A ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BENS IMÓVEIS: Um estudo ...· A ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BENS IMÓVEIS:

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  • A ALIENAO FIDUCIRIA DE BENS IMVEIS:

    Um estudo sobre a natureza da garantia fiduciria sobre bens imveis e do

    contrato que lhe serve de veculo

    der Rodrigues de Souza

    RESUMO

    O presente estudo tem como foco a anlise da alienao fiduciria de bem imvel e

    a sua conceituao como um verdadeiro veculo de constituio do direito real de

    garantia, consistente na propriedade fiduciria. Por meio de um estudo

    jurisprudencial e doutrinrio, desde a definio da propriedade plena e suas

    caractersticas, passando pela propriedade resolvel e, por fim, pelo contrato de

    alienao fiduciria, so abordados temas de extrema relevncia para a

    compreenso deste que um instituto de grande utilizao no meio negocial. Ainda

    com base na leitura da Lei 9514/97, mais especificamente do seu art. 38, sem se

    distanciar, claro, da interpretao sistmica e condizente com o ordenamento

    jurdico nacional, procura-se responder importante questionamento sobre a

    necessidade ou desnecessidade da lavratura de escritura pblica para fins de

    alienao fiduciria de bens imveis.

    Palavras-chave: Alienao Fiduciria. Propriedade Fiduciria. Direito Real.

    Garantia. Contrato. Necessidade de Escritura Pblica.

    1 INTRODUO

    O ingresso e a confeco de contratos de alienao fiduciria de bens

    imveis so recorrentes na atividade notarial e registral, notadamente aqueles

    intermediados por instituies financeiras. Destinam-se, em regra, consecuo de

    contratos de mtuo, da a sua natureza acessria. Nessa relao de direito real, o

  • devedor fiduciante detm o direito de reivindicar a propriedade aps o adimplemento

    de uma dvida contratada com o credor fiducirio que, por sua vez, detm a

    propriedade resolvel daquele bem.

    No h se negar a natureza obrigacional do contrato de alienao fiduciria,

    que se traduz no veculo que concede suporte formal constituio da propriedade

    fiduciria, essa sim um direito real. Assim, importante ressaltar a natureza

    obrigacional decorrente da celebrao de tal contrato e a natureza real do direito de

    garantia constitudo com o seu registro.

    Para se entender o referido contrato e o direito real em questo necessrio

    que se tenha em mente as caractersticas que diferenciam a propriedade plena da

    propriedade resolvel sobre bens imveis, essa ltima comoaquela resultante de um

    contrato de alienao fiduciria.Segundo o Cdigo Civil de 2002, em seu art. 1.225,

    inciso I, a propriedade um direito real e, por conseguinte, a propriedade resolvel

    tambm o . A diferena essencial entre ambas est no fato de que a propriedade

    resolvel, vista sob o enfoque do contrato de alienao fiduciria, tem como

    finalidade a garantia de uma dvida contrada pelo devedor fiduciante frente ao

    credor fiducirio.

    O objetivo do presente trabalho fazer um estudo aprofundado da natureza

    jurdica da propriedade fiduciria e do contrato de alienao fiduciria. Intenta, mais

    especificamente, verificar a necessidade ou no da celebrao do contrato por meio

    de escritura pblica, conforme o disposto no art. 38 da Lei 9514/97 e o art. 108 do

    Cdigo Civil de 2002.

    2 O DIREITO REAL DE PROPRIEDADE

    O direito real de propriedade vem expresso no artigo 1.225, inciso I, do

    Cdigo Civil de 2002 e tido como o direito real por excelncia, pois aquele mais

    amplo da pessoa em relao coisa (VENOSA, 2012). E isso se d em virtude de

    nele se materializarem todas as caractersticas inerentes aos direitos reais, ou seja,

    de sua titularidade decorrem as faculdades de usar, gozar, dispor e reivindicar.

  • Cabe dizer que tais faculdades tambm se encontram presentes nos demais

    direitos reais, mas no em sua totalidade, pois sempre lhes faltaro uma ou outra.

    Ou seja, no usufruto estaro presentes as faculdades de usar, gozar e reivindicar a

    coisa de quem a injustamente possua ou detenha, mas no ter o usufruturio a sua

    disponibilidade. Da mesma forma, aquele que tenha o direito de uso, para o qual

    faltar a faculdade de gozo e a faculdade de dispor. E assim, acontece com cada um

    dos direitos reais, em maior ou menor grau.

    Entende-se a faculdade de usar comocolocar a coisa a servio do seu titular

    sem alterar-lhe a substncia (VENOSA, P. 170, 2012). Assim, poder o titular do

    direito real servir-se da coisa, direta ou indiretamente, de acordo com a sua

    natureza. O exemplo clssico do proprietrio de um imvel que o habita ou permite

    que terceiro o faa, como no caso da locao ou do comodato.

    Gozar ou fruir se materializa pela percepo dos frutos advindos do bem,

    sejam naturais ou civis. Por meio dessa faculdade, o usufruturio, por exemplo,

    detentor do direito de receber os aluguis porventura advindos da locao do imvel

    objeto do usufruto; ou o titular do direito de superfcie em relao ao produto da

    plantao que se tenha sobre o terreno.

    Dispor, como assinala Venosa (P.170, 2012), o poder mais abrangente, pois

    aquele que o detm, pode tambm usar e gozar. Ter o poder de dispor do bem

    poder alien-lo ou mesmo grav-lo. inerente ao proprietrio, pois, diferente das

    demais faculdades, essa se relaciona apenas com este e no com o usufruturio, o

    promissrio comprador etc.

    Direito de reivindicar uma das outras faculdades dos direitos reais. Em

    virtude dessa faculdade, poder o titular do direito real valer-se da ao

    reivindicatria perante aquele que possua ou detenha injustamente a coisa.

    importante destacar que no uma faculdade exclusiva do direito de propriedade,

    como entendem alguns autores, mas inerente a todos os direitos reais, ainda que

    sejam esses direitos reais limitados.

    RECURSO ESPECIAL. AO PETITRIA. AO REIVINDICATRIA. USUFRUTO. DIREITO REAL LIMITADO. USUFRUTURIO. LEGITIMIDADE E INTERESSE. 1. Cuida-se que ao denominada "petitria-reivindicatria" proposta por usufruturio, na qual busca garantir o seu direito de usufruto vitalcio sobre o imvel. 2. Cinge-se a controvrsia a definir se o usufruturio tem legitimidade/interesse para propor ao petitria/reivindicatria para fazer prevalecer o seu direito de usufruto sobre o bem. 3. O usufruturio - na condio de possuidor direto do bem - pode

  • valer-se das aes possessrias contra o possuidor indireto (nu-proprietrio) e - na condio de titular de um direito real limitado (usufruto) - tambm tem legitimidade/interesse para a propositura de aes de carter petitrio, tal como a reivindicatria, contra o nu-proprietrio ou contra terceiros. 4. Recurso especial provido. RECURSO ESPECIAL N 1.202.843 - PR (2010/0137288-9); RELATOR : MINISTRO RICARDO VILLAS BAS CUEVA (BRASIL, 2014)

    Enfim, ao se afirmar que no direito de propriedade esto consubstanciadas

    todas essas faculdades, pode se concluir, com reservas, que este um direito real

    absoluto. Diz-se com reservas porque o dentro dos limites impostos pelo

    ordenamento. Assim, o carter amplo e abrangente do direito de propriedade no

    concernente s faculdades encontra limites no prprio conjunto de normas

    positivadas, sejam elas infraconstitucionais ou advindas da prpria constituio.

    So exemplos de normas limitadoras do direito de propriedade aquelas

    relativas sua funo social, comoo artigo 186 da Constituio Federal de 1988, in

    verbis:

    Art. 186. A funo social cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critrios e graus de exigncia estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: I - aproveitamento racional e adequado; II - utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente; III - observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho; (BRASIL, 1988)

    Pode-se citar, tambm, como norma limitadora ao direito de propriedade o

    artigo 1.299 do Cdigo Civil de 2002, que assim prescreve:

    Art. 1.229. A propriedade do solo abrange a do espao areo e subsolo correspondentes, em altura e profundidade teis ao seu exerccio, no podendo o proprietrio opor-se a atividades que sejam realizadas, por terceiros, a uma altura ou profundidade tais, que no tenha ele interesse legtimo em impedi-las. (BRASIL, 2002)

    Apesar de limitarem o exerccio da propriedade, tais normas no tiram o seu

    carter absoluto, pois no se trataaqui do absolutismo puro e simples de um direito,

    o que no seria algo suportvel no Estado Democrtico de Direito. No h se tolerar

    na sociedade um direito descurado dos demais, alheio queles com que se

  • relaciona, direta ou indiretamente, o seu titular, sejam eles da titularidade de

    particulares ou mesmo do prprio Estado. Nesse sentido, Farias e Rosenvald:

    [...] o absolutismo dos direitos reais no decorre do Poder ilimitado de seus titulares sobre os bens que se submetem a sua autoridade. H muito, a cincia do direito relativizou a sacralidade da propriedade. Como qualquer outro direito fundamental o ordenamento jurdico a submete a uma ponderao de valores, eis que em um Estado Democrtico de Direito marcado pela pluralidade, no h espao para dogmas. (ROSENVALD, P. 2, 2010)

    So atributos do direito de propriedade a sua perpetuidade e a sua

    elasticidade. perptuo ...no sentido de que no pode simplesmente se extinguir

    pelo no uso. (VENOSA, P. 172, 2012). J a sua elasticidade notada quando a

    propriedade, at ento vinculada a direitos reais limitados, como o usufruto ou o

    penhor, por exemplo, se desvincula destes. Num primeiro momento seu mbito est

    restrito e, ao se livrar dessas limitaes, volta a ser plena.

    Pela impossibilidade de se estabelecer um direito real onde outro da mesma

    natureza