UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ

ROBSON RIBEIRO DE FRANÇA

A APLICAÇÃO DA USUCAPIÃO FAMILIAR NO REGIME DE

COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS

CURITIBA

2016

ROBSON RIBEIRO DE FRANÇA

A APLICAÇÃO DA USUCAPIÃO FAMILIAR NO REGIME DE

COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS

Trabalho apresentado ao Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná como requisito parcial para obtenção do Título de Bacharel em Direito. Orientador: Prof. Dr. Sérgio Said Staut Júnior

CURITIBA

2016

TERMO DE APROVAÇÃO

ROBSON RIBEIRO DE FRANÇA

A APLICAÇÃO DA USUCAPIÃO FAMILIAR NO REGIME DE

COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS

Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do título de

Bacharel no Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná.

Curitiba__________de__________________ de 2.016

___________________________________________________________

Prof. Dr. Eduardo de Oliveira Leite

Coordenação do Núcleo de Monografia da Universidade Tuiuti do Paraná

Orientador:________________________________________________________

Prof. Dr. Sérgio Said Staut Júnior

Universidade Tuiuti do Paraná

Curso de Direito

Supervisor:________________________________________________________

Prof.:

Universidade Tuiuti do Paraná

Curso de Direito

Supervisor:________________________________________________________

Prof.:

Universidade Tuiuti do Paraná

Curso de Direito

AGRADECIMENTOS

Primeiramente a Deus, por ter me dado saúde o que me possibilitou concluir

mais uma etapa de minha vida, por me dar a oportunidade de realizar um sonho e

prover o sustento espiritual, físico, emocional e financeiro durante toda esta

caminhada.

Principalmente a minha mãe, Nadyr, que foi a principal responsável por essa

conquista, sempre me apoiando e me incentivando em todas as minhas decisões

(por vezes contrarias aos pensamentos dela) e me proporcionando as condições

para que eu pudesse realizar este grande sonho. A todos os meus familiares

(Edileine, Ariel, Bárbara, Neto) agradeço imensamente todo o apoio que

demonstraram todos estes anos de caminhada.

Não posso deixar de agradecer a todos os meus amigos, pela lealdade,

amizade e apoio.

À Universidade Tuiuti do Paraná e seu qualificado corpo docente, sem os

quais eu não poderia alcançar está tão importante conquista e, principalmente, por

despertarem em meu íntimo a certeza de ter escolhido o Direito.

Ao meu professor orientador Doutor Sérgio Said Staut Júnior pelo exemplo de

profissional, pelas orientações e tempo dedicado a este trabalho.

RESUMO

O instituto da usucapião familiar, por ser uma modalidade de aquisição de

propriedade em casos que envolvem a posse de bem imóvel por um ex-cônjuge ou

ex-companheiro pelo abandono do lar, guarda íntima relação com a Constituição

Federal e as disposições desta quanto ao direito de moradia e a função social da

propriedade, protegendo o núcleo familiar. Buscou-se com a presente monografia

demonstrar o cabimento dessa espécie de usucapião dentro do instituto do regime

universal de bens, através da análise da situação pelos métodos dedutivo, dialético,

além da pesquisa bibliográfica. Ainda, passou pelos aspectos gerais da usucapião,

seus requisitos, características e finalidades. Adentramos no Direito de Família,

conceituando o Regime Universal de Bens e suas características e, posteriormente,

o estudo da usucapião familiar, suas características e requisitos específicos,

concluindo por seu cabimento dentro do regime universal de bens. Este sendo um

regime que possui características de proteção ao patrimônio do casal, tornando-se

um patrimônio comum e indivisível na constância do casamento.

Palavras-chave: Usucapião. Regime Universal de Bens. Usucapião Familiar.

Requisitos.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO...................................................................................................6

2 DO REGIME UNIVERSAL DE BENS................................................................7

3 DA USUCAPIÃO.............................................................................................10

4 DA USUCAPIÁO FAMILIAR...........................................................................15

4.1 DA PROTEÇÃO SOCIAL AO DIREITO DE PROPRIEDADE..........................15

4.2 DOS REQUISITOS..........................................................................................19

4.2.1 Do Ex-cônjuges ou ex-companheiro................................................................20

4.2.2 Do prazo..........................................................................................................22

4.2.3 Da limitação da área do imóvel.......................................................................23

4.3 DO ABANDONO DO LAR................................................................................24

5 DA APLICAÇÃO DOS REQUISITOS NO REGIME UNIVERSAL..................29

6 CONCLUSÃO..................................................................................................31

REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS..........................................................................31

6

1 INTRODUÇÃO

Na presente pesquisa será abordada a Lei nº 12.424, de 16 de junho de 2011,

que acrescentou o artigo 1.240-A ao Código Civil de 2002, onde reconheceu uma

nova modalidade de aquisição de propriedade por usucapião, que vem sendo

chamada de “usucapião familiar”, “usucapião pró-família”, “usucapião por abandono

de lar”, “usucapião conjugal”, dentre outras formas.

O assunto tem significativa relevância tendo em vista que essa norma veio

regulamentar o Programa “Minha Casa Minha Vida” na esfera do Governo Federal,

garantindo especialmente ao cônjuge abandonado, a segurança de ter uma moradia

e vida digna.

Com isso, quis o legislador conferir proteção ao cônjuge ou companheiro que

ao permaneceu residindo, após a separação de fato, no imóvel onde a moradia do

casal era comum. Assim, a nova lei tem como propósito garantir o direito à

disponibilidade do bem imóvel, garantindo a sua função social.

No entanto, qual será a solução adotada quando o regime escolhido pelos ex-

cônjuges for o de comunhão universal de bens, haja vista ser um regime em que

tudo que entra para o acervo de bens dos cônjuges ingressa na comunhão,

tornando-se comum?

Nesse sentido, coloca-se a questão central do trabalho: Será possível seu

reconhecimento onde o matrimônio é regido sob o regime de comunhão universal de

bens, haja vista ser um regime com característica essencialmente de proteção

patrimonial?

A hipótese responderá afirmativamente ao problema proposto, conforme os

argumentos doutrinários, legais e jurisprudenciais a serem desenvolvidos nos

capítulos desta monografia.

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Pela análise do ordenamento jurídico e da doutrina moderna se observará a

presença de alguns princípios constitucionais que protegerão o cônjuge

“abandonado”.

Assim, no primeiro capítulo serão analisadas as características gerais do

regime de comunhão universal de bens, bem como seu conceito e aplicação da

usucapião familiar nesse regime.

No segundo capítulo, serão analisados o conceito e os requisitos gerais para

a concessão da usucapião, com enfoque na Constituição Federal de 1988 e do

Código Civil de 2002. Serão estudados os dispositivos legais onde está estruturado

esse instituto, no qual se perceberá a concretização dos princípios constitucionais,

em especial o direito à moradia.

No terceiro capítulo, apreciar-se-á a usucapião familiar e seus requisitos

analisando a possibilidade do cabimento desta modalidade no regime universal de

bens.

O marco teórico utilizado nesta pesquisa monográfica consiste em pesquisa

na internet, artigos e livros doutrinários do direito civil brasileiro contemporâneo, bem

como na legislação brasileira.

2 DO REGIME UNIVERSAL DE BENS

O Regime Universal de Comunhão de bens é uma modalidade do Direito de

Família que determina as relações patrimoniais advindas do casamento. É um

conjunto de normas que regulam os interesses e efeitos no regime matrimonial.

O regime da comunhão universal de bens era originalmente adotado pelo

Código Civil de 1916 como regime legal, ou seja, na falta de convenção antenupcial

que dispusesse em contrário ou sendo esta nula, prevalecia o regime da comunhão

universal. Todavia, com o advento da Lei nº. 6.515, de 26 de dezembro de 1977, a

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chamada lei do Divórcio, foi estabelecido o regime da comunhão parcial de bens

como regime legal no direito brasileiro.

Considerando então, a escolha do casal pelo regime da comunhão universal

de bens, entra imediatamente para o acervo os bens existentes e os futuros, isto é,

os que estão na posse e propriedade de ambos tornando-se comuns, ainda que

adquiridos em nome de apenas um deles.

Além de todos os bens presentes e futuros, as dívidas passivas também farão

parte da sociedade matrimonial, ocorrendo uma enorme corporação entre os bens

trazidos para o casamento pela mulher e pelo homem, bem como aqueles que serão

adquiridos depois, formando um único e indivisível acervo comum, passando, cada

um dos cônjuges a ter o direito à metade ideal do patrimônio comum e das dívidas

comuns.

O conjunto de normas específicas, que orientam o regime da comunhão

universal de bens, está previsto no artigo 1.667 e seguintes do Código Civil de 2002,

classifica-se, ainda, como um dos regimes no qual há necessidade de elaboração de

contrato pré-nupcial, ou seja, de escritura pública de pacto antenupcial.

O Código Civil de 2002 estabelece o seguinte:

Artigo 1.667 - O regime de comunhão universal importa a comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges e suas dívidas passivas, com as exceções do artigo seguinte.

Com efeito, conforme o artigo citado, os bens na comunhão universal

constituem um só patrimônio, que permanece indivisível até a dissolução da

sociedade conjugal, sendo cada cônjuge detentor de metade ideal.

Ainda sobre o conceito, na doutrina de Maria Helena Diniz:

“É o regime em que se comunicam todos os bens, atuais e futuros, dos cônjuges, ainda que adquiridos em nome de um só deles, bem como as

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dívidas posteriores ao casamento, salvo os expressamente excluídos pela lei ou pela vontade dos nubentes, expressa em convenção antenupcial - art. 1.667 do Código Civil. Por tratar-se de regime convencional, deve ser estipulado em pacto antenupcial. Nesse regime, predominam os bens comuns (de propriedade e posse de ambos os cônjuges), podendo, no entanto existir bens próprios do marido e bens próprios da mulher.” (2003, p. 158).

Portanto, a regra, é a comunicabilidade dos bens ao patrimônio do casal,

ainda que adquiridos em nome de apenas um deles.

Nesse caminho, Maria Berenice Dias relembrando o que foi dito por Sílvio

Rodrigues e Sílvio Venosa, assevera que:

Os patrimônios se fundem em um só. Comunicam-se todos os bens presentes e futuros, bem como as dívidas passivas contraídas por qualquer dos cônjuges durante o casamento. Instaura-se o que se chama de mancomuno o, ou seja, propriedade em mão comum. Cada consorte é titular da propriedade e posse da metade ideal de todo o patrimônio, constituindo-se um condomínio sobre cada um dos bens, dívidas e encargos. Cada cônjuge torna-se meeiro de todo o acervo patrimonial, ainda que nada tenha trazido e nada adquira na constância do casamento. (2005, p. 226)

Portanto, nessa modalidade, implica na comunicabilidade de todos os bens,

presentes e futuros, adquiridos na vigência do casamento e antes dele. Assim, cada

cônjuge tem direito a 50% desse acervo de bens, formando uma verdadeira

sociedade.

Ainda, conforme a doutrina de Silvio Rodrigues: “é um condomínio peculiar,

porque insuscetível de divisão e alienação antes da dissolução da sociedade

conjugal”. (RODRIGUES, 2002, p. 197)

Assim, compreende-se que a regra nesse regime de bens é simples, tudo se

comunica entre os cônjuges, tudo faz parte de uma universalidade de bens até

dissolução conjugal.

Com essa linha de raciocínio, pode-se entender que, dissolvido o matrimônio

realizado sob o regime da comunhão universal, cada cônjuge terá direito a metade

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dos bens, procedendo-se, se for o caso, a alienação do imóvel para a repartição do

produto da venda, a fim de garantir a paridade de direitos dos ex-cônjuges.

Portanto, nesse contexto, a partilha dos bens deverá acontecer,

obrigatoriamente, após o rompimento do vínculo matrimonial e o direito de meação

será assegurado aos cônjuges.

Com essa característica (direito à meação) dominante nesse regime, após o

fim da sociedade conjugal a divisão do patrimônio conquistado pelo casal será

obrigatória. Assim, por tratar-se de um regime que protege o patrimônio comum é

impossível a aquisição integral de um imóvel a um dos cônjuges meeiros na

constância do casamento.

Todavia, algumas matérias detentoras de efeitos ex tunc como a Comunhão

Universal de Bens merece contemplação constante em face do juízo de valor dado a

esse regime na evolução no Direito brasileiro. Isso por si só justifica estudos

constantes que reproduzam os princípios relativos aos alicerces de todas as

sociedades, que é o casamento e a família, bem como a proteção dos direitos e

obrigações, principalmente a uma abordagem mais nova e moderna sobre esses

aspectos.

Então, pergunta-se, é possível o afrouxamento desse regime e declarar a

propriedade integral, por meio da usucapião familiar a um dos cônjuges? E ainda, e

se o casal possui apenas um imóvel, considerando a baixa renda da maioria da

população brasileira?

3 DA USUCAPIÃO

A usucapião é uma forma de aquisição da propriedade, e para o seu

reconhecimento são necessários dois elementos básicos que estão dispostos em

todas as espécies de usucapião, quais sejam: a posse e o tempo. Entende-se que

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este instituto é uma modalidade de aquisição originária da propriedade ou de outro

direito real sobre coisa alheia, seja ela móvel ou imóvel.

A posse deve ser ininterrupta, com a intenção de ser dono e sem oposição. Já

o tempo ou prazo dependerá da espécie da usucapião, na qual a lei permite que

uma determinada situação de fato que se alongou por certo intervalo de tempo,

transforme-se em situação de direito.

É como se o imóvel não fosse utilizado pelo proprietário de direito, mas

mantido pelo possuidor de fato, eis que, este imprimiu ao bem a finalidade para qual

ele foi criado, e então a titularidade sobre a propriedade passa a ser daquele que se

mantém na posse do imóvel em questão.

Logo, não há relação jurídica entre aquele que perdeu o direito sobre o bem,

e o que adquiriu os direitos sobre o mesmo. Por isso é que se diz que a usucapião é

modalidade de aquisição originária. Pois está gera efeitos como se jamais aquele

bem houvesse sido de alguém.

Segundo Caio Mário da Silva Pereira, “usucapião é a aquisição da

propriedade ou outro direito real pelo decurso do tempo estabelecido e com a

observância dos requisitos instituídos em lei. Mais simplificadamente, tendo em vista

ser a posse que, no decurso do tempo e associada às outras exigências, se

converte em domínio, pode repetir, embora com a cautela de atentar para a

circunstância de que não é qualquer posse senão a qualificada: Usucapião é a

aquisição do domínio pela posse prolongada.” (PEREIRA, 2004, p. 138).

Ainda, a Constituição Federal ao estabelecer a função social da propriedade

como um princípio constitucional norteador de políticas sociais, usou o instituto

jurídico do Direito Civil para legitimar seus interesses, ou seja, a usucapião. Na

estrutura do Direito Civil, mais especificamente nos Direitos Reais, surge a

usucapião como forma de legitimar ao possuidor do imóvel o título de proprietário,

estreitando a relação deste com a propriedade, de modo a possibilitar que o mesmo

exerça a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa como melhor lhe aprouver.

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Ao atribuir o domínio da propriedade ao usucapiente, seja por qual forma de

usucapião prevista na Lei, presta-se ao mesmo tempo, a efetivação de um princípio

constitucional que almeja o bem comum.

São seus efeitos a transferência da propriedade, retroatividade e a

indivisibilidade da coisa julgada. Segundo Caio Mário da Silva Pereira:

A posse é elemento básico da usucapião, mas não é qualquer posse que

gera aptidão à obtenção da usucapião. A posse ad usucapionen deve ser

contínua, pacífica, incontestada com intenção de dono, no prazo estipulado.

Portanto, a posse não pode ter intervalos, vícios, defeitos, tampouco

contestação (2004, p. 138).

Outro elemento básico da usucapião é o tempo, pois para que se converta em

propriedade, a posse deve durar pelo prazo estipulado nas leis que a disciplinam.

Neste sentido, tem-se que para qualquer modalidade de usucapião, é necessário

o continuatio possessionis ininterruptamente pelo tempo exigido na lei.

Quanto à natureza jurídica da usucapião, existem duas correntes: objetiva,

que é aquela fundamentada na presunção de renúncia do direito de propriedade de

um indivíduo diante de sua inércia e passividade, e a subjetiva, que se baseia na

utilidade social que é dar estabilidade e segurança à propriedade, facilitando a prova

do domínio e, consequentemente, consolidando as aquisições.

O processamento da ação de usucapião tem como principal efeito constituir

título para o usucapiente, oponível erga omnes, operando a transferência do bem ao

usucapiente.

Neste sentido, Sílvio de Salvo Venosa define que “a possibilidade da posse

continuada gerar a propriedade justifica-se pelo sentido social e axiológico das

coisas. Premia-se aquele que se utiliza utilmente do bem, em detrimento daquele

que deixa escoar pelo tempo, sem dele utilizar-se ou não se insurgindo que outro o

faça, como se dono fosse” (VENOSA, 2003, p. 198).

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Para cada espécie de Usucapião há exigências específicas relativas à posse,

forma de aquisição, tempo e até área.

Ainda, quanto à natureza jurídica da usucapião, já que esse pode ser

delineado a partir dos requisitos formais, segundo a interpretação de Gomes:

“compreendem elementos característicos do instituto, que lhe dão fisionomia própria”

cujos requisitos seguem ensinamentos desse mesmo professor, elencados a seguir:

“posse, lapso de tempo, justo título e boa-fé”. (GOMES, 2010, p. 180)

a) Posse: considerada o mais importante dos requisitos, pois sem ela não se

pode comprovar a efetiva intenção do usucapiente em adquirir o bem,

principalmente quando considerarmos a aplicação dentro de um regime matrimonial.

Referente à posse: esta deve ser exercida: 1) com animus domini, ou seja, como

fosse dono da coisa, como se lhe pertencesse, exercida com poderes inerentes ao

proprietário. Acerca deste item, expressa Maria Helena Diniz:

O animus domini (ou “intenção de dono”) é um requisito psíquico, que se integra a posse, para afastar a possibilidade de usucapião dos fâmulos da posse. Excluindo-se, igualmente, toda posse que não se faça acompanhar do intuito de ter a coisa para si, como a posse direta do locatário, do credor pignoratício, do comodatário, do usufrutuário, do promitente comprador, do cessionário de promessa de compra e venda, que, embora tenha direito à posse, que os possibilita de invocar os interditos para defendê-la contra terceiros ou contra o proprietário do bem, não podem usucapir, porque sua posse advém de título que os obriga a restituir o bem, não podendo, portanto, adquirir essa coisa. Para usucapir deve-se possuir o bem como se lhe pertencesse. A posse direta oriunda de uma dessas causas não dá origem à aquisição da propriedade por meio de usucapião, por ser precária, ou seja, permanece enquanto durar a obrigação de restituir, e além disso a precariedade não cessa nunca. (2004, p. 161)

2) mansa e pacificamente, ou seja, sem oposições ou contestações que sejam

legítimas. Como disciplina Orlando Gomes:

O possuidor tem de se comportar como dono da coisa, possuindo-a tranquilamente. A vontade de conduzir-se como proprietário do bem carece ser traduzida por atos inequívocos. [...] Na aparência, oferece a certeza de que o possuidor é proprietário. (2002. p. 166)

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3) Contínua e publicamente, entendendo assim, que a ação de possuir o bem deve

permanecer pelo lapso de tempo determinado pela lei. Ensina Lomonaco, citado em

Diniz:

A posse é contínua, quando os atos dos quais resulta o gozo não apresentam omissões por parte do possuidor, assim, quando este deixa de gozar e depois, decorrido um tempo maior ou menor, retorna o gozo, a posse deve ser qualificada como descontínua. Se o usucapiente vier a perder a posse por qualquer razão, não mais será possível seu reconhecimento judicial, por uma espécie de retroatividade, ainda que, no passado tivesse possuído por tempo suficiente para prescrever. Perdida a posse, inutiliza-se o tempo anteriormente vencido. (2004, p. 161)

b) Lapso temporal: É o período de tempo definido pela lei, que varia de acordo

com as várias espécies de usucapião.

c) Justo Título: Requisito complementar que é caracterizado por ser, segundo

Pereira, citado por Gomes, “aquele que em tese, se apresenta como idôneo para

transferir a propriedade, malgrado apresente algum defeito. A função da usucapião é

justamente sanar as deficiências do título, apagar dúvidas e tornar límpido o direito

do possuidor”.

Exceção deste pressuposto apresenta a usucapião familiar, o qual dispensa o

justo título.

d) Boa-fé: No conceito de Orlando Gomes “é a convicção do possuidor de que

seu título é bom e não contém falha capaz de inutiliza-lo na força de utilizar a

transferência dominial”, ou ainda, no conceito de Maria Helena Diniz:

A boa fé é a convicção do possuidor de que não está ofendendo um direito alheio, ignorando o vício ou o obstáculo que impedem a aquisição do bem ou do direito possuído. Para Planiol a constitui a crença do possuidor de que a coisa, realmente, lhe pertence. É a certeza do seu direito ou título. Advém ela de erro de direito ou de fato do usucapiente. A menor dúvida acrescenta Planiol, exclui a boa fé. Não se pode admitir o meio termo: ou há boa fé perfeita ou não há boa fé hábil para a usucapião. Se após a posse ou mesmo no seu início tiver ciência do vício que lhe obsta à aquisição da propriedade, inexiste boa fé... (2004, p. 163)

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Uma ressalva deve ser feita, em relação à usucapião familiar, o qual dispensa

esse requisito.

Ao final dessas breves considerações a respeito dos requisitos do instituto da

usucapião, ficará mais fácil estabelecer um norte para o seu cabimento no regime

universal de bens.

Assim, a usucapião é o mais poderoso modo de aquisição dos bens, tendo

como requisitos básicos a posse qualificada dos bens e o decurso do tempo.

Portanto, seu objetivo último reside na ordem pública e na paz social, que

decorrem da segurança dos cidadãos e das famílias, confiantes na estabilidade de

seu domínio sobre os bens essenciais da vida em sociedade.

4 DA USUCAPIÃO FAMILIAR

Após a análise e conceitos do Regime da Comunhão Universal de Bens e

Usucapião, partiremos para a aplicação concreta da usucapião familiar, onde

estudaremos especificamente essa espécie de usucapião, tratando do motivo de sua

criação, seus requisitos e elementos específicos e sua relação com o texto

constitucional.

Essa modalidade ou espécie de usucapião visa garantir, essencialmente, o

direito à moradia, para o cônjuge abandonado e sua família, bem como de políticas

social e fundamental.

4.1 DA PROTEÇÃO SOCIAL AO DIREITO DE PROPRIEDADE

Essa nova modalidade de usucapião, foi inserida pela lei do Programa

denominado “Minha Casa Minha Vida”, do Governo Federal, e tem por escopo

fundamental a proteção ao cônjuge ou companheiro que permaneceu residindo,

após o abandono, no imóvel onde a moradia do casal era comum.

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Portanto, o objetivo principal da norma posta é, sem dúvida, a proteção da

moradia, de forma desembaraçada e sua finalidade social. Assim, a nova lei tem

como propósito garantir o direito à disponibilidade do bem de moradia, inclusive

porque, aquele que nele permaneceu acaba por arcar sozinho com as despesas de

sua manutenção e impostos.

Diz o artigo 1.240-A do Código Civil:

Art. 1.240-A. Aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade divida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. (Incluído pela Lei nº 12.424, de 2011) § 1o O direito previsto no caput não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez. § 2o (VETADO). (Incluído pela Lei nº 12.424, de 2011)

A nova forma de usucapião, apesar de advir por lei que modifica outras

disposições legais, entre as quais se inclui a lei sobre o Programa Minha Casa

Minha Vida, do Governo Federal, tem por escopo fundamental a regularização da

situação indesejada de condomínio criada pelos ex-cônjuges ou ex-companheiros

que, tendo experimentado o fim da relação afetiva não procederam à correta partilha

dos bens.

Ao enfocar a Usucapião, como forma de realização da função social da

propriedade na aquisição do bem, o presente trabalho pretende demonstrar que, ao

aplicar esse instituto legal, no regime universal de bens, não estará restringindo o

poder do indivíduo, mas ampliando-o, sob os olhos do Estado, de maneira a

proporcionar a adequada utilização da propriedade.

Ou seja, busca-se com ela uma proteção social, tanto de forma específica -

proteção do patrimônio do núcleo familiar que continuou a ocupar o imóvel - como

de forma geral - proteção da função social da propriedade, uma vez que, tratando-se

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de usucapião, prestigia-se aquele que melhor possui o bem, em detrimento do mau

possuidor.

Há ainda outras razões. Veja que a Lei 12.424/11 tem essencialmente a

instrução de justiça social, já que teve por finalidade maior a regulamentação do

Programa “Minha Casa Minha Vida”, é direcionado ao direito social, conforme o

artigo 6º, da Constituição Federal de 1988.

O artigo 6°, da Constituição Federal de 1988, cita que, “São direitos sociais a

educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a

previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos

desamparados, na forma da Constituição” (1988, p. 13). Logo, tais direitos são

fundamentais para o cidadão viver em sociedade. A autora Mara A. Tedesco Vilardo,

doutrina:

O direito à moradia é Constitucionalmente previsto como direito social. A utilização de novo instituto para preservar à moradia, e de forma desembaraçada, daquele que ficou no lar conjugal é conferir meios para se cumprir a Constituição Federal. Essa é a relevância da criação legislativa e deve ser aproveitada pelos Juízes no sentido de conferir ampla aplicação da lei com interpretação de forma a atender aos fins sociais e ao bem comum, tendo como propósito precípuo garantir o direito à disponibilidade do bem de moradia (2011, p. 2).

Desse modo, é visível a importância do direito à moradia na Constituição

Federal, logo, é possível aplicar a usucapião familiar sem violar os efeitos

pretendidos pelo legislador.

É importante saber que a contagem do prazo é válida a partir da vigência da

lei, e segundo Silvio Venosa “o intento desse artigo introduzido aqui é preservar e

proteger um teto de moradia para o cônjuge ou convivente que se separa e

permanece no imóvel” (VENOSA, 2013, p. 215).

A usucapião familiar pode ser aplicada em qualquer regime matrimonial,

possibilitando a aquisição do imóvel cuja propriedade era dividida com o ex-cônjuge

que abandonou o lar.

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Todavia, deve-se assinalar como marco inicial da contagem da prescrição, a

separação de fato, vez que tem sido admitida como motivo para que se reconheça o

fim da sociedade conjugal e do regime de bens. Neste sentido decidiu o STJ que:

1. O cônjuge que se encontra separado de fato não faz jus ao recebimento

de quaisquer bens havidos pelo outro por herança transmitida após decisão

liminar de separação de corpos. 2. Na data em que se concede a separação

de corpos, desfazem-se os deveres conjugais, bem como o regime

matrimonial de bens; e a essa data retroagem os efeitos da sentença de

separação judicial ou divórcio. (Resp. 1065209/SP, Rel. Ministro JOÃO

OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 08/06/2010, DJe

16/06/2010)”

Nessa linha de raciocínio, podemos afirmar que a regra favorecerá a

aplicabilidade da usucapião no regime universal de bens, notadamente pela

contribuição para a solução de um problema social muito comum no país.

Assim, esse novo instituto busca atender os direitos fundamentais e sociais,

que proporciona através da usucapião uma habitação digna às famílias de pouca

renda.

Nesse sentido, é possível perceber que nessa modalidade de usucapião

busca-se uma proteção social (moradia), tanto de forma específica - proteção do

patrimônio do núcleo familiar que continuou a ocupar o imóvel - como de forma geral

- proteção da função social da propriedade.

O legislador entendeu por bem privilegiar a situação da vida social do cônjuge

que foi abandonado, restando demonstrada assim a relevância da matéria.

Portanto, os aspectos contidos no Direito de Família, em especial, no Regime

de Comunhão Universal de Bens, a nova usucapião possui um caráter

comprovadamente positivo quanto à preservação do patrimônio do bem de família.

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Por sua vez, configura-se um bem de família o imóvel pertencente ao cônjuge

que nele habitará, visto ser exigência da lei para que se opere essa usucapião.

Ressalta-se que a lei fala em “divisão de propriedade” e não em “divisão de

posse”, o que faz muita diferença, haja vista o favorecimento aquele que estiver no

imóvel se for casado em regime de comunhão universal de bens.

Como acontece com a maioria dos institutos jurídicos novos, existem ainda

muitas divergências quanto a vários de seus aspectos e posicionamentos. Todavia,

por amparar-se em situação muito corriqueira da vida em sociedade, é certo que

será de grande valor no intuito de regularizar o aspecto patrimonial após o fim da

relação afetiva entre cônjuges ou companheiros nos moldes trazidos pela lei, não se

esquecendo da obtenção da própria função social da propriedade.

4.2 DOS REQUISITOS

Para melhor elucidar a matéria, valem as lições de Carlos Roberto Gonçalves:

Trata-se, como mencionado, de nova modalidade de usucapião especial urbana, instituída em favor de pessoas de baixa renda, que não têm imóvel próprio, seja urbano ou rural. A lei em apreço disciplina o novo instituto nos mesmos moldes previstos no art. 183 da Constituição Federal. Tanto no caso da usucapião especial urbana, como no da usucapião familiar, é necessário que o usucapiente não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural e exerça posse mansa, pacífica e ininterrupta sobre imóvel urbano de até 250 metros quadrados, para fins de sua moradia ou de sua família, não sendo permitida a concessão da medida mais de uma vez em favor da mesma pessoa. Podem ser apontadas, no entanto, as seguintes diferenças entre as duas modalidades: a) na usucapião familiar, ao contrário do que sucedem na usucapião especial urbana disciplinada no art. 1.240 do Código Civil, exige-se, além dos requisitos mencionados, que o usucapiente seja coproprietário do imóvel, em comunhão ou condomínio com seu ex-cônjuge ou ex-companheiro; b) exige-se, também, que estes tenham abandonado o lar de forma voluntária e injustificada; e c) o tempo necessário para usucapir é flagrantemente inferior às demais espécies de usucapião, consumando-se a prescrição aquisitiva no prazo de dois anos. (2012, p. 273 e 274)

Pois bem, para a concessão da usucapião familiar, são exigíveis alguns

requisitos, quais sejam: a) a propriedade deve ser dos cônjuges ou companheiros; b)

o imóvel deve ser urbano e sua dimensão não pode ultrapassar os 250m² (duzentos

20

e cinquenta metros quadrados); c) o exercício da posse deve ser por dois anos

ininterruptos e sem oposição, com animus domini (comportamento de quem age

como dono); d) a posse direta do cônjuge que permaneceu no imóvel; e) a utilização

do imóvel deve ser para moradia do coproprietário ou de sua família; f) não possuir

outro imóvel (rural ou urbano) e, g) o benefício será utilizado apenas uma única vez.

4.2.1 Do Ex-cônjuges ou ex-companheiro

A usucapião familiar possui requisito subjetivo específico, uma vez que

somente pode figurar como autor quem tem a qualidade personalíssima de ex-

cônjuge ou ex-companheiro. Ainda, a ação deve ser ajuizada exclusivamente em

face do cônjuge ou companheiro que abandonou o lar.

Pelo uso dos vocábulos "ex-cônjuge" e "ex-companheiro", a lei induz o leitor a

pensar que aquele prazo somente encontraria seu início a partir da decretação do

divórcio ou da dissolução da união estável. Todavia, não é o que ocorre. Como dito

no tópico acima, é necessário comprovar a separação de fato. Assim, contribui para

essa ideia a regra localizada nos artigos 197, inciso I do Código Civil, segundo a

qual não corre a prescrição entre cônjuges ou companheiros durante a vigência das

respectivas sociedades.

Senão vejamos:

Art. 197. Não corre a prescrição: I - entre os cônjuges, na constância da sociedade conjugal;

Para se caracterizar ex-companheiro/ex-cônjuge é necessário o abandono do

lar, iniciando-se nesse momento o cômputo para o prazo prescricional. Ainda, deve

ser interpretado como abandono voluntário da posse do imóvel, somando à ausência

da tutela da família, não importando em averiguação da culpa pelo fim do casamento

ou união estável

21

Francisco Eduardo Loureiro entende que a melhor interpretação é a de que o

prazo necessário para a configuração da usucapião estudada corre não somente

após a separação judicial ou divórcio, mas também durante a separação de fato do

casal.

Afirma o professor:

Embora o art. 197 diga não correr prescrição (nem extintiva e nem aquisitiva, segundo o art. 1.244, CC) entre os cônjuges na constância da sociedade conjugal, a regra deve ser interpretada com temperamento. A razão de ser da causa suspensiva é a preservação da harmonia familiar, abalada na hipótese do exercício de pretensões durante o casamento. O valor que a norma protege, porém, não mais persiste após a separação de fato do casal. (2012. P. 771)

Helena de Azeredo Orseli acredita que o artigo 1240-A estabelece uma

exceção à norma geral que impede a prescrição entre cônjuges na constância do

matrimônio. (ORSELI, 2012, p. 127-138)

Com efeito, a jurisprudência tem conferida efeitos à separação de fato,

inclusive quanto à cessação do regime de bens do casamento, independentemente

do fim da sociedade conjugal. Assim sendo, não há razão para que não se admita a

usucapião contra o cônjuge com quem não mais se convive, senão vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. HABILITAÇÃO. INVENTÁRIO. SEPARAÇÃO DE FATO DO CASAL. INCOMUNICABILIDADE DOS BENS ADQUIRIDOS APÓS A SEPARAÇÃO DE FATO. Extingue-se a possível comunicabilidade de bens com a separação de fato, de sorte que os bens adquiridos após tal março não se comunicam. Descabimento do pedido de habilitação após mais de 30 (trinta) anos da separação de fato. NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. (RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Oitava Câmara Cível. Agravo de Instrumento 70042369017, Relator: Alzir Felippe Schmitz, Julgado em 28 jul. 2011. DJ 02 ago 2011); APELAÇÃO CÍVEL. FAMÍLIA. DIVÓRCIO HOMOLOGADO. PARTILHA. CASAMENTO PELO REGIME DA COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS. PRETENSÃO DE DIVISÃO DE BENS ADQUIRIDOS PELO DEMANDADO, POR HERANÇA, QUANDO JÁ SEPARADO DE FATO DA EX-ESPOSA. PARTES QUE, QUANDO DA HOMOLOGAÇÃO DO DIVÓRCIO OCORRIDA EM 2006, JÁ SE ENCONTRAVAM SEPARADAS DE FATO HÁ MAIS DE 20 ANOS. SEPARAÇÃO FÁTICA QUE PÕE FIM AO REGIME DE BENS. INEXISTÊNCIA DE BENS A PARTILHAR. APELAÇÃO DESPROVIDA. (RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Sétima Câmara Cível Apelação Cível 70042847251, Relator: Roberto Carvalho Fraga, Julgado em 17 out. 2012. DJ 19 out. 2012)

22

Por fim, insta salientar que para a configuração da separação de fato devem

estar presentes um requisito subjetivo e outro objetivo, isto é, o desejo de romper a

vida comum e o divórcio corporal, respectivamente. Por causa de tais motivos é que

as separações de corpos em situações de separação involuntária, como a de

pessoas que passam longos períodos.

4.2.2 Do prazo

A principal novidade é a redução do prazo para exíguos dois anos, o que faz

com que a nova categoria seja aquela com menor prazo previsto, entre todas as

modalidades de usucapião, inclusive de bens móveis.

Quando o legislador estipula o prazo de 2 (dois) anos, a intenção é de

proteger o direito à moradia do cônjuge ou companheiro abandonado, impondo

como requisito a ausência de outro imóvel em seu nome, existindo a presunção de

que o autor da ação de usucapião familiar não tem outro lugar para morar.

Assim, após estar na posse do imóvel do qual é coproprietário com o ex-

cônjuge/ex-companheiro, aquele que ficou no imóvel depois de findado o

relacionamento, pleiteará para si a outra metade do bem, através de ação de

usucapião.

A contagem dos 2 (dois) anos, somente deve ser iniciada a partir da vigência

da lei, ou seja, junho de 2011, já que a regra dos efeitos da lei no tempo é o da

irretroatividade.

A respeito do período de 2 (dois) anos, Ricardo Henriques Pereira Amorim

assevera que:

“O prazo há de iniciar sua contagem sempre após o abandono do lar por um dos consortes, precedida ou coincidente com o fim do relacionamento afetivo. Esta fase não exclui a possibilidade de interrupções do prazo, mas de qualquer forma o prazo só correrá após a separação. É por esta razão

23

que o dispositivo é tão importante para o direito de família, já que seu principal âmbito de discussão será nas ações de partilha de bens vinculados ao divórcio, dissolução de união estável ou herança. Ou seja, a norma há de ser aplicada, mais comumente nas Varas de Família e Sucessões”. (2011,

p. 02).

Assim, a recente construção jurisprudencial do Tribunal de Justiça de Minas

Gerais tem comungado do mesmo entendimento ora mencionado, é o que se conclui

das ementas abaixo:

DIREITO DE FAMÍLIA - DIVÓRCIO LITIGIOSO - APELAÇÃO - USUCAPIÃO FAMILIAR - ARTIGO 1.240-A DO CÓDIGO CIVIL -APLICAÇÃO RETROATIVA - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO DESPROVIDO - O artigo 1.240-A do Código Civil não possui aplicação retroativa, porque comprometeria a estabilidade das relações jurídicas. (Apelação Cível 1.0702.11.079218-2/001, Relator (a): Des.(a) Moreira Diniz, 4ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 11/07/2013, publicação da súmula em 16/07/2013).

Ainda nesse sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL -USUCAPIÃO FAMILIAR -LEI 12.424/11 -VIGÊNCIA -PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA- O prazo de 02 anos da prescrição aquisitiva, exigido pela Lei nº 12.424/11, deve ser contado a partir da sua vigência, por questões de segurança jurídica, vez que antes da edição da nova forma de aquisição da propriedade não existia esta espécie de usucapião. (Apelação Cível 1.0177.11.001434-3/001, Relator(a): Des.(a) Antônio de Pádua, 14ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 07/03/2013, publicação da súmula em 19/03/2013.

Como visto o novo direito não poderia retroagir, surpreendendo um dos

coproprietários com uma situação jurídica anteriormente não prevista.

Ainda, não se pode esquecer que apesar da curta dilação, é usucapião, e por

isso deve-se observar todos os requisitos aplicáveis. Assim, a conclusão tem relação

direta com a proteção do direito de proteção a moradia.

4.2.3 Da limitação da área do imóvel

24

De início, cite-se a metragem de 250m², procurando o legislador manter a

uniformidade legislativa. Ato contínuo, o novo instituto somente pode ser

reconhecido uma vez, desde que o possuidor não tenha outro imóvel urbano ou

rural, o que está em sintonia com a proteção da moradia como fator do piso mínimo

de direitos ou patrimônio mínimo.

Tal previsão é idêntica à da usucapião especial urbana em geral, prevista no

artigo 183 da Constituição Federal, “in verbis”:

Art. 183. Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.

Contudo, vale destacar que a Lei 12.424/2011, instituidora da usucapião

familiar, teve como finalidade o favorecimento da aquisição de imóveis pela

população de baixa renda.

Nesta senda, a lei restringiu muito o direito de usucapir nessa forma, pois, não

abrange imóveis rurais, nem imóveis superiores a 250m². Contudo, para o fim que

se destina, embora contenha algumas restrições, visa à proteção patrimonial do

cônjuge residente e é um meio eficaz e seguro de garantia de propriedade do bem

de família.

4.3 ABANDONO DO LAR

A questão do abandono de lar pelo ex-cônjuge/ex-companheiro é requisito

controvertido, uma vez que, com o advento da Emenda Constitucional 66/2010 que

regulou o divórcio incondicionado, perquirir a culpa nas dissoluções das uniões,

tornou-se inconstitucional, já que não há como encontrar a “culpa” pelo final do amor

e do afeto. Desse modo, para alguns doutrinadores, a melhor interpretação exige

que se reconheça a separação de fato, como sendo o marco inicial da contagem da

prescrição.

25

Para outros, o abandono de lar tem de ser compreendido como o abandono

patrimonial voluntário e imotivado. Daí a oposição que a lei se refere, significando a

necessidade de que, o ex-cônjuge de ingressar judicialmente com alguma medida

que possa demonstrar seu interesse na preservação do patrimônio que ficou para

trás quando do rompimento da convivência. Muitas são as medidas que podem ser

compreendidas para esse fim, tais como: a ação de divórcio, dissolução de união

estável, ação de partilha, arbitramento de aluguel, concessão de usufruto, fixação de

comodato, etc.

Com efeito, o maior problema constitui-se no fato que a expressão “abandono

do lar” alude fortemente a antiga discussão acerca da culpa pela ruptura do

casamento, em que o abandono era considerado fator de culpa pela separação.

É de se destacar que a expressão ainda consta no Código Civil quando trata

da separação judicial e menciona que o abandono voluntário do lar conjugal durante

o período contínuo de um ano pode caracterizar a impossibilidade da vida em

comum.

Diz o artigo 1.573, inciso IV, do Código Civil Brasileiro:

Art. 1.573. Pode caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida a ocorrência de algum dos seguintes motivos; (...); IV - abandono voluntário do lar conjugal, durante um ano contínuo; (...); Parágrafo único. O juiz poderá considerar outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum.

Sobre a adequação do artigo 1.240-A do CC/02 ao ordenamento jurídico,

Maria Vilardo, ensina que:

Embora tenha sido resgatado o requisito abandono, não se pode utilizar o mesmo conceito do século passado. Para conferir legitimidade à lei devemos entender o abandono do lar como a saída do lar comum de um

26

dos cônjuges e a sequencial despreocupação com o dever de assistência ao cônjuge ou com o cuidado dos filhos (...). (2012, p. 50).

Em complemento a este entendimento, afirma a referia autora ainda:

O abandono do lar não pode ser interpretado conforme a lei que o criou no século passado. Deve ser interpretado no sentido de deixar a família ao desamparo podendo ser utilizado para conferir maior segurança àquele que ficou responsável pela prole e, por consequência, conferindo-lhe mobilidade para o caso de necessitar vender o imóvel comum, mesmo não havendo filho. (2012, p. 50).

Para Francisco Loureiro, o abandono do lar só se configura quando voluntário

imotivado e definitivo. Desta forma, situações como a desocupação forçada do

imóvel comum por decisão judicial, o marido ou companheiro que resolve deixar o

lar comum para evitar o agravamento da crise conjugal, e a mulher que se valeu das

medidas protetivas na Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/2006) não configurariam a

usucapião do artigo 1240-A do Código Civil.

Nesta mesma linha, Carlos Eduardo de Castro Palermo assinala ações das

quais o cônjuge ou companheiro pode se valer a fim de descaracterizar o abandono

do lar:

Procedimentos como pedido de separação de corpos, separação, divórcio ou dissolução consensual de união estável, desnaturam a possibilidade de ocorrência de abandono do lar, assim como também a ação para arbitramento de aluguel pelo uso exclusivo da coisa comum e, ainda, propositura de ação de partilha de bem comum, uso da Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), em que há determinação judicial de afastamento do esposo ou companheiro do lar, como medida de cautela da integridade física da vítima. (2012, p. 27)

Portanto, para se conferir legitimidade à lei, deve-se entender o abandono do

lar como a saída do lar comum de um dos cônjuges e, consequentemente, a

despreocupação com o dever de assistência ao cônjuge ou com o cuidado dos

filhos.

27

Diante das peculiaridades e incertezas decorrentes do requisito em análise, a

V Jornada de Direito Civil, no enunciado 499, também se manifestou, apontando a

necessidade de cuidados especiais na sua interpretação:

A aquisição da propriedade na modalidade de usucapião prevista no art. 1.240-A do Código Civil só pode ocorrer em virtude de implemento de seus pressupostos anteriormente ao divórcio. O requisito ‘abandono do lar’ deve ser interpretado de maneira cautelosa, mediante a verificação de que o afastamento do lar conjugal representa descumprimento simultâneo de outros deveres conjugais, tais como assistência material e sustento do lar, onerando desigualmente aquele que se manteve na residência familiar e que se responsabilizam unilateralmente pelas despesas oriundas da manutenção da família e do próprio imóvel, o que justifica a perda da propriedade e a alteração do regime de bens quanto ao imóvel objeto de usucapião.

Assim, a separação de fato faz cessar o regime matrimonial de bens, como

bem ressalta Rolf Madaleno:

“Ninguém mais discorda que a separação de fato gera importantes efeitos jurídicos, tendo nela ajustado os cônjuges de não mais manterem vida conjugal, liberando-se mutuamente da assistência espiritual, da afetividade, da vida sexual, da coabitação e do desejo de preservação da sociedade que serve como mola mestra, e consequência direta da comunicabilidade patrimonial” (2011, p. 794).

Todavia, o abandono do lar é requisito essencial e preponderante para a

incidência da norma, somado ao estabelecimento da moradia com posse direta do

imóvel. Abandono este que, conforme se viu, pressupõe saída voluntária e

injustificada do lar. Ainda, neste contexto, conclui-se que o legislador andou mal ao

utilizar a expressão “abandonou o lar” no comando do art. 1.240-A.

Ressalta-se ainda, que não há que se falar em culpa na dissolução da

sociedade conjugal no presente instituto. Na jurisprudência brasileira, confiram-se os

julgados que mesmo antes da desculpabilização da dissolução do casamento já não

levava em consideração a aferição de culpa:

EMENTA: SEPARAÇÃO JUDICIAL LITIGIOSA. EXAME DA CULPA. 1. Desaparecendo a afetividade, é forçoso reconhecer a falência do casamento, tornando imperiosa a dissolução da sociedade conjugal, pois

28

ninguém pode ser obrigado a permanecer casado. 2. É difícil, senão impossível, aferir a culpa pelo desfazimento da união conjugal, pois, quando fenece o amor, torna-se dramático analisar o espólio da relação havida. 3. Em regra, cuida-se apenas da causa imediata da ruptura, desconsiderando-se que o rompimento é resultado de uma sucessão de acontecimentos e desencontros próprios do convívio diuturno, em meio também às próprias dificuldades pessoais de cada um. 4. Descabe cogitar do exame da culpa se dele não se extrai consequência jurídica imediata. Recurso desprovido. (Apelação cível 70028314870, TJRS, 7 câmara cível, Relator Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Data da decisão: 22.07.2009). DIVÓRCIO LITIGIOSO DIRETO - ANÁLISE DA CULPA - DISPOSIÇÕES ACERCA DE ALIMENTOS E PARTILHA DOS BENS. Com a adoção da Lei 7841/89, que modificou o art. 40, da Lei 6515/77, para que seja o divórcio direto decretado impõe-se tão-somente a comprovação do decurso do tempo (de dois anos) da separação de fato, descartada qualquer perquirição a respeito da causa da separação. (TJDFT - 20000150031060APC, Relator EDSON ALFREDO SMANIOTTO, 2ª Turma Cível, julgado em 19/02/2001, DJ 02/05/2001 p. 43).

Nesta mesma linha de raciocínio, entende Ricardo Henriques Pereira Amorim,

sobre a Lei n° 12.424/2011, que esta não tinha como objetivo somente inserir no

Código Civil/2002 o artigo 1.240-A, mas, sim, regular o Programa do Governo

Federal “Minha Casa Minha Vida” cuja finalidade é regrar o direito social de moradia.

Logo, o novo diploma deve ser examinado sob a vertente da função social da posse:

Colimando a pretensão social ao expurgo da culpa do direito de família e a mens legis voltada à justiça social, temos que o abandono de lar deve ser analisado sobre a vertente da função social da posse e não quanto à moralidade da culpa pela dissolução do vínculo conjugal. Ou seja, não é de se analisar se o abandono de fato caracterizou culpa, ou se a evadir-se foi legítimo ou até mesmo urgente. Buscará apenas qual dos dois permaneceu dando destinação residencial ao imóvel e pronto, independente da legitimidade da posse e do abandono (AMORIM apud MARTINS, 2011, p.

26).

Corroborando com esse entendimento o recurso julgado abaixo trata da

apelação interposta no Tribunal de Justiça do Distrito Federal, considerando que o

conceito de culpa no Direito de Família está superado com o advento da EC nº

66/2010, “in verbis”:

APELAÇÃO CÍVEL. DIVÓRCIO LITIGIOSO. PARTILHA DE IMÓVEL. CÔNJUGES. USUCAPIÃO FAMILIAR. ART. 1.240-A CC/02. ABANDONO DO LAR. FLUÊNCIA PRAZO BIENAL. 1. O prazo aquisitivo bienal da usucapião familiar (art. 1.240-A do CC/02) flui a partir da vigência do novo instituto, introduzida pela Lei 12.424/2011 (16/06/2011), para não incorrer em vedada retroatividade da norma e surpreender o ex-cônjuge ou ex-

29

companheiro com a perda da sua parte ideal sobre o imóvel comum. 2. O requisito de abandono do lar do art. 1.240-A do CC/02 insere-se no âmbito patrimonial, no sentido do não exercício de atos possessórios (uso, gozo, disposição ou reivindicação) sobre determinado bem. Não basta a saída de um dos cônjuges do ambiente físico familiar, pela inviabilidade de convivência sob mesmo teto, nem alheamento afetivo. Com a abolição do conceito de culpa no âmbito do Direito de Família, pelo advento da EC nº 66/2010 que deu nova redação ao art. 226 da CF/88, o pressuposto da usucapião familiar não se confunde com o abandono voluntário do lar conjugal do art. 1.573, IV do CC, causa de infração de dever matrimonial e consequente culpabilidade pelo fim do casamento. 3. Apelo desprovido. (TJ-DF - APC: 20130910222452, Relator: MARIA DE LOURDES ABREU, Data de Julgamento: 18/06/2015, 5ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE: 14/08/2015. Pág.: 199).

Diante disso, a figura da culpa está ultrapassada no Direito de Família, tendo

em vista que a discussão a respeito da existência ou não dela para rompimento de

vínculos matrimoniais passou a ser irrelevante, haja vista a sua eliminação na

aferição como requisito para a atribuição de qualquer efeito jurídico, no que

concerne à dissolução do vínculo conjugal.

5 DA APLICAÇÃO DOS REQUISITOS NO REGIME UNIVERSAL

Exige a lei que o imóvel usucapindo seja comum do casal, cuja propriedade

dividia com ex-cônjuge ou ex-companheiro. Assim, se regime do matrimônio

escolhido pelo casal é o da comunhão universal de bens, os bens anteriores e

posteriores ao casamento, adquiridos a qualquer título, são considerados comuns.

Em suma: havendo comunhão ou simples condomínio entre cônjuges e

companheiros a usucapião familiar pode ocorrer.

O entendimento da maioria da doutrina entende que, o magistrado deve

verificar qual o regime de bens do casamento ou da união estável, aferir se o bem é

próprio ou comum do casal conforme as regras do aludido regime, para então

concluir sobre a existência, ou não, de res habilis (são as coisas passíveis de serem

usucapidas).

30

José Fernando Simão assinala que, há a possibilidade da usucapião familiar

caso o imóvel seja adquirido em condomínio:

O imóvel pode pertencer ao casal em condomínio ou comunhão. Se o casal for casado pelo regime da separação total de bens e ambos adquiriram o bem, não há comunhão, mas sim condomínio e o bem poderá ser usucapido. Também, se o marido ou a mulher, companheiro ou companheira, cujo regime seja o da comunhão parcial de bens compra um imóvel após o casamento ou início da união, este bem será comum (comunhão do aquesto) e poderá ser usucapido por um deles. Ainda, se casados pelo regime da comunhão universal de bens, os bens anteriores e posteriores ao casamento, adquiridos a qualquer título, são considerados comuns e, portanto, podem ser usucapidos nesta nova modalidade. Em suma: havendo comunhão ou simples condomínio entre cônjuges e companheiros a usucapião familiar pode ocorrer. (SIMÃO, 2011, p.01)

Atualmente, verifica-se uma tendência jurisprudencial a reconhecer a

aquisição de bem comum por usucapião, quando presente o animus domini exigido

pelo instituto. Neste sentido, colacionam-se julgados:

DIVÓRCIO. PARTILHA. REGIME DE COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS. PRETENSÃO DE EXCLUIR A VIVENDA CONJUGAL DO MONTE PATRIMONIAL PARTILHÁVEL. ABANDONO DO LAR PELA EX-MULHER. MOTIVO POR SI SÓ IRRELEVANTE. HIPÓTESE TACITAMENTE DEDUZIDA DE USUCAPIÃO DE BEM FAMILIAR. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PREVISTOS PELO ART. 1.240-A, INCLUÍDO NO CÓDIGO CIVIL PELA LEI N.º 12.424, DE 2011. 1 Dissolvido o matrimônio realizado sob o regime da comunhão universal, cada cônjuge terá direito a metade dos bens adquiridos durante a constância do casamento, inclusive da vivenda nupcial que esteja sob a posse exclusiva de um dos ex-cônjuges, procedendo-se, se for o caso, a alienação do imóvel para a repartição do produto da venda, a fim de garantir a paridade de direitos dos divorciandos. 2 É possível a aquisição de imóvel cuja propriedade é dividida com o ex-cônjuge que abandonou o lar, mediante usucapião, desde que exercida a posse direta e exclusiva por dois anos ininterruptos e sem oposição, sobre o bem. MANUTENÇÃO DA POSSE DO EX-ESPOSO SOBRE O IMÓVEL FAMILIAR. CONDENAÇÃO DA EX-CÔNJUGE AO PAGAMENTO DE ALUGUEL. INOVAÇÃO RECURSAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PONTO RECURSAL NÃO CONHECIDO. Representa uma inconcebível inovação, em sede recursal, o agitamento pela parte insurgente de pretensões não pleiteadas na instância a quo e, portanto, não submetidas ao crivo decisório do julgador monocrático. Toda e qualquer matéria que implique em dilargação, na jurisdição recursal, dos pleitos deduzidos no curso da ação ou em inovação à causa petendi, não pode ser apreciada pelo colegiado julgador, pena de supressão de uma instância de julgamento. (TJ-SC - AC: 20140372928 Blumenau 2014.037292-8, Relator: Trindade dos Santos Data de Julgamento: 10/07/2014, Segunda Câmara de Direito Civil) ·.

31

Logo a tutela jurisprudencial ratifica o caráter prescrito pela legislação

contemporânea do artigo 1.240-A do Código Civil, advinda da Lei 12.424/11,

explicitando que a usucapião familiar é um direito social, previsto pela Constituição

Federal de 1988.

6 CONCLUSÃO

O presente trabalho analisou a nova modalidade da usucapião que adentrou

em nosso ordenamento jurídico, pela lei 12.424/2011, que tem como principal função

regulamentar um programa governamental.

Foram analisados os conceitos do regime da comunhão universal de bens e

suas características, expondo suscintamente alguns pontos. Passamos, também,

pelo conceito geral da usucapião, seus fundamentos e as características desse

instituto.

Posteriormente, ao estudo do instituto da usucapião familiar, suas

características e requisitos específicos, concluindo por seu cabimento dentro do

regime da comunhão universal de bens.

Assim, concluímos que o Estado protege a família porque vê nela a célula

básica de sua organização social. Portanto, a ideia do legislador foi garantir o direito

à moradia do cônjuge ou companheiro que veio a suportar o abandono por parte do

outro, principalmente aos casais de baixa renda, que são a maioria na sociedade

brasileira.

No tocante ao Direito de Família, em especial ao Regime de Comunhão

Universal de Bens, a monografia trouxe o fato de que a perda da propriedade pela

usucapião não significa necessariamente uma punição por eventual culpa no fim da

relação afetiva, na medida em que no ordenamento jurídico brasileiro não mais se

discute a culpa pelo fim do matrimônio.

32

A ideia do legislador foi proteger a moradia, garantir ao bem imóvel a sua

função social através de um instrumento com requisitos próprios à situação da vida

humana na qual se encaixa.

Finalmente, o objetivo e a finalidade deste projeto foi levar ao leitor a

afirmação do cabimento dessa modalidade de usucapião no regime da comunhão

universal de bens. Em outras linhas, a usucapião familiar foi criada no intuito de

beneficiar as pessoas mais carentes de direitos sociais, cônjuges ou família que não

tem outro lugar para morar.

Diante do exposto, observou-se que a usucapião familiar é um instituto criado

para ratificar a previsão Constitucional, a saber, a uma moradia digna e adequada, e

objeto de proteção da tutela jurisprudencial.

REFERÊNCIAS

AMORIM, Ricardo Henriques Pereira. Primeiras impressões sobre a usucapião

especial urbana familiar e suas implicações no Direito de Família. Instituto Brasileiro

de Direito de Família (IBDFAM). Disponível em:

http://www.ibdfam.org.br/_img/artigos/Usucapi%C3%A3o%20abandono%20do%20la

r%2001_09_2011.pdf. Acesso em: 08 set. 2016.

BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm. Acesso

em: 04 mai. 2016.

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. Porto Alegre: Livraria do

Advogado, 2005. P. 226.

DINIZ, Maria Helena. Direito de Família. Vol. 5. 6º Edição. Del Rey, 2003. p.158.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito das Coisas. 4º Vol. 19ª

ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 161-163.

33

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito das Coisas. 5º Vol. 7ª

ed., São Paulo: Saraiva, 2012. p. 273-274.

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