes. Tributação à alíquota-zero e isenção, como não

tributação, são hipóteses desonerativas.

[...]

Diante desses julgados, ficou pacificado pelo STF que, nos casos de aquisição deinsumo isento, não tributado, ou sujeito à alíquota zero, poderia haver o creditamento doImposto sobre Produtos Industrializados, sob pena de violação ao princípioconstitucional da não cumulatividade.

Obviamente, o Fisco não ficou satisfeito e continuou defendendo a tese daimpossibilidade de creditamento. Nesse sentido, o valor a ser pago a título de IPIdeveria ser integral, haja vista não ter ocorrido pagamento na operação anterior, e,

portanto, não haveria crédito a ser aproveitado naquela etapa da cadeia.

Apesar dos apelos do Fisco, o entendimento adotado pelo Supremo realmente prevaleceu... mas só até 2007. Analisando os Recursos Extraordinários nºs 353.657/PR,da relatoria do Ministro Marco Aurélio, e 370.682/SC, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, o STF, na Sessão Plenária de 25 de junho de 2007, concluiu o julgamentoiniciado em 15 de setembro de 2004, revendo sua posição.

Na oportunidade, o Plenário consignou, no caso de insumos não tributados ou sujeitos à

alíquota zero, não ser possível ao contribuinte realizar o creditamento, sob o argumentode que, se nada foi pago na operação anterior, nada há a ser creditado. Não haveria, portanto, violação ao princípio da não cumulatividade tendo em vista a vedação aoaproveitamento dos créditos nestas duas hipóteses. Nas palavras do Ministro MarcoAurélio, quando do referido julgamento:

[...]

O figurino constitucional apenas revela a preservação do princípio da não-cumulatividade, ficando o crédito, justamente por isso – e em vista do conteúdo

pedagógico do texto regedor, artigo 153, § 3º, inciso II –, sujeito ao montante cobrado

nas operações anteriores, até porque a alíquota não poderia ser zero, em termos dearrecadação, inexistindo obrigação tributária e ser "x", em termos de crédito.

[...]

Assim, se a hipótese é de não-tributação ou de prática de alíquota zero, inexiste parâmetro normativo para, à luz do texto constitucional, definir-se, até mesmo, aquantia a ser compensada.

[...]

Em síntese, ficou vedado o aproveitamento de crédito quando na operação anterior estava-se sob o manto da não tributação ou da sujeição à alíquota zero. Assim, em 2007,



o Supremo Tribunal Federal tomou posicionamento oposto ao que adotara nos julgamentos de 1998 e 2002.

Vale frisar que, quanto aos insumos isentos, poderia prevalecer a ótica anterior, porquanto o novo paradigma dizia respeito apenas aos não tributados/sujeitos à alíquota

zero. Porém, ante a equiparação dos institutos – isenção, alíquota zero e não tributação –, ocorrida no julgamento do Recurso Extraordinário nº 350.446/PR, a conclusão ficouno sentido da impossibilidade de creditamento também quanto aos insumos isentos,tendo em vista a nova orientação. Essa aparente "lacuna" foi posteriormente suprida, no

julgamento do Recurso Extraordinário nº 566.819/RS, em 29 de setembro de 2010,quando a Suprema Corte proclamou, especificamente, a impossibilidade deaproveitamento de crédito nos casos de insumos isentos.

Diante do quadro, pode-se constatar que até 2007 poderia haver o creditamento, mas,depois da mudança de posicionamento, o aproveitamento de tais créditos não maissubsistiu, demonstrando a alteração na jurisprudência do STF.

Posto isso, surge a questão fundamental a ser analisada no presente caso: ante amudança de entendimento do Supremo, seria cabível uma ação rescisória para,desconstituindo um julgado com fundamentação na posição anterior à 2007, aplicar-se anova orientação, sob o argumento da decisão rescindenda ter violado a ConstituiçãoFederal?

Para chegarmos a uma resposta, precisamos fazer uma breve análise sobre a rescisória,com fundamento no artigo 485, inciso V, do Código de Processo Civil, principalmentequando se está diante de matéria constitucional. Prevê o inciso V, do referido artigo, o

cabimento da rescisória quando a sentença de mérito, transitada em julgado, violar literal disposição de lei. Quanto a isso, não há discussão: violada disposição legal, arescisória deve ser julgada procedente.

O primeiro problema surge ao nos deparamos com matérias que, à época do julgado aser desconstituído, eram controvertidas na jurisprudência. Nesses casos, não se podedizer que a decisão fundamentada em um dos posicionamentos possíveis, mas

posteriormente superado por outro, tenha violado literal disposição de lei. Ora, se amatéria era controvertida, adotar uma posição não significa violação frontal à lei e,

portanto, não ensejaria o ajuizamento de ação rescisória.

Esse é o teor da Súmula nº 343, do Supremo Tribunal Federal, que tem a seguinteredação: "Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando adecisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nostribunais.

Porém, surge aí o segundo problema: e se o julgado rescindendo, ao aplicar um dosentendimentos possíveis, tiver violado não texto legal, mas a própria ConstituiçãoFederal? Nesses casos, o entendimento majoritário é no sentido de se afastar a aplicaçãodo referido Verbete Sumular e admitir a rescisória por violação ao texto constitucional,com fundamentação na supremacia da Constituição. Esse é o entendimento atual doSupremo, exemplificado no seguinte julgado:



AÇÃO RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO À LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI. ART. 485,V, DO CPC. FINSOCIAL. EMPRESA EXCLUSIVAMENTE PRESTADORA DESERVIÇOS. MAJORAÇÕES DE ALÍQUOTA DECLARADASINCONSTITUCIONAIS NO JULGAMENTO DO RE 150.764. ACÓRDÃORESCINDENDO QUE AFIRMOU O ENQUADRAMENTO DA EMPRESA COMO

EXCLUSIVAMENTE PRESTADORA DE SERVIÇOS, MAS EXTIRPOU ASREFERIDAS MAJORAÇÕES COM BASE EM PRECEDENTE APLICÁVEL ÀSEMPRESAS COMERCIAIS E INDUSTRIAIS. ART. 56 DO ADCT. VIOLAÇÃO.

1. Preliminares de decadência por decurso do biênio legal e citação extemporânea.Afastamento diante de precedentes deste Tribunal.

2. Preliminar de descabimento da ação por incidência da Súmula STF 343. Argumentorejeitado ante a jurisprudência desta Corte que elide a incidência da súmula quandoenvolvida discussão de matéria constitucional.

3. Este Supremo Tribunal, ao julgar o RE 187.436, rel. Min. Marco Aurélio, declarou aconstitucionalidade das majorações de alíquotas do Finsocial (art. 7º da Lei 7.787/89,art. 1º da Lei 7.894/89 e art. 1º da Lei 8.147/90) no que envolvidas empresasexclusivamente prestadoras de serviços.

4. Decisão rescindenda que destoa da orientação firmada nesse precedente, afrontandoos arts. 195 da CF e 56 do ADCT, conforme a interpretação firmada no mesmo julgado.5. Ação rescisória julgada procedente.

(AR 1409, Relator (a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em

26/03/2009)Diante do quadro, não haveria que se falar em "interpretação controvertida" da própriaConstituição, por ser ela o texto soberano, o ápice hierárquico das normas, por ser ela amanifestação de vontade soberana do povo, devendo ser respeitados os princípios dasegurança jurídica, da força normativa da Constituição e da máxima efetividade dasnormas constitucionais [03]. Não deve haver, portanto, "contradição" na Constituição, oque implica em admitir a rescisória quando a decisão rescindenda esteja baseada eminterpretação contrária à Carta da República, ou seja, contrária a interpretação tomada

pelo Supremo. Nas palavras da Ministra Ellen Gracie:

[...]

Ademais, entendo que este Supremo Tribunal deve evitar a doção de soluçõesdivergentes, principalmente em relação a matérias exaustivamente discutidas por seuPlenário, como a que se examina neste instante.

[...]

A adoção no âmbito desta Corte de decisões contraditórias compromete a segurança jurídica, porque provoca nos jurisdicionados inaceitável dúvida quanto à adequadainterpretação da matéria submetida a esta Suprema Corte.

[...]



Mas e no caso específico tratado no presente estudo? Na hipótese de mudança deentendimento do Supremo quanto ao creditamento de IPI na aquisição de insumosisentos, não tributados ou sujeitos à alíquota zero, caberia uma rescisória paradesconstituir um julgado cuja base era a posição anterior?

Em princípio, pode parecer ser um caso claro de afastar-se a Súmula nº 343 do STF eadmitir-se a rescisória, tendo em vista a fundamentação mencionada, acerca dasupremacia e unicidade da Constituição Federal. Mas há autores renomados defendendoo contrário.

Nelson Nery Júnior destaca a necessidade de respeito à coisa julgada material, comoforma de assegurar a manifestação do princípio do Estado Democrático de Direito, bemcomo para respeitar ao princípio da segurança jurídica. Salienta o autor que [04]:

[...]

A segurança jurídica não é compatível com a rescindibilidade de decisões firmes,transitadas em julgado, apenas porque houve modificação de entendimento, de novainterpretação, de dispositivos constitucionais em que baseara a decisão transitada em

julgado

[...]

Efetivamente, a invocação da segurança jurídica e do respeito à coisa julgada não podem ser totalmente desprezados. Deve-se sempre ter em mente tais institutos, mesmo porque estamos tratando de julgado que, à época, estava de acordo com a jurisprudência

já pacificada. Eles devem, portanto, conviver, de forma harmônica, com outros princípios constitucionais, como o da força normativa e da supremacia da Constituição.Apesar de muito importantes, os referidos institutos não são absolutos, podendo ser relativizados, como nos revela a existência da revisão criminal e da própria açãorescisória.

Para Fredie Didier Junior, o respeito á coisa julgado, mais do que atributo fundamentaldo Estado Democrático de Direito, é uma forma de se garantir ao cidadão que sua causaterá uma solução definitiva e imutável [05].

Nesses termos, para os integrantes desta corrente, a coisa julgada é forma de se garantir

a segurança jurídica, não podendo ser desconstituída por uma alteração posterior deentendimento quanto a determinada matéria constitucional. Nas palavras de FredieDidier:

[...]

Também a relativização com base na inconstitucionalidade é problemática, pois aqualquer momento que a lei em que se fundou a decisão fosse reputada inconstitucional,a decisão poderia ser desconstituída. Com isso, malferir-se-ia frontalmente a garantia desegurança jurídica.

[...]



Contudo, respeitando o posicionamento como os acima mencionados, entendemos pelocabimento da rescisória no presente caso. Além da fundamentação acerca da supremaciae da unicidade da Constituição Federal, refletida na jurisprudência do Supremo queafasta a Súmula nº 343 do STF, entendemos que, no caso de mudança de orientaçãoquanto à interpretação de determinado preceito constitucional, o que se está a revelar

não é a declaração de inconstitucionalidade de determinada norma que tenhafundamentado uma decisão, mas sim uma "correção" quanto à interpretaçãoconstitucional, uma "confissão" de que o posicionamento anterior era equivocado, e,

portanto, contrário à Carta da República.

Como demonstrado anteriormente, a jurisprudência do Supremo é pacífica ao entender que não há "interpretação controvertida" em questão constitucional. A Carta daRepública é una, suprema, de interpretação sistemática e sem conflitos, com todos osseus preceitos convivendo harmonicamente, conferindo máxima efetividade a seuscomandos.

Voltando ao caso concreto, se antes o Supremo admitia o creditamento, e depois passoua não mais admitir, tudo isso interpretando o mesmo princípio da não cumulatividade doIPI, estamos diante do reconhecimento de que a nova orientação é a "correta" e a quedeve prevalecer.

Claro que esse reconhecimento se dá em tese, pois não estamos aqui adentrando nomérito do acerto ou desacerto da nova posição adotada pelo Supremo no presente casodo IPI. O que está em jogo é a unicidade de interpretação que deve ser conferida à CartaFederal, a partir da premissa de que a nova orientação adotada pela Suprema Corte é aque deve prevalecer. Não é o caso de declarar inconstitucional norma fundamentadorada decisão rescindenda, mas ocorre efetivamente a declaração de que a interpretaçãoanterior era "inconstitucional".

Deste modo, o que estamos a defender é que qualquer decisão do Supremo está arevelar a real convicção daquele Tribunal sobre determinada matéria de índoleconstitucional. E se ocorre uma mudança de posição, é porque a Corte está evoluindoseu entendimento para o que acredita ser a interpretação correta da Constituição. Naqualidade de "guardião do Diploma Maior", essa é a função do STF, zelar pelaConstituição e ter a "última palavra" quanto à interpretação de seus dispositivos, na

busca de decisões acertadas e condizentes com o ordenamento jurídico.

Em havendo evolução no entendimento de certa matéria constitucional, nada mais justodo que admitir a rescisória – frise-se, dentro do prazo legal – para corrigir o "equívoco"feito no passado, ao adotar a interpretação anterior, que apesar de pacífica à época, hojese vê que não era a que melhor reflete a essência da Constituição.

Corroborando tal posição, o professor Humberto Theodoro Júnior, em obra sobre otema, entende que o fato da coisa julgada não se apoiar obrigatoriamente sobre a justiçada decisão não diminui a importância do instituto. Afirma que a "justiça" de umadecisão é indispensável para o Estado Democrático de Direito, sob o ângulo da garantiada segurança jurídica. Assim, sustenta não ser a coisa julgada algo "absoluto",asseverando ser admissível o afastamento da imutabilidade da coisa julgada em casos de

"atritos graves com o princípio da justiça" [06].



E no que tange à segurança jurídica, nada revela mais sua efetividade do que o Códigode Processo Civil, ao conferir um prazo fixo e determinado para o ajuizamento darescisória. O que o ordenamento jurídico faz, por fim, é determinar o prazo fatal de doisanos para se "corrigir" eventual equívoco na decisão transitada em julgado, mesmo queesse equívoco só venha a ser notado posteriormente, depois de uma evolução na

interpretação do Supremo Tribunal Federal.

Da mesma forma é a doutrina de Hugo de Brito Machado, para quem deve prevalecer oacerto da decisão sobre a forma do trânsito em julgado, tendo em vista o prazo da açãorescisória. Afirma o professor que "a prevalência da aplicação adequada do DireitoMaterial é, sem nenhuma dúvida, a razão de ser da ação rescisória" [07].

Na mesma linha, aduz o professor Dinamarco que deve ser promovida umainterpretação sistemática das garantias e princípios constitucionais, bem como dosinstitutos do processo civil, tendo em vista que nenhum deles constitui um fim em simesmo, mas servem como "meios" de proporcionar um "sistema processual justo" [08].

Ante o exposto, passados os dois anos do prazo para a rescisória, aí sim a coisa julgadase "aperfeiçoa" e alcança o status de efetivamente imutável. Porém, até esse prazo fatal,não só pode, como deve haver uma "revisão", caso ocorra alteração de entendimento,

pelo STF, quanto a certa matéria constitucional. Nesse ponto a rescisória se fazextremamente necessária, para manter a interpretação correta da Constituição Federal.

Agora, o que decidirá o STF? Só nos resta aguardar o julgamento do RecursoExtraordinário nº 590.809/RS.

NOTAS

1. CF, Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre: IV - produtosindustrializados;

§ 3º - O imposto previsto no inciso IV:

II - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operaçãocom o montante cobrado nas anteriores;

2. Nota: Não se discutirá aqui a diferença entre isenção, não tributação e sujeição àalíquota zero. Apesar de doutrinadores de renome defenderem a distinção entreos institutos, para fins deste estudo, tal diferenciação não trará maioresconsequencias, uma vez que todos implicam no não pagamento do IPI emdeterminada operação.

3. RE 328.812-AGR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em10/12/2002, DJ 11/04/2003.

4. NERY JUNIOR, Nelson. Ação rescisória em matéria tributária: a dimensão dos juízos rescindente e rescisório e o creditamento do IPI de insumos isentos,não tributados e tributados à alíquota zero. In: Revista de Processo, v. 30, nº127, p. 117- 183. Ed. Revista dos Tribunais, Setembro de 2005.

5. DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Volume 2, 5ªEdição. Ed. Podivm, Salvador, 2010.



6. THEODORO JUNIOR, Humberto. Coisa julgada e segurança jurídica: alguns temas atuais de relevante importância no âmbito das obrigações tributárias. In:Revista Jurídica, Ano 58, nº 389. Ed. Notadez, março de 2010.

7. MACHADO, Hugo de Brito. O Processo e o Mérito da Decisão Questionada na Ação Rescisória . In: Revista Dialética de Direito Processual 77. Agosto de 2009.

8. DINAMARCO, Cândido Rangel. Relativizar a Coisa Julgada Matéria. In:Coisa Julgada Inconstitucional. Ed. América Jurídica, Rio de Janeiro, 2002.

Ensaio crítico sobre a competência parao cumprimento da decisão que julga aação rescisória

Rafael José Nadim de Lazari | Gelson Amaro de Souza

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Apesar de a rescisória ser de competência originária dos Tribunais, seu cumprimento sedá no primeiro grau jurisdicional.

Resumo: O ensaio em lume analisa situação de excepcionalidade no Processo CivilBrasileiro, no pertinente à competência para o cumprimento da decisão que julga a AçãoRescisória. Isto porque, a despeito da propositura desta Ação ser de competênciaoriginária dos Tribunais, seu cumprimento se dá no primeiro grau jurisdicional, quandoa Ação primeira que a ensejou lá foi proposta, apesar desta peculiaridade não encontrar guarida no art. 475-P do Diploma Adjetivo. Ato contínuo, ao final emitir-se-á propostaresolutória à questão.

Palavras-Chave: Títuloexecutivo judicial. Cumprimento de sentença. Processo deexecução. Ação rescisória. Competência.

Sumário: 1. Linhas preambulares - 2. Aspectos gerais da Ação Rescisória – 3. Dacompetência para o cumprimento da decisão que julga a Ação Rescisória e a omissãolegislativa: proposta em prol de um entendimento – 4. Linhas derradeiras - 5.Referências bibliográficas.

Abstract: This essay analyzes the competence to execution the decision that judging

the "Action of Deconstitution". This is because, though proposal in the Court, their execution occurs in the first degree, when the action that at originated there has been proposed. In the end, will be given a proposal to question.

Key-Words: Executive title. Execution of decisions. Process of execution. "Action of deconstitution". Competence.

Summary: 1. First lines - 2. General aspects of the "Action of Deconstitution" - 3. Thecompetence to execution the decision of deconstitution and the legislative omission: an

propose - 4. Last lines - 5. Bibliography References

1. Linhas Preambulares

Já se vão mais de cinco anos desde o advento da Lei nº 11.232/05, que acrescentou profundas modificações ao Processo Civil pátrio. Atendendo aos anseios por umaJustiça mais célere e equânime, e visando à readequação do nosso sistema à moderna

processualística do Processo Civil de Resultado [01], substituiu-se o antes autônomoProcesso de Execução pela fase executória constitutiva de um mesmo procedimento,

passando a denominar-se tal fenômeno "Sincretismo Processual", pelo qual a execuçãoconstitui-se como consequência lógica, direta e interdependente ao reconhecimento peloJuiz da pretensão que leva a parte a buscar a prestação jurisdicional do Estado. [02]

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Textos relacionados





Sem delongas, para que se possa tratar diretamente do ponto nevrálgico desta Obra,dentre tais mudanças nos interessa o art. 475-P, CPC. Tal artigo - cujo conteúdo,embora mais abrangente, guarda alguma similitude com o art. 575, este ainda utilizado

para o processo executório autônomo -, tratou da competência para o processamento documprimento de sentença, a ocorrer nos tribunais ("nas causas de sua competência

originária"), no "juízo que processou a causa no primeiro grau de jurisdição", e/ou no"juízo cível competente" (em se tratando de sentenças penal condenatória, arbitral ouestrangeira).

Assim, pode-se observar que o dispositivo procedimental mencionado alhures trouxeregra geral de competência, de modo que as questões atinentes à fase executória devem

por ele guiar-se. Nesta linha de raciocínio, não compete à Ação Rescisória excepcionar tal regra.

Entrementes, da decisão que julga a Ação Rescisória nasce um título judicial. Este título

possui o carimbo de "apto" a ser executado e, para tanto, necessita de um órgão peranteo qual isso possa acontecer. Mais do que isso, para que este título possa ser chamado"executivo judicial", deve estar previsto no exaustivo rol do art. 475-N, CPC.

Todavia, apesar do cumprimento da Ação Rescisória ser processado em primeiro grau,quando a ação primeira que a ensejou lá foi intentada, não abarca o art. 475-P talhipótese, assim como não fá-lo o Capítulo IV, do Título IX, do Código de ProcessoCivil, que trata de tal instituto autônomo, conforme se verá mais à frente. Logo,significa dizer que uma situação fática tem sido utilizada com força regulamentadora, demodo que não seria abusivo à parte interessada impugnar o cumprimento do acórdãorescisório por ausência de competência específica, dada ausência de previsão legal (vide

Princípio do Juiz Constitucional e regras gerais de competência). É preciso, pois, queem prol da segurança jurídica, se dê uma solução legal ao caso.

2. Aspectos Gerais da Ação Rescisória

Prevista nos arts. 485 e seguintes do Código de Processo Civil, a Ação Rescisória podeser considerada a "sobrevida" da lide, isto é, a possibilidade de que, após findarem todasas instâncias recursais, com o consequente trânsito em julgado de uma decisão, e emhavendo a observância de alguma situação restrita ao rol do art. 485, possa ser propostauma Ação, com natureza constitutiva negativa, a qual se mostra idônea a excepcionar a

imutabilidade da coisa julgada no Processo Cível Brasileiro, que é regra.



















Tal instituto, como a própria nomenclatura já define, não é recurso, é ação,independente e autônoma, a qual "[...] dará lugar ao nascimento de um novo processocom uma nova relação jurídica processual, sendo que é imprescindível e indispensávelao seu cabimento que o processo anterior já esteja findo". (DINAMARCO, 2004, p. 13).Sendo assim, sua propositura decorre do direito subjetivo da parte em rever decisão que,

consoante seu entendimento, mostra-se em desconformidade à legalidade ou à justiça,dentro de um exaustivo rol de hipóteses desencadeadoras (art. 485, CPC).

Interessante na explanação pertinente à natureza da Ação Rescisória é o pronunciamento de FIDÉLIS DOS SANTOS (2006, p. 738):

A ação rescisória não é recurso. É ação de conhecimento, cujo objetivo principal édesconstituir decisão trânsita, a ponto de sua propositura não suspender o cumprimentonormal e definitivo da sentença rescindenda (art. 489).

Comunga do mesmo entendimento SOUZA (1998, p. 782):

Trata-se de ação de conhecimento que tem a natureza de ação desconstitutiva, pois, visadesconstituir a sentença ou acórdão que já se encontra acobertado pela coisa julgadamaterial.

Conclui-se, portanto, que tal instituto tem natureza constitutiva negativa, vez que "[...]modifica o mundo jurídico desfazendo a sentença transitada em julgado, podendo conter também outra eficácia quando a parte pede novo julgamento em substituição dorescindido". (GRECO FILHO, 1994, p. 380).

Ademais, a competência originária deste instituto é dos órgãos hierarquicamentesuperiores, a saber, dos Tribunais [03]. Assim, a título ilustrativo, suponhamos a propositura de uma ação na 1ª Vara Cível da Comarca de São Paulo/SP. Depois deobservados os trâmites legais, o Estado presta sua atividade jurisdicional materializadanuma sentença, de maneira favorável ao autor. Esgotada a via recursal, ocorre o trânsitoem julgado desta sentença. Transcorrido algum tempo, a parte derrotada verifica queesta decisão foi proferida por juiz absolutamente incompetente, consubstanciando a

possibilidade de propositura de Ação Rescisória, com fulcro no art. 485, inciso II, CPC.Esta Ação deve ser proposta perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, vistahaja a disposição topológica do instituto no Título IX, do Primeiro Livro do DiplomaProcessual Civil, que trata "Do Processo nos Tribunais".

Explicando o motivo da competência originária para propositura da Rescisória,manifestou-se GRECO FILHO (1994, p. 383):

[...] se se trata de rescisão de sentença, é competente o órgão do tribunal que seriacompetente para o julgamento da apelação que poderia ter sido interposta; se a rescisãoé de acórdão, é competente o próprio tribunal que o proferiu, com a alteração, se for ocaso, do órgão interno julgador [...]

Dando prosseguimento, outra característica sui generis da Ação Rescisória alude ao prazo para sua propositura. O direito de intentá-la se extingue em dois anos do trânsito

em julgado da decisão a ser atacada, observando-se o preceituado no art. 495 doCódigo, e este prazo é decadencial, isto é, não se suspende nem se interrompe. Verifica-



se assim, que mesmo uma sentença eivada de vícios, como a do exemplo supra citado, aqual foi proferida por juiz absolutamente incompetente, pode convalidar se não houver a

propositura do Instituto Rescisório em até dos anos do trânsito em julgado da decisão.

Por outro lado, é fundamental no "desbravamento" da Ação Rescisória buscar uma

resposta às razões que levaram o legislador a inserir instituto tão "exótico" no DiplomaProcessual. Nesta busca, FIDÉLIS DOS SANTOS (2006, p. 738) valeu-se de critériosubjetivo e do reconhecimento da falibilidade humana:

Acontece que, nos julgamentos humanos, podem ocorrer falhas de tal gravidade que alei permite sua revisão, em que pesem os motivos de ordem pública que justifiquem suaimutabilidade. Daí a existência da ação rescisória, cujo objetivo é rescindir exatamente asentença transitada em julgado.

Por sua vez, DINAMARCO (2004, p. 13) utilizou o critério objetivo e o consequentesopesamento de valores de igual valia:

[...] remédio processual que tem por finalidade servir como fator de equilíbrio entre doisideais opostos de suma importância no nosso sistema processual (a) a garantia deestabilidade social representada pela coisa julgada e (b) a eliminação das injustiçasatravés da sanação dos vícios tidos pelo legislador como graves.

Conclui-se, pois, que a Ação Rescisória atenta a três fatores: o fato de o homem ser falível e, portanto, passível do cometimento de equívocos; o inconformismo, inerente ànatureza humana, ante a não-satisfação de uma pretensão inviabilizada pelo trânsito em

julgado de uma decisão contrária, sobretudo em havendo a observância de vício nesta; e

o terceiro fator, acrescentado por este Autor neste Ensaio, diz respeito à busca por um processo cristalino, livre de vícios que possam desmoralizar a polidez do Poder Judiciário.

3. Da Competência para o Cumprimento da Decisão que Julgaa Ação Rescisória e a Omissão Legislativa: proposta emprol de um entendimento

Uma característica que certamente constitui ponto de singular importância no estudo daAção Rescisória tange à competência para o cumprimento da decisão que a julga.

Com efeito, nos casos em que a Rescisória e a ação primária que a originou sãointentadas em mesmo órgão jurisdicional, seja qualquer dos tribunais, é pacífico oentendimento de que o cumprimento dar-se-á, obviamente, neste órgão competente.

Entretanto, paira a dúvida quando a ação que desencadeou a Rescisória é proposta emórgão jurisdicional de grau inferior, o que representa a maioria dos casos. Nesta nuança,o acórdão que julga a Ação Rescisória necessita ser executado neste mesmo órgão

jurisdicional em que a ação que originou a Rescisória foi intentada.

Aqui surge a peculiaridade. O art. 475-P do Diploma Processual Civil dispõe em seu

inciso primeiro sobre o cumprimento de sentença, fundado em título judicial, a ser processado perante os tribunais, nas causas de sua competência originária. Portanto,



sendo a Ação Rescisória de competência originária dos Tribunais, sua execução deveriaocorrer, frente à observância procedimental, nos Tribunais. Todavia, não é isso queocorre. A decisão que julga a Ação Rescisória é executada no órgão jurisdicional onde aAção que a ensejou foi proposta.

Compartilhando deste raciocínio, já exteriorizou opinião o EGRÉGIO TRIBUNAL DEJUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO:

Competência – Ação Rescisória – Julgamento de procedência da demanda em mandadode segurança – Decisão que possui caráter mandamental e não condenatório – Cumprimento da ordem que deverá ser efetivado em primeiro grau. TJSP. Ag.592.460.5/0. j. 8.11.2006. RT. 857, p. 266, março, 2007. (grifo nosso).

Assim, pode-se dizer que perdeu o legislador do Texto nº 11.232/2005 grandeoportunidade de sanar deficiência que já havia no predecessor do art. 475-P, o art. 575,quando este valia para todos os casos de execução.

Mais do que isso, apesar da previsão no art. 489, CPC, de que, regra geral, não sesuspende o cumprimento da sentença rescindenda, não guarda o dispositivo qualquer relação com o cumprimento do acórdão rescisório já que, conforme mencionadoalhures, goza o instituto rescisório de total autonomia em relação à sua demanda

predecessora. Sendo assim, tem-se que esta fase executória vem-se fazendo semdispositivo legal específico, de maneira que, conforme já dito no primeiro capítulo doEnsaio, não seria de causar arrepio e estranheza ao mundo jurídico, caso se utilizasseesta omissão como meio da parte derrotada impugnar o cumprimento do acórdãorescisório, ante a inexistência de juiz natural e de competência específica, contrariando

preceitos constitucionalmente previstos.Desta forma, parece ter havido lapso do legislador em ressalvar esta especificidade, demaneira que, sem o propósito de constituir proposta derradeira, o melhor conteúdo parao primeiro inciso seria:

Art. 475-P. O cumprimento da sentença efetuar-se-á perante:

I – os tribunais, nas causas de sua competência originária, ressalvada a hipótese dedecisão que julga a ação rescisória, quando a ação que a ensejou foi proposta em grauhierarquicamente inferior, caso em que será executada neste juízo último (...) (grifei).

Cumpre ponderar, contudo, que a despeito de se poder utilizar o inciso segundo do art.475-P do Código de Processo Civil, o qual dispõe "[...] II – o juízo que processou acausa no primeiro grau de jurisdição" , como argumento suficiente a sanar a não-observância desta peculiaridade da competência para a execução da decisão que julga aAção Rescisória, não é este o entendimento de que escreve este Ensaio, vez que estedispositivo prevê situação em que a causa foi decidida no primeiro grau de jurisdição, ea Ação Rescisória é ação autônoma não-proposta no primeiro grau de jurisdição.Outrossim, este inciso leva à suposição de que não procurou tratar da Ação Rescisória,isto é, o dispositivo faz menção a uma ação comum, de competência jurisdicional

primária, que após esgotadas as instâncias recusais, volta ao juízo originário para seu

cumprimento, e a Ação Rescisória, como já mencionado alhures, apesar de surgir do



trânsito em julgado de ação anterior, total autonomia guarda em relação a esta que adesencadeou.

4. Linhas Derradeiras

Por todo o explanado, o Ensaio em epígrafe cuidou da Ação Rescisória, instituto que,como o próprio nome sugestiona, não é recurso, mas sim ação constitutiva negativa, aqual visa desfazer relação jurídica anteriormente reconhecida por sentença transitada em

julgado e que, em face de sua autonomia, origina nova relação jurídica processual.

O ponto nevrálgico de tal Ensaio reside, todavia, na competência para o cumprimentoda decisão que a julga: a Ação Rescisória é matéria de competência originária dosTribunais, por estar topologicamente situada junto ao Título IX, denominado "DoProcesso nos Tribunais", no Primeiro Livro do Diploma Processual Civil. Assim,quando a ação primária que a ensejou é também de competência originária dos

Tribunais, é pacífico o entendimento de que o cumprimento da decisão que julga a AçãoRescisória também dar-se-á no Tribunal em que foi intentada. Entretanto, comosolucionar a problemática operante quando a ação que ensejou a Rescisória for decompetência originária de órgão jurisdicional de grau inferior? Onde se dará ocumprimento da decisão que julga a rescisória?

A resposta a este questionamento é singela, porém de não menos importância: quando aação que desencadeou a Rescisória for proposta em órgão jurisdicional de grau inferior,o cumprimento do acórdão rescisório se dará neste órgão jurisdicional.

Prosseguindo com a linha de raciocínio, a Lei n° 11.232/05, que inseriu a processualística cível pátria na tendência contemporânea do Processo Civil de Resultado(ou Processo Civil Teleológico), acrescentou alguns artigos à Lei Adjetiva Civil, dentreos quais, o art. 475- P, que é o que interessou ao desenvolvimento deste Ensaio e quedetermina nos seus primeiro e segundo incisos, respectivamente, que o cumprimento desentença se efetuará nos Tribunais, nas causas de sua competência originária e no juízoque processou a causa no primeiro grau de jurisdição.

Desta forma, apesar de ser o art. 475-P do Diploma Processual Civil um dispositivorecente, parece que o legislador se esqueceu da hipótese do cumprimento da decisão que

julga a Ação Rescisória, pois no inciso I previu-se apenas que o cumprimento de

sentença efetuar-se-á perante "[...] I - os tribunais, nas causas de sua competênciaoriginária", e este instituto, apesar de ser de propositura originária dos Tribunais, temseu cumprimento no primeiro grau jurisdicional da ação que a ensejou.

Assim, para sanar o defeito e evitar eventuais "dores de cabeça", a melhor construçãoliterária para este inciso primeiro seria:

Art. 475-P. O cumprimento da sentença efetuar-se-á perante:

I – os tribunais, nas causas de sua competência originária, ressalvada a hipótese dedecisão que julga a ação rescisória, quando a ação que a ensejou foi proposta em grau

hierarquicamente inferior, caso em que será executada neste juízo último (...) (grifonosso).



Ademais, ainda que se alegue que esta peculiaridade do cumprimento da decisão que julga a Ação Rescisória se encaixe no inciso II do mesmo dispositivo, o qual prevê ocumprimento de sentença a efetuar-se perante o juízo que processou a causa no primeirograu de jurisdição, não é este o entendimento previsto neste Ensaio, pois este inciso

pressupõe uma ação proposta no primeiro grau de jurisdição, que após superar todos os

trâmites legais e esgotar as vias recursais, consubstancia a coisa julgada e volta ao seugrau originário de propositura para cumprimento (ou execução) da sentença; o que não éo caso da Rescisória, vez que esta deve ser intentada originariamente nos Tribunais.

Adotar tal proposta de alteração legislativa é forma de regulamentar algo que já ocorrefaticamente, antes que se possa impugnar o cumprimento do acórdão rescisório por ausência de competência. Tal ato seria um golpe, mais que no Processo CivilContemporâneo, na já tão bombardeada segurança jurídica.

5. Referências Bibliográficas

BUENO VIDIGAL,Luis Eulalio de. Da ação rescisória dos julgados.São Paulo:Saraiva, 1948.

CARNEIRO, Athos Gusmão. Do "cumprimento da sentença", conforme a lei11.232/2005. Parcial retorno ao medievalismo? Por que não? In Aspectos polêmicos danova execução de títulos judiciais – lei 11.232/2005, n° 3. São Paulo: RT, 2006.

DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil - Vol. 2. 2. ed. Salvador: JusPODIUM, 2008.

DINAMARCO,Cândido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno - Vol. 2. 4. ed.São Paulo: Malheiros Editores, 2001.

DINAMARCO,Maria Conceição Alves. Ação rescisória.São Paulo: Atlas, 2004.

DINIZ,José Janguiê Bezerra. Ação rescisória dos julgados.São Paulo: Ltr, 1998.

FIDÉLIS DOS SANTOS, Ernane. Manual de direito processual civil - Vol. 1. 11. ed.São Paulo: Saraiva, 2006.

GRECO FILHO,Vicente. Direito processual civil brasileiro - Vol. 2. 7. ed. São Paulo:Saraiva, 1994.

MIRANDA,Pontes de.Tratado da ação rescisória. Campinas/SP: Bookseller, 1998.

SOUZA, Gelson Amaro de. Curso de direito processual civil. 2. ed. PresidentePrudente/SP: Data Júris, 1998.

VADE MECUM. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

WAMBIER,Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI,

Eduardo. Curso avançado de processo civil. 7. ed. São Paulo: RT, 2005.



______; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. Brevescomentários à nova sistemática processual civil - Vol. 2. São Paulo: RT, 2006.

YARSHELL, Flávio Luiz; BONÍCIO, Marcelo José Magalhães. Execução civil: novos perfis. São Paulo: RCS Editora, 2006.

Notas

1. Neste sentido, oportuna a opinião de DINAMARCO (2001, p. 730): "Tais são ostrilhos pelos quais caminham hoje as tendências do processo civil em busca desua própria legitimação pelos resultados que produz, com o aumento daacessibilidade aos meios de tutela, desformalização racional dos procedimentos,aceleração dos meios de defesa e – numa palavra – efetividade da tutela

jurisdicional".2. Sobre este assunto debruçaram-se DIDIER JR., BRAGA e OLIVEIRA (2008, p.

478): "A Lei 11.232/2005 pretendeu eliminar o processo autônomo de execuçãode sentença. Criou-se a fase do cumprimento da sentença (arts. 475-I a art. 475-R), que corresponde à execução da sentença, só que em uma fase de um mesmo

procedimento, e não como objeto de outro processo".3. Particularizando, FIDÉLIS DOS SANTOS (2006, p. 627-628) expõe que: "Ao

Supremo Tribunal Federal compete o julgamento das ações rescisórias de seus julgados (CF, art. 102, I, j) [...] Aos Tribunais Regionais Federais compete julgar ação rescisória do próprio Tribunal ou de juiz federal (CF, art. 108, I, b) [...] NosEstados, onde houver apenas o Tribunal de Justiça, a ele caberá o julgamentodas ações rescisórias de seus julgados e dos juízos de primeiro grau que lhe sãosubmetidos [...]"

Ação rescisória: fortalecendo anecessidade de revisão da Súmula 343do STF face às disposições normativasdo novo Código de Processo Civil

Rinaldo Mouzalas de Souza e Silva

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CONSIDERAÇÕES INICIAIS.

A ação rescisória é demanda de impugnação autônoma proposta pela parte,

Ministério Público ou terceiro interessado, com o fim de desconstituir sentença deconteúdo meritório transitada em julgado há menos de dois anos, desde que verificada pelo menos uma das hipóteses taxativas do art. 485 do CÓDIGO DE PROCESSOCIVIL, para, em seguida, alcançar novo julgamento.

Os núcleos de definição da ação rescisória são cinco: a) ação de impugnação autônoma; b) proposta pela parte, Ministério Público ou terceiro interessado; c) com o fim dedesconstituir sentença de conteúdo meritório; d) transitada em julgado há menos de doisanos; e) verificação de pelo menos uma das hipóteses taxativas previstas no art. 485 doCPC; f) alcançando novo julgamento.

Já tive a oportunidade de escrever sobre cada um destes núcleos de definição [01].O presente trabalho, entretanto, ater-se-á a enfrentar questão relacionada ao penúltimonúcleo de definição, especificamente a hipótese contida no inciso V do art. 485 do CPC,segundo a qual "a sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindidaquando (...) violar literal disposição de lei".

Isso para evidenciar que a Súmula 343 do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, pelaqual "não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisãorescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nostribunais", deve ser revisada, de modo a garantir o respeito às funções institucionais dos

Tribunais Superiores.

ENTENDENDO O SIGNIFICADO DA EXPRESSÃO "VIOLARLITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI" CONTIDA NO INCISO V DOART. 485 DO CPC.

O art. 485, V, do CPC, estabelece que "a sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando: (...) violar literal disposição de lei". Este dispositivo,colocado de forma mais técnica, inspirava-se no art. 798, I, "c", do CPC/39, no qual" será nula a sentença: (...) quando proferida: (...) contra literal disposição de lei". O

Anteprojeto do Novo CPC reza no art. 884, V: " A sentença ou o acórdão de mérito,transitados em julgado, podem ser rescindidos quando: (...) violarem manifestamente anorma jurídica".

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• O afastamento do princípio da identidade física do juiz e a oralidade no processocivil brasileiro

O vocábulo "lei" contido no inciso V do art. 485 do CPC, cuja violação torna apta a viarescisória, deve ser observado na mais ampla de suas acepções. Compreenda-se lei

como fonte de direito, seja ela material ou processual e em qualquer nível (federal,estadual, distrital ou municipal) (STJ. AR 2779/DF. DJU 23.08.04). Acrescentem-se,inclusive, as súmulas vinculantes (editadas pelo STF).

Há "violação a literal disposição de lei" quando a interpretação adotada pelo Poder Judiciário, em seu pronunciamento definitivo transitado em julgado, implicar "afrontadireta" "ao sentido unívoco" do texto legal. Respeitados os pressupostos processuais,

preenchidas as condições da ação e constatada a violação à literal disposição de lei, ademanda rescisória estará apta a ultrapassar, pelo menos, o estágio de admissibilidade eo juízo rescindendo.

RAZÕES PARA A EDIÇÃO, À ÉPOCA, DA SÚMULA 343 DOSUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

Apesar das tentativas do Poder Judiciário em unificar o alcance da expressão "literal disposição de lei", elas ainda não eram suficientes. É que a expressão normativa

passeava pela subjetividade do intérprete. Buscando objetivar a aplicação da norma, oSUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, na sessão plenária de 13/12/63, sumulou:

Súmula 343 do STF: " Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei,quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretaçãocontrovertida nos tribunais".

Passou, assim, a compreender que, se houvesse mais de uma interpretação razoáveladotada pelo Poder Judiciário (em tribunais diversos) com relação à norma (ainda quenão fosse a mais correta), não haveria violação à literal disposição de lei. Consequência:eventual ação rescisória ajuizada não ultrapassaria, quando muito, o juízo rescindendo.

Este foi o marco que denotou a explícita admissão da "tolerância da interpretaçãorazoável". Evitar-se-ia, de forma objetiva, que a ação rescisória fosse utilizada comosubstituto recursal – com a diferença de se ter um prazo alongado (de dois anos após o

trânsito em julgado) para tentar-se a modificação do julgado.

TRATAMENTO ATUALMENTE ADOTADO PELOS TRIBUNAIS EMRELAÇÃO À SÚMULA 343 DO STF, QUANDO A AÇÃORESCISÓRIA TEM POR FUNDAMENTO ALEGAÇÃO DEVIOLAÇÃO DE DISPOSIÇÃO CONSTITUCIONAL.

Logo que foi editada a Súmula 343 do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, suaaplicação mostrou-se irrestrita. Era aplicada independentemente da hierarquia da norma

– inclusive se fosse de ordem constitucional ou não, tolerava-se a interpretação da

norma por entendê-la razoável.







Mas a Súmula 343 do STF, ao longo do tempo, vem tendo sua aplicação mitigada – especialmente quando a propositura da ação rescisória estiver fundamentada emviolação de norma de ordem constitucional. O próprio SUPREMO TRIBUNALFEDERAL sedimentou que o enunciado sumulado "não tem aplicação quando amatéria em discussão for de índole constitucional " [02].

Com idêntico tom passou a se pronunciar o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: "adecisão que interpreta determinada norma em sentido contrário ao textoconstitucional, divergindo da jurisprudência consolidada no âmbito do SupremoTribunal Federal, dá ensejo à propositura da ação rescisória, afastando o óbice daSúmula 343/STF " [03].

Razões para a mitigação do enunciado: entendeu-se que não deveria haver "tolerância àinterpretação razoável", porquanto, se não fosse a interpretação a acertada, estar-se-iadesrespeitando o bloco de constitucionalidade. Aceitar interpretação à disposiçãoconstitucional, que não fosse a melhor, seria intolerável à ordem constitucional.

Aliás, adotar interpretação a dispositivo constitucional que não seja a melhor, é atentar contra a segurança jurídica. Verdadeiramente, esta não é consectário apenas da coisa

julgada, mas, também, da possibilidade de desconstituir coisa julgada que esteja emdesacordo com as normas constitucionais.

Hoje, não mais se discute em torno da não aplicação da Súmula 343 do STF às açõesrescisórias, que tenham por fundamento violação de dispositivo de ordemconstitucional. Se há alegação de violação de norma constitucional, é cabível açãorescisória, ainda que exista interpretação divergente perante os tribunais.

TRATAMENTO ATUALMENTE ADOTADO PELOS TRIBUNAIS EMRELAÇÃO À SÚMULA 343 DO STF, QUANDO A AÇÃORESCISÓRIA TEM POR FUNDAMENTO ALEGAÇÃO DEVIOLAÇÃO DE DISPOSIÇÃO INFRACONSTITUCIONAL.

Relativamente às ações rescisórias propostas sob o fundamento de violação dedispositivo de ordem infraconstitucional, ainda prevalece a aplicação da indigitadasúmula. O próprio guardião das normas infraconstitucionais (o STJ) vem decidindo, deforma prevalente, com o seguinte tom: " se ao tempo em que proferido o acórdão

rescindendo a questão infraconstitucional suscitada pela parte era de interpretaçãocontrovertida nos tribunais, é incabível a ação rescisória" [04].

Todavia, perante o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA começam a surgir os primeiros precedentes (inclusive com votação unânime) no sentido de mitigar aaplicação da Súmula 343 do STF (EREsp 960.523⁄DF, DJU 23/04/08; EREsp928.302⁄DF, DJe de 19/05/08). E os fundamentos são relevantes, emergindo daí anecessidade de revisar o enunciado sumular pré-falado.



RAZÕES PARA A REVISÃO DA SÚMULA 343 DO SUPREMOTRIBUNAL FEDERAL RELATIVAMENTE ÀS AÇÕESRESCISÓRIAS AMPARADAS NA ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃODE DISPOSIÇÃO INFRACONSTITUCIONAL.

E a revisão da Súmula 343 do STF viria em bom tempo. Deveras, na época da ediçãodaquela, ocorrida em 13/12/63, não estava em vigor a CF/88. Também era outro o CPC(datava do ano de 1939). Depois de então, várias modificações ocorreram no cenáriolegislativo. Foi criado o STJ com a função de ser o guardião das normaisinfraconstitucionais (com atividade uniformizadora).

Ao mesmo passo que a CF/88 colocava como garantia constitucional a isonomia, abriu-se uma tendência de coletivização das demandas. Basta lembrar das disposições dosarts. 285-A [05], 475 [06], 475-L [07], 479 [08], 481 [09], 518 [10], 543-A [11], 543-B [12], 543-C[13], 557 [14], 741 [15], todos do CPC.

Hodiernamente, mesmo passo tende a ser seguido pelo legislador, como aponta, a guisade ilustração, o art. 847 do Anteprojeto do Novo CÓDIGO DE CÓDIGO DEPROCESSO CIVIL:

Art. 847. Os tribunais velarão pela uniformização e pela estabilidade da jurisprudência,observando-se o seguinte:

I – sempre que possível, na forma e segundo as condições fixadas no regimento interno,deverão editar enunciados correspondentes à súmula da jurisprudência dominante;

II – os órgãos fracionários seguirão a orientação do plenário, do órgão especial ou dosórgãos fracionários superiores aos quais estiverem vinculados, nesta ordem;

III – a jurisprudência pacificada de qualquer tribunal deve orientar as decisões de todosos órgãos a ele vinculados;

IV – a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores devenortear as decisões de todos os tribunais e juízos singulares do país, de modo aconcretizar plenamente os princípios da legalidade e da isonomia;

V – na hipótese de alteração da jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal

e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, podehaver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica.

Pela sua importância, transcreve-se novamente o inciso IV do art. 847 do Anteprojetodo Novo CPC: "Os tribunais velarão pela uniformização e pela estabilidade da

jurisprudência, observando-se o seguinte: (...) a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores deve nortear as decisões de todos os tribunais e juízos singulares do país, de modo a concretizar plenamente os princípios dalegalidade e da isonomia".

No dispositivo, vem a ser exaltada a função uniformizadora do STJ, atribuindo-lhe (ou

melhor, ratificando, agora de forma explícita), a nova legislação, a finalidade deconcretizar os princípios da legalidade e isonomia. Confirma expressamente o legislador



que a última palavra acerca da aplicação da legislação infraconstitucional deve ser dada pelo STJ, evitando-se que situações idênticas sejam decididas diferentemente.

Advém conclusão forçosa: a ação rescisória deve, também, ser empregada comoinstrumento de garantia à afirmação dos referidos princípios. Se ela se fundamenta na

alegação de violação de disposição legal, por ser o julgado enfrentado contrário àorientação do STJ (ou sendo a dicção deste tribunal ainda afônica, por não lhe ser antesoportunizada o enfrentamento da questão), é legítimo seu ajuizamento, sendo factível oavanço aos juízos rescindendo e rescisório.

Em sentido inverso, segue o tratamento adotado para o instituto da coisa julgada. Nãoque aqui esteja se defendendo o seu fim (até porque indispensável à segurança jurídica).Mas por constatar que o legislador não vem homenageando aquela qualidade dasentença na forma como vem fazendo com a coletivização das demandas. Basta dizer que o Novo CPC [16] praticamente repete as disposições do CPC/73.

Aliado a este estado de inércia legislativa (que denota admissão de fraqueza da coisa julgada [ainda não com a qualidade de ser soberana, por estar dentro do lapsodecadencial da ação rescisória] frente aos princípios da legalidade e isonomia), adoutrina e jurisprudência vem encabeçando forte movimento em defesa da relativização,em alguns casos, do instituto da coisa julgada. Inclusive, com precedentes dos tribunaissuperiores [17].

Destarte, é intolerável que situações idênticas sejam resolvidas de formas diversas.Uma, porque se está afastando a função uniformizadora do SUPERIOR TRIBUNALDE JUSTIÇA. Outra, porque se verificará violação dos Princípios da Isonomia e

Legalidade (constitucionalmente amparados). Finalmente, porque, com a coletivizaçãodas demandas, a tolerância de interpretação razoável pode gerar estragos incalculáveis.

O passo a ser dado deve ser no sentido de garantir que a interpretação de disposiçãoinfraconstitucional somente seja razoável (a não implicar violação à literal disposição delei) se acorde ao entendimento do STJ. Se este ainda não se pronunciou, ou se o fez deforma contrária ao julgado a ser rescindido, plausível será a alegação de violação literalà disposição de lei – ou pelo menos aceitável o ajuizamento da rescisória como formade uniformizar a jurisprudência.

PROPOSTA DE ENUNCIADO SUMULAR SUBSTITUTIVO PELOSUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ÀS AÇÕES RESCISÓRIASAMPARADAS NA ALEGAÇÃO DE VIOLAÇAÕ DEDISPOSIÇÃO INFRACONSTITUCIONAL.

Para se consagrar a função uniformizadora do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, bem assim para homenagear os Princípios da Isonomia e Legalidade, e evitar ocometimento de prejuízos à coletividade, dever-se-ia revisar a Súmula 343 do STF eeditar enunciado com o seguinte conteúdo:

Perante a justiça comum, não cabe ação rescisória, amparada no inciso V do art. 485 do

CPC, se o julgado impugnado estiver em harmonia com entendimento adotado peloSTJ.



CONCLUSÕES.

Assim, é necessária e oportuna a revisão da Súmula 343 do STF também (além doscasos de desrespeito às normais constitucionais – com maior amplitude em termos de

admissibilidade) na hipótese de o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ter se pronunciado de forma diferente ao julgado atacado ou ainda não ter enfrentado adisposição legal alegadamente violada. É hora de entender-se a ação rescisória tambémcomo instrumento de uniformização e garantia da segurança jurídica.

Notas

1. In MOUZALAS, Rinaldo. Processo Civil. Editora Juspodivm. 3ª Ed. Salvador, 2010.

2. (STF. AI-AgR-ED 382298/RS. DJU 30.03.07)

3. (STJ. AR 4283/PR. DJe 21.05.10)4. (STJ. AgRg nos EDcl nos EDcl no REsp 1113842/RJ. DJe 15.12.09)5. Art. 285-A. Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo

já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casosidênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-seo teor da anteriormente prolatada.

6. Art. 475. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senãodepois de confirmada pelo tribunal, a sentença:

I - proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município, e asrespectivas autarquias e fundações de direito público;

II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução dedívida ativa da Fazenda Pública (art. 585, VI).

§ 1o Nos casos previstos neste artigo, o juiz ordenará a remessa dos autos aotribunal, haja ou não apelação; não o fazendo, deverá o presidente do tribunalavocá-los.

§ 2o Não se aplica o disposto neste artigo sempre que a condenação, ou o direitocontrovertido, for de valor certo não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos,

bem como no caso de procedência dos embargos do devedor na execução dedívida ativa do mesmo valor.

§ 3o Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou emsúmula deste Tribunal ou do tribunal superior competente.

7. Art. 475-L. A impugnação somente poderá versar sobre:

I – falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia;

II – inexigibilidade do título;



III – penhora incorreta ou avaliação errônea;

IV – ilegitimidade das partes;

V – excesso de execução;

VI – qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde quesuperveniente à sentença.

§ 1o Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-setambém inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declaradosinconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ouinterpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal comoincompatíveis com a Constituição Federal.

8. Art. 479. O julgamento, tomado pelo voto da maioria absoluta dos membros queintegram o tribunal, será objeto de súmula e constituirá precedente nauniformização da jurisprudência.

Parágrafo único. Os regimentos internos disporão sobre a publicação no órgãooficial das súmulas de jurisprudência predominante.

9. Art. 481. Se a alegação for rejeitada, prosseguirá o julgamento; se for acolhida, será lavrado o acórdão, a fim de ser submetida a questão ao tribunal pleno.

Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a argüição de inconstitucionalidade, quando jáhouver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federalsobre a questão.

10. Art. 518. Interposta a apelação, o juiz, declarando os efeitos em que a recebe, mandará dar vista ao apelado para responder.

§ 1o O juiz não receberá o recurso de apelação quando a sentença estiver emconformidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do SupremoTribunal Federal.

11. Art. 543-A. O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerádo recurso extraordinário, quando a questão constitucional nele versada nãooferecer repercussão geral, nos termos deste artigo.

12. Art. 543-B. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento emidêntica controvérsia, a análise da repercussão geral será processada nos termosdo Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, observado o disposto nesteartigo.

13. Art. 543-C. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento emidêntica questão de direito, o recurso especial será processado nos termos desteartigo.

14. Art. 557. O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência



dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de TribunalSuperior.

§ 1o-A Se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula oucom jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal

Superior, o relator poderá dar provimento ao recurso.

15. Art. 741. Na execução contra a Fazenda Pública, os embargos só poderão versar sobre: (Redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005)

(...)

Parágrafo único. Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo,considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativodeclarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado emaplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal

Federal como incompatíveis com a Constituição Federal.

16. Da coisa julgada

Art. 483. Denomina-se coisa julgada material a autoridade que torna imutável eindiscutível a sentença não mais sujeita a recurso.

Art. 484. A sentença que julgar total ou parcialmente a lide tem força de lei noslimites dos pedidos e das questões prejudiciais expressamente decididas.

Art. 485. Não fazem coisa julgada:I – os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da partedispositiva da sentença;

Il – a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença.

Art. 486. Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas relativas àmesma lide, salvo:

I – se, tratando-se de relação jurídica continuativa, sobreveio modificação no

estado de fato ou de direito; caso em que poderá a parte pedir a revisão do quefoi estatuído na sentença;

II – nos demais casos prescritos em lei.

Art. 487. A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando nem prejudicando terceiros.

Art. 488. É vedado à parte discutir no curso do processo as questões já decididasa cujo respeito se operou a preclusão.

Art. 489. Transitada em julgado a sentença de mérito, considerar-se-ãodeduzidas e repelidas todas as alegações e as defesas que a parte poderia opor



assim ao acolhimento como à rejeição do pedido, ressalvada a hipótese de açãofundada em causa de pedir diversa.

17. (STJ. REsp 893477/PR. DJe 19/10/09

A antecipação da tutela na açãorescisóriaDébora Cavalcante de Falconeri


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RESUMO

http://jus.uol.com.br/revista/autor/debora-cavalcante-de-falconeri

http://jus.uol.com.br/revista/texto/7313/a-antecipacao-da-tutela-na-acao-rescisoria/2

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Estaremos, aqui, defendendo a possibilidade da concessão da antecipação detutela em sede de ação rescisória, negando a interpretação literal do art. 489 do CPC,que proíbe a suspensão da execução da sentença rescindenda, protegendo, desta forma,um acesso à ordem jurídica justa, respeitando a efetividade e tempestividade.

PALAVRAS-CHAVE: Ação rescisória; Tutelas de urgência; Antecipação detutela; Reforma Processual.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO. 2. AÇÃO RESCISÓRIA – CONSIDERAÇÕESGERAIS. 2.1. PRESSUPOSTOS. 2.2. LEGITIMIDADE. 3. TUTELA ANTECIPADA

– CONSIDERAÇÕES GERAIS. 3.1. REQUISITOS. 4. A ANTECIPAÇÃO DATUTELA NA AÇÃO RESCISÓRIA. 5. CONCLUSÃO. 6. NOTAS. 7.REFERENCIAL BIBLIOGRÁFICO

1.INTRODUÇÃO

O presente trabalho visa esclarecer a hipótese da aplicação do instrumento daantecipação da tutela em sede de ação rescisória, já que esta hipótese causa hesitaçãoem face do art. 489 do CPC, que reza: "a ação rescisória não suspende a execução da

sentença rescindenda."

O art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, afirma que "a lei não excluirá daapreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de lesão a direito". Sabemos que estanorma protege uma tutela jurisdicional efetiva. Quando falamos em efetividade, não

podemos excluir desse contexto a tempestividade e, em certos casos, a preventividade,

já que essa norma, também conhecida como princípio da inafastabilidade, inclui ameaçade lesão a direito.

O acesso efetivo à justiça inclui uma tutela jurisdicional adequada, efetiva etempestiva, como assim o diz o processualista Luiz Guilherme Marinoni1:

" Não teria cabimento entender, com efeito, que a Constituição da República garante ao cidadão que pode afirmar uma lesão ou ameaçade lesão a direito apenas e tão-somente uma resposta,independentemente de ser ela efetiva e tempestiva."

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12/2009 do Superior Tribunal de Justiça























Agora, com a emenda 45 isso ficou ainda mais claro, já que foi incluído o incisoLXXVIII ao art. 5º da Constituição, que reza:

"A todos, no âmbito judicial ou administrativo, são asseguradosa razoável duração do processo e os meios que garantem a celeridade

de sua tramitação."

O direito à tempestividade assegura a duração razoável do processo, o que incluiuma adequada estrutura do órgão jurisdicional, a utilização racional do tempo pelo juize pelas partes, bem como a possibilidade do uso de instrumentos preventivos, como aantecipação de tutela.

Portanto, em relação à ação rescisória, a interpretação absolutamente literal doart. 489 do CPC, prejudicaria o direito fundamental da tutela jurisdicional efetiva etempestiva.

Antes da lei 8952/94, vinham sendo utilizadas as chamadas medidas cautelaresinominadas do art. 798 do CPC para garantir o direito tempestivamente em açõesrescisórias. Após o advento desta, então, surgiu a possibilidade da antecipação de tutela,

preenchidos os requisitos do art. 273 do CPC. Passou a ser pacífico, então, que a coisa julgada não deixa a sentença imune às medidas preventivas manejáveis em torno daação rescisória.

2.AÇÃO RESCISÓRIA – CONSIDERAÇÕES GERAIS

A formação da coisa julgada tem como conseqüência a convalidação de possíveis vícios no processo. Entretanto, pode surgir, com a coisa julgada, um novovício: a rescindibilidade. Este vício pode vir a ser atacado pela ação rescisória, que éuma nova ação, e não um recurso. Uma sentença que pode ser rescindida não é umasentença nula ou anulável, e sim válida e eficaz, mas que possui o vício darescindibilidade. No dizer de Humberto Theodoro Júnior 2,

"Rescindir, em técnica jurídica, não pressupõe defeitoinvalidante. É simplesmente romper ou desconstituir ato jurídico, noexercício de faculdade assegurada pela lei ou pelo contrato(direito

potestativo)."

Ação rescisória, então, por dizer respeito a direito potestativo, é tendente àsentença constitutiva e, conseqüentemente, sujeita a prazo decadencial de 2 anos, acontar da data do trânsito em julgado da sentença, sem possibilidade de suspensão ouinterrupção.

2.1.PRESSUPOSTOS

Além dos pressupostos comuns de qualquer ação, devem haver os específicos:

a)uma sentença de mérito transitada em julgado;



b)a invocação de qualquer de algum dos motivos de rescindibilidade dos julgados taxativamente previstos no CPC, em seu art. 485.

Não tem cabimento, portanto, o uso de ação rescisória se for o caso de sentençaterminativa. Uma possível interposição violaria uma das condições da ação: a

possibilidade jurídica do pedido.

Os motivos de rescindibilidade são taxativos, devendo, portanto, ser interpretados restritivamente, já que a possibilidade ao ataque à coisa julgada somentedeve haver em situações excepcionais. Apenas nos casos do art. 485 do CPC é que seterá como admissível a rescisão da sentença. Farei, agora, uma breve exposição dessashipóteses.

A primeira delas é a de sentença proferida por juiz que a tenha dado por prevaricação, concussão ou corrupção. Trata-se dos casos antigamente conhecidos como"juízes peitados". Não há necessidade, entretanto, de ter havido condenação do juiz na

esfera criminal. Basta que o juízo competente para julgar a ação rescisória verifique aexistência daqueles ilícitos.

O segundo caso é o de ter sido a sentença proferida por juiz impedido ou juízoabsolutamente incompetente. O art. 485 fala de juiz incompetente, mas devemosreconhecer que a redação é incorreta, já que a incompetência não é do juiz, mas do

juízo. A incompetência, aliás, há de ser absoluta, já que o não pronunciamento da partesobre a incompetência relativa em tempo hábil convalida o vício, dando-o a chamada

prorrogação de competência. A única exceção de caso de o juízo relativamenteincompetente é a exposta por Alexandre Freitas Câmara, que é o de este proferir

sentença de mérito antes da citação do demandado, reconhecendo a prescrição ou adecadência.3

A terceira hipótese de rescindibilidade é a ter havido dolo da parte vencedora,impedindo ou dificultando a atuação processual do adversário, ou de colusão entre as

partes, a fim de fraudar a lei. Na colusão, as partes utilizam o processo para simular umasituação ou atingir um fim ilícito.

A quarta é a sentença que ofender a coisa julgada material, ou seja, já tinhahavido um julgamento de mérito sobre a matéria.

O quinto motivo é quando a sentença viola literal disposição da lei. Aí tambémhá críticas no sentido de que a hermenêutica permite outros tipos de interpretação, alémda literal. Os que defendem essa idéia dizem que melhor teria sido a redação: violar leiem tese. Aí sim, haveria ofensa ao direito positivo.

A sexta hipótese é a de a sentença ser fundada em prova falsa e a sétima, de ter sido obtido documento cuja existência a parte ignorava.

A oitava permite a rescisão de sentença quando houver fundamento parainvalidar confissão, desistência ou transação, em que se baseou a sentença e a nona eúltima, diz respeito às situações nas quais a sentença fundada em erro de fato que

manifesta-se nos autos e documentos do processo. Não é qualquer erro, como erros quetornam a sentença injusta, mas erros que a torna viciada, inválida.



2.2.LEGITIMIDADE

Nos termos do art. 487 do CPC, podem propor a ação rescisória aqueles queforam parte no processo que originou a sentença rescindenda, bem como o terceiro

juridicamente interessado e o Ministério Público.

Em relação às partes, tanto o autor como o réu são partes legítimas para propor aação rescisória, bem como seus sucessores.

O terceiro só é legitimado se houver interesse jurídico. Em regra, serão aquelesque poderiam ter sido assistentes na ação principal. De acordo com Vicente GrecoFilho, "considera-se, também, terceiro legitimado a propor ação rescisória, aquele queesteve ausente no processo principal, embora dele devesse ter participado na condiçãode litisconsorte necessário" .4

3.TUTELA ANTECIPADA – CONSIDERAÇÕES GERAIS

Sabemos que a busca pela tutela jurisdicional do Estado pode vir a levar muitotempo, principalmente no Brasil, devido a inúmeros fatores. Diante disso, não podemser prejudicados direitos em face da demora do provimento jurisdicional final do

processo, a sentença, o que seria caracterizado como uma denegação de justiça, ferindodireito fundamental.

Para atenuar essa situação, protegendo, assim, o acesso à Justiça e a efetividadeda tutela jurisdicional, foram criados os instrumentos, as chamadas tutelas de urgência,

que são a medida cautelar e da antecipação da tutela. A primeira é uma providência paragarantir a execução do direito por conta de uma situação de urgência, quando preenchidos os seus requisitos, o

fumus boni juris e o pericullum in mora. A segunda éuma antecipação do próprio pedido principal, requerido por ocasião da petição inicial,que corre o risco de ser prejudicado também em face de uma situação de urgência. Éuma tutela satisfativa. Para a concessão da antecipação da tutela, os requisitos são maisrobustos que os da medida cautelar, mas nem tão sólidos como o direito líquido e certo. 5

O instituto da antecipação da tutela foi incluído oficialmente no ordenamento jurídico brasileiro com o advento da lei 8954/94, que veio a inclui-lo na redação do art.273 do CPC. Ele já vinha vendo utilizado antes da citada lei em certas situações

específicas previstas no CPC. Entretanto, somente após tal reforma ficou prevista uma possibilidade bem ampla, para todas as causas, bastando que estivessem presentes osrequisitos exigidos pelo art. 273 do CPC.

A tutela antecipada concede ao autor da ação a permissão para receber, durante o processo de conhecimento ou de execução, parte ou a totalidade do que lhe seriaconferido por ocasião da sentença. Satisfaz antecipadamente, ainda que em caráter

provisório, o pedido do autor, o direito material, ou apenas parte dele, requerido nainicial. Não se pode tratar de um pedido novo, não requerido na petição inicial, já queisso feriria o disposto no art. 264 do CPC6.



Diferentemente da cautelar, a tutela antecipada não é uma ação. Deve ser formulado um pedido, geralmente na petição inicial, mostrando que estão preenchidosos requisitos do art. 273 da lei processual.

3.1.REQUISITOS

Para garantir proteção ao princípio da segurança jurídica é que são exigidos osrequisitos do art. 273 do CPC para a antecipação da tutela, já que para que o autor possausufruí-la deve tratar-se de situação excepcional, já que tal instituto, como afirmaMisael Montenegro Filho,

"quebra regra geral do processo de conhecimento, que se inclina para apenas permitir ao autor que conviva com os benefícios dacertificação do direito a partir da sentença judicial que lhe foi favorável.Com a antecipação da tutela, esse convívio é antecedido em termos demomento processual, não permitindo que o processo sirva ao réu que

(aparentemente, em juízo de probabilidade) não tem razão." 7

O art. 273 da lei processual, em seu caput e incisos, estabelece que:

"O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desdeque, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança daalegação e: I- haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II- fique caracterizado abuso de direito de defesa oumanifesto propósito protelatório do réu."

Inicialmente, temos que comentar sobre o verbo "poderá". Apesar desse verbona redação do artigo, não se trata de uma discricionariedade do juiz. Desde que

preenchidos os requisitos, a parte tem o poder de exigir da Justiça a antecipação datutela. É um direito da parte que o juiz está vinculado a aceitar se estiverem presentes osrequisitos. Além disso, está claro que o juiz não pode concedê-la de ofício, por iniciativa própria. A lei exige provocação da parte. Aliás, aí está mais uma diferença emrelação a medida cautelar. Esta última pode, sim, ser concedida por iniciativa do juiz.

Os requisitos genéricos exigidos para a concessão da antecipação da tutela são:

a)prova inequívoca e

b)verossimilhança da alegação.

Quanto ao primeiro, não se exige uma prova plena, mas uma que dê um certonível se segurança. Como já antecipei, trata-se de uma prova nem tão robusta como odireito líquido e certo, mas nem tão superficial como o

fumus boni juris.

Quanto ao segundo, refere-se, como assim o diz, Humberto Theodoro, ao

"

juízo de convencimento a ser feito em torno de todo o quadro

fático invocado pela parte que pretende a antecipação de tutela, nãoapenas quanto à existência de seu direito subjetivo material, mas



também e, principalmente, no relativo ao perigo de dano e suairreparabilidade, bem como ao abuso dos atos de defesa e de

procrastinação praticados pelo réu." 8

Além dos requisitos genéricos, há a necessidade de haver pelo menos um dos

outros requisitos:

a)o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou

b)abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu.

Em relação ao primeiro, deve haver uma grande probabilidade de que se o pedido de antecipação de tutela for indeferido o direito material pleiteado pelo autor pereça, no todo ou em parte. O dano deve ser irreparável, de efeitos irreversíveis, ou dedifícil reparação, quando, segundo Marinoni, as condições econômicas do réu nãoautorizam supor que o dano será efetivamente reparado ou dificilmente poderá

individualizado ou quantificado o pedido.9

Quanto ao segundo, o réu se comporta de maneira a retardar a marcha normal do processo. É algo próximo à litigância de má-fé.

Além desses requisitos, é importante salientar que a antecipação de tutela deveter como característica sua reversibilidade, exigida no §2º do art. 273 do CPC. Devehaver a possibilidade de reversão da medida, para o caso de o juiz resolver mudar deopinião. O princípio da segurança jurídica não pode ser "pisoteado" pelo princípio daefetividade.

4.A TUTELA ANTECIPADA NA AÇÃO RESCISÓRIA

O grande cerne em torno da questão gira em torno da redação do art. 489 doCPC: "A ação rescisória não suspende a execução da sentença rescindenda".

Durante muito tempo, fazia-se a interpretação literal desse artigo, ou seja, a jurisprudência e a doutrina entendiam ser impossível a concessão das tutelas de urgêncianas ações rescisórias. Pouco a pouco, várias decisões vieram surgindo em sentidooposto, ou seja, admitindo as medidas cautelares inominadas para atribuir efeito

suspensivo à sentença rescindenda.

Como afirma Humberto Theodoro Júnior,

"Em caso de gravidade acentuada e de manifesta relevância da pretensão de rescindir a sentença contaminada por ilegalidade, a jurisprudência tem admitido, com acerto, medida cautelar com fito de suspender, liminarmente, a exeqüibilidade do julgado rescindendo. A partir, porém, da Lei 8.952/94, a medida adequada para se obter dita suspensão, quando presentes os requisitos do art. 273 do CPC, é aantecipação de tutela. Tornou-se, enfim, pacífico que a sentença, por serevestir da autoridade da coisa julgada, não gera efeitos imunes àsmedidas preventivas manejáveis em torno da ação rescisória." 10



Como podemos ver, com a reforma processual realizada pela Lei 8.952/94, passou a ser utilizada, com fim de suspender a execução da sentença rescindenda,quebrando, assim, a regra expressa no art. 489 do CPC, o instituto da antecipação datutela.

Apesar da força de que é dotada a coisa julgada, não se pode usar o argumentoda intangibilidade, já que o próprio ordenamento dá o direito à ação rescisória. Esta é,então, uma ação como qualquer outra. Há nela uma lide e o autor busca cassar asentença viciada. Sendo assim, não há como se negar a possibilidade do uso daschamadas tutelas de urgência. Caso, contrário, estar-se-ia negando um pleno acesso àordem jurídica justa, onde está incluída a efetividade e a tempestividade.

Não seria justo, então, interpretar o art. 489 do CPC de forma literal e nãosuspender a sentença rescindenda, mesmo que houvesse um vício capaz de tornar impossível a prestação do provimento final.

Como já vimos, isso seria violação aos direitos fundamentais previstos naConstituição Federal, que protegem a efetividade da prestação jurisdicional.

Resta-nos, agora, analisar qual a tutela de urgência mais adequada para asuspensão da decisão rescindenda: a medida cautelar ou a antecipação da tutela.

O pedido principal da ação rescisória é a cassação da sentença rescindenda.Quando há uma situação de urgência que pode deixar esse pedido principal prejudicadoo Tribunal pode determinar, a pedido da parte, a suspensão da sentença rescindenda.

Não há dúvida de que tal medida trata-se de uma antecipação do pedido principal, ou

seja, o instrumento cabível é a antecipação de tutela.Há quem diga que é impossível a antecipação de tutela em ações constitutivas ou

declaratórias. Entretanto, entendemos, na mesma linha de Luiz Guilherme Marinoni eHumberto Theodoro Júnior, que isso é totalmente possível. Nesses tipos de ações, não

pode o juiz antecipar o pedido propriamente dito, mas pode antecipar efeitoscorrespondentes ao pedido.

5.CONCLUSÃO

Como forma de proteção ao princípio da inafastabilidade do controle

jurisdicional, que inclui o direito a um processo efetivo e tempestivo, aliado ao novoinciso incluído ao art. 5º da Constituição Federal através da emenda 45, não se podenegar meios de garantir o provimento final da ação rescisória em situações de urgência,simplesmente pelo fato de o legislador processual ter sido infeliz na redação dada ao art.489 do CPC. Já que o próprio ordenamento prevê o direito de ação rescisória, ela deveser protegida como são as demais.

Concluo, então, que o nosso posicionamento é no sentido de defender a possibilidade de suspensão da execução da sentença rescindenda através do instrumentoda antecipação de tutela, desde que preenchidos os requisitos exigidos no art. 273 doCPC.



6.NOTAS

1 MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil. 3ª ed., 1996, p. 151.

2 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 41ª ed., vol. I, p.612.

3 Segundo ALEXANDRE FREITAS CÂMARA: "A única hipótese a se ressalvar é a de juízo relativamente incompetente que, ao apreciar a

petição inicial, e antes da citação do demandado, reconhece a prescrição (se é que esta possibilidade existe!) ou a decadência (esta sim, sem sombra de

dúvida, passível de conhecimento de ofício), proferindo sentença de mérito. Tal sentença teria sido proferia antes de ocorrer prorrogação da

competência, mas, ainda assim, será impossível sua rescisão." (Lições de Direito Processual Civil, vol. II, p.14.)

4 GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro, p.421.

5 Segundo MISAEL MONTENEGRO FILHO: "Se a prova é por completo, firme, sólida, encontramo-nos diante de um direito líquido e certo;

sendo a prova razoável, estaremos diante da verossimilhança da alegação; na hipótese de a prova ser superficial, encontramo-nos diante do fumus boni

juris. (Curso de Direito Processual Civil, vol.3, 2005. p. 85).

6 Que reza: "Feita a citação, é defeso ao autor modificar o pedido ou a causa de pedir, sem o consentimento do réu, mantendo-se as mesmas

partes, salvo as substituições permitidas por lei."

7 MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de Direito processual civil, vol. 3, 2005. p. 51 e 52

8 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 35ª ed., vol. II, p.566

9 MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipação da tutela.. 5ª ed., 1999, p. 138.

10 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 41ª ed., vol. I, p. 627.

7.REFERENCIAL BIBLIOGRÁFICO

CÂMARA, Alexandre Freitas. Curso do Direito Processual Civil. Vol. II, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.

_________. Curso de Direito Processual Civil. Vol. III, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.

FADEL, Sérgio Sahione. Antecipação de tutela no processo civil. São Paulo: Dialética, 1998.

GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro, 11ª ed., São Paulo: Saraiva, 1996.

MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipação da tutela. 5ª ed., São Paulo: Malheiros, 1999.

_________. Novas linhas do processo civil. 3ª ed., São Paulo: Malheiros, 1996

_________. Tutela antecipatória, Julgamento Antecipado e Execução Imediata da Sentença, São Paulo: RT, 1997

MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de Direito Processual Civil. Vol. III, São Paulo: Atlas, 2005.

MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. 6ª ed., vol. V, 7ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1993;1998

NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 5ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.



THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 35ª ed., vol. II, Rio de Janeiro: Forense, 2003.

_________. Curso de Direito Processual Civil. 41ª ed., vol. I, Rio de Janeiro: Forense, 2004.

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Recurso em ação rescisóriaEuripedes Brito Cunha


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a A

1- INTRODUÇÃO.

Conceito do ato recursal.

Estas idéias que resolvi lançar aqui resultaram da meditação surgida em derredor da possibilidade de interposição de recurso de apelação do acórdão que julga açãorescisória já que os autores silenciam a propósito. A discussão travou-se no escritório,de modo informal, mas acabei me sentindo provocado a provar a minha tese, segundo aqual é cabível, sim, recurso hierárquico do acórdão que, nos Tribunais de Justiça dosEstados, julga ação rescisória, independentemente dos recursos lineares, comoembargos de declaração e embargos infrigentes ou o recurso hierárquico extraordinárioquando a Constituição Federal é atingida.

No processo do trabalho não existe nenhuma dúvida porque o Enunciado 158 doTribunal Superior do Trabalho é expresso a respeito quando diz que é cabível o recurso



http://jus.uol.com.br/revista/autor/euripedes-brito-cunha

http://jus.uol.com.br/revista/texto/2401/recurso-em-acao-rescisoria/2

http://jus.uol.com.br/revista/texto/2401/recurso-em-acao-rescisoria





http://jus.uol.com.br/revista/autor/euripedes-brito-cunha

http://jus.uol.com.br/revista/texto/2401/recurso-em-acao-rescisoria/2





ordinário da decisão colegiada na ação rescisória, para o Tribunal Superior do Trabalho,no caso recurso ordinário.

Constata-se que qualquer recurso encontra a sua razão fundamental de ser, o seu apoio principal, na falibilidade humana, e porque a mesma questão, os mesmos fatos e razões

de decidir, vistos por outras pessoas mais distantes das emoções de uma audiência, podem pensar melhor, ver com mais nitidez as possíveis falhas e melhor decidir, pondoolhares sem a mais das vezes supérfluas dos embates no primeiro grau, sem as emoçõesda mesa de audiência enfim, e resolver as questões com desejável maior acerto.Ademais, é dito popular que " duas cabeças pensam melhor do que uma", embora essaassertiva nem sempre seja verdadeira, porque duas cabeças podem resultar em

pensamentos divergentes e conseqüentes desavenças e não em harmonia; masevidentemente, esta não é o ato decisivo e único que levou os legisladores de todo omundo, a inserirem nos respectivos ordenamentos jurídicos, a figura processual dorecurso, de sorte que, adiante serão registradas, embora de modo sumário, considerandoo... . deste trabalho, as exigências que servem de embasamento para os recurso de modo

geral, as razões que devem estar presentes para alicerçar a interposição de um recursocontra uma sentença judicial.

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Enfim, todas as sentenças judiciais merecem reexame. Não se pode aceitar o "magister dixit" e ai encerrar o processo, mesmo quando o Tribunal a instância originária oreinado de Luiz XV, o "Rei Sol", o absolutismo, o "L’Étá c’est moi" não pode ter oportunidade nas democracias hodiernas, de modo que a processualística atual sempreadmite e consagra a existência de recurso para o reexame da sentença por uma instânciasuperior àquela que a prolatara. Evidentes são as exceções, a exemplo dos processos emque a instância originária e única é o próprio Supremo Tribunal Federal.

Pergunta-se, então, porque seria diferente o tratamento da ação rescisória? Neste caso oTribunal que a julga e que no caso funciona como instância originária, primeiro grau,teria poderes absolutos e além do uso dos recursos lineares para ele mesmo e doinasfatável recurso hierárquico extraordinário por desrespeito á Constituição nada maisseria possível, e acabou ?

Evidentemente que não, em atenção ao próprio

respeito devido ã Lei das Leis a Constituição da Republica, conforme se verá ao longodestas linhas.



















2. O PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO IMPERATIVOCONSTITUCIONAL.

Em razão do que está escrito antes, neste trabalho, é imprescindível que seja feita umaabordagem sobre o princípio do duplo grau de jurisdição e, para tanto, a sempre

lembrada ADA PELLEGRINI GRINOVER, é quem oferece substanciais fundamentos para sustentação dessa exigência.

Pensei, e ainda não me afastei da idéia de um estudo, mesmo sumário, mas especifico,dos requisitos e pressupostos dos recursos, mas isto ficará para um tempo mais adiante,todavia, para a compreensão do duplo grau de jurisdição, aquele exame e de bom

proveito aqui, mas não imprescindível, pelo que será, feita a abordagem necessária.

Assim, sem dúvida, o tema que me preocupa é o da inasfatabilidade do princípio doduplo grau de jurisdição inclusive na ação rescisória, como ocorre com todo e qualquer

processo judicial. Passemos então uma "vista de olhos" sobre este princípio chamado doduplo grau de jurisdição.

Conforme explicitado, GRINOVER oferece um primeiro e definitivo impulso sobre oassunto, fazendo-o nos termos que são lidos abaixo; atacando de inicio o porque dosrecursos as guias.

"Além de atender, subjetivamente, à natural inconformidade do vencido em relação àdecisão contrária, esta pode realmente ser injusta ou incorreta, de forma que se deve

possibilitar sua revisão pelo órgão ad quem.

Por outro lado, o juiz que profere a decisão fica psicologicamente compelido a julgar melhor, quando sabe que será ela passível de revisão por outro órgão jurisdicional.Além disso, o recurso é quase sempre submetido a julgamento por um tribunal desegundo grau, constituído em geral por magistrados de maior experiência e cultura, umavez que a magistratura, em muitos países, é organizada em carreira, com promoções por antigüidade e merecimento."

Após registrar a argumentação contra a existência do duplo grau de jurisdição, taiscomo o contrato direto com as partes, pelo juiz de primeiro grau, ajudando-o a formar oseu convencimento, e a inutilidade do ato recursal quando a sentença recorrida éconfirmada, o que feriria o principio da economia processual em seguida a respeitável

autora em seu trabalho, aqui enfocado, põe de modo irretocável a necessidade do duplograu de jurisdição, assinalando a sua sustentação constitucional, nos termos:

"O Fundamento político do duplo grau

Ë Aqui que entra poderoso argumento de índole política e militar em favor da preservação do duplo grau, nenhum ato estatal pode escapar de controle. A revisão dasdecisões judiciárias, que configuram ato autoritativo estatal, de observância obrigatória

para as partes e com eficácia natural em relação a terceiros, é postulado do estado dedireito.

Trata-se de controle interno, exercido por órgãos da jurisdição diversos do que julgoudo primeiro grau, a aferirem a legalidade e a justiça da decisão por este proferida.



O duplo grau como garantia da Constituição brasileira

O duplo grau, como garantia fundamental de boa justiça, é contemplado em diversasconstituições estrangeiras e até em documentos internacionais. Entre nós a Constituiçãodo Império consagrava expressamente a garantia do duplo grau (art. 158 da Carta de

1824). Mas hoje o princípio não vem mais expressamente inserido na Lei Maior.

Mas, apesar da inexistência de regra constitucional expressa que garanta o duplo grau de jurisdição, trata-se, segundo a melhor doutrina, de regra imanente na Lei Maior que,como as anteriores, prevê não apenas a dualidade de graus de jurisdição mas até umsistema de pluralidade deles.

Pode-se afirmar, assim, que a garantia do duplo grau, embora só implicitamenteassegurada pela Constituição brasileira, é princípio constitucional autônomo, decorrenteda própria Lei Maior, que estrutura os órgãos da chamada jurisdição superior. Em outroenfoque, que negue tal postura, a garantia pode ser extraída do principio constitucional

da igualdade, pelo qual todos os litigantes, em paridade de condições devem poder usufruir ao menos de um recurso para a revisão das decisões, não sendo admissível quevenha ele previsto para algumas e não para outras. Uma terceira colocação retira o

principio do duplo grau daquele da necessária revisão dos atos estatais, como forma decontrole da legalidade e da justiça das decisões de todos os órgãos do Poder Público.

Seja como for, um sistema de juízo único fere o devido processo legal, que é garantiainerente às instituições político-constitucionais de qualquer regime democrático. E a

partir de 1992, pela ratificação da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, o princípio do duplo grau integra o direito positivo em nível supralegal, mediante a norma

do art. 8°, n° 2-h do pacto, que assegura o direito de recorrer da sentença para juiz outribunal superior.

Hierarquicamente, os dispositivos da Convenção Americana colocam-se no mesmonível das regras constitucionais, por força do disposto no art. 5°, § 2°, CF ("Os direitos egarantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes dos princípios

por ela adorados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa seja parte")."ADA PELLEGRINI GRINOVER – PROCESSO EM EVOLUÇÃO,PAGS.65/66.

Está, por consequência, estabelecido que o duplo grau de jurisdição é um imperativo

constitucional agasalhado inclusive pelo direito internacional, aliado aos princípiosigualmente constitucionais, do igualitário tratamento das partes e da obediência aodevido processo.

Isto estabelecido, vamos enveredar pelo estudo da natureza jurídica da ação rescisória,da competência para o seu julgamento e das razões que garantam às partes utilizar-se,no caso, do duplo grau de jurisdição, com a interposição de recurso cabível que entendoser o de apelação.



3. NATUREZA JURÍDICA DA AÇÃO RESCISÓRIA E ACOMPETÊNCIA PARA SUA APRECIAÇÃO.

A ação rescisória tem como objetivo o desfazimento de uma sentença, seja ela do primeiro grau, do segundo grau (quando toma o nome de acórdão) ou dos Tribunais

Superiores e, para tanto, devem ser atendidos os pressupostos e requisitos contidos noart. 485, do Código Processual Civil, e desde que se trate de uma sentença de méritoformadora de coisa julgada material.

Ao estudar o assunto na sua obra faz este pronunciamento.

Comentário ao Código de Processo Civil, Vol. 6, Págs. 294/5, Sérgio Gilberto Porto.

"Assim, as decisões jurisdicionais poderão ser imodificáveis apenas nos processos emforam proferidas ou imutáveis frente a todo e qualquer outro processo, desde que

presentes, tanto numa quanto noutra hipótese, os requisitos para a caracterização doinstituto da coisa julgada, seja no plano formal, seja no plano material, encerrando-se,

pois, o litígio. O estado, por opção de política legislativa, através do instituto da coisa julgada, lança um basta no conflito e, por decorrência, impede que seja retomada adiscussão da causa em juízo. Eis um dos esteios do sistema jurídico brasileiro. Noentanto, o Estado-legislador, atento à possibilidade da existência de contaminantesindesejáveis, por cautela, criou a possibilidade de ser perseguida a anulação da decisãoque, embora em inoculada determinado vício.

Com tal propósito, instituiu no direito brasileiro a chamada ação rescisória que, na palavra abalizada de BARBOSA MOREIRA, é a ação "por meio da qual se pede a

desconstituição de sentença transita em julgado, com eventual rejulgamento, a seguir, damatéria nela julgada", ou, como observa OVIDIO ARAÚJO BAPTISTA DA SILVA,"trata-se de uma ação autônoma que não só tem lugar, noutra relação processual,subseqüente àquela em que fora proferida a sentença a ser atacada, como pressupõe oencerramento definitivo dessa relação processual. A ação rescisória (art. 485 do CPC),em verdade, é uma forma de ataque a uma sentença já transitada em julgado, daí a razãofundamental de não se poder considerá-la um recurso.

Como toda ação, a rescisória forma uma nova relação processual diversa daquela emque fora prolatada a sentença ou o acórdão que se busca rescindir", ou, ainda, naobservação precisa de PONTES DE MIRANDA, é o "julgamento de julgamento".

Como se vê, a medida tem por escopo, exatamente, desferir ataque à coisa julgada.Portanto, não é recurso contra decisão, mas ação autônoma de impugnação, verdadeiraação de invalidação da sentença passada em julgado."

Em razão, pois, da própria conceituação, a ação rescisória é uma ação que, emboraespecificamente destinada a desconstituir uma sentença de mérito que já se constituíraem coisa julgada material, não se afasta da conceição clássica segundo a qual se trata doexercício de um direito público subjetivo, através da qual o autor procura um

pronunciamento judicial de qualquer grau que venha a agasalhar a pretensão que estádeduzindo judicialmente, tal com ocorre com uma ação de despejo, em que o autor

almeja a retomada de seu imóvel, por exemplo. No caso da ação rescisória o autor persegue o a desconstituição de uma sentença anterior que lhe fora desfavorável, para



que outra sentença lhe seja destinada acolhendo a sua pretensão, pois no juízorescindente, é desfeito a sentença alvo da rescisão e, no juízo rescisório, emitido novasentença.

A qualificação da natureza jurídica não se mostram diferentes em ambos os casos: seja

no despejo seja no pedido de uma sentença anterior já convolada em coisa julgada, nomérito, pois em ambos os casos está presente o exercício de um direito, o direito deexercer a ação, almejando uma decisão favorável. Alcançando ou não esse escopo,caberia à parte perdedora recorrer para um tribunal de grau superior. Para nós, isto éevidentemente legitimo. Porque, então, não caberia recurso da sentença na açãorescisória?

4. A NATUREZA JURÍDICA DA SENTENÇA DE SEGUNDO GRAU.

Quando o juiz singular emite a sua decisão ( aqui decisão no sentido lato), diz-se que ele

publicou uma sentença e quando o Tribunal, órgão colegiado, de segundo ou de terceirograu, decide, essa decisão (também em sentido lato) chama-se a ela de acórdão, é umencontro de vontades, um consenso, um "acórdão", enfim, entre os julgadores.

Mas a sua natureza jurídica é de sentença, e dessa conceituação não fogem osestudiosos:

JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA, "COMENTÀRIOS AO, CÒDIGO DEPROCESSO CIVIL", Vol V,pá.l12, EM FORENSE.

No art. 162 § 1º, reserva o Código a designação de "sentença" para a decisão

final em

primeiro grau de jurisdição, ao julgamento proferido por tribunal chama-se "acórdão"(art. 163). Não obstante claro está que a palavra "sentença", no art. 845, vem sendousada em sentido amplo, a compreender decisões de qualquer grau de jurisdição por conseguinte,"sentenças", no sentido estrito do art,162 § 1º e (desde que extintivos do

processo!) "acórdão" na terminologia do art.163.

Sabe-se que o juiz pratica no processos atos que se denominam de sentenças, decisõesinterlocutórias e despacho (art. 163) denominando-se de acórdãos " o julgamento

proferido pelos tribunais" ( art. 163), do mesmo modo como se chamam dedesembargadores os juizes de segundo grau e de ministros os juizes de terceiro grau,

embora sejam todos juizes.MARIA HELENA DINIZ, no verbete "acórdão" mostra esta continuação:

" SENTENÇA Direito Processual (...) Julgamento do Tribunal; acórdão. 4. Ato de prestação jurisdicional (Chiovenda). "DICIONÀRIO JURÍDICO, Vol.4, pág.293.

O acórdão, por conseguinte, é a sentença emanada de juízo colegiado, tribunal, e érescindível tanto quanto a sentença de 1º grau.

Observe-se que o art. 485, do Código de Processo Civil, que rege a possibilidade de

ajuizamento de ação rescisória, é textual:



"A sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida".

Ora, a competência para conhecer e julgar rescisória é sempre do tribunal (mesmo que asentença seja do primeiro grau. Mas, sendo a decisão ( no sentido amplo), oriunda detribunal, isto é, seja um acórdão, também aí cabe a ação rescisória e é até, muito mais

comum a rescisão de acórdãos do que de simples sentenças. Embora se saiba que não hánecessidade do estogatamento de todas as vias recursais para, cabimento da açãorescisória.

Por isso, mesmo que a parte não tenha usado de nenhum recurso, cabível adesconstituição da sentença.

Na hipótese de só caber recurso de sentença, no sentido estrito, isto é, de decisão de juizsingular, não seria cabível ação rescisória de acórdão porque o art. 485 é claro: cabeação rescisória da sentença de mérito. Se acórdão não fosse sentença, evidentementenão caberia a ação que visa desfazer acórdão. E ninguém jamais pôs em dúvida esse

cabimento, porque acórdão é sentença.

Em consequência, a natureza jurídica do acórdão é de sentença, apenas é uma sentençaque é prolatada por diversos juizes, todos de segundo ou de terceiro grau de jurisdição,extinguindo por igual o processo, ensejando, então, o recurso apropriado.

5. AS RAZÕES DA DISCUSSÃO.

Os autores, quando estudam a ação rescisória referem-se sempre aos recursos cabíveisda sentença prolatada nos seus autos, pelos tribunais aos recursos lineares, horizontais, ecitam o recurso de embargos de declaração, embargos infrigentes e ao único recursohierárquico recurso extraordinário. Silenciam quanto à possibilidade de aceitação deoutros recursos hierárquicos, como apelação e recurso especial, nada dizem, a respeitodo cabimento ou não da apelação ou recurso especial.

Negar-se, todavia, a possibilidade de interposição de recursos hierárquicos da sentençarescisória, seria negar-se toda a estrutura recursal processualistica brasileira, inclusiverepudiar o princípio constitucional do duplo grau de jurisdição.

Por isso, certamente, nenhum autor, por nós consultado, ao tratar do assunto, se mostra

taxativo, e jamais afirma que aqueles, recursos horizontais a que se reportam, são osúnicos cabíveis, e abordam recurso extraordinário, até porque, afronta a ConstituiçãoFederal, seria impossível fugir ao remédio processual extremo e deixar-se cair por terraa mais alta lei do pais.

No mais, entretanto, reina o silêncio.

A nossa tese, todavia, é no sentido de considerar possível e cabível o recursohierárquico para o Superior Tribunal de Justiça, e o recurso é o de apelação.



6. PORQUE È CABÍVEL O RECURSO DE APELAÇÃO.

O recurso de apelação é cabível porque o tribunal, órgão jurisdiconal do Segundo Grau,funciona aí, no julgamento da ação rescisória, com a competência originária, portanto,como primeiro grau. E das sentença de primeiro grau, cabe o recurso de apelação ( art.

513, do Código de Processo Civil) ou, por se tratar de recurso a ser examinado peloSuperior Tribunal de Justiça, que vela pela boa aplicação e respeito às normas legaisfederais, poderia admitir-se o recurso especial, mas nos pendemos mais para a primeiravia.

E nem constitui este procedimento uma novidade ou desrespeito à previsãoconstitucional do art., porque o Código de Processo Civil já prevê a existência dorecurso ordinário para o mesmo Superior Tribunal de Justiça nas hipóteses de decisãoem Mandado de Segurança e de Habeas Corpus, e mas causas em que forem parte, deum lado, estado estrangeiro ou organismo internacional e do outro município ou pessoanecessite do país, quando os tribunais de segundo grau funcionam como instância

originaria (arts. 539 e 540 do CPC o STJ funciona, então, como tribunal de segundograu, tal como na apelação da ação rescisória)

Efetivamente todavia, a competência legal e constitucional atribuída ao Superior Tribunal de Justiça - STJ é, precisamente e precipuamente, bem aplicar a legislaçãofederal, além da incumbência de uniformizar a jurisprudência em derredor dos temosdiscutidos nos diversos processos, pelas partes, deste entendimento não se pode fugir em se tratando de ação rescisória

É sabido que a ação rescisória cabe nas hipóteses estabelecidas pelos diversos incisos do

art. 485, todos eles com um vinculo direto relativo ao respeito à lei federal, posto quetanto o juiz peitado, como o conluio entre as partes, a violação da coisa julgada, ou autilização de documento novo, o erro de fato, constituem hipóteses que, sem dúvida,envolvem o desatendimento aos dispositivos da legislação processual civil, isto é, a leifederal.

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Ainda que se dissesse que, no momento em que o art. 485, inciso, se refere a violaçãode literal disposição de lei, não se refere a lei federal, o entendimento do que seja umanorma legal é nos dada pela lei federal, pela Lei de Introdução ao Código Civil. De todasorte, seja qual for o caminho que o intérprete venha a trilhar, deparará invariavelmentediante da violação da lei federal (CPC), trazendo para o âmbito do Superior Tribunal de

Justiça, a competência para o exame do recurso interposto pela parte vencida nos autosda ação rescisória.



















Sabe-se que a lei não possui palavras inúteis ou desnecessárias, de maneira que, quandoa lei diz que são rescindíveis as sentenças de mérito (art. 485) e reconhecendo-se que osacórdãos são sentenças de segundo grau, e assim denominados, apenas, por imposiçãolegal, não se pode excluir do princípio constitucional do duplo grau de jurisdição oacórdão que decide a ação rescisória).

7. DOS REQUISITOS DOS RECURSOS.

Como estamos abordando o tema recurso, mesmo no âmbito restrito do julgamento deação rescisória, cuja competência para o julgamento é dos tribunais estaduais, sejamfederais, ou, mais precisamente, de segundo grau, funcionando como instânciaoriginária, temos como de proveito aflorar quais sejam os requisitos necessários parasustentação desse ato processual de grande importância no Direito Processual.

Por evidente, quando o acórdão rescendindo for de tribunal do terceiro grau, a este é

atribuído a competência para julgar a rescisória, não haveria assim, para onde recorrer hierarquicamente, a não ser no caso do STJ e se cabível o recurso extraordinário.

Forrados ainda em ADA PELLEGRINI GRINOVER, já restou bem delineado que

"Além de atender, subjetivamente, à natural inconformidade do vencido em relação àdecisão contrária, esta pode realmente ser injusta ou incorreta, de forma que se deve

possibilitar sua revisão pelo órgão ad quem." O PROCESSO EM EVOLUÇÃO, EditoraForense Universitária, pág. 65.

Nesta altura cumpre que sejam estudados os requisitos para a sua utilização, isto é,o que exigem as fontes do Direito Processual para viabilizar a interposição econhecimento do recurso, atendendo ao principio constitucional do duplo grau de

jurisdição, cumprindo que se examine primeiramente, a possibilidade de suaadmissão, o que se denomina de juízo de admissibilidade, que consiste nacontratação pelo juízo no qual é interposto o recurso bem como também no Juízo ."ad quem."

8- JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Como os requisitos dos recursos são o objeto do juízo de admissibilidade, cumpreexplicar seu conceito e distingui-lo do juízo de mérito, usando como fonte deconhecimento o Professor José Carlos Barbosa Moreira, em seu livro "O NovoProcesso Civil Brasileiro", o qual é apontado pela maioria dos processualistasbrasileiros, quanto ao estudo do assunto em foco.

Como todo postulatório, a impugnação de decisão judicial por meio de recursosubmete-se a exame sob dois ângulos diversos. Primeiro, cumpre verificar se estãosatisfeitas as condições impostas pela lei para que se possa apreciar o conteúdo dapostulação( juízo de admissibilidade); depois, e desde que o resultado tenha sidopositivo isto é, que o recurso seja admissível, cumpre decidir a matéria impugnada

através deste, para acolher a impugnação, caso fundada ou rejeitá-la, casoinfundada( juízo de mérito).



9- PRESSUPOSTOS DOS RECURSOS

Como foi lembrado no inicio deste trabalho, é de proveito que sejam examinadosos pressupostos dos recursos.

Há autores que classificam os pressupostos dos recursos em objetivos e subjetivos.

Entretanto, a maioria dos processualistas, como Nelson Nery Júnior, OvídioBaptista da Silva e Fábio Luiz Gomes, apontam a classificação de José CarlosBarbosa Moreira como a mais adequada, assim classificando-os como os requisitosintrínsecos e extrínsecos

São requisitos intrínsecos além dos que alguma norma estabeleça no tocante ahipótese especial (exemplo: art. 538, parágrafo único,

fine, na redação da Lei n°8.950) :

a)Cabimento - Para que seja cabível o recurso, é preciso que o ato impugnado seja,em tese, suscetível de ataque por meio dele. Existem pronunciamentos judiciais quenão comportam impugnação através de recurso algum (´´despachos de meroexpediente´´: art. 504).

b)Legitimação para recorrer - Conforme resulta do art. 499, legitimam-se àinterposição de recurso: em primeiro lugar, a pane, entendendo-se como tal oautor ou o réu, ou qualquer dos litisconsortes, bem como o interveniente (que,desde a intervenção, se tomou pane), inclusive o assistente, litisconsorcial ousimples ressalvado quanto a este, o disposto no art. 53.

c)Interesse em recorrer - Configura-se este requisito sempre que o recorrentepossa esperar, em tese, do julgamento do recurso, situação mais vantajosa, doponto de vista prático, do que aquela em que o haja posto a decisão impugnada(utilidade do recurso)

d)Inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer – É impeditivodo poder de recorrer o ato de que diretamente haja resultado a decisãodesfavorável àquele que, depois, pretenda impugná-la;

São requisitas extrínsecos:

a)Tempestividade - Todo recurso deve ser interposto dentro do prazo fixado emlei, cujo cômputo obedece às regras gerais sobre contagem de prazos processuais(art. 506, combinado com o art. 184 e seus parágrafos) reputa intimada (cf. art.242, § 1°), quer se trate de acórdão, cuja publicação em súmula no órgão oficial(art. 506, n° III) também vale por intimação.

O prazo de interposição pode ser suspenso, caso em que a fluência cessatemporariamente sem prejuízo do lapso já decorrido, ou interrompido, hipóteseem que o prazo recomeça a fluir por inteiro. Dá-se a suspensão em virtude dásuperveniência de férias (art. 179); de obstáculo criado por outra pane (art. 180)

ou pelo próprio juízo; de perda da capacidade processual de qualquer das partesou do seu procurador (art. 265, n° I, combinado com o art. 180); e de oferecimento



de exceção que seja ainda oportuna (art. 265, n° III, combinado com o art. 180; cf.o art. 305). Há interrupção quando, durante o prazo de interposição, sobrevenha ofalecimento da pane ou de seu advogado (desde que não exista outro constituídonos autos), ou ocorra motivo de força maior que suspenda o curso do processo; emtais casos, será o prazo ´´restituído em proveito da pane, do herdeiro ou do

sucessor, contra quem começará a correr novamente depois da intimação" (art.507,

fine). Também interrompe o prazo para interpor outro recurso ooferecimento de embargo de declaração (art. 538, caput , na redação da Lei n°8.950; cf., infra, § 22, n° II, 1).

À Fazenda Pública e ao Ministério Público computa-se em dobro o prazo pararecorrer (art. 188), seja qual for o recurso. O simples fato de haver litisconsórcioentre partes interessadas em recorrer não lhes aumenta o prazo, que é comum;todavia, se os litisconsortes tiverem diferentes procuradores, contar-se-á o prazoem dobro (art. 191). O terceiro prejudicado dispõe, para recorrer, de prazosempre igual ao da parte.

b)Regularidade formal - Como os atos processuais em geral, a interposição derecurso há de observar determinados preceitos de forma, que variam de uma paraoutra figura recursal. Requisitos constantes são o da forma escrita e o dafundamentação do recurso na petição de interposição, o qual se deve considerarimplícito nos poucos casos em que a lei não o formula expressamente.

c)Preparo - Consiste este requisito no pagamento prévio das despesas relativas aoprocessamento do recurso.

Objeto do juízo de admissibilidade são os requisitas necessários para que se possalegitimamente apreciar o mérito do recurso, dando-lhe ou negando-lheprovimento. Os requisitas de admissibilidade dos recursos podem classificar-se emdois grupos, requisitas intrínsecos (atinentes à própria existência do direito derecorrer) e requisitas extrínsecos (concorrentes ao exercício daquele direito). – Barbosa Moreira, Código Civil Brasileiro, págs. 136 e 140.

10 - EM ARREMATE.

Destas razões aqui expendidas, extraem-se as seguintes e inarredáveis conclusão

lógicas e necessárias:a)Tecnicamente, o acórdão é uma sentença emandada do juízo colegiado, nãoperdendo a sua natureza jurídica de sentença;

b)Das sentenças cabe o recurso de apelação;

c)Ao julgar e ação rescisória o Tribunal funciona

como juízo de instância originaria, como se de primeiro grau fora, permitindo oingresso da parte vencida, com o recurso própria, o de apelação;



d)Está conclusão não se afasta das previsões legais posto que situação igual éprevista pelo Código de Processo Civil, que admite expressamente a interposiçãode recurso ordinário dos acórdãos que julgam Habeas Corpus e Mandado deSegurança, para o Superior Tribunal de Justiça;

e)Os autores que estudam a ação rescisória nunca afirmam que só são cabíveis osrecursos lineares e o recurso extraordinário, mas que estes são cabíveis;

f)O princípio do duplo grau de jurisdição é uma imposição constitucionalimpossível de ser afastado por se tratar de julgamento de ação rescisória.

g)Não existe nenhuma proibição no sentido de que o STJ funcione, no caso, como juízo "ad quem", já que situação igual se dá quando da interposição do recursoordinário, expressamente previsto na lei processual civil.

h)O presentes os pressupostos e requisitos para a interposição do recurso, nada há

que impeça o seu avanço através do juízo de admissibilidade, seja perante o órgão jurisdicional originário, seja para o órgão "ad quem".

i)A nossa afirmativa, pois, é pelo cabimento do recurso de apelação nos processosde ação rescisória julgados pelos tribunais de segundo grau.

A nossa conclusão por tanto é pelo cabimento do recurso de apelação para o STJdas sentenças de 2º grau, que julgam as ações rescisória, até porque são sentença esão terminativas.

Documents

A ação rescisória e o Enunciado 298 do TST