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“A aplicação da Lei nº 11.719/08 ao Processo Penal Eleitoral”.
por
Maria Tereza O. S. Mussoi
ORIENTADOR: FRANCIS RAJZMAN
2010
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
RIO DE JANEIRO - BRASIL
2
A APLICAÇÃO DA LEI Nº 11.719/08 AO PROCESSO PENAL ELEITORAL
por
Maria Tereza O. S. Mussoi
Monografia apresentada ao Instituto A Vez do Mestre como requisito parcial para a obtenção de Pós-Graduação em Direito Penal e Direito Processual Penal Orientador: Francis Rajzman
2010
3
Dedico, esse trabalho ao Carlos, à
Ana e à Marina, como sempre .
4
AGRADECIMENTOS
Inúmeros aqueles a quem devo agradecer.
Inicialmente, meus agradecimentos aos colegas de turma que, desde o
início do curso, foram em muitos momentos difíceis o meu apoio, me
incentivando a continuar quando em determinadas situações desistir teria sido
a escolha.
Aos meus colegas e amigos de trabalho, de enorme importância nesta
fase, pelo apoio, pelo suporte e pela inestimável ajuda na escolha do tema,
bem como na pesquisa e fornecimento de material para a elaboração deste
trabalho.
Meus agradecimentos aos professores e funcionários do Instituto A Vez
do Mestre, pelo ensinamento e cooperação.
Por fim, a todos os meus parentes e amigos, que me deram força para
mais esta tardia “aventura” acadêmica.
5
“A maior das injustiças é parecer justo sem o ser”
(A República – Platão)
6
SUMÁRIO
AGRADECIMENTOS................................................................. 04
RESUMO.................................................................................... 08
METODOLOGIA......................................................................... 09
INTRODUÇÃO............................................................................ 10
CAPITULO I – AS ALTERAÇÕES NO RITO PROCESSUAL PENAL
INTRODUZIDAS PELA LEI Nº 11.719/08
1.1 – Os Procedimentos Processuais Penais.................. 12
1.2 – O Procedimento Comum Ordinário......................... 13
1.3 – O Procedimento Comum Sumário.......................... 24
1.4 – O Procedimento Comum Sumaríssimo................. 25
CAPÍTULO II – O PROCEDIMENTO PARA OS CRIMES
ELEITORAIS PREVISTO NA LEI Nº 4.637/65
2.1 – O Processo Penal Eleitoral...................................... 27
CAPÍTULO III – APLICABILIDADE DO RITO PREVISTO NO
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL NOS CRIMES
ELEITORAIS
7
3.1 – A possibilidade de aplicação das modificações
impostas ao Código de Processo Penal na legislação
especial.................................................................... 38
3.2 – Soluções Propostas para a aplicação do novo rito
processual nos procedimentos penais eleitorais..... 46
CONCLUSÃO.............................................................................. 49
BIBLIOGRAFIA............................................................................ 51
8
RESUMO
As inovações trazidas com a edição da Lei nº 11.719/08 trouxe vários
questionamentos com relação aos procedimentos penais.
Um dos mais relevantes diz respeito à possibilidade de sua aplicação
nas leis especiais, em virtude dos diversos posicionamentos adotados pelos
aplicadores do direito.
Várias teorias têm sido aduzidas, levando a uma inegável insegurança
jurídica, já que, quando de sua utilização nos casos concretos, deixa ao livre
arbítrio do juiz, no momento de sua decisão, a interpretação de seu melhor
sentido.
Ocorre que, como se verá a seguir, um importante princípio
constitucional, o da isonoma, vem sendo atingido, uma vez que ritos distintos
vêm sendo aplicados em situações fáticas similares.
De outra banda, tornou-se necessário examinar outra questão
tormentosa, qual seja, o momento do recebimento efetivo da denúncia, para
tentar definir o que seria mais benéfico ao réu.
Dessa forma, torna-se imperativa a busca de um consenso quanto ao
melhor rito a ser aplicado quando da persacução penal, qualquer que seja sua
natureza, comum ou especial.
9
METODOLOGIA
Este trabalho se trata de uma pesquisa unicamente bibliográfica. Os
principais autores utilizados na sua realização deste trabalho pesquisa foram
Eugênio Pacelli de Oliveira, Joel José Cândido, Marcos Ramayana, Geraldo
Prado, Roberto Moreira de Almeida, Adriano Soares da Costa, dentre outros,
além de decisões proferidas nos Tribunais do Poder Judiciário nacional.
10
INTRODUÇÃO
Este trabalho tem por objetivo fazer um breve estudo sobre as
alterações legislativas introduzidas pela Lei nº 11.719/08 e a possibilidade de
sua aplicação no processo penal eleitoral ou, ainda, se deverá ser mantido o
rito previsto no Código Eleitoral.
O § 2º do artigo 394 do CPP, com a redação dada pela nova lei,
estabelece expressamente que as novas disposições do CPP não se aplicam
às leis especiais.
No entanto, logo abaixo, ressalva a aplicação dos arts. 395 a 398 a
todos os procedimentos penais.
Assim, ao mesmo tempo em que determina a não aplicação dos novos
artigos à legislação especial, tal regra é excepcionada com relação aos arts.
395 a 398.
Portanto, há aparente contradição entre as normas, o que impossibilita
a afirmação de qual rito deverá ser seguido nas causas eleitorais.
Desde a alteração do Código de Processo Penal, os operadores do
direito, incluindo-se os julgadores das causas criminais eleitorais, vêm se
deparando com esta tormentosa questão, uma vez que há grande divergência
em sede doutrinária e jurisprudencial.
Este tema tem significativa importância, tendo em vista que implica em
saber qual o procedimento a ser seguido nas Ações Penais Eleitorais,
evitando-se, destarte, enorme insegurança jurídica, posto que vem se
verificando a utilização dos dois ritos nos diferentes juízos eleitorais.
Ademais, se questiona se a aplicação da nova legislação seria a mais
benéfica aos réus.
11
Assim, dirimir as dúvidas surgidas quanto ao rito a ser aplicado nas
questões penais eleitorais torna-se, atualmente, premente, visto a necessidade
de uniformização nas causas submetidas a julgamento.
Há recente decisão do Tribunal Regional Eleitoral do Estado do Rio de
Janeiro no sentido da aplicação das novas normas do CPP.
De outra banda, o Tribunal Superior Eleitoral, em recente decisão, se
pronunciou no sentido contrário, posicionando-se pela não aplicação do rito
previsto na nova lei, entendo pela manutenção daquele previsto na legislação
eleitoral.
Outrossim, o Supremo Tribunal Federal, quando provocado sobre a
aplicação do novo rito do Código de Processo Penal nas causas em que tem
competência originária, que também estariam excepcionadas a teor do
disposto no § 2 do art. 394, do CPP, entendeu por sua não aplicação.
Dessa forma, torna-se imperativa a busca de um consenso quanto a
essa questão, para a definição de sua aplicabilidade frente ao crimes de
natureza eleitoral.
12
CAPÍTULO I
AS ALTERAÇÕES NO RITO PROCESSUAL
PENAL INTRODUZIDAS PELA LEI Nº 11.719/08
1.1. Os Procedimentos Processuais Penais
Os doutrinadores afirmavam que, antes da reforma processual
introduzida pela Lei n.º 11.719/08, o procedimento comum era dividido em
ordinário e sumário, levando-se em conta, tão-somente, o tipo de pena
aplicada, reclusão ou detenção.
O procedimento comum ordinário destinava-se à apuração e
processamento daqueles crimes apenados com reclusão, enquanto o sumário
destinava-se aos crimes apenados com detenção, ou seja, para a aplicação do
rito levava-se em conta somente a natureza da sanção a ser aplicada,
desconsiderando-se, destarte, o limite máximo da pena prevista no tipo penal.
A principal alteração trazida pela referida lei quanto a esta questão veio
no bojo do art. 394 do CPP, onde percebe-se a preocupação do legislador
infraconstitucional de melhor definir o rito processual penal, evitando-se, desta
forma, diminuir a ocorrência de pedidos de nulidade no processo penal.
Assim, atualmente há previsão para dois tipos de procedimento, o
comum ou o especial e, dependendo da penalidade aplicada, o comum se
dividirá em ordinário, sumário ou sumaríssimo, senão vejamos:
“Art. 394. O procedimento será comum ou especial.
§1o O procedimento comum será ordinário, sumário ou
sumaríssimo:
13
I - ordinário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima
cominada for igual ou superior a 4 (quatro) anos de pena
privativa de liberdade;
II - sumário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima
cominada seja inferior a 4 (quatro) anos de pena privativa de
liberdade;
III - sumaríssimo, para as infrações penais de menor potencial
ofensivo, na forma da lei.
(...)”
Deste modo, o comum será a regra geral, a ser aplicado em qualquer
processo penal, excetuando-se quando previsto em outro sentido no próprio
CPP ou determinado em lei especial. Entretanto, por ser regra geral, será
aplicado subsidiariamente aos procedimentos especial, sumário e sumaríssimo,
a teor do seu parágrafo 5º:
(...)§ 5o Aplicam-se subsidiariamente aos procedimentos
especial, sumário e sumaríssimo as disposições do
procedimento ordinário.”
Ressalta-se que não será somente a pena em abstrato que irá nortear
a aplicação do rito comum ordinário, uma vez que ainda deverá se considerar o
tipo de crime cometido, bem como a competência fixada para seu julgamento,
como os crimes dolosos contra vida, de competência constitucionalmente
determinada do Tribunal do Júri, e aqueles de competência originária dos
Tribunais.
1.2. O PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO
Este procedimento encontra-se normatizado nos artigos 394 a 405 do
Código de Processo Penal.
14
De acordo com o art. 396, seu início se dará com o recebimento da
denúncia ou queixa, se não for rejeitada liminarmente nas hipóteses previstas
no art. 395, quais sejam: (i) inépcia da petição inicial; (ii) ausência de
pressuposto processual ou de uma das condições para o exercício da ação; e
(iii) ausência de justa causa.
Em não sendo caso de rejeição, verificando o julgador que há suporte
probatório mínimo, a peça inicial será recebida, determinando-se a citação do
acusado, com prazo de 10 (dez) dias para apresentação de defesa escrita.
O recebimento da petição inicial, que é causa de interrupção da
prescrição, iniciará uma fase preliminar de defesa, trazendo uma grande
inovação ao procedimento penal, pois há agora uma inversão do rito anterior,
conforme disciplina o art. 396-A do mesmo diploma legal, abaixo reproduzido:
“Art. 396-A. Na resposta, o acusado poderá argüir
preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa,
oferecer documentos e justificações, especificar as provas
pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e
requerendo sua intimação, quando necessário.
§ 1o A exceção será processada em apartado, nos
termos dos arts. 95 a 112 deste Código.
§ 2o Não apresentada a resposta no prazo legal, ou se o
acusado, citado, não constituir defensor, o juiz nomeará
defensor para oferecê-la, concedendo-lhe vista dos autos por
10 (dez) dias.”
Há uma enorme diferença entre esta resposta e a defesa prévia
anteriormente prevista, uma vez que aquela tinha por objetivo unicamente a
apresentação do rol de testemunhas. Esta alteração decorre do permissivo
contido no art. 397 de o juiz realizar o julgamento antecipado da lide, a
absolvição sumária, nas hipóteses previstas em seus incisos:
15
“Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e
parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver
sumariamente o acusado quando verificar: (Redação dada
pela Lei nº 11.719, de 2008).
I - a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do
fato;
II - a existência manifesta de causa excludente da
culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade;
III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou
IV - extinta a punibilidade do agente”.
Ademais, verifica-se ser esta resposta obrigatória, a teor de seu
parágrafo 2º do art. 396 (“não apresentada a resposta no prazo legal, ou se o
acusado, citado, não constituir defensor, o juiz nomeará defensor para oferecê-
la, concedendo-lhe vista dos autos por 10 (dez) dias.”), tendo em vista ser este
o momento processual oportuno para o acusado arrolar testemunhas, arguir
preliminares e requerer produção de provas, constituindo-se na primeira
intervenção da defesa técnica, e, ainda, pelo fato de que em razão de sua
ausência ser passível o reconhecimento de nulidade absoluta.
Outrossim, para alguns doutrinadores, como Nestor Távora e Rosmar
Antonni Rodrigues Cavalcanti de Alencar1, ainda que não haja previsão
expressa, deverá ser aberta vista para a parte adversa, para manifestação no
prazo de cinco dias, aplicando-se por analogia o art. 409 do CPP (“apresentada
a defesa, o juiz ouvirá o Ministério Público ou o querelante sobre preliminares e
documentos, em 5 (cinco) dias”).
1TÁVORA E ALECAR, Nestor e Rosmar. Curso de Direito Processual Penal. 1ª ed. Ed. Jus Podium, p.5.
16
Este procedimento derivaria da necessidade de a parte contrária se
manifestar sobre as preliminares arguídas e documentos porventura acostados,
em observância ao princípio constitucional do contraditório, já que poderá
haver a extinção de punibilidade do acusado, evitando-se, assim, que o autor
da demanda seja surpreendido com decisão fundamentada em argumentos por
ele desconhecidos.
Caso o juiz se depare com algumas das hipóteses do art. 396-A,
deverá ser o acusado absolvido sumariamente, ressaltando-se que, neste
caso, deve haver um juízo de certeza por parte do aplicador do direito.
Ao contrário, em não sendo caso de rejeição ou de absolvição sumária,
será designada audiência audiência de instrução e julgamento, que com as
alterações perpretadas pela nova lei, será única.
Entretanto, o art. 399, CPP dispõe que “recebida a denúncia ou a
queixa, o juiz designará dia e hora para a audiência”, o que gera imensa
discussão em sede doutrinária e jurisprudencial sobre o momento efetivo do
recebimento da peça inicial.
Em verdade, se discute em que momento se inicia a ação penal, tendo
em vista a nova redação do art. 363 do Código de Processo Penal, que
disciplina:
“Art. 363. O processo terá completada a sua formação quando
realizada a citação do acusado.”
Assim, necessária a análise do momento de recebimento da denúncia
para que a citação seja realizada.
A primeria corrente entende que o recebimento da denúncia se verifica
na fase do art. 396 do CPP, porque fala em “citação” e no processo penal
clássico só há citação quando começa o processo.
17
Para esta corrente, que tem como principais adeptos Guilherme de
Souza Nucci, Pacelli, Polastri, Aury Lopes Jr, Luis Flávio Gomes e Capez, a
resposta da defesa serve somente para a absolvição sumária, e que o disposto
no art. 399 só confirmaria o recebimento ocorrido em momento anterior.
Alegam, ainda, que se o juiz recebeu a denúncia, já teria apreciado os
requisitos do art. 395 do CPP.
De outra banda, uma segunda corrente entende que o efetivo
recebimento da denúncia ocorre em momento posterior, e que o contido no art.
396, CPP se trataria de uma aceitação provisória, pois ela poderia ser rejeitada
com base no art. 395, CPP.
Desta forma, o juiz mandaria notificar o acusado e não citá-lo. Vinda a
resposta, seria feita a análise da defesa e, não sendo caso de rejeição ou de
absolvição sumária, ocorreria então a citação.
Aduzem que em algumas leis específicas se verifica que este tem sido
o intuito do legislador.
A Lei nº 9.099/95, dos Juízados Especiais Criminais, em seu art. 81,
dispõe:
“Art. 81 - Aberta a audiência, será dada a palavra ao defensor
para responder à acusação, após o que o Juiz receberá,
ou não, a denúncia ou queixa; havendo recebimento, serão
ouvidas a vítima e as testemunhas de acusação e defesa,
interrogando-se a seguir o acusado, se presente, passando-se
imediatamente aos debates orais e à prolação da
sentença.”(grifamos)
De outra banda, a Lei nº 11.343/06, que institui o Sistema Nacional de
Políticas Públicas sobre Drogas, em seu art. 55 tem como redação:
18
“Art. 55. Oferecida a denúncia, o juiz ordenará a
notificação do acusado para oferecer defesa prévia, por
escrito, no prazo de 10 (dez) dias.”(grifamos)
Em sendo assim, haveria possibilidade de um contraditório em
momento anterior à citação, evitando-se, destarte, que o acusado fosse
efetivamente parte de um processo, já que no caso de sua absolvição sumária
após a citação haveria anotação em sua Folha de Antecedentes Criminais.
Para esta corrente, se assim não fosse, seria possível o oferecimento
da denúncia “inaudita altera pars”, sem manifestação da parte e, portanto, sem
contraditório, tendo ocorrido um mero erro técnico, como outros tantos, quando
se fala em “absolvição sumária”.
Outrossim, também aduzem um problema em relação a vários
institutos, dentre eles o da prescrição, já que a regra do recebimento da
denúncia tem natureza mista, portanto teria que ser interpretada de maneira
mais benéfica ao réu.
Esta talvez seja a grande polêmica trazida pela lei alteradora do CPP,
em razão da diversidade de consequências para o réu, posto que, de acordo
com o art. 117, I, do Código Penal, o recebimento da denúncia constitui marco
interruptivo da prescrição.
Na vigência dos dispositivos anteriores, considerava-se, de maneira
pacífica, o momento do recebimento da denúncia como o do juízo de
admissibilidade da peça inicial acusatória, quando de seu oferecimento.
Na visão de Cezar Roberto Bitencourt e de Jose Fernando Gonzales2,
o legislador “pode até ter pretendido antecipar o recebimento da inicial (juízo de
admissibilidade) para oportunidade anterior à citação, mas certamente não o
fez”.
2 http//www.jusbrasilcom.br/noticias/115162/o-recebimento-da-denúncia-segundo-a-lei-11719-08. Acesso em 30.01.2010.
19
Segundo os referidos autores, o projeto de lei pretendia uniformizar os
procedimentos, com um modelo de contraditório antecipado, no qual o juízo de
admissibilidade somente seria realizado após a defesa prévia.
Baseiam sua fundamentação na redação constante no PL 4.207/01,
que deu origem à lei, para o artigo 395:
“Art. 395. Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a
denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente,
ordenará a citação do acusado para responder à acusação,
por escrito, no prazo de dez dias, contados da data da juntada
do mandado aos autos ou, no caso de citação por edital, do
comparecimento pessoal do acusado ou do defensor
constituído.”
Ressaltam, ainda, que mesmo que as alterações sofridas possam
indicar uma mudança de posição do legislador, diversas disposições mantidas
do projeto seriam incompatíveis com o recebimento da denúncia em um
momento inicial.
Também neste mesmo sentido se manifesta Fernando da Costa
Tourinho Filho3, no artigo intitulado “Lei nº 11.719/2008, que alterou Código de
Processo Penal, põe em risco o direito constitucional à ampla defesa”, como se
vê:
“Como a denúncia não pode ser recebida duas vezes e tendo
em vista a tendência de ser a peça acusatória recebida após a
resposta do réu, como acontece nos procedimentos da
competência dos Tribunais (Lei nº 8.038/1990), na Lei de
Tóxicos (Lei nº 11.343/2006) e no procedimento sumariíssimo
(arts. 77 a 81 da Lei nº 9.099/1995), entendemos que, se o juiz
não rejeitar a denúncia ou queixa, simplesmente determinará
seja o réu notificado para dar a sua resposta.”
3 http://revistavisaojuridica.uol.com.br/advogados-leis-jurisprudencia/35/julgamento-antecipado-no-processo-penal-lei-no-11719-2008-131969-1.asp. Acesso em 30.01.2010.
20
Para o respeitado doutrinador, a citação a que faz referência o art. 396
trataria-se de mera notificação, ocorrendo a citação na fase do art. 399, quando
então haveria a interrupção do prazo prescricional.
A denúncia só será recebida na ausência das hipóteses previstas no
art. 395 e este recebimento seria liminar, apenas para determinar a “citação”
(rectius - notificação) do acusado para responder a acusação que lhe é
imputada.
Em conformidade com o disposto no art. 396-A, a defesa preliminar
teria o condão de impedir o recebimento da denúncia, permitindo à defesa a
arguição de tudo que lhe interessar, juntando documentos e justificações, na
tentativa de obstar a formação de um processo contra o suspeito, que poderia
até ser chamado de investigado ou indiciado, pois ainda não teria havido
tecnicamente o recebimento da denúncia.
Assim, após a apresentação da defesa prévia e analisando o artigo
397 e 399 o juiz poderia absolver sumariamente.
Entretanto, se houvesse o recebimento da denúncia, seria então
designada a audiência una, nos termos do artigo 400 do CPP, iniciando-se,
assim, a “persecutio criminis in juditio”.
Do mesmo modo a visão de Paulo Rangel4, que entende haver o
recebimento da denúncia após a análise da admissibilidade da acusação, ou
seja, após a resposta escrita, por ocasião do artigo 399 do CPP e não na do
artigo 396.
Neste passo, o brilhante voto do Desembargador Geraldo Prado em
sede de HC5 cuja ementa reproduzimos:
4 RAGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 15ª ed. Ed. Lumen Juris. 2008, p.495. 5http://www.mp.rj.gov.br/portal/page/portal/Internet/Repositorio_Arquivos/3ewsletter/2009/Diario_Justica/20090810SEGDJETJRJ.pdf. Acesso em 30.01.2010.
21
“Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do
Rio de Janeiro HC 5975 MK HABEAS CORPUS
2009.059.05975 AUTORIDADE COATORA: VARA ÚNICA DE
ARRAIL DO CABO IMPETRANTES: (1) LUIZ RODRIGO DE
AGUIAR BARBUDA BROCCHI (2) MARCELO NAPOLITANO
DE OLIVEIRA PACIENTE: HERCULANO JOSÉ LEAL DO
CABO CORRÉU: JOSÉ TARCISIO CORREA NEVES OUTRO
NOME: JOSÉ TARSISIO CORREA NEVES CORRÉU:
LUCIANO GUIMARÃES DE CARVALHO EMENTA: HABEAS
CORPUS. PROCESSO PENAL. ALEGAÇÃO DE INÉPCIA DA
DENÚNCIA E AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A
DEFLAGRAÇÃO DA AÇÃO PENAL. CORRETA
INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 396 DO CÓDIGO DE
PROCESSSO PENAL. LEI 11.719/08 QUE ACOLHE A
ESTRUTURA TRIFÁSICA DO PROCEDIMENTO,
ANCORADA NO JUSTO PROPÓSITO DE INTRODUZIR UMA
ETAPA DE DEBATE CONTRADITÓRIO PARA A
ADMISSIBILIDADE DA ACUSAÇÃO E COM ISSO EVITAR
SITUAÇÕES DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
IMPRESCINDIBILIDADE DO CONTRADITÓRIO PRÉVIO E
NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO QUE
RECEBE OU NÃO A DENÚNCIA. Paciente processado no
juízo da Vara Única de Arraial do Cabo porque, em tese, como
Diretor Presidente da Companhia Nacional de Álcalis S/A teria
suprimido o pagamento de ICMS no período compreendido
entre 1º de julho de 2004 e 10 de março de 2006. Caso
concreto que demonstra o equívoco da interpretação e
aplicação literal da regra contida no preceito do artigo 396,
caput, do Código de Processo Penal. Reelaboração legislativa
do estatuto processual penal que foi concebida e orientada à
concretização da garantia do contraditório (artigo 5º, inciso LV,
da Constituição da República). Introdução de uma etapa de
avaliação sobre a viabilidade e idoneidade da acusação, bem
como a necessidade de se atribuir caráter decisório à
22
manifestação do magistrado que recebe ou não a denúncia ou
queixa. Exame prévio de admissibilidade da acusação que tem
por escopo evitar a instauração de processo criminal levando-
se em conta o reforço àsgarantias constitucionais do acusado.
Projeto original, que resultou na Lei 11.719/08, modificado
com a introdução da “mesóclise da discórdia” recebê-la-á no
artigo 96 do Código de Processo Penal. Impossibilidade de se
suprimir o contraditório preliminar, etapa necessária à
formação do convencimento do magistrado no momento de
proferir a decisão (fundamentada) de recebimento da enúncia.
Juízo de admissibilidade da acusação que se desloca para
depois da resposta do acusado (conforme preconiza o artigo
399 do Diploma Processual Penal), como única solução
compatível com o Estado de Direito e, por isso, com a
Constituição da República. Interpretação conferida que
também procura prestigiar a configuração normativa que
melhor promova asgarantias constitucionais do processo
penal. Sacrifício parcial da primeira norma (artigo 396 do
Código Processo Penal), “uma vez que apenas o preceito que
determina o imediato recebimento da inicial (recebê-laá) será
eliminado, porque somente ele contrasta com o preceito que
remete esta decisão ao instante posterior ao da apresentação
da defesa preliminar (artigo 399 do Código de Processo
Penal)”. Dúvidas sobre a viabilidadeda peça acusatória que
reforça a tese da necessidade do contraditório prévio ao
recebimento da denúncia. Reconhecimento da nulidade da
decisão que recebe a denúncia e não aponta as razões de
decidir. Constrangimento ilegal configurado.
ORDEM CONCEDIDA.”
Em sentido oposto doutrinadores como Aury Lopes Jr.6, Andrey Borges
de Mendonça7 e Marcellus Polastri8, entendendo que a citação ocorrerá
6 “E por que essas condições da ação estão no art. 397 como causa de absolvição sumária?
23
quando do chamamento do acusado para apresentação de defesa prévia,
quando não for o caso de rejeição da denúncia.
A seguir, o art. 400, CPP, disciplina a audiência, determinando que sua
realização se dará no prazo máximo de 30 (trinta) dias, para produção das
provas, quais sejam: tomada das declarações do ofendido; oitiva de
testemunhas; esclarecimentos dos peritos; acareações e interrogatório do
acusado.
Encerrada esta fase, poderão ser requeridas diligências (art. 402,CPP).
Em não havendo requerimentos, ou sendo indeferidos pelo juiz, serão abertos
os debates, com as alegações finais realizadas oralmente (art. 403, CPP).
Ressalta-se a existência de críticas quanto à apresentação oral das
alegações finais, visto que prejudicial à defesa, em virtude do pouco tempo
para a sua elaboração, após as alegações da acusação.
Em seguida, será proferida a sentença, ainda em audiência, lembrando
que, em razão da complexidade do caso, poderá ser concedido às partes o
prazo de 5 (cinco) dias sucessivamente para a apresentação de memoriais,
devendo, então, a setença ser proferida no prazo de 10 (dez) dias (art. 403, §
3º, CPP).
Porque são condições intimamente vinculadas ao mérito, ao elemento objetivo da pretensão acusatória, e dizem respeito ao interesse da defesa, que, como regra, acabam sendo alegados (e demonstrados) depois, na resposta preliminar do art. 396-A. Dificilmente o juiz tem elementos para analisar a existência de uma causa de exclusão de ilicitude ou culpabilidade, mesmo que manifesta, quando do oferecimento da denúncia ou queixa(...)” in LOPES JR., Direito Processual Penal. 3ª ed. Ed. Lumen Juris. 2008, p.391. 7 “Em nosso sentir, após o seu oferecimento, caso não seja hipótese de rejeição liminar da acusação, deverá o juiz receber a denúncia ou queixa, determinando depois a citação do acusado para apresentar resposta escrita.” (...) “Veja, portanto, que o magistrado analisa a admissibilidade da acusação, mesmo que implicitamente. Se determinou que a citação deva ocorrer, é porque não vislumbrou hipótese de indeferimento liminar.” in MEDOÇA, Andrey Borges de. 3ova Reforma do Código de Processo Penal. 2ª ed. Ed. Método. 2009, p.257. 8 “Na verdade, a denúncia, embora deva ser rejeitada liminarmente pelos motivos previstos no artigo 395 (e pensamos também por aqueles previstos no 397 do CPP), não pode ser desde logo julgada improcedente, com uma absolvição sumária, devendo antes ser recebida e respondida.” (...) “Não há “dois recebimentos”, o que há é uma má redação da lei. Na verdade, já tendo sido “recebida a denúncia” , se não for o caso de “absolvição sumária”, mantido está tacitamente o recebimento, ou, por outras palavras, recebida que foi a denúncia, ou, tendo sido recebida a denúncia sem posterior absolvição, o juiz designará a audiência. Assim deve ser interpretado o art. 399 do CPP.” .” in POLASTRI LIMA, Marcellus. Manual de Processo Penal. 4ª ed. Ed. Lumen Juris. 2009,p. 744.
24
De outra banda, segundo o art. 404 do Código, entendendo o juiz pela
realização de diligência considerada imprescindível, de ofício ou a
requerimento da parte, a audiência será concluída sem as alegações finais. As
partes apresentarão, no prazo legal, suas alegações finais, por memorial, e,
após, no prazo de 10 (dez) dias, será proferida a sentença (parágrafo único).
Vale lembrar que nas ações penais públicas a omissão do MP
equivaleria, indiretamente, a uma desistência da ação e nas ações privadas,
levaria à extinção da punibilidade.
1.3. O PROCEDIMENTO COMUM SUMÁRIO
O rito sumário será utilizado quando tiver por objeto crime cuja pena
máxima cominada seja inferior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade.
Serão aplicadas a este rito as regras insculpidas nos artigos 395 a 397
do Código de Processo Penal, utilizadas no rito ordinário, por expressa
disposição legal (Art. 394, § 4º - As disposições dos arts. 395 a 398 deste
Código aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda
que não regulados neste Código).
Por este motivo, as suas fases iniciais são iguais às do rito ordinário, e
as disposições específicas encontram-se disciplinadas nos artigos 531 e
seguintes do CPP, as quais passaremos a analisar.
Em primeiro lugar, a audiência será designada no prazo de 30 (trinta)
dias, ao contrário do ordinário que se dará em 60 (sessenta) dias.
Não haverá a aplicação dos artigos 402, 403 e 404 do CPP, tendo em
vista a impossibilidade de fracionamento das fases instrutórias, postulatórias e
decisória, ou seja, não haverá possibilidade de requerimento de diligências, de
25
apresentação posterior de memoriais e de prolatação de sentença posterior à
audiência de instrução e julgamento.
Diferem, também, quanto ao número de testemunhas a serem
arroladas, que neste rito é de 6 (seis), enquanto naquele há previsão de 8 (oito)
testemunhas.
Assim, não se vislumbram grandes diferenças entre os dois
procedimentos.
1.4. O PROCEDIMENTO COMUM SUMARÍSSIMO
Será feita uma breve análise de seu rito, visto que, ainda que previsto
no art. 394, III, do CPP, com a redação dada pela nova lei, diz respeito às
infrações penais de menor potencial ofensivo, portanto aquelas de competência
dos Juízados Especiais Criminais, disciplinadas na Lei n.º 9.099/95.
Inicialmente, após a lavratura do termo circunstanciado, haverá uma
audiência preliminar, a qual terá como principal objetivo a composição dos
danos causados pelo cometimento do ilícito penal e o oferecimento da
transação penal.
Ocorrendo a composição dos danos, será proferida sentença
homologatória do acordo formado entre as parte, que no caso de ação penal
privada ou pública condicionada a representação implicará na renúncia ao
direito de queixa ou da representação.
Entretanto, em se tratando de ação penal pública incondicionada, a
composição com o ofendido não impede a posterior atuação estatal.
Na hipótese de ausência de composição dos danos, inicia-se a fase de
conciliação.
26
O art. 76 da Lei n.º 9.009/95 prevê o instituto da transação penal, para
as ações penais públicas, mas há entendimento em doutrina e jurisprudência
pela possibilidade de seu oferecimento nas ações penais privadas, quando não
tiver ocorrido a composição civil dos danos.
O Ministério Público, quando convencido da materialidade do crime e
de sua autoria deverá oferecer a transação penal, nas hipóteses do art. 76,
que, ao ser aceita, será homologada pelo juiz.
No caso de não aceitação da proposta, será oferecida imediatamente,
de forma oral, a denúncia (art. 77). A peça inicial, entretanto, somente será
recebida após a resposta do réu (art. 81).
Será designada audiência de instrução e julgamento, na qual deverão
ser apresentadas pelas partes as testemunhas a serem ouvidas,
independentemente de intimação.
A peça acusatória poderá ser rejeitada, no caso do julgador entender
pela inexistência do crime, sem que tenha determinado a citação do acusado.
Na audiência, será renovada a tentativa de conciliação e a proposta de
transação penal. Em caso de negativa, a defesa oferecerá sua resposta. No
caso de recebimento da peça acusatória, serão ouvidas a vítima, as
testemunhas de acusação e as da defesa.
Após, ocorrerá o interrogatório do réu, seguido da apresentação de
razões orais, proferindo o juiz, então, sua decisão.
27
CAPÍTULO II
O PROCEDIMENTO PARA OS CRIMES
ELEITORAIS PREVISTO NA LEI Nº 4.637/65
2.1 – O PROCESSO PENAL ELEITORAL
O Direito Eleitoral tem seu próprio regramento em matéria processual,
insculpido nos artigos 355 a 364 do Código Eleitoral.
Ressalta-se que, por expressa determinação legal (art. 355, CE), os
crimes eleitorais são de ação penal pública incondicionada, iniciando-se com o
oferecimento da denúncia pelo Ministério Público Eleitoral, o detentor da
legitimidade para deflagrá-la.
Esta escolha legislativa tem como razão o fato de as ações eleitorais
terem natureza pública, uma vez que o interesse é do Estado posto que o
cometimento de ilícito eleitoral atinge a ordem pública.
Ainda que se trate de crime que na legislação penal comum sejam de
ação penal privada, como é o caso dos crimes contra a honra, no direito
eleitoral serão de ação penal pública incondicionada, posto que a lesão maior
será sempre do Estado, em face do nítido interesse público envolvido. Neste
sentido9:
“A calúnia, a difamação e a injúria tipificam crimes eleitorais
quando ocorrem em propaganda eleitoral ou visando a fins de
propaganda eleitoral (Código Eleitoral, artigos 324, 325 e 326).
9http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=2188&classe=Inq&origem=
AP&recurso=0&tipoJulgamento=M. Acesso em 30.01.2010.
28
Com base nesse entendimento, o Tribunal, por ilegitimidade
ativa, rejeitou queixa-crime ajuizada contra Deputado Federal,
na qual se lhe imputava a prática dos crimes de calúnia e
difamação (Lei 5.250/67, artigos 20 e 21, c/c o art. 23, II), em
concurso formal, que teriam ocorrido durante a transmissão de
programa eleitoral gratuito. Considerou-se que a hipótese
dos autos configuraria crime eleitoral, perseguível por
ação penal pública, nos termos do art. 355, do Código
Eleitoral. Salientou-se, ademais, que, nos crimes eleitorais
cometidos por meio da imprensa, do rádio ou da televisão,
aplicam-se exclusivamente as normas desse Código e as
remissões a outra lei nele contempladas.
STF - Inq 2188/BA, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 6.9.2006.
(Inq-2188)” (grifamos)
Admite-se, porém, em sede doutrinária e jurisprudencial, a ação penal
privada subsidiária da pública, quando da inércia do Ministério Público
Eleitoral10, conforme se depreende do voto de relatoria do Ministro Fernando
Neves, no Acórdão o 21.295, quando do julgamento do Recurso Especial
Eleitoral nº 21.295, de Americana – SP11, que unanimemente acompanhou o
voto do relator, o qual transcrevemos:
“Ainda que o interesse público realmente esteja evidenciado
nos feitos da Justiça Eleitoral, não me parece suficiente esse
argumento para elidir a possibilidade de se propor a ação
penal privada subsidiária no que se refere aos crimes
eleitorais.
De modo geral, nas ações penais públicas,
incondicionadas ou condicionadas à representação ou
requisição, também está presente o interesse público,
motivo por que a legitimação para agir é reservada ao
10 ALMEIDA, Roberto Moreira de. Direito Eleitoral. 2º ed.. Ed. Podivm. 2009. p. 343 11http://www.tse.jus.br/servicos_online/catalogo_publicacoes/revista_eletronica/internas/rj14_4/paginas/acordaos/ac21295.htm. Acesso em 30.01.2010.
29
Ministério Público, a quem incumbe o exercício da
atividade persecutória, nos termos do art. 129, I, da
Constituição Federal.
No entanto, o legislador previu a ação penal privada
subsidiária como instrumento destinado à eventual
desídia ou inércia do Parquet no exercício dessa função.
A Constituição da República elevou essa hipótese de
legitimação extraordinária, já prevista nos arts. 100, § 3o,
do Código Penal e 29 do Código de Processo Penal, à
condição de garantia insculpida no art. 5o, LIX, daquela
Carta, que, aliás, constitui cláusula pétrea. Trata-se da
única exceção à regra da titularidade exclusiva do
Ministério Público nos crimes de ação penal pública.
Desse modo, considerando que a própria Constituição Federal
não estabeleceu nenhuma restrição quanto à sua aplicação
aos delitos previstos na legislação especial, entendo deva ser
admitida a ação penal privada subsidiária no que se refere às
ações relativas aos crimes eleitorais, os quais se apuram
mediante ação penal pública incondicionada, conforme
inteligência do art. 355 do Código Eleitoral.” (grifamos)
De outra banda, não obstante o art. 356, CE tenha como dicção
“Quando a comunicação fôr verbal, mandará a autoridade judicial reduzi-la a
têrmo, assinado pelo apresentante e por duas testemunhas, e a remeterá ao
órgão do Ministério Público local, que procederá na forma dêste Código”,
deverá ser seguida a regra geral prevista no Código de Processo Penal (art.
46, § 3º). Assim a peça acusatória não precisa ser instruída pelo Inquérito
Policial, questão que se encontra pacificada em jurisprudência, a saber:
“Agravo regimental. Agravo de instrumento. Crime. Corrupção
eleitoral. Art. 299 do Código Eleitoral. Decurso de prazo. Art.
357 do Código Eleitoral. Ausência. Oferecimento de denúncia.
30
Inexistência. Extinção da punibilidade. Instauração de inquérito
policial. Dispensável.
1. O decurso de prazo do art. 357 do Código Eleitoral sem
oferecimento de denúncia não extingue a punibilidade, na
medida em que se trata de prazo de natureza administrativa.
2. A instauração de inquérito policial não é imprescindível
para o oferecimento da denúncia.
Agravo não provido.”
(TSE, AAG n.º 4.692, Ac. n.º 4.692, de 22.6.2004, Rel. Min.
Fernando Neves)12(grifamos)
Nas palavras de Joel José Cândido13, a autoridade policial pode e
deve instaurar inquérito de ofício, equivocando-se aqueles que entendem pela
necessidade de comunicação judicial para sua instauração, posto que as ações
penais eleitorais são públicas incondicionadas, podendo o Parquet oferecê-las
sem que estejam instruídas com a peça investigativa.
Ademais, o art. 356, CE faria referência à uma forma de comunicação
de cometimento de crime eleitoral, se tratando, portanto, tão-somente de
notittia criminis que pode ser endereçada à autoridade judicial.
A competência para o julgamento das ações penais eleitorais é
exclusiva da Justiça Eleitoral, competência esta estabelecida em razão da
matéria.
Entretanto, há previsão do foro especial, por prerrogativa de função,
cabendo o julgamento pelo Tribunal Superior Eleitoral do Presidente e do Vice-
Presidente da República, Senadores, Suplentes e Deputados Federais. Aos
12 http://www.tre-ce.gov.br/tre/juris/public/EmentarioTematico3_2006.pdf. Acesso em 30.01.2010. 13 CÂDIDO, Joel J. Direito Eleitoral Brasileiro. 11º ed. Ed. Edipro, 2005. p. 337.
31
Tribunais Regionais Eleitorais caberia o julgamento do Governador e do Vice,
bem como de Deputados Estaduais, Distritais e Prefeitos.
Quanto aos Vice-Prefeitos e Vereadores, a competência para
processamento e julgamento das ações penais seria dos Juízes Eleitorais.
Neste ponto, há divergência doutrinária e jurisprudencial. O STJ
entende pelo cabimento de foro privilegiado, conforme acórdão abaixo14:
HABEAS CORPUS HC 57341 RJ 2006/0076721-3 (STJ)
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. VEREADOR.
COMPETÊNCIA POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. FORO
PRIVILEGIADO ESTABELECIDO PELA CONSTITUIÇÃO
ESTADUAL. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA.
1. A jurisprudência desta Corte consolidou o entendimento de
que é possível instituir-se foro especial por prerrogativa de
função aos vereadores por meio da constituição estadual.
2. Havendo previsão na constituição fluminense nesse sentido
(art. 161, inciso IV, alínea d, item 3), compete ao respectivo
Tribunal de Justiça julgar originariamente as ações penais
propostas contra os vereadores daquele estado.
3. Ordem concedida
No entanto, o entendimento vigente nos Tribunais eleitorais são no
sentido da ausência de foro privilegiado nestes casos, como se vê dos arestos
abaixo colacionados:
TRE-PI - PROCESSO: PROC 77 PI
Relator(a): ORLANDO MARTINS PINHEIRO
14 http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/8497/habeas-corpus-hc-57341-rj-2006-0076721-3-stj. Acesso em 30.01.2010.
32
Andamento do processo
Ementa
Denúncia. Crime eleitoral. Vereador. Foro privilegiado.
Inexistência. Compete ao Juízo Eleitoral de primeiro grau
processar e julgar vereador denunciado por crime eleitoral,
uma vez que não há no Código Eleitoral e legislação
extravagante qualquer dispositivo que lhe assegure foro
privilegiado15.
6366 AG - AGRAVO DE INSTRUMENTO Tipo do
Documento3-DESPACHO Município - UF Origem SÃO
MIGUEL DA BAIXA GRANDE - PI Data20/03/2006 Relator(a)
JOSÉ GERARDO GROSSI Prolator(a) da decisão Publicação
DJ - Diário de Justiça, Data 03/05/2006, Página 11116
“(...)Dessa maneira, as prescrições estaduais atinentes a foro
privilegiado por prerrogativa de função para processamento e
julgamento de vice-prefeitos por crimes comuns não se
sobrepõem às hipóteses de julgamento por crime eleitoral, em
que se admite foro privilegiado unicamente para prefeitos, nos
termos do art. 29, inciso X, da Carta Maior.(...)”
RC - RECURSO CRIMINAL Tipo do Documento1-ACÓRDÃO
Nº Decisão37.925 Município - UF Origem CAMPOS DOS
GOYTACAZES - RJ Data24/08/2009 Relator(a) PAULO
TROCCOLI NETO Relator(a) designado(a) Publicação DOERJ
- Diário Oficial do Estado do Rio de Janeiro, Tomo 157, Data
28/08/2009, Página 1
15http://www.jusbrasil.com.br/busca?q=GASTOS%20COM%20E%20PARA%20O%20PROCESSO&s=jurisprudencia. Acesso em 30.01.2010. 16 http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/3885862/processo-proc-109-pi-tre-pi. Acesso em 30.01.2010.
33
Ementa
“RECURSOS CRIMINAIS. CORRUPÇÃO ELEITORAL (ART.
299). PRELIMINAR. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE
PRIMEIRO GRAU.O foro por prerrogativa de função foi
atribuído aos vereadores unicamente pela Constituição
Estadual, não havendo disposição neste sentido na
Constituição Federal. O Supremo Tribunal Federal, no
julgamento da ADI 2.587, reconheceu a possibilidade de as
Constituições Estaduais estabelecerem foro por prerrogativa
de função a determinadas autoridades, desde que haja
simetria com a Constituição Federal. Não há como se admitir
que o foro por prerrogativa dos vereadores” 17
O procedimento previsto no Código Eleitoral tem aplicação em todos
os crimes eleitorais, bem como naqueles que lhes forem conexos.
Nos crimes de competência originária dos Tribunais, serão também
aplicadas as legislações disciplinadoras específicas de cada um deles e, como
em todos os crimes eleitorais, haverá a aplicação subsidiária do Código de
Processo Penal.
O art. 357, em seu § 2º, dispõe sobre o oferecimento da denúncia, com
o mesmo teor do art. 41 do Código de Processo Penal.
O art. 358 revela as hipóteses de rejeição da denúncia: quando o fato
narrado não constituir crime; já estiver extinta a punibilidade; a parte for
ilegítima ou na ausência de condições da ação.
Entretanto, seu parágrafo único traz uma ressalva, no caso de
ausência de legitimidade ou de condição para o exercício da ação poderá esta
ser renovada quando preenchidos estes requisitos.
17 http://intranet.tre-rj.gov.br/. Acesso em 29.01.2010.
34
Ressalta-se que, diante do caso concreto, deve ser observado se o
crime está inserto naquelas hipóteses de crime de menor potencial ofensivo,
para que seja ofertada a transação penal.
No caso de impedimento de seu oferecimento, ou na hipótese de
rejeição da proposta ofertada, deverá ser seguido o rito previsto no Código
Eleitoral, conforme entendimento pacificado em jurisprudência, a saber:
-1956 PA PROCESSO ADMINISTRATIVO Tipo do Documento
RESOLUÇÃO Nº21294 Decisão Município - UF BRASÍLIA -
DF Origem Data07/11/2002 Relator(a) SÁLVIO DE
FIGUEIREDO TEIXEIRA Relator(a) designado(a) Publicação
DJ - Diário de Justiça, Volume 1, Data 07/02/2003, Página 133
RJTSE - Revista de Jurisprudência do TSE, Volume 14, Tomo
1, Página 407 Ementa INFRAÇÕES PENAIS ELEITORAIS.
PROCEDIMENTO ESPECIAL. EXCLUSÃO DA
COMPETÊNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS. TERMO
CIRCUNSTANCIADO DE OCORRÊNCIA EM SUBSTITUIÇÃO
A AUTO DE PRISÃO - POSSIBILIDADE. TRANSAÇÃO E
SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO -
VIABILIDADE. PRECEDENTES.
“I – (...)
IV - É possível, para as infrações penais eleitorais cuja pena
não seja superior a dois anos, a adoção da transação e da
suspensão condicional do processo, salvo para os crimes que
contam com um sistema punitivo especial, entre eles aqueles
a cuja pena privativa de liberdade se cumula a cassação do
registro se o responsável for candidato, a exemplo do tipificado
no art. 334 do Código Eleitoral.”18
18 http://www.tse.gov.br/internet/jurisprudencia/index.htm. Acesso em 30.01.2010.
35
Recebida a peça acusatória pelo juiz, será determinada a citação do
réu, intimando-o para interrogatório em audiência (art. 359), que seguirá o
disposto nos artigos 185 e seguintes do CPP.
Prazo de 10 (dez) dias para apresentação da defesa do réu, na qual
deve constar os pedidos de diligência, o rol de testemunhas e os documentos a
serem juntados (parágrafo único do art. 359).
Cabe ressaltar que, ainda que no texto do artigo supracitado contenha
a expressão “o réu ou seu defensor terá o prazo de 10 (dez) dias para oferecer
alegações escritas e arrolar testemunhas”, a defesa do réu deverá ser técnica,
sob pena de nulidade absoluta.
O art. 360 disciplina a audiência, na qual ocorrerá a oitiva das
testemunhas arroladas.
Encerrada a audiência, prazo de 5 (cinco) dias para as alegações
finais da defesa e da acusação, que deverão respeitar a ordem constante no
art. 500 do CPP, primeiro o Ministério Público e depois a defesa.
Em regra, não poderá nesta fase ocorrer a juntada de documentos,
tendo em vista que considera-se encerrada a fase instrutória do processo.
De outra banda, a ausência de apresentação de alegações finais pela
defesa, conforme entendimento pacificado em jurisprudência, deve ser suprida
com a nomeação de advogado dativo, ainda que o réu tenha constituído
advogado. Neste diapasão o seguinte julgado:
TRIBUNAL REGIONAL ELEITORAL DE SERGIPE
ACÓRDÃO N° 437/2009 Espécie: Reclamação Processo: n:
13 - Classe 28 Reclamante: Augusto Cesar Aguiar Dinízio
Reclamado: Juiz Evilásio Correia de Araújo Filho
36
RECLAMAÇÃO. MAGISTRADO. PRELIMINAR.
COMPETÊNCIA PARA APRECIAÇÃO DA MATÉRIA. CARTA
PRECATÓRIA. CRIME DE TORTURA. JUSTiÇA COMUM
ESTADUAL. MÉRITO. PRINCíPIO DA PERSUASÃO
RACIONAL. DEVER DA TESTEMUNHA DE DIZER A
VERDADE. ALEGAÇÕES FINAIS. NÃO APRESENTAÇÃO.
DEFESA TÉCNICA ESSENCIAL E INDISPONíVEL. ZELO DO
JUIZ. IMPROCEDÊNCIA. ARQUIVAMENTO. 1. (...)
4. Assim, esclareço que nas alegações finais se
concentram e resumem as conclusões que representam a
posição substantiva de cada parte perante a acusação,
sendo o último ato que lhes pesa a título de ônus e
colaboração na formação da sentença, como exigência da
estrutura contraditória do justo processo da lei. E, sendo a
defesa técnica essencial e indisponível, e tendo o
advogado constituído deixado de apresentar as alegações
finais, o PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL
ELEITORAL DE SERGIPE reclamado tomou a medida
correta ao intimar a parte para constituir novo advogado,
ou não o fazendo, nomear Defensor Federal.
(...)”19 (grifamos)
Transcorrido o prazo, 10 (dez) dias para a prolatação da senteça (art.
361), que seguirá as mesmas regras da sentença penal da justiça comum.
Caberá recurso aos Tribunais Regionais Eleitorais em face da decisão
proferida (art. 362), com prazo de 10 (dez) dias para sua interposição.
Intimação da parte contrária para contrarrazões em igual prazo embora
silente o Código Eleitoral, em respeito aos princípios do contraditório e da
ampla defesa.
19 http://www.tse.gov.br/internet/jurisprudencia/index.htm. Acesso em 30.01.2010.
37
Recebidas as peças, ou ultrapassado o prazo para sua apresentação,
os autos deverão ser imediatamente remetidos ao TRE.
Por fim, o art. 364 determina, expressamente, que os crimes conexos
àqueles eleitorais serão processados e julgados pela Justiça Eleitoral e, ainda,
que a eles será aplicado subsidiariamente o Código de Processo Penal.
38
CAPÍTULO III
APLICABILIDADE DO RITO PREVISTO NO
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL NOS CRIMES
ELEITORAIS
3.1 – A possibilidade de aplicação das modificações impostas
ao Código de Processo Penal na legislação especial
Diversas são as interpretações sobre a possibilidade de aplicação do
novo rito introduzido pela Lei nº 11.719/88.
A questão central que se verifica nas discussões acerca da matéria diz
respeito a saber se sua aplicação seria mais benéfica ou não ao réu.
Entretanto, a maioria dos doutrinadores não enfrenta a questão, limitando-se a
a comentar a redação dos art. 396 e 399 para lastrear sua posição.
Dentre os poucos que aprofudam o tema, sobre a possibilidade de
aplicação do Código do Processo Penal aos procedimentos penais especiais
após as alterações legislativas, encontra-se Marcellus Polastri20:
“Quanto ao disposto no § 2º, houve má redação da lei,
sendo evidente que somente será aplicável o
procedimento ordinário ao especial quando não houver
procedimentos específicos previstos, tanto no CPP como
em leis extraordinárias”
20 POLASTRI LIMA , Marcellus – Manual de Processo Penal. ED. LUMEN JURIS - 4ª Ed.2009, p. 575.
39
Entretanto, em sentido contrário posiciona-se o Desembargador
Gerajdo Prado21, que dentre os juristas e doutrinadores é o que faz a análise
mais profunda do tema.
No seu entender, o Código de Processo Penal assumiu a tarefa de
definir como os procedimentos se desenvolvem, acabando com a multiplicidade
de procedimentos que causavam inúmeras confusões.
O Art. 394, § 4º (“As disposições dos arts. 395 a 398 deste Código
aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não
regulados neste Código.”) regularia, então, os procedimentos.
Embora não seja todo o procedimento, tratam-se daqueles dispositivos
iniciais que formariam uma espécie de teoria geral do procedimento penal, ou
seja, uma estrutura geral do procedimento penal.
Neste sentido, estaria convergente com as recentes modificações nos
procedimentos penais especiais.
Na lei de entorpecentes, quando for o caso de tráfico de drogas, o
Ministério Público oferece a denúncia, o juiz a analisa e, se entender que falta
justa causa, pode rejeitá-la. Entretanto, se ele não entende pela rejeição, ele
não recebe a denúncia e sim determina a notificação do acusado para
apresentação das alegações preliminares (preliminares ao ato de recebimento
da denúncia).
Assim, tudo o que veio em matéria penal de 1994 para cá estaria no
sentido de resguardar o contraditório prévio ao recebimento da denúncia ou da
queixa. Todas as leis, como a lei de drogas, instituíram o contraditório prévio,
não fazendo sentido, assim, não oportunizar às partes aquilo que é
oportunizado nestes casos.
Se o acusado de tráfico tem a alegação preliminar, para aí sim ter o
recebimento da denúncia, para ser marcada a audiência, não há sentido de
nos demais procedimentos especiais não ser disponibilizada a mesma
oportunidade, não seria isonômico.
21 PRADO, Geraldo, in : Palestra MUDANÇAS CPP - CEPAD - Julho 2008.
40
A regra deve ser igual para todos, e esta é exatamente a que se utiliza
na lei de drogas, dentre outras, de que deve haver um contraditório prévio à
denúncia ou queixa.
De outra banda, o Procurador de Justiça do Estado do Rio de Janeiro
Marcos Ramayana22 faz uma análise sobre a matéria, ao detalhar o
procedimento penal eleitoral após a entrada em vigor da lei alteradora.
A seu sentir, aplica-se o procedimento previsto no Código de Processo
Penal, com exceção do art. 399 do CPP, posto que o § 4º do art. 394 limitou a
aplicação dos artigos 395 a 398.
Assim, a rejeição da denúncia ocorreria pela análise do art. 395 do
CPP, cabendo ao juiz expor as razões de fato e de direito de admissibilidade
da acusação.
Quando do recebimento da denúncia, será ordenada a citação do
acusado, até porque, para este doutrinador, o fato de a denúncia ser recebida
não inibe o contraditório logo no início da ação penal para fins da absolvição
sumária.
Assim sendo, a controvérsia referente ao momento inicial do
recebimento da denúncia instituída pela redação dos artigos 396 e 399 do
CPP, não atingiria o processo penal eleitoral.
Para ele, o momento inicial de interrupção da prescrição ocorreria com
o recebimento da denúncia na forma do art. 396 do CPP, e se coadunaria,
neste aspecto, com o art. 359 do Código Eleitoral.
Com o recebimento da denúncia, previsto no art. 359 do Código
Eleitoral, com a nova alteração, especialmente dos artigos 396 e 396-A do
CPP, os juízes eleitorais não deveriam, então, designar o interrogatório e sim
22 RAMAYANA, Marcos - O Processo Penal Eleitoral passo a passo
41
determinar a citação do acusado para responder à acusação no prazo de 10
dias (defesa prévia ou alegação preliminar).
Após o oferecimento da defesa prévia, passaria então à análise da
possibilidade de absolvição sumária, prevista no art. 397 do CPP e somente
após a sua decisão é que o juiz daria impulso processual com a designação do
interrogatório, que foi postergado.
A aplicação do novo rito não causaria qualquer prejuízo ao acusado,
uma vez que ele será ouvido após a análise do novo instituto da absolvição
sumária, observando-se, assim, os pactos internacionais referentes à ampla
defesa e contraditório.
A defesa prévia, com prazo de 10 dias, seguirá o CPP, devendo ser
aguídas todas as matérias de defesa (mérito) e as preliminares (artigo 396-A
do CPP), bem como deverá constar o rol de testemunhas, com a aplicação
subsidiária do CPP (máximo de 8 (oito) em casos de procedimento ordinário e
de 5 (cinco) nas hipóteses de procedimento sumário).
Tendo em vista o instituto da absolvição sumária, o acusado tentará
encerrar a ação penal utilizando os fundamentos legais, previstos de forma
taxativa no art. 397 do CPP.
Entretanto, os fundamentos da absolvição sumária previstos nos
incisos I a IV do art. 397 do CPP, na visão do citado doutrinador, também são
aptos a viabilizar a rejeição liminar da denúncia. Uma das causas é a
prescrição (hipótese de extinção da punibilidade do agente), porque não se
pode receber denúncia por crime já prescrito, até porque tal fato configura
constrangimento ilegal e daria ensejo à impetração de habeas corpus.
Não sendo caso de absolvição sumária, o juiz eleitoral se pronunciará
sobre as provas requeridas na defesa prévia, pois as da denúncia já podem ter
sido deferidas na decisão de recebimento da denúncia.
42
A absolvição sumária desafia recurso de apelação, pois se trata de
sentença terminativa de mérito, similar ao art. 593, inciso I do CPP. Assim
sendo, o recurso cabível desta decisão é o previsto no art. 362 do próprio
Código Eleitoral ("Art. 362. Das decisões finais de condenação ou absolvição
cabe recurso para o Tribunal Regional, a ser interposto no prazo de 10 (dez)
dias"), denominado de apelação criminal eleitoral, sendo o prazo de
interposição e de apresentação de razões de 10 dias.
Neste passo, não se aplica a regra geral dos recursos eleitorais, cuja
previsão de prazo recursal é de apenas 3 dias (art. 258 do Código Eleitoral),
até porque o art. 5º, inciso LV da CRFB/88 garante o contraditório e a ampla
defesa, não subsistindo nenhuma dúvida de que o prazo de 10 dias favorece a
defesa.
Outrossim, Marcos Ramayan entende que “a controvérsia referente ao
momento inicial do recebimento da denúncia instituída pela redação dos artigos
396 e 399 do CPP, não atinge o processo penal eleitoral.”23
Ultrapassada a análise das correntes divergentes, passa-se ao
entendimento vigente nos Tribunais.
Em julgamento de Habeas Corpus impetrado no Tribunal Regional
Eleitoral do Paraná, de relatoria do Ministro Renato Paiva, a decisão foi
proferida no sentido da aplicação do Código de Processo Penal nas questões
eleitorais, ao argumento que a denúncia fora oferecida após a entrada a
alteração perpretada pela Lei nº 11.719/08, devendo, em observância ao
disposto no art. 396, ser aplicado o novo rito previsto no CPP, ignorando-se o
art. 359, parágrafo único do Código Eleitoral, cuja ementa transcrevemos:
98 HC - HABEAS CORPUS Tipo do Documento1-ACÓRDÃO
Nº Decisão36226 Município - UF Origem PONTA GROSSA -
23 RAMAYANA, Marcos - O Processo Penal Eleitoral passo a passo
43
PR Data20/01/2009 Relator(a) DR. RENATO PAIVA Relator(a)
designado(a) Publicação DJ - Diário de justiça, Data
09/02/2009 Ementa
“HABEAS CORPUS. DESIGNAÇÃO DE DATA PARA
REALIZAÇÃO DE INTERROGATÓRIO. AUSÊNCIA DE
OPORTUNIDADE PARA O DISPOSTO NO ART. 396, DO
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RITO PROCESSUAL
PREVISTO PELO §4º, DO ART. 394, DO CÓDIGO DE
PROCESSO PENAL. INOBSERVÂNCIA DO RITO
PROCEDIMENTAL DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL,
ALTERADO PELA LEI N.º 11.719/2008. ORDEM
CONCEDIDA.”24
No mesmo sentido, a decisão proferida pelo Tribunal Regional Eleitoral
do Rio de Janeiro no HC nº 113, de relatoria da Ministra Maria Helena Cisne, a
saber25:
“113 HC - HABEAS CORPUS Tipo do Documento1-
ACÓRDÃO Nº Decisão37.565 Município - UF Origem MACAÉ
- RJ Data30/03/2009 Relator(a) MARIA HELENA CISNE
Relator(a) designado(a) Publicação DOERJ - Diário Oficial do
Estado do Rio de Janeiro, Tomo 060, Data 03/04/2009, Página
01 Ementa
HABEAS CORPUS. DESIGNAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE
INTERROGATÓRIO. APLICAÇÃO APLICAÇÃO DA LEI
11.719/08. PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA E DO
CONTRADITÓRIO. PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM.
CONCESSÃO DA ORDEM.”
Esta decisão baseou-se no entendimento da relatora de que a Lei nº
11.719/08 incluiu o interrogatório como meio de defesa e prova na audiência,
24http://www.trepr.jus.br/internet2/sj/pauta/ver_sessao_julgamento.jsp?dtr=20/01/2009&m=01&a=2009. Acesso em 30.01.2010. 25 http://intranet.tre-rj.gov.br/. Acesso em 29.01.2010.
44
“visando a garantir a dialeticidade do processo, bem como assegurar ao réu a
aplicação dos princípios da ampla defesa e do contraditório”.
Ademais, aduziu em seu voto que a regra é a da aplicação imediata da
lei processual, segundo o princípio tempus regit actum, refletido na regra do art.
2º do CPP, “A lei processual aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade
dos atos realizados sob a vigência da lei anterior.”.
Uma vez que antes da vigência da lei nova lei o interrogatório era ato
imediatamente posterior à citação, e que no caso analisado houve adiamento
da audiência de interrogatório, entendeu que os atos subseqüentes ainda não
tinham sido praticados.
Assim, o processo deveria seguir seu curso de acordo com o novo
procedimento trazido pela lei 11.719/08, abrindo-se prazo para os réus
apresentarem resposta à acusação, respeitando-se a aplicação da regra da
aplicação imediata das leis processuais e do devido processo legal.
Entretanto, o Supremo Tribunal Federal também já enfrentou a
questão da possibilidade de aplicação do rito introduzido pela Lei nº 11.719/08,
em sede de Habeas Corpus (HC nº 652/BA) - dirigido contra ato de membro de
Tribunal Regional Eleitoral que aplicou o rito previsto na Lei nº 8.038/90 - nos
julgamentos de processos criminais de sua competência originária,
posicionando-se no sentido de sua inaplicabilidade.
No caso em tela, foi alegado pela parte que “com a adoção do
procedimento originário do art. 7° da Lei nº 8.038/90, sem que fossem
observadas as alterações promovidas pela Lei nº 11.719/2008, o ato de defesa
prévia igualmente foi limitado, uma vez que "pela novel ritualística, dispõe o réu
de 10 (dez) dias para promovê-la, após o novo juízo de admissibilidade é
realizado, na forma do art. 397 do CPP (na sua nova redação), quando
presente, obviamente, ao menos uma das hipóteses ali arroladas."
45
Aduzia o réu, também, que as alterações trazidas pela nova lei não
seriam apenas de ordem procedimental e sim da forma de realização de atos
materiais de defesa, devendo, portanto, serem interpretadas à luz dos incisos
XL, LlV, L V, do art. 5° da Constituição Federal.
Outrossim, ainda que assim não fosse, seriam mais benéficas ao réu,
devendo ser aplicada a retroatividade benigna prevista no art. 5°, XL, da Magna
Carta.
Pugnava pela anulação do interrogatório realizado sem a observância
do novo rito definido no CPP, com a sua notificação para apresentação da
defesa prévia.
Quando de seu julgamento, o relator Ministro Arnaldo Versiani
entendeu pela inaplicabilidade das modificações trazidas pela nova lei, ao
argumento de que a ação penal em comento, por se tratar de ação de
competência originária do Tribunal Regional Eleitoral, submeteria-se à Lei nº
8.038/90, que institui normas procedimentais para os processos que especifica,
bem como porque o seu art. 9° ao estabelecer que “a instrução obedecerá, no
que couber, ao procedimento comum do Código de Processo Penal", revelaria
o caráter subsidiário de aplicação do Código de Processo Penal.
Portanto, entendeu-se que a nova lei só incidiria sobre os ritos previstos
em legislação especial na ausência de disposições específicas, tendo em vista
o seu caráter supletivo, conforme se depreende da ementa do acórdão abaixo
reproduzida:
HC-652 Inteiro Teor Inteiro Teor652 HC - Habeas Corpus Tipo
do Documento Nº Decisão Município - UF Origem Data 1-
ACÓRDÃO SALVADOR - BA 22/10/2009 Relator(a)
ARNALDO VERSIANI LEITE SOARES Relator(a)
designado(a) Publicação
DJE - Diário da Justiça Eletrônico, Data 19/11/2009, Página 13
46
Ementa
“Habeas corpus. Ação penal. Procedimento. Lei nº 8.038/90.
Invocação. Inovações. Lei nº 11.719/2008.
1. O procedimento previsto para as ações penais originárias -
disciplinado na Lei nº 8.038/90 - não sofreu alteração em face
da edição da Lei nº 11.719/2008, que alterou disposições do
Código de Processo Penal.
2. A Lei nº 8.038/90 dispõe sobre o rito a ser observado desde
o oferecimento da denúncia, seguindo de apresentação de
resposta preliminar pelo acusado, deliberação sobre o
recebimento da peça acusatória, com o consequente
interrogatório do réu e defesa prévia - caso recebida a
denúncia -, conforme previsão dos arts. 4º ao 8º da citada lei.
3. As invocadas inovações do CPP somente incidiriam em
relação ao rito estabelecido em lei especial, caso não
houvesse disposições específicas, o que não se averigua na
hipótese em questão.
Ordem denegada.”26
Ressalta-se que a Lei nº 8.038/90 institui normas procedimentais para
os processos criminais originários do Superior Tribunal de Justiça e do
Supremo Tribunal Federal, tratando-se, portanto, de legislação específica, tal
qual o Código Eleitoral.
3.2 – Soluções propostas para a aplicação do novo rito
processual nos procedimentos eleitorais
26http://www.tse.gov.br/sadJudSadpPush/ExibirDadosProcesso.do?nproc=652&sgcla=HC&nprot=198712009&comboTribunal=tse&tipoProcesso=J. Acesso em 30.01.2010.
47
Em razão dos problemas demonstrados quanto à aplicabilidade do rito
previsto no Código de Processo Penal nos procedimentos eleitorais, com as
alterações introduzidas pela Lei nº 11.719/2008, algumas soluções têm sido
apresentadas pela doutrina.
Para aqueles que entendem pela impossibilidade da aplicação do rito
do CPP em razão da dicção do parágrafo 2º do art. 394, os procedimentos
eleitorais continuam a ser regidos pelo Código Eleitoral.
Entretanto, temos que assiste razão àqueles que, com base na
alteração, especialmente dos artigos 396 e 396-A, entendem que os juízes
eleitorais não devem mais designar o interrogatório, mas, sim, determinar a
citação do acusado para responder à acusação no prazo de 10 dias (defesa
prévia ou alegação preliminar).
Ainda que o § 2º do artigo 394 contenha a determinação de afastar a
possibilidade de se aplicar os procedimentos especiais, o § 4º manda aplicar a
todos os procedimentos penais o disposto nos artigos 395 a 398.
Assim, ao aderirmos à corrente que entende que a citação do acusado
somente ocorrerá após a defesa prévia, com base no disposto no art. 396, este
procedimento, por se revelar mais benéfico ao acusado, deverá ser aplicado a
todos os procedimentos penais.
Com sua aplicação nestes moldes, evita-se que o acusado seja
efetivamente parte de um processo e, no caso de absolvição sumária, não
haveria qualquer anotação em sua Folha de Antecedentes Criminais.
Ademais, ao se postergar o momento da interrupção do prazo
prescricional, também estaria se beneficiando o réu. Ressalta-se que o instituto
da prescrição tem natureza mista, ou seja, processual e penal, já que se trata
de uma das espécies de extinção de punibilidade previstas no art. 107 do
Código Penal.
48
Outrossim, a ratio que permeia as leis nº 9.099/95 e, principalmente, a
Lei nº 11.343/06, que trata dos crimes de tráfico de drogas, é a da existência
de um contraditório prévio, determinando a notificação (e não a citação) do
acusado para apresentação de defesa preliminar e posterior recebimento da
denúncia, não se admitindo que nos crimes eleitorais, de menor gravidade do
que aqueles relacionados ao tráfico de drogas, não se possa aplicar a mesma
disposição.
De outra banda, o recebimento da denúncia em momento posterior à
defesa prévia exigiria do juiz uma fundamentação após a análise dos artigos
395, 396 e 397 do CPP, o que solveria um problema que até hoje não encontra
solução pacífica em sede de doutrina e jurisprudência, a ausência de
fundamentação quando do recebimento da denúncia.
Depois de apresentada a resposta é que o juiz poderá, ser for o caso,
nas hipóteses do artigo 397, absolver sumariamente o réu quando: verificar
causa manifesta da ilicitude do fato; a existência manifesta de causa de
exclusão da culpabilidade, salvo a inimputabilidade, porque ser for
inimputabilidade por menoridade o processo é nulo e se for o caso do artigo 26
CP o processo segue para, se for o caso, viabilizar a medida de segurança;
quando o fato narrado não constitui crime (fato atípico); ou extinta a
punibilidade do agente.
Todas as leis, como a lei de drogas, instituíram o contraditório prévio.
Há um consenso na doutrina processual penal brasileira de que a decisão de
recebimento da denúncia ou queixa tem que ser fundamentada. E não faria
sentido ser fundamentada sem oportunizar as partes aquilo que é
oportunizada, por exemplo, aos réus no processo da lei de drogas, o que
afastaria o princípio constitucional da isonomia.
Em face do todo o exposto, entendemos pela aplicação integral do rito
introduzido pela Lei nº 11.719/08 às leis especiais, dentre elas a legislação
eleitoral, considerando-se ser este um rito mais benéfico ao réu.
49
CONCLUSÃO
A possibilidade de aplicação da nova ritualística trazida pela nº
11.719/08 às leis especiais tem gerado grandes controvérsias na doutrina e na
jurisprudência. No entanto, percebe-se que a sua aplicação trará grandes
benefícios aos acusados.
Para os defensores desta tese, a sua adoção evitaria que o acusado
fosse efetivamente parte de um processo no caso da existência de requisitos
que ensejassem a absolvição sumária.
Assim, a inexistência de qualquer anotação em sua Folha de
Antecedentes Criminais seria muito mais benéfico ao indiciado, posto que não
impediria a concessão de inúmeros benefícios previstos na legislação penal,
bem como pela ausência de consequências na própria esfera cível.
De outra banda, o fato de se postergar o momento da interrupção do
prazo prescricional também estaria beneficiando o réu, por se tratar uma das
espécies de extinção de punibilidade previstas no art. 107 do Código Penal.
Não se pode perder de vista, também, que a ratio que permeia as
novas leis penais, dentre elas a dos Juizados Especiais Criminais e a do
Tráfico de Drogas (leis nº 9.099/95 e Lei nº 11.343/06, respectivamente) é a da
existência de um contraditório prévio, determinando a notificação (e não a
citação) do acusado para apresentação de defesa preliminar e posterior
recebimento da denúncia.
Na esteira desta nova opção legislativa, não se pode admitir que nos
crimes eleitorais, de menor gravidade do que aqueles relacionados ao tráfico
de drogas, não se possa aplicar a mesma disposição.
50
Ocorre que vem surgindo em sede de doutrina e jurisprudência
posicionamento no sentido contrário, entendendo pela não aplicação do novo
rito.
Entretanto, somente é utilizado como argumento o fato de o Código de
Processo Penal fazer referência expressa da exclusão de sua aplicação nas
leis especiais, a teor do § 2º do art. 396.
Em virtude dos fatos narrados, os problemas advindos da utilização ou
não da nova ritualística processual penal traz enorme insegurança jurídica, em
virtude da imprevisibilidade das decisões judiciais.
Portanto, o tema abordado revela-se de suma importância para os
profissionais do direito, bem como para toda a sociedade, na medida em que
sua discussão poderá trazer novos contornos aos procedimentos penais,
evitando-se a aplicação de ritos distintos em casos similares, podendo, desta
forma, ter uma indiscutível e real eficácia, impedindo julgamentos com
procedimentos distintos como hoje se vislumbra nas questões eleitorais, de
suma improtância visto que nelas se protege a coletividade e a própria
democracia.
51
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