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A APOSENTADORIA ESPONTAcircNEA DO EMPREGADO PUacuteBLICO
COMO FATOR IMPEDITIVO PARA A APLICACcedilAtildeO
DA SUacuteMULA 390 I DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
Sumaacuterio 1 Introduccedilatildeo 2 Empregado puacuteblico Breve caracterizaccedilatildeo 3
A aposentadoria espontacircnea e a extinccedilatildeo do contrato de trabalho 4
Argumentos para a inaplicabilidade da Suacutemula 390 I do TST 41
Obstaacuteculos constitucionais 42 Congruecircncia hermenecircutica 43
Interesse puacuteblico eficiecircncia Administrativa e resultados sociais 5
Conclusatildeo
1 Introduccedilatildeo
A presente tese tem por objetivo demonstrar que a aposentadoria espontacircnea do
empregado puacuteblico eacute fator impeditivo da aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I TST vedando a
manutenccedilatildeo do contrato de trabalho com a Administraccedilatildeo Puacuteblica direta autaacuterquica e
fundacional
Partindo-se de uma breve e imprescindiacutevel caracterizaccedilatildeo do sujeito objeto da
tese ateacute para fixar seu regime juriacutedico avanccedilar-se-aacute para a apresentaccedilatildeo do problema e da
questatildeo surgidos com a inversatildeo do posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho acerca
dos efeitos da aposentadoria espontacircnea sobre o contrato de trabalho motivado pelas decisotildees
proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 1721 1770 que ao
declarar inconstitucionais os paraacutegrafos 1ordm e 2ordm do artigo 453 da CLT firmou em sentido
diametralmente oposto ao jaacute pacificado naquele Tribunal o entendimento de que a a
aposentadoria espontacircnea natildeo extingue o contrato de trabalho
O problema posto eacute que natildeo sendo mais a aposentadoria espontacircnea forma de
extinccedilatildeo do contrato de trabalho os empregados puacuteblicos em regra visando agrave obtenccedilatildeo de
um rendimento mensal maior com a percepccedilatildeo simultacircnea da aposentadoria e dos
2
vencimentos de seu emprego puacuteblico buscam continuar trabalhando na Administraccedilatildeo
Puacuteblica pretendendo tambeacutem nesse momento o reconhecimento extensivo da estabilidade
constitucional prevista no artigo 41 da CF com a aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST
E a questatildeo que se coloca eacute justamente se eacute possiacutevel agrave aplicaccedilatildeo de tal verbete
inclusive como motivo determinante de sua reintegraccedilatildeo no emprego puacuteblico
No desenvolvimento nossa tese apresentaraacute argumentos consistentes que
demonstraratildeo que natildeo sendo certo que a aplicaccedilatildeo pretendida encontra obstaacuteculos na
Constituiccedilatildeo Federal revela uma incongruecircncia hermenecircutica e acaba contribuindo
negativamente para a eficiecircncia administrativa e para a obtenccedilatildeo de resultados sociais o que
natildeo atende ao interesse puacuteblico
Ao final cumprindo o objetivo da presente tese seratildeo expostas as conclusotildees que
comprovaratildeo de forma inequiacutevoca que a aposentadoria espontacircnea do empregado puacuteblico eacute
fator impeditivo para a aplicaccedilatildeo da Suacutemula nordm 390 I do TST impondo-se o natildeo acolhimento
das reclamaccedilotildees trabalhistas propostas contra a Administraccedilatildeo Puacuteblica direta autaacuterquica e
fundacional visando reintegraccedilatildeo de empregado puacuteblico aposentado espontaneamente com
fundamento na aplicaccedilatildeo da respectiva suacutemula
2 Empregado puacuteblico Breve caracterizaccedilatildeo
Preliminarmente tem-se como necessaacuterio identificar o sujeito objeto da presente
tese [empregado puacuteblico] para ter em mente seu regime juriacutedico e suas demais caracteriacutesticas
evitando qualquer confusatildeo terminoloacutegica Adotamos a classificaccedilatildeo e o conceito trazido por
Maria Sylvia Zanella Di Pietro tambeacutem compartilhado por grande parte da doutrina pois
entendemos que satildeo os que melhores se coadunam com o texto constitucional atual
A autora classifica os empregados puacuteblicos como uma subespeacutecie ou subcategoria
de servidor puacuteblico que ldquosatildeo aquelas pessoas fiacutesicas que prestam serviccedilos ao Estado e a
Administraccedilatildeo Indireta com viacutenculo empregatiacutecio e mediante remuneraccedilatildeo pagas pelos
cofres puacuteblicosrdquo conceituando-os como aqueles ldquocontratados sob o regime da legislaccedilatildeo
3
trabalhista e ocupantes de emprego puacuteblicordquo Com relaccedilatildeo ao regime juriacutedico ressalta a
proacutepria autora que
ldquo[] satildeo contratados sob regime da legislaccedilatildeo trabalhista que eacute aplicaacutevel com as
alteraccedilotildees decorrentes da Constituiccedilatildeo Federal natildeo podem Estados e Municiacutepios
derrogar outras normas da legislaccedilatildeo trabalhista jaacute que natildeo tem competecircncia para
legislar sobre Direito do Trabalho reservada privativamente aacute Uniatildeo (art 22 I da
Constituiccedilatildeo) Embora sujeitos agrave CLT submetem-se a todas as normas
constitucionais referentes a requisitos para a investidura acumulaccedilatildeo de cargos
vencimentos entre outras previstas no Capiacutetulo VII do Tiacutetulo III da Constituiccedilatildeo
[] 1
Feita essa breve caracterizaccedilatildeo identificamos como sujeito o empregado puacuteblico
aquele contratado para ocupar emprego puacuteblico sob o regime da legislaccedilatildeo trabalhista com as
derrogaccedilotildees previstas na Constituiccedilatildeo Federal subespeacutecie ou subcategoria dos servidores
puacuteblicos
3 Aposentadoria espontacircnea e a extinccedilatildeo do contrato de trabalho
Tradicionalmente como tambeacutem destaca Amauri Mascaro do Nascimento2
sempre se entendeu que a aposentadoria quando requerida pelo empregado rescindia o
contrato de trabalho sendo uma causa natural de extinccedilatildeo contrato de trabalho3
1 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito Administrativo p 487-488
2 NASCIMENTO Amauri Mascaro Curso de Direito do Trabalho p 1118
3 No Direito Comparado valendo-se do estudo realizado por Sergio Pinto Martins verifica-se que esse tambeacutem eacute
o entendimento existindo diversas legislaccedilotildees que consagram a cessaccedilatildeo do contrato de trabalho quando o
empregado pede a aposentadoria citando o autor como exemplos as seguintes ldquoNa Espanha o Estatuto dos
Trabalhadores dispotildee que o contrato de trabalho se extinguiraacute com a aposentadoria do trabalhador (art
496)Em Portugal a bdquoreforma‟ do trabalhador importaraacute na caducidade do contrato de trabalho (art 343 c
do Coacutedigo do Trabalho) com a cessaccedilatildeo automaacutetica do pacto laboral Na Argentina quando o trabalhador
possa requerer o benefiacutecio previdenciaacuterio pelo porcentual maacuteximo tem o empregador a obrigaccedilatildeo de manter o
emprego pelo prazo maacuteximo de um ano Concedido o benefiacutecio ou vencido o prazo mencionado o contrato de
trabalho fica extinto (art 252 da Ley do Contrato de Trabajo com redaccedilatildeo determinada pela Ley 21659)Na
Gratilde-Bretanha o trabalhador para fazer jus agrave bdquopensatildeo por velhice‟ deve efetivamente estar afastado de
qualquer atividade e ter 65 anos (homem) e 60 anos (mulher) Apoacutes os 70 anos eacute autorizada a admissatildeo em
novo emprego Na Franccedila a aposentadoria por vontade do empregado importa na rescisatildeo do contrato de
trabalho Na Beacutelgica o aposentado eacute proibido de exercer a atividade profissional sob pena de ter suspenso seu
benefiacutecio Na Alemanha a aposentadoria natildeo faz cessar o contrato de trabalho mas geralmente as convenccedilotildees
coletivas determinam a cessaccedilatildeo do contrato de trabalho observada determinada idade Na Itaacutelia a bdquopensione
di vecchiaia‟ eacute concedida aos 60 anos aos homens e aos 55 anos agraves mulheres as quais podem continuar a
trabalhar por mais cinco anos para fazer jus aos montantes maacuteximos do benefiacuteciordquo MARTINS Sergio Pinto
Direito da Seguridade Social p 350-351
4
A questatildeo haacute tempos natildeo encontrava maiores divergecircncias e no acircmbito da Justiccedila
do Trabalho que eacute a competente para o julgamento das causas envolvendo os empregados
puacuteblicos [artigo 114 I da CF] estava pacificada pela Seccedilatildeo de Dissiacutedios Individuais nordm 1 do
Tribunal Superior do Trabalho nos termos da Orientaccedilatildeo Jurisprudencial nordm 177 que
dispunha
Aposentadoria espontacircnea Efeitos A aposentadoria espontacircnea extingue o contrato
de trabalho mesmo quando o empregado continua a trabalhar na empresa apoacutes a
concessatildeo do benefiacutecio previdenciaacuterio Assim sendo indevida a multa de 40 do
FGTS em relaccedilatildeo ao periacuteodo anterior aacute aposentadoria4
Dentro desse contexto natildeo era possiacutevel sequer cogitar no direito a estabilidade do
empregado puacuteblico nessa hipoacutetese perdendo qualquer sentido eventual discussatildeo sobre a
aplicabilidade ou natildeo do artigo 41 da CF e da Suacutemula 390 I do TST pois com a
aposentadoria espontacircnea naturalmente havia o rompimento do viacutenculo entre empregado
puacuteblico e a Administraccedilatildeo Puacuteblica e um novo contrato de trabalho [natildeo haacute que se falar em
continuidade] ficaria condicionado agrave aprovaccedilatildeo em concurso puacuteblico de provas ou provas e
tiacutetulos por imposiccedilatildeo do artigo 37 II da CF que dispotildee
Art 37 A Administraccedilatildeo Puacuteblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da
Uniatildeo dos Estados do Distrito Federal e dos Municiacutepios obedeceraacute aos princiacutepios
de legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiecircncia e tambeacutem ao
seguinte
[]
II a investidura em cargo ou emprego puacuteblico depende de aprovaccedilatildeo preacutevia em
concurso puacuteblico de provas ou de provas e tiacutetulos de acordo com a natureza e a
complexidade do cargo ou emprego na forma prevista em lei ressalvadas as
nomeaccedilotildees para cargo em comissatildeo declarado em lei de livre nomeaccedilatildeo e
exoneraccedilatildeo
Aqui o viacutecio estaria na formaccedilatildeo do contrato de trabalho e a consequecircncia estaacute
prevista na proacutepria Constituiccedilatildeo Federal no sect 2ordm de seu artigo 37 que reza
Art 37 []
[]
sect2ordm A natildeo observacircncia do disposto nos incisos II e III implicaraacute a nulidade do ato e
a puniccedilatildeo da autoridade responsaacutevel nos termos da lei
A questatildeo pois se amoldava perfeitamente no entendimento jaacute consagrado na
4 Brasil Tribunal Superior do Trabalho Disponiacutevel em lthttpwwwtstjusbrjurisprudencia
Livro_Jurisprudlivro_pdf_atualpdfgt Acesso em 09 jul 2010 Anote-se que a referida orientaccedilatildeo
jurisprudencial foi inserida em 08112000 e somente cancelada em 30102006 sendo que num primeiro
momento mesmo apoacutes as decisotildees liminares do STF nas ADI 1721 e 1770 o Tribunal Pleno decidiu por
maioria manter o entendimento contido na Orientaccedilatildeo Jurisprudencial nordm 177 de que a aposentadoria
espontacircnea extingue o contrato de trabalho mesmo quando o empregado continua a trabalhar na empresa
5
jurisprudecircncia do Tribunal Superior do Trabalho consubstanciado na Suacutemula nordm 363
vejamos
Servidor puacuteblico Sem concurso Contrato nulo A contrataccedilatildeo de servidor puacuteblico
apoacutes a CF1988 sem preacutevia aprovaccedilatildeo em concurso puacuteblico encontra oacutebice no
respectivo art 37 II e sect 2ordm somente lhe conferindo direito ao pagamento da
contraprestaccedilatildeo pactuada em relaccedilatildeo ao nuacutemero de horas trabalhadas respeitado o
valor da hora do salaacuterio miacutenimo e dos valores referentes aos depoacutesitos do FGTS 5
Todavia apoacutes as decisotildees proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nos
julgamentos das ADIs 1721 e 1770 a questatildeo que se encontrava pacificada tornou-se
divergente desencadeando uma importante inversatildeo do posicionamento jurisprudencial do
Tribunal Superior do Trabalho6
Em tais julgamentos a Suprema Corte ao declarar inconstitucionais os paraacutegrafos
1ordm e 2ordm do artigo 453 da CLT em sentido diametralmente oposto ao sumulado na
jurisprudecircncia trabalhista acabou firmando entendimento de que a aposentadoria espontacircnea
natildeo extingue o contrato de trabalho reconhecendo em suma que o ordenamento
constitucional natildeo autoriza o legislador ordinaacuterio a criar modalidade de rompimento
automaacutetico do viacutenculo de emprego em desfavor do trabalhador na situaccedilatildeo em que este
apenas exercita seu direito a aposentadoria espontacircnea7-8
5 Brasil Tribunal Superior do Trabalho Disponiacutevel em lthttpwwwtstjusbrjurisprudencia
Livro_Jurisprudlivro_pdf_atualpdfgt Acesso em 09 jul 2010 Inserida em 21112003 6 Nesse ponto consignaram com preocupaccedilatildeo Evaristo de Morais Filho e Antonio Carlos Flores de Morais que
ldquoas consequumlecircncias da decisatildeo adotada natildeo foram bem analisadas pelo STF que em natildeo sendo um tribunal
especializado em mateacuteria trabalhista ignorou o entendimento do TST sedimentado ao longo do tempo e muito
debatido na esfera especializada Assim natildeo levou em consideraccedilatildeo o STF a Suacutemula nordm 295 do TST e a
Orientaccedilatildeo Jurisprudencial nordm 177 do SDI-1 ()rdquo FILHO Evaristo de Moraes MORAES Antonio Carlos
Flores de Moraes Introduccedilatildeo ao Direito do Trabalho p 418
7 Accedilatildeo direta de inconstitucionalidade Artigo 3ordm da Medida Provisoacuteria nordm 1596-1497 convertida na lei nordm
952897 que adicionou ao artigo 453 da Consolidaccedilatildeo das Leis do Trabalho um segundo paraacutegrafo para
extinguir o viacutenculo empregatiacutecio quando da concessatildeo da aposentadoria espontacircnea Procedecircncia da accedilatildeo 1 A
conversatildeo da medida provisoacuteria em lei prejudica o debate jurisdicional acerca da relevacircncia e urgecircncia dessa
espeacutecie de ato normativo 2 Os valores sociais do trabalho constituem a) fundamento da Repuacuteblica Federativa
do Brasil (inciso IV do artigo 1ordm da CF) b) alicerce da Ordem Econocircmica que tem por finalidade assegurar a
todos existecircncia digna conforme os ditames da justiccedila social e por um dos seus princiacutepios a busca do pleno
emprego (artigo 170 caput e inciso VIII) c) base de toda a Ordem Social (artigo 193) Esse arcabouccedilo
principioloacutegico densificado em regras como a do inciso I do artigo 7ordm da Magna Carta e as do artigo 10 do
ADCT88 desvela um mandamento constitucional que perpassa toda relaccedilatildeo de emprego no sentido de sua
desejada continuidade 3 A Constituiccedilatildeo Federal versa a aposentadoria como um benefiacutecio que se daacute mediante o
exerciacutecio regular de um direito E o certo eacute que o regular exerciacutecio de um direito natildeo eacute de colocar o seu titular
numa situaccedilatildeo juriacutedico-passiva de efeitos ainda mais draacutesticos do que aqueles que resultariam do cometimento
de uma falta grave (sabido que nesse caso a ruptura do viacutenculo empregatiacutecio natildeo opera automaticamente) 4 O
direito agrave aposentadoria previdenciaacuteria uma vez objetivamente constituiacutedo se daacute no acircmago de uma relaccedilatildeo
juriacutedica entre o segurado do Sistema Geral de Previdecircncia e o Instituto Nacional de Seguro Social Agraves expensas
portanto de um sistema atuarial-financeiro que eacute gerido por esse Instituto mesmo e natildeo agraves custas desse ou
6
Ante a manifestaccedilatildeo do Supremo Tribunal Federal o entendimento do Tribunal
Superior do Trabalho inverteu-se culminando no cancelamento da Orientaccedilatildeo Jurisprudencial
nordm 177 da Seccedilatildeo de Dissiacutedios Individuais nordm 1 e posteriormente na ediccedilatildeo da Orientaccedilatildeo
Jurisprudencial nordm 361 daquela mesma Seccedilatildeo com o seguinte teor
Aposentadoria espontacircnea Unicidade do contrato de trabalho Multa de 40 do
FGTS sobre todo o periacuteodo A aposentadoria espontacircnea natildeo eacute causa de extinccedilatildeo do
contrato de trabalho se o empregado permanece prestando serviccedilos ao empregador
apoacutes a jubilaccedilatildeo Assim por ocasiatildeo da sua dispensa imotivada o empregado tem
direito agrave multa de 40 do FGTS sobre a totalidade dos depoacutesitos efetuados no curso
do pacto laboral9
Eacute justamente a partir desse ponto que surge o problema uma vez que natildeo sendo
mais a aposentadoria espontacircnea forma de extinccedilatildeo do contrato de trabalho os empregados
puacuteblicos em regra visando agrave obtenccedilatildeo de um rendimento mensal maior com a percepccedilatildeo
simultacircnea da aposentadoria e dos vencimentos de seu emprego puacuteblico buscam continuar
trabalhando na Administraccedilatildeo Puacuteblica mesmo apoacutes sua aposentadoria espontacircnea
pretendendo tambeacutem nesse momento o reconhecimento extensivo da estabilidade
constitucional prevista no artigo 41 da CF10
ldquoin verbisrdquo
daquele empregador 5 O Ordenamento Constitucional natildeo autoriza o legislador ordinaacuterio a criar modalidade de
rompimento automaacutetico do viacutenculo de emprego em desfavor do trabalhador na situaccedilatildeo em que este apenas
exercita o seu direito de aposentadoria espontacircnea sem cometer deslize algum 6 A mera concessatildeo da
aposentadoria voluntaacuteria ao trabalhador natildeo tem por efeito extinguir instantacircnea e automaticamente o seu
viacutenculo de emprego 7 Inconstitucionalidade do sect 2ordm do artigo 453 da Consolidaccedilatildeo das Leis do Trabalho
introduzido pela Lei nordm 952897 STF Tribunal Pleno ADI 1721DF Rel Ministro Carlos Brito mv j
11102006 DJ 29062007 p 00020 RTJ vol 00201-03 p 00885 LEXSTF v 29 nordm 345 2007 p 35-52
RLTR v 71 n 9 2007 p 1130-1134 8 Accedilatildeo direta de inconstitucionalidade Readmissatildeo de empregados de empresas puacuteblicas e sociedades de
economia mista Acumulaccedilatildeo de proventos e vencimentos Extinccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio por aposentadoria
espontacircnea Natildeo-conhecimento Inconstitucionalidade Lei 95281997 que daacute nova redaccedilatildeo ao sect 1ordm do art 453
da Consolidaccedilatildeo das Leis do Trabalho - CLT - prevendo a possibilidade de readmissatildeo de empregado de
empresa puacuteblica e sociedade de economia mista aposentado espontaneamente Art 11 da mesma lei que
estabelece regra de transiccedilatildeo Natildeo se conhece de accedilatildeo direta de inconstitucionalidade na parte que impugna
dispositivos cujos efeitos jaacute se exauriram no tempo no caso o art 11 e paraacutegrafos Eacute inconstitucional o sect 1ordm do
art 453 da CLT com a redaccedilatildeo dada pela Lei 95281997 quer porque permite como regra a acumulaccedilatildeo de
proventos e vencimentos - vedada pela jurisprudecircncia do Supremo Tribunal Federal - quer porque se funda na
ideacuteia de que a aposentadoria espontacircnea rompe o viacutenculo empregatiacutecio Pedido natildeo conhecido quanto ao art 11
e paraacutegrafos da Lei nordm 95281997 Accedilatildeo conhecida quanto ao sect 1ordm do art 453 da Consolidaccedilatildeo das Leis do
Trabalho na redaccedilatildeo dada pelo art 3ordm da mesma Lei 95281997 para declarar sua inconstitucionalidade STF
Tribunal Pleno ADI 1770DF Rel Ministro Joaquim Barbosa mv j 11102006 DJ 01122006 p 00065
RB v 19 n 518 2007 p 20-23 LEXSTF v 29 n 339 2007 p 74-87 9 Brasil Tribunal Superior do Trabalho Disponiacutevel em lthttpwwwtstjusbrjurisprudencia
Livro_Jurisprudlivro_pdf_atualpdfgt Acesso em 09 jul 2010 Inserida em 23052008 10
Destacamos como principal argumento trazido o fato de que natildeo se poderia dar interpretaccedilatildeo restritiva pois a
proacutepria literalidade do dispositivo constitucional natildeo a comporta jaacute que sem distinguir o regime juriacutedico
menciona expressamente ldquoservidores puacuteblicos nomeados em virtude de concurso puacuteblicordquo o qual eacute gecircnero e natildeo
espeacutecie
7
Art 41 Satildeo estaacuteveis apoacutes 3 (trecircs) anos de efetivo exerciacutecio os servidores nomeados
para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso puacuteblico
sect1ordm O servidor puacuteblico estaacutevel soacute perderaacute o cargo
[]
Embora entendamos assim como parte da doutrina11
principalmente a
administrativista que a respectiva estabilidade natildeo poderia ser estendida aos empregados
puacuteblicos inclusive os da Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta autaacuterquica e fundacional o
entendimento contraacuterio encontra guarida na Suacutemula nordm 390 I do TST que preceitua
SERVIDOR EMPREGADO PUacuteBLICO ESTABILIDADE
I ndash O servidor puacuteblico celetista da administraccedilatildeo direta autaacuterquica ou fundacional eacute
beneficiaacuterio da estabilidade prevista no art 41 da CF88
[]12
A questatildeo que se coloca eacute se esse respectivo verbete pode ser aplicado para o
reconhecimento da estabilidade prevista no artigo 41 da CF para o empregado puacuteblico
aposentado espontaneamente inclusive como fundamento determinante de sua reintegraccedilatildeo
no emprego puacuteblico
Nossa tese demonstraraacute que natildeo sendo certo que sua aplicaccedilatildeo encontra
obstaacuteculos na Constituiccedilatildeo Federal revela uma incongruecircncia hermenecircutica e acaba
contribuindo negativamente para a eficiecircncia administrativa e para a obtenccedilatildeo de resultados
11
Os defensores de tal posicionamento em siacutentese trazem como principais argumentos 1) que a Administraccedilatildeo
Puacuteblica equipara-se ao empregador privado ao contratar o empregado puacuteblico sob o regime das normas
trabalhistas que natildeo contempla periacuteodo de experiecircncia superior a 90 dias (arts 443 sect1ordm cc art 445 paraacutegrafo
uacutenico ambos da CLT) e tampouco estabilidade similar 2) que o referido dispositivo constitucional estaacute
inserido dentro da Seccedilatildeo II do Capiacutetulo VII da Constituiccedilatildeo Federal que prevecirc regras aplicaacuteveis tatildeo-somente
aos funcionaacuterios puacuteblicos civis da administraccedilatildeo puacuteblica 3) que o artigo 41 da Constituiccedilatildeo Federal menciona
expressamente o termo ldquocargordquo o qual somente eacute ocupado por funcionaacuterio puacuteblico estatutaacuterio e natildeo por
empregado puacuteblico natildeo restando qualquer duacutevida nesse sentido sobretudo apoacutes a nova redaccedilatildeo dada pela
Emenda Constitucional nordm 1998 4) e que a estabilidade preconizada no dispositivo em comento eacute incompatiacutevel
com o fundo de garantia a proteccedilatildeo contra a despedida arbitraacuteria seguro desemprego e outros benefiacutecios natildeo
previstos aos funcionaacuterios puacuteblicos Ressalte-se que natildeo foram poupadas criacuteticas ao entendimento sumulado do
Tribunal Superior do Trabalho por todos Maria Silvia Zanella Di Pietro Natildeo tem qualquer sentido a Suacutemula
390 I do TST quando estabelece que bdquoo servidor celetista da administraccedilatildeo direta autaacuterquica ou fundacional eacute
beneficiaacuterio da estabilidade prevista no art 41 da CF1988‟ esse entendimento jaacute era difiacutecil de ser aceito na
redaccedilatildeo original do artigo 41 da Constituiccedilatildeo mas chegou a ser adotado pelo STF antes da Emenda
Constitucional nordm 1998 Poreacutem a partir da Emenda nordm 19 que soacute assegura estabilidade ao servidor nomeado
para cargo de provimento efetivo natildeo mais se justifica a outorga de estabilidade ao servidor celetista que eacute
contratado (e natildeo nomeado) para emprego (e natildeo cargo) A distinccedilatildeo entre cargo e emprego resulta claramente
da Constituiccedilatildeo especialmente do artigo 37 I II e VIII e tambeacutem do respectivo regime previdenciaacuterio Os
ocupantes de emprego satildeo beneficiados com os direitos sociais previstos no artigo 7ordm (proteccedilatildeo contra
despedida arbitraacuteria seguro-desemprego fundo de garantia) natildeo assegurados aos servidores estatutaacuterios e o
proacuteprio regime previdenciaacuterio eacute diverso consoante decorre do artigo 40 sect13 da Constituiccedilatildeo A Suacutemula 390 I
do TST iguala situaccedilotildees que pela Constituiccedilatildeo satildeo submetidas a regimes juriacutedicos diferenciados DI PIETRO
Maria Sylvia Zanella Direito Administrativo p 563 12
Brasil Tribunal Superior do Trabalho Disponiacutevel em lt httpwwwtstjusbrjurisprudencia
Livro_Jurisprudlivro_pdf_atualpdfgt Acesso em 09 jul 2010 Inserida em 20042005 (ex-OJ SDI-1 268 e ex-
OJ SDI-2 22)
8
sociais o que natildeo atende ao interesse puacuteblico motivo pelo qual se defende que a
aposentadoria espontacircnea do empregado puacuteblico eacute fator impeditivo para a aplicaccedilatildeo da
Suacutemula nordm 390 I do TST
4 Argumentos para a inaplicabilidade da Suacutemula nordm 390 I do TST
41 Obstaacuteculos constitucionais
Como primeiro argumento pela impossibilidade de aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do
TST nessa hipoacutetese temos que a aposentadoria espontacircnea ainda que por si soacute natildeo extinga o
contrato de trabalho deve ser reconhecida como causa impeditiva de continuidade no
emprego puacuteblico ante os obstaacuteculos constitucionais impostos pela especificidade do regime
juriacutedico publicista da Administraccedilatildeo Puacuteblica
Como jaacute destacado o empregado puacuteblico como subespeacutecie ou subcategoria natildeo
deixa de ser servidor puacuteblico em sentido amplo embora sujeito ao regime celetista agrave ele
aplicam-se a todas as normas constitucionais previstas no Capiacutetulo VII do Tiacutetulo III da
Constituiccedilatildeo Federal tanto eacute para sua admissatildeo presta concurso puacuteblico [art 37 II da CF] e
submete-se ao teto constitucional [art 37 XI da CF] dentre diversas outras em que sua
aplicabilidade natildeo comporta discussatildeo
Tal peculiaridade torna necessaacuteria a harmonizaccedilatildeo da garantia agrave estabilidade com
os demais princiacutepios proacuteprios do direito puacuteblico igualmente previstos na Constituiccedilatildeo
Federal de tal modo que o desligamento do empregado puacuteblico apoacutes sua aposentadoria
espontacircnea natildeo possui nenhuma conotaccedilatildeo arbitraacuteria mas decorre da irrestrita e singela
aplicaccedilatildeo da norma constitucional
A impossibilidade de manter o empregado puacuteblico no mesmo cargoemprego no
qual se aposentou acumulando vencimentossalaacuterio e proventosaposentadoria decorre dos
incisos XXVI e XXVII e paraacutegrafo 10ordm todos do artigo 37 da CF que preceituam
9
Art 37 []
[]
XVI ndash eacute vedada a acumulaccedilatildeo remunerada de cargos puacuteblicos exceto quando
houver compatibilidade de horaacuterios observado em qualquer caso o disposto no
inciso XI
a) a de dois cargos de professor
b) a de um cargo de professor com outro teacutecnico ou cientiacutefico
c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de sauacutede com profissotildees
regulamentadas
XVII ndash a proibiccedilatildeo de acumular estende-se a empregos e funccedilotildees e abrange
autarquias fundaccedilotildees empresas puacuteblicas sociedades de economia mista suas
subsidiaacuterias e sociedades controladas direta ou indiretamente pelo poder puacuteblico
[]
sect10ordm Eacute vedada a percepccedilatildeo simultacircnea de proventos de aposentadoria decorrentes
do art 40 ou dos arts 42 e 142 com a remuneraccedilatildeo de cargo emprego ou funccedilatildeo
puacuteblica ressalvados os cargos acumulaacuteveis na forma desta Constituiccedilatildeo os cargos
eletivos e os cargos em comissatildeo declarados de livre nomeaccedilatildeo e exoneraccedilatildeo
A partir da conjugaccedilatildeo dos dispositivos constitucionais acima transcritos verifica-
se que a vedaccedilatildeo constitucional de acumulaccedilatildeo de empregos puacuteblicos prevista no artigo 37
XVI e XVII da CF persiste apoacutes a aposentadoria espontacircnea por forccedila do sect10ordm desse
mesmo artigo aplicando-se tal oacutebice a todos os servidores puacuteblicos tanto da ativa como
aposentados independentemente do seu regime previdenciaacuterio ateacute porque tal norma estaacute
inserida dentro da Seccedilatildeo I do Capiacutetulo VII da Constituiccedilatildeo Federal que traz as disposiccedilotildees
gerais aplicaacuteveis agrave Administraccedilatildeo Puacuteblica direta e indireta e todas as categorias e
subcategorias de servidores puacuteblicos sem distinccedilatildeo13
Esse entendimento jaacute estaacute assentado haacute tempos pelo Supremo Tribunal Federal
valendo lembrar dentre outros o RE 163204 de relatoria do Ministro Carlos Velloso14
em
que a Corte se baseou para declarar inconstitucional o sect1ordm do artigo 453 da CLT no
13
Como bem pondera Eros Roberto Grau ldquoNatildeo se interpreta o direito em tiras aos pedaccedilos A interpretaccedilatildeo de
qualquer texto de direito impotildee ao inteacuterprete sempre em qualquer circunstacircncia o caminhar pelo percurso que
se projeta a partir dele ndash do texto ndash ateacute a Constituiccedilatildeo Um texto de direito isolado destacado desprendido do
sistema juriacutedico natildeo expressa significado normativo algumrdquo GRAU Eros Roberto Ensaio e Discurso sobre a
InterpretaccedilatildeoAplicaccedilatildeo do Direito p 44 14
EMENTA CONSTITUCIONAL ADMINISTRATIVO SERVIDOR PUacuteBLICO PROVENTOS E
VENCIMENTOS ACUMULACcedilAtildeO CF art 37 XVI XVII
I A acumulaccedilatildeo de proventos e vencimentos somente eacute permitida quando se tratar de cargos funccedilotildees ou
empregos acumulaacuteveis na atividade na forma permitida na constituiccedilatildeo CF art 37 XVI XVII art 95
paraacutegrafo uacutenico I Na vigecircncia da Constituiccedilatildeo de 1946 art 185 que continha norma igual a que esta inscrita no
art 37 XVI CF88 a jurisprudecircncia do Supremo Tribunal Federal era no sentido da impossibilidade de
acumulaccedilatildeo de proventos com vencimentos salvo se os cargos de que decorrem essas remuneraccedilotildees fossem
acumulaacuteveis
II - Precedentes do STF- re 81729-SP ERE 68480 MS 19902 RE 77-237-SP RE 76241 -R J
III - RE conhecido e provido DJU de 310395 paacuteg 7779 Disponiacutevel em
lthttpstfjusbrportaljurisprudencialistarJurisprudenciaasps1=28RE242ESCLA2E+E+1632042E
NUME2E29+OU+28RE2EACMS2E+ADJ2+1632042EACMS2E29ampbase=baseAcordaosgt
Acesso em 31 jan 2011
10
julgamento da ADI 1770 tanto eacute que o Ministro Joaquim Barbosa em seu relatoacuterio
consignou
ldquoAo menos desde o julgamento do RE 163204 (rel min Carlos Velloso) a corte
tem decidido jaacute depois do advento da Constituiccedilatildeo de 1988 que eacute vedada a
acumulaccedilatildeo de proventos de aposentadoria com vencimentos a natildeo ser nos casos
excepcionalmente previstos no art 37 XVI e XVII da Carta Eacute preciso lembrar que
a rationale em que se baseou o Pleno partiu do pressuposto de que a vedaccedilatildeo de
acumulaccedilatildeo tambeacutem se aplica aos empregados de empresas puacuteblicas e sociedades
de economia mista ndash daiacute por que a expliacutecita referecircncia na ementa do julgado ao
inciso XVII do art 37 Vale lembrar que o entendimento que o entendimento do
Tribunal foi confirmado com o advento da Emenda Constitucional nordm 20 que
taxativamente vedou o tipo de acumulaccedilatildeo ora em questatildeo ao acrescentar o sect10ordm
ao art 37 da Carta de 1988 sem contar os reiterados pronunciamentos da Casa
no mesmo sentido (cf vg RE 463028 rel min Ellen Gracie Segunda Turma AI
484756-AGR rel min Carlos Velloso Segunda Turma ADI 1328 relmin Ellen
Gracie RE 141376 rel min Neacuteri da Silveira Segunda Turma e RE 197699 rel
Min Marco Aureacutelio)rdquo15
(grifos nossos)
Na verdade o reconhecimento da estabilidade prevista no artigo 41 da CF por
aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST ao empregado puacuteblico apoacutes sua aposentadoria
espontacircnea levaraacute a inaplicabilidade da regra da inacumulabilidade de vencimentossalaacuterios
com proventos de inatividade em situaccedilatildeo absolutamente contraacuteria a assentada na proacutepria ADI
1770 que ao declarar inconstitucional o sect1ordm do artigo 453 da CLT e firmar o entendimento
de que a aposentadoria espontacircnea natildeo extingue o contrato de trabalho teve como um de seus
fundamentos justamente a vedaccedilatildeo de uma possiacutevel e eventual acumulaccedilatildeo nesse sentido
vejamos destaque da ementa
[] Eacute inconstitucional o sect 1ordm do art 453 da CLT com a redaccedilatildeo dada pela Lei
95281997 quer porque permite como regra a acumulaccedilatildeo de proventos e
vencimentos - vedada pela jurisprudecircncia do Supremo Tribunal Federal - quer
porque se funda na ideacuteia de que a aposentadoria espontacircnea rompe o viacutenculo
empregatiacutecio Pedido natildeo conhecido quanto ao art 11 e paraacutegrafos da Lei nordm
95281997 Accedilatildeo conhecida quanto ao sect 1ordm do art 453 da Consolidaccedilatildeo das Leis do
Trabalho na redaccedilatildeo dada pelo art 3ordm da mesma Lei 95281997 para declarar sua
inconstitucionalidade 16
(grifos nossos)
Logo tendo a proacutepria decisatildeo do Supremo Tribunal Federal na ADI 1770 partido
do pressuposto de que a vedaccedilatildeo de acumulaccedilatildeo prevista no artigo 37 XVI e XVII da CF
15
STF Tribunal Pleno ADI 1770DF Rel Ministro Joaquim Barbosa mv j 11102006 DJ 01122006 p
00065 RB v 19 n 518 2007 p 20-23 LEXSTF v 29 n 339 2007 p 74-87
Disponiacutevel em lthttpstfjusbrportaljurisprudencialistarJurisprudenciaasps1=28ADI
242ESCLA2E+E+17702ENUME2E29+OU+28ADI2EACMS2E+ADJ2+17702EACMS2E
29ampbase=baseAcordaosgt Acesso em 31 jan 2011 16
STF Tribunal Pleno ADI 1770DF Rel Ministro Joaquim Barbosa mv j 11102006 DJ 01122006 p
00065 RB v 19 n 518 2007 p 20-23 LEXSTF v 29 n 339 2007 p 74-87
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tambeacutem se aplica aos empregados puacuteblicos aposentados pelo Regime Geral de Previdecircncia
Social a sua aposentadoria deve ser considerada como causa impeditiva da continuidade do
contrato de trabalho com a Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta autaacuterquica e fundacional sob pena
de violaccedilatildeo aos dispositivos constitucionais apontados e inobservacircncia a sua decisatildeo
vinculante
Conveacutem destacar que alguns Tribunais Regionais atentos a tais obstaacuteculos
constitucionais e fazendo uma melhor leitura das decisotildees da Suprema Corte jaacute tecircm apontado
nessa direccedilatildeo como se pode verificar dos julgados abaixo
Ante a impossibilidade de acumulaccedilatildeo de proventos com vencimentos e salaacuterios
salvo nas exceccedilotildees do art 37 XVI da CF a consequumlecircncia loacutegica eacute que a
aposentadoria espontacircnea dos servidores da administraccedilatildeo puacuteblica direta autaacuterquica
e fundacional e dos empregados de empresas puacuteblicas e sociedades de economia
mista extingue automaticamente o contrato de trabalho Dou provimento ao recurso
da reclamada17
Recurso ordinaacuterio Servidores puacuteblicos Vedaccedilatildeo constitucional de acumulaccedilatildeo de
proventos de aposentadoria com vencimentos Mesmo em relaccedilatildeo aos servidores
puacuteblicos a simples aposentadoria natildeo implica em automaacutetica rescisatildeo do contrato de
trabalho com empresas puacuteblicas sociedades de economia mista ou fundaccedilotildees
puacuteblicas haja vista a ADI 1770-4 julgada pelo STF que declarou a
inconstitucionalidade do paraacutegrafo 1ordm do art 453 da CLT Contudo natildeo eacute permitida
a manutenccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio do servidor puacuteblico celetista que se
aposentou haja vista a vedaccedilatildeo constitucional de acumulaccedilatildeo de proventos de
aposentadoria com vencimentos conforme paraacutegrafo 10 do art 37 da CF
excetuando-se a hipoacutetese do inciso XVI do art 37 da CF e art 11 da Emenda
Constitucional nordm 201998 Impende observar que a proibiccedilatildeo de acumulaccedilatildeo atinge
tambeacutem os ocupantes de empregos puacuteblicos como eacute o caso da reclamante
Entretanto eacute importante salientar que a aposentadoria natildeo implica em extinccedilatildeo
automaacutetica do contrato de trabalho Por isso cabe ao ente da Administraccedilatildeo Puacuteblica
dispensar o empregado puacuteblico que se aposentou pagando-lhe todos os consectaacuterios
legais proacuteprios da dispensa sem justa causa Natildeo haacute pois como se declarar a
nulidade da demissatildeo da autora a qual natildeo faz jus agrave reintegraccedilatildeo ao emprego diante
da vedaccedilatildeo constitucional de acumulaccedilatildeo de proventos de aposentadoria com
vencimentos mesmo porque natildeo se enquadra nas exceccedilotildees previstas no inciso XVI
do art 37 da CF e art 11 da Emenda Constitucional nordm 20199818
EMPREGADO PUacuteBLICO MANUTENCcedilAtildeO DO EMPREGO ACUMULACcedilAtildeO
DE PROVENTOS E VENCIMENTOS VEDACcedilAtildeO CONSTITUCIONAL 19
Servidor Puacuteblico da administraccedilatildeo indireta (Fundaccedilatildeo Puacuteblica) Cumulaccedilatildeo de
proventos de aposentadoria com os vencimentos da ativa Inadmissibilidade
Reintegraccedilatildeo indevida A cumulaccedilatildeo de proventos de aposentadoria com os
17
TRT 2ordf Regiatildeo RO 01749-2008-014-02-00-1 Ac nordm 20100118911 Rel Des Benedito Valentini 12ordf
Turma vu j 25022010 DJSP 03032010 Disponiacutevel em lthttptrtconstrtspjusbrdwpconsultasacordaos
consacordaos_turmas_htmphpid=20100225_20090906645_rhtmgt Acesso em 09 jul 2010 18
TRT 2ordf Regiatildeo RO 00637-2008-010-02-00-8 Ac nordm 20090200386 Rel Des Marcelo Freire Gonccedilalves 12ordf
Turma vu j 19032009 DJSP 03042009 Disponiacutevel em lthttptrtconstrtspjusbrdwpconsultas
acordaosconsacordaos_turmas_htmphpid=20100513_20090232180_rhtmgt Acesso em 09 jul 2010 19
TRT 12ordf Regiatildeo RO 07286200803612004 Rel Juiacuteza Maria Aparecida Caitano 4ordf Cacircmara mv DJSC
23102009 Disponiacutevel em lt httpconsultastrt12jusbrSAP2DocumentoListardopid
Doc=104427ampplocalConexao=sap2ampptipo=PDFgt Acesso em 21112010
12
vencimentos da ativa eacute vedada pela Constituiccedilatildeo Federal (art 37 paraacutegrafo 10)
ressalvadas as exceccedilotildees nela previstas Precedentes do E Supremo Tribunal Federal
(julgamento definitivo da ADin 1770 e RE 163204-6-Satildeo Paulo) Reintegraccedilatildeo que
se afasta 20
O proacuteprio Tribunal Superior do Trabalho tambeacutem jaacute se manifestou nesse sentido
quando afastando da condenaccedilatildeo a ordem de reintegraccedilatildeo de empregado puacuteblico de
autarquia estadual reconheceu expressamente a impossibilidade de cumulaccedilatildeo entre
proventos de aposentadoria e salaacuterio por aplicaccedilatildeo dos dispositivos constitucionais em
anaacutelise21
vejamos
Recurso de revista Aposentadoria espontacircnea Servidor puacuteblico regido pela CLT
Autarquia Efeitos Reintegraccedilatildeo Proibiccedilatildeo de acumulaccedilatildeo de proventos e
vencimentos O E Supremo Tribunal Federal por ocasiatildeo do julgamento da ADI nordm
1770-4DF em 111006 ao declarar a inconstitucionalidade do sect 1ordm do art 453 da
CLT com a redaccedilatildeo dada pela Lei nordm 95281997 e firmar o entendimento de que a
aposentadoria espontacircnea por si soacute natildeo eacute causa de extinccedilatildeo do contrato de trabalho
ressalvou que a permanecircncia no emprego dos empregados de autarquias fundaccedilotildees
empresas puacuteblicas e sociedades de economia mista estaacute condicionada agrave observacircncia
da proibiccedilatildeo de acumulaccedilatildeo de proventos e vencimentos nos termos do artigo 37 sect
10 da Constituiccedilatildeo Federal Isto porque conforme pacificado por aquela c Corte
referida acumulaccedilatildeo somente seria possiacutevel quando se tratar de cargos funccedilotildees ou
empregos acumulaacuteveis na atividade nos termos em que disciplinado nos incisos
XVI e XVII do artigo 37 da Constituiccedilatildeo Federal Recurso de revista conhecido e
provido22
Portanto ante os obstaacuteculos constitucionais apontados que impedem a percepccedilatildeo
cumulativa de vencimentos e proventos a aposentadoria espontacircnea deve ser considerada
como causa impeditiva da continuidade no emprego puacuteblico o que consequentemente impotildee
o afastamento da aplicabilidade da Suacutemula 390 I do TST nessa hipoacutetese
20
TRT 2ordf Regiatildeo RO 03571-2006-086-02-00-5 Ac n 20090662908 Rel Des Rosa Maria Zuccaro 2ordf Turma
vu j 29072009 DJSP 01092009 Disponiacutevel em lthttpwwwtrt02govbr 8035020090662908htmlgt
Acesso em 09 jul 2010 21
Registre-se ainda que o Tribunal Superior do Trabalho considerando que o Supremo Tribunal Federal
reconheceu a repercussatildeo geral da questatildeo e que jaacute foram selecionados processos representativos da controveacutersia
(AI 719918 AI 730127 AI 749207 AI 749276 AI 756901 Disponiacutevel em
lthttpwwwstfjusbrportalcmsverTextoaspservico=jurisprudenciaRepercussaoGeralRepresentativogt
Acesso em 14 jul 2011) ateacute o pronunciamento definitivo da Suprema Corte com fulcro no artigo 543-B sect 1ordm
do CPC tem sobrestados todos os recursos interpostos com o tema ldquoaposentadoria espontacircnea ndash empregado
puacuteblico ndash acumulaccedilatildeo ndash proventos ndash vencimentosrdquo
(cf TST AIRR 95540-2520055020065) A nossa
expectativa eacute que a questatildeo seja apreciada sob a oacutetica constitucional ora proposta atentando-se as peculiaridades
do regime publicista da Administraccedilatildeo Puacuteblica portanto fora da vala comum das relaccedilotildees privadas como em
regra vem sendo enfrentada pela Justiccedila do Trabalho reconhecendo-se em outras palavras a tese aqui exposta 22
TST RR 183840-2120085020044 Rel Des Aloysio Correcirca da Veiga 06ordf Turma vu j 07122010
DJET 16122010 Disponiacutevel em lthttpaplicacao5tstjusbrconsultaunificada2
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Acesso em 30 jun 2011
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42 Congruecircncia hermenecircutica
O segundo argumento que trazemos para a inaplicabilidade da Suacutemula nessa
hipoacutetese eacute que a aposentadoria espontacircnea do empregado puacuteblico altera as circunstacircncias
faacuteticas pressupostas pelo artigo 41 da CF impedindo sua subsunccedilatildeo sendo que eventual
aplicaccedilatildeo geraria uma incongruecircncia hermenecircutica jaacute que o beneficiaacuterio original da norma na
mesma condiccedilatildeo ou situaccedilatildeo do empregado puacuteblico natildeo deteacutem a garantia que a ele estaacute sendo
reconhecida extensivamente
Teleologicamente a aposentadoria eacute ato incompatiacutevel com a continuidade laboral
jaacute que como destaca Sergio Pinto Martins ldquosignifica retirar-se aos seus aposentos deixar de
trabalhar ficar em casardquo 23
sugerindo de plano o fim da estabilidade ateacute por presunccedilatildeo
faacutetica
Credita-se como premissa da alteraccedilatildeo faacutetica justamente a aposentadoria
espontacircnea do empregado puacuteblico que revela uma circunstacircncia bem diversa da estabilidade
adquirida com a implementaccedilatildeo dos requisitos previstos no artigo 41 da CF
Isso porque se nesse primeiro momento o empregado puacuteblico com a estabilidade
busca o cumprimento do contrato de trabalho que na verdade foi um dos principais objetivos
do constituinte originaacuterio ao proteger a relaccedilatildeo de emprego contra despedida arbitraacuteria ou sem
justa causa [art 7ordm I da CF] - talvez a mais importante garantia da estabilidade e sem
duacutevidas o que mais interessa ao empregado puacuteblico pois propiciaraacute alcanccedilar sua
aposentadoria - no segundo momento ele jaacute a conseguiu uma vez que a aposentadoria
espontacircnea em vista dos requisitos legais para sua concessatildeo e da possibilidade de
levantamento de todos os valores depositados na conta vinculada do FGTS pressupotildee o
integral cumprimento do contrato de trabalho
Uma vez aposentado e assegurado ao empregado puacuteblico uma remuneraccedilatildeo
mensal independentemente da continuidade ou natildeo do contrato de trabalho essecircncia da
estabilidade natildeo haacute mais razotildees para que essa seja reconhecida e por consequecircncia aplicada
a Suacutemula 390 I do TST
23
MARTINS Sergio Pinto Curso de Direito do Trabalho p 333
14
Tanto eacute que o servidor puacuteblico estatutaacuterio inegavelmente beneficiaacuterio original da
garantia da norma prevista no artigo 41 da CF ateacute pela redaccedilatildeo do dispositivo que menciona
ldquocargo puacuteblicordquo tem como termo final de sua estabilidade a aposentadoria pois com ela
opera-se de pleno direito e automaticamente a vacacircncia do cargo ateacute entatildeo ocupado
consoante o artigo 33 VII da Lei nordm 81121990 [Regime Juriacutedico Uacutenico dos Servidores
Puacuteblicos Civis Federais] de repeticcedilatildeo comum nos Estatutos Estaduais24
que dispotildee
Artigo 33 - A vacacircncia do cargo puacuteblico decorreraacute de
[]
VII - aposentadoria
Dentro desse contexto necessaacuterio ir aleacutem pois se se o servidor puacuteblico
estatutaacuterio repita-se beneficiaacuterio original da estabilidade constitucional que acabou sendo
reconhecida ao empregado puacuteblico por uma interpretaccedilatildeo extensiva acolhida pela Suacutemula
390 I do TST quando de sua aposentadoria natildeo mais a deteacutem natildeo haacute como tal estabilidade
ser reconhecida ao empregado puacuteblico nessa mesma hipoacutetese sob pena de conferir maior
benefiacutecio a esse uacuteltimo do que ao beneficiaacuterio original o que hermeneuticamente seria
absolutamente incongruente
Natildeo eacute possiacutevel que um benefiacutecio vantagem ou garantia reconhecido a partir da
interpretaccedilatildeo extensiva de determinada norma constitucional adquira uma autonomia tal que
passe a ser aplicado em uma situaccedilatildeo faacutetica que sua interpretaccedilatildeo ordinaacuteria natildeo comporta A
interpretaccedilatildeo extensiva de norma beneacutefica sempre deve estar condicionada a sua aplicaccedilatildeo
ordinaacuteria e mais como bem lembra o artigo 114 do CC as normas beneacuteficas devem ser
interpretadas restritivamente25
-26
24
Destacamos que no acircmbito do Estado de Satildeo Paulo a Lei Complementar Estadual nordm 180 de 12 de maio de
1978 que instituiu o Sistema de Administraccedilatildeo de Pessoal da Administraccedilatildeo Puacuteblica do Estado de Satildeo Paulo e
suas Autarquias em seu artigo 59 previu expressamente a vacacircncia em decorrecircncia da aposentadoria sendo tal
norma aplicada aos empregados puacuteblicos por forccedila do artigo 205 que abarcou os servidores admitidos nos termos
da legislaccedilatildeo trabalhista vejamos
Artigo 1ordm - Esta lei complementar institui o Sistema de Administraccedilatildeo de Pessoal relativo aos funcionaacuterios
puacuteblicos civis e servidores da Administraccedilatildeo Centralizada e das Autarquias do Estado
Art 205 ndash Para fins desta lei complementar passam a ser considerados servidores
I ndash os admitidos em caraacuteter temporaacuterio nos termos do artigo 1ordm da lei nordm 500 de 13 de novembro de 1974
II ndash os atuais extranumeraacuterios
III ndash os atuais funcionaacuterios interinos
IV ndash os servidores admitidos nos termos da legislaccedilatildeo trabalhista
Artigo 59 - A vacacircncia da funccedilatildeo-atividade decorreraacute de
[]
IV - aposentadoria 25
Coacutedigo Civil Art 114 As normas beneacuteficas devem ser interpretadas restritivamente
15
Essa cautela eacute importante e deve ser observada pelo interprete para se evitar que
uma interpretaccedilatildeo extensiva desvirtue o sistema que a norma em anaacutelise integra gerando uma
nova vantagem que sequer eacute prevista no ordenamento juriacutedico extrapolando a intenccedilatildeo do
legislador O reconhecimento da estabilidade apoacutes a aposentadoria espontacircnea do empregado
puacuteblico eacute um exemplo de sobreposiccedilatildeo de benefiacutecios assegura-se todos os benefiacutecios
inerentes aos servidores celetistas [FGTS seguro desemprego etc] e mais um outro
[estabilidade] inclusive em condiccedilatildeo melhor que a dos servidores estatutaacuterios [que apoacutes a
aposentadoria a perdem ante a vacacircncia do cargo] na verdade tal fato acaba por dar origem
um regime juriacutedico hibrido soacute com benefiacutecios que natildeo foi previsto por lei
Assim tambeacutem por essa oacutetica necessaacuterio reconhecer a impossibilidade de
aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST pois a aposentadoria espontacircnea tem o condatildeo de alterar
as circunstacircncias faacuteticas pressupostas que permitiriam a subsunccedilatildeo do artigo 41 da CF
gerando eventual aplicaccedilatildeo uma incongruecircncia hermenecircutica jaacute que conferiria
extensivamente uma garantia ao empregado puacuteblico natildeo assegurada ao beneficiaacuterio original
da norma
43 Interesse puacuteblico eficiecircncia administrativa e resultados sociais
Como uacuteltimo argumento mas natildeo exaustivo para a impossibilidade de aplicaccedilatildeo
da Suacutemula 390 I do TST para os empregados puacuteblicos aposentados espontaneamente ateacute
em vista do tema central desse Congresso temos que eventual manutenccedilatildeo do servidor no
emprego puacuteblico nessa hipoacutetese cria uma situaccedilatildeo absurda que natildeo atende ao interesse
puacuteblico por contribuir negativamente para a eficiecircncia administrativa e a obtenccedilatildeo de
resultados sociais
26
Jaacute advertia Paulo Bonavides ldquoA interpretaccedilatildeo de todas as normas constitucionais vem portanto regida
basicamente pelo criteacuterio valorativo extraiacutedo da natureza mesma do sistema Faz-se assim suspeita ou falha
toda anaacutelise interpretativa de normas constitucionais tomadas insuladamente agrave margem do amplo contexto que
deriva do sistema constitucional De modo que nenhuma liberdade ou direito nenhum norma de organizaccedilatildeo ou
construccedilatildeo do Estado seraacute idocircnea fora dos cacircnones da interpretaccedilatildeo sistemaacutetica uacutenica apta a iluminar a
regra constitucional em todas as suas possiacuteveis dimensotildees de sentido para exprimir-lhe corretamente o alcance
e grau de eficaacuteciardquo Bonavides Paulo Curso de Direito Constitucional p 131
16
O reconhecimento da estabilidade prevista no artigo 41 da CF apoacutes a
aposentadoria espontacircnea com a aplicaccedilatildeo da respectiva suacutemula impotildee a Administraccedilatildeo
Puacuteblica uma vinculaccedilatildeo com seus empregados puacuteblicos por toda sua vida hipoacutetese natildeo
prevista em nenhuma norma da legislaccedilatildeo trabalhista e mais em situaccedilatildeo muito mais
vantajosa do que a dos funcionaacuterios puacuteblicos [estatutaacuterios] jaacute que para esses como
expusemos a aposentadoria implica necessariamente a vacacircncia de seu cargo puacuteblico e a
extinccedilatildeo da relaccedilatildeo juriacutedica criando-se uma nova forma de vitaliciedade natildeo prevista na
Constituiccedilatildeo Federal27
Essa situaccedilatildeo absurda traz inuacutemeras consequecircncias sobretudo econocircmicas
financeiras e sociais Destacaremos 03 que por influiacuterem no funcionamento da Administraccedilatildeo
Puacuteblica no desenvolvimento das atividades administrativas e no mercado de trabalho
contribuem negativamente para eficiecircncia administrativa e a obtenccedilatildeo de resultados sociais
deixando claro que a aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST tambeacutem natildeo atende ao interesse
puacuteblico Vejamos
27
Na hipoacutetese da tese ora proposta ser superada partindo-se da premissa que por forccedila do proacuteprio artigo 41 da
CF ficaria afastada a aplicaccedilatildeo do artigo 51 da Lei nordm 821391 que prevecirc a aposentadoria compulsoacuteria
requerida pelo empregador o proacuteximo limite a ser colocado para a aplicaccedilatildeo da Suacutemula nordm 390 I do TST seria
a aposentadoria compulsoacuteria prevista no inciso II do sect1ordm do artigo 40 da CF Nesse ponto algumas decisotildees
recentes do Tribunal Superior do Trabalho indicam que deveraacute prevalecer o entendimento de que o inciso II do
sect1ordm do artigo 40 da Constituiccedilatildeo Federal deve ser aplicado tambeacutem aos empregados puacuteblicos o que por via de
consequecircncia acaba tambeacutem por reforccedilar a presente tese Vejamos Agravo de instrumento Recurso de revista
Impossibilidade de reconhecimento de viacutenculo empregatiacutecio com o ente puacuteblico (municiacutepio de Satildeo Paulo) apoacutes a
aposentadoria compulsoacuteria A aposentadoria compulsoacuteria do servidor puacuteblico estatutaacuterio ou do servidor regido
pela CLT inclusive os empregados dos demais entes estatais (empresas puacuteblicas sociedades de economia mista
etc) extingue automaticamente seu viacutenculo juriacutedico estatutaacuterio ou empregatiacutecio com a respectiva entidade
estatal por forccedila de comando constitucional inarredaacutevel Eacute que a Constituiccedilatildeo consagrando os princiacutepios da
impessoalidade da moralidade e da eficiecircncia na administraccedilatildeo puacuteblica (caput do art 37 da CF) aleacutem da
democratizaccedilatildeo ampla do acesso aos cargos empregos e funccedilotildees puacuteblicas (art 37 I e II da CF) proiacutebe enfaacutetica
e expressamente a acumulaccedilatildeo remunerada de tais cargos empregos e funccedilotildees puacuteblicas (art 37 XVI e XVII da
CF) salvo restritas exceccedilotildees (art 37 XVI a b e c e sect 10 da CF) Esta proibiccedilatildeo agrave acumulaccedilatildeo estende-se de
modo expresso agrave -percepccedilatildeo simultacircnea de proventos de aposentadoria () com a remuneraccedilatildeo de cargo
emprego ou funccedilatildeo puacuteblica- (sect 10 do art 37 da CF) Por decorrecircncia loacutegica para que natildeo haja a rejeitada
acumulaccedilatildeo natildeo eacute possiacutevel a continuidade do viacutenculo do servidor estatutaacuterio ou do celetista tatildeo logo consumada
sua aposentadoria compulsoacuteria Registre-se que o jubilamento compulsoacuterio apoacutes os 70 anos hipoacutetese dos autos
natildeo se confunde com a aposentadoria voluntaacuteria por tempo de contribuiccedilatildeo (antigo tempo de serviccedilo) a qual
pode ocorrer muito antes dos 70 anos esta sim natildeo importando na extinccedilatildeo do contrato segundo jurisprudecircncia
do STF Estender regras criteacuterios e efeitos da modalidade voluntaacuteria de jubilaccedilatildeo para a modalidade
compulsoacuteria em afronta a diversas regras constitucionais enfaacuteticas natildeo eacute viaacutevel do ponto de vista juriacutedico
Agravo de instrumento desprovido (TST AIRR 94840-1920035020033 Rel Mauricio Godinho Delgado 6ordf
Turma vu j 23062010 DEJT 28062010 Disponiacutevel em lthttpaplicacao 2tstjusbrconsultaunificada2gt
Acessado em 09 jul 2010 No mesmo sentido TST RR 36440-1020075020053 Rel Min Mauricio Godinho
Delgado 6ordf Turma vu j 07042010 DEJT 16042010 Disponiacutevel em lthttpaplicacao2
tstjusbrconsultaunificada2gt Acessado em 09 jul 2010)
17
i) Estiacutemulo agrave aposentadoria precoce dos empregados puacuteblicos
Essa primeira consequecircncia eacute bastante oacutebvia e tem se observado cada dia com
mais frequecircncia entre os empregados puacuteblicos que partindo da premissa de que mesmo
aposentados espontaneamente poderatildeo continuar trabalhando para a Administraccedilatildeo Puacuteblica
ante a aplicaccedilatildeo extensiva da Suacutemula 390 I do TST veem na aposentadoria precoce uma
forma eficaz de aumentar seus rendimentos mensais jaacute que perceberatildeo cumulativamente a
aposentadoria do oacutergatildeo de previdecircncia oficial e sua remuneraccedilatildeo mensal
A aposentadoria precoce contudo eacute um dos principais vilotildees do INSS pois com
o aumento da expectativa de vida dos brasileiros e consequentemente a necessidade de arcar
por mais tempo com os custos da aposentadoria de seus beneficiaacuterios o quanto antes iniciar o
seu pagamento maior seraacute o gasto acentuando o desequiliacutebrio do sistema atuarial e o deacuteficit
anual
Ainda verifica-se que tal orientaccedilatildeo vai de encontro aos esforccedilos legislativos para
o desestiacutemulo justamente da aposentadoria precoce que teve no fator previdenciaacuterio
sempre em discussatildeo o seu principal agente
Dentro desse contexto verifica-se que o reconhecimento da estabilidade nessa
hipoacutetese natildeo atende ao interesse puacuteblico uma vez que prejudica a sociedade que ao final eacute
quem arca com o deacuteficit e os prejuiacutezos da seguridade social
ii) Estagnaccedilatildeo na Administraccedilatildeo Puacuteblica
Outra consequecircncia menos oacutebvia e que deve ser analisada com cautela para
evitar uma conclusatildeo equivocada eacute que a impossibilidade do rompimento do viacutenculo
contratual no momento da aposentadoria do empregado puacuteblico acaba alimentando um ciclo
de estagnaccedilatildeo na Administraccedilatildeo Puacuteblica
Ao se impor para Administraccedilatildeo Puacuteblica a estabilidade de um empregado puacuteblico
apoacutes sua aposentadoria espontacircnea posterga-se a renovaccedilatildeo da matildeo-de-obra fechando as
portas para novos servidores que em regra ingressam no serviccedilo puacuteblico trazendo novas
18
ideias cultura e atitudes A postergaccedilatildeo da renovaccedilatildeo de matildeo-de-obra acaba propagando
antigas praacuteticas e rotinas viciadas que traz desestiacutemulo reduzindo a produtividade tornando
a Administraccedilatildeo Puacuteblica mais suscetiacutevel aos problemas decorrentes do desgaste de sua matildeo-
de-obra e menos sensiacutevel aos pleitos dos servidores o que traz desestiacutemulo e reduz a
produtividade num ciclo infinito
Produtividade e eficiecircncia caminham juntas uma Administraccedilatildeo Puacuteblica menos
produtiva eacute menos eficiente o que prejudica toda a populaccedilatildeo que eacute a beneficiaacuteria das
atividades administrativas natildeo atendendo pois ao interesse puacuteblico aleacutem de princiacutepio
constitucional [art 37 caput CF]
iii) Natildeo abertura de novas vagas de trabalho na Administraccedilatildeo Puacuteblica
Essa talvez seja a consequecircncia mais contrastante do reconhecimento da
estabilidade do empregado puacuteblico apoacutes sua aposentadoria pois revela uma atitude egoiacutesta
prestigiando-se um interesse econocircmico individual em detrimento da obtenccedilatildeo de um
resultado social relevante consistente na abertura desse mercado de trabalho para a
coletividade
A pretensatildeo individual aqui natildeo eacute assegurar o caraacuteter alimentar da retribuiccedilatildeo
mensal pela contraprestaccedilatildeo de serviccedilo pois esse jaacute se obteve com a aposentadoria mas
assegurar um aumento de renda com o recebimento cumulativo dessas duas vantagens
pecuniaacuterias em prejuiacutezo de um nuacutemero indeterminado de pessoas que em regra natildeo possuem
nenhuma das duas
A natildeo abertura de novas vagas sem duacutevidas acaba por prejudicar de forma direta
e indireta toda a sociedade mas de sobremaneira a populaccedilatildeo mais jovem jaacute que o concurso
puacuteblico tem se mostrado ser a forma mais democraacutetica e procurada por milhotildees de pessoas
sem experiecircncia para ter acesso ao seu primeiro emprego
A diminuiccedilatildeo de oferta de vagas no setor puacuteblico contribui para desequilibrar o
mercado de trabalho e para o desemprego trazendo seacuterias consequecircncias econocircmicas e sociais
que atingem toda a sociedade o que natildeo atende ao interesse puacuteblico
19
Natildeo poderia ser mais oportuno que finalizar transcrevendo trecho do voto
divergente do Ministro Marco Aureacutelio no julgamento da ADI 1721 que demonstrando
preocupaccedilatildeo com essa questatildeo assentava natildeo haver conflito do sect2ordm do artigo 453 da CLT
com a Constituiccedilatildeo Federal o que em nosso entender deveria ter prevalecido na Suprema
Corte vejamos
Se percebermos o todo desses preceitos vamos ver que eles partem de duas
premissas A primeira de que o veio de ouro natildeo eacute inesgotaacutevel A segunda de que o
mercado de trabalho eacute desequilibrado com oferta excessiva de matildeo-de-obra e
escassez de empregos jaacute que estamos recebendo ainda forccedila jovem ndash pessoas com
vinte anos ndash e que precisamos por ano para atendecirc-la de cerca de um milhatildeo e
duzentos mil empregos
Ante ateacute mesmo a situaccedilatildeo concreta da Previdecircncia Social natildeo consigo concluir que
esses dispositivos natildeo satildeo razoaacuteveis porque teria imensa dificuldade em assentar o
conflito frontal com algum preceito da Carta de 1988 Aliaacutes o que estaacute na
Consolidaccedilatildeo das Leis do Trabalho encontra ressonacircncia na relaccedilatildeo contratual
decorrente da Lei nordm 811290 a revelar que com a aposentadoria do servidor ndash natildeo
do empregado regido pela CLT ndash haacute a vacacircncia do cargo puacuteblico e a extinccedilatildeo da
relaccedilatildeo juriacutedica Seraacute que aqui tambeacutem se trata de um dispositivo inconstitucional o
inciso VII do artigo 33 da Lei nordm 811290 Ao meu ver natildeo No caso a disciplina
visa justamente a inibir aposentadoria que pode ser tida como precoce
[]
De qualquer modo numa reflexatildeo maior considerado o agravamento do mercado
da situaccedilatildeo da Previdecircncia Social assento que natildeo tem o conflito do sect2ordm em
comento com a Constituiccedilatildeo Federal
Julgo improcedente o pedido formulado28
Logo tambeacutem sob a perspectiva do interesse puacuteblico ateacute para prestigiar a
eficiecircncia administrativa e incentivar a obtenccedilatildeo de resultados sociais impotildee-se que a
aposentadoria espontacircnea seja reconhecida como fator impeditivo para a aplicaccedilatildeo da Suacutemula
390 I do TST
5 Conclusatildeo
1 - A questatildeo objeto da presente tese surge apoacutes o julgamento das ADIs 1721 e 1770 pelo
Supremo Tribunal Federal que declarou inconstitucional os sectsect 1ordm e 2ordm do artigo 453 da CLT
firmando em sentido diametralmente oposto ao jaacute pacificado do Tribunal Superior do
Trabalho o entendimento de que a aposentadoria espontacircnea natildeo extingue o contrato de
trabalho
28
STF Tribunal Pleno ADI 1721DF Rel Ministro Carlos Brito mv j 11102006 DJ 29062007 p 00020
RTJ vol 00201-03 p 00885 LEXSTF v 29 nordm 345 2007 p 35-52 Disponiacutevel em lthttpredirstfjusbr
paginadorpaginadorjspdocTP=ACampdocID=469598gt Acesso em 31 jan 2011
20
2 ndash As decisotildees das ADIs 1721 e 1770 natildeo foram positivas talvez por natildeo ser um Tribunal
especializado em mateacuteria trabalhista o Supremo Tribunal Federal com exceccedilatildeo do Ministro
Marco Aureacutelio que foi vencido na ADI 1721 e em parte na ADI 1770 natildeo tenha mensurado
bem a extensatildeo e as consequecircncias de sua decisatildeo trazendo dentre outras questotildees a ora
debatida
3 ndash O entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal culminou na inversatildeo do
posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho acerca dos efeitos da aposentadoria
espontacircnea no contrato de trabalho fazendo eclodir reclamaccedilotildees trabalhistas de empregados
puacuteblicos visando o reconhecimento da estabilidade prevista no artigo 41 da CF mesmo apoacutes
sua aposentadoria espontacircnea por aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST inclusive como
fundamento determinante de sua reintegraccedilatildeo dando iniacutecio a uma fase de inseguranccedila
juriacutedica
4 ndash Tal pretensatildeo todavia natildeo haacute como ser acolhida pois a aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do
TST para os empregados puacuteblicos apoacutes sua aposentadoria espontacircnea encontra obstaacuteculos na
Constituiccedilatildeo Federal revela uma incongruecircncia hermenecircutica e acaba contribuindo
negativamente para a eficiecircncia administrativa e para a obtenccedilatildeo de resultados sociais o que
natildeo atende ao interesse puacuteblico
5 ndash Sempre se deve ter como premissa que os empregados puacuteblicos embora contratados sob o
regime da legislaccedilatildeo trabalhista como subespeacutecie ou subcategoria de servidor puacuteblico
submetem-se as normas constitucionais inerentes ao regime publicista da Administraccedilatildeo
Puacuteblica que derrogam a legislaccedilatildeo trabalhista no que natildeo for compatiacutevel tornando necessaacuteria
a harmonizaccedilatildeo da garantia agrave estabilidade com os demais princiacutepios da Constituiccedilatildeo Federal
6 ndash Ainda que se entenda que a aposentadoria espontacircnea por si soacute natildeo extinga o contrato de
trabalho a impossibilidade de manter o empregado puacuteblico no mesmo cargoemprego
acumulando vencimentossalaacuterios de seu emprego com os proventosaposentadoria decorre
da irrestrita e singela aplicaccedilatildeo de norma constitucional prevista nos incisos XXVI e XXVII e
paraacutegrafo 10ordm todos do artigo 37 da CF
7 ndash O reconhecimento da estabilidade prevista no artigo 41 da CF por aplicaccedilatildeo da Suacutemula
390 I do TST ao empregado puacuteblico apoacutes sua aposentadoria espontacircnea levaraacute a
inobservacircncia da decisatildeo vinculante proferida na proacutepria ADI 1770 que ao declarar
inconstitucional o sect1ordm do artigo 453 da CLT e firmar o entendimento de que a aposentadoria
21
espontacircnea natildeo extingue o contrato de trabalho teve como um de seus fundamentos
justamente a vedaccedilatildeo de uma possiacutevel e eventual acumulaccedilatildeo nesse sentido
8 ndash Os obstaacuteculos constitucionais impostos pelo regime publicista da Administraccedilatildeo Puacuteblica
que impedem a percepccedilatildeo cumulativa de vencimentos e proventos torna a aposentadoria
espontacircnea do empregado puacuteblico fator impeditivo da continuidade no emprego puacuteblico o
que consequentemente impotildee o afastamento da aplicabilidade da Suacutemula 390 I do TST
nessa hipoacutetese
9 ndash A aposentadoria espontacircnea do empregado puacuteblico altera as circunstacircncias faacuteticas
pressupostas pelo artigo 41 da CF subtraindo as razotildees essenciais para o reconhecimento da
estabilidade o que impede a sua subsunccedilatildeo e afasta a aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST
10 ndash Natildeo eacute possiacutevel e hermeneuticamente seria absolutamente incongruente reconhecer a
estabilidade ao empregado puacuteblico apoacutes a sua aposentadoria espontacircnea se o servidor puacuteblico
estatutaacuterio beneficiaacuterio original da estabilidade constitucional que somente eacute reconhecida ao
empregado puacuteblico por uma interpretaccedilatildeo extensiva acolhida pela Suacutemula 390 I do TST
quando de sua aposentadoria natildeo mais a deteacutem jaacute que para esses a aposentadoria implica
necessariamente a vacacircncia do cargo
11 - O reconhecimento da estabilidade apoacutes a aposentadoria espontacircnea do empregado
puacuteblico na verdade acabaria dando origem um regime juriacutedico hibrido com sobreposiccedilatildeo de
benefiacutecios natildeo previstos por lei sendo-lhes assegurados os benefiacutecios inerentes aos
servidores celetistas [FGTS seguro desemprego etc] e mais um outro [estabilidade]
inclusive em condiccedilatildeo melhor que a dos servidores estatutaacuterios
12 - A alteraccedilatildeo das circunstacircncias faacuteticas pressupostas que permitiriam a subsunccedilatildeo do artigo
41 da CF e a incongruecircncia hermenecircutica gerada por conferir por uma garantia ao empregado
puacuteblico natildeo assegurada ao beneficiaacuterio original da norma [servidor estatutaacuterio] impotildee o
reconhecimento da impossibilidade de aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST sendo a
aposentadoria espontacircnea o fator impeditivo
13 - O reconhecimento da estabilidade prevista no artigo 41 da CF apoacutes a aposentadoria
espontacircnea com a aplicaccedilatildeo da respectiva suacutemula impotildee a Administraccedilatildeo Puacuteblica uma
vinculaccedilatildeo com seus empregados puacuteblicos por toda sua vida hipoacutetese natildeo prevista em
nenhuma norma da legislaccedilatildeo trabalhista criando uma espeacutecie de vitaliciedade natildeo prevista
22
na Constituiccedilatildeo Federal situaccedilatildeo absurda que traz inuacutemeras consequecircncias que deixam claro
que o interesse puacuteblico estaacute sendo desatendido
14 ndash Consequecircncia bastante oacutebvia eacute o estiacutemulo agrave aposentadoria precoce dos empregados
puacuteblicos a fim de que tenham um aumento imediato em seus rendimentos mensais jaacute que
perceberatildeo cumulativamente a aposentadoria do oacutergatildeo de previdecircncia oficial e sua
remuneraccedilatildeo mensal o que acentua o desequiliacutebrio do sistema atuarial e o deacuteficit anual do
INSS prejudicando a sociedade que ao final eacute quem arca com o deacuteficit da seguridade social
15 ndash Outra consequecircncia menos oacutebvia eacute que a impossibilidade do rompimento do viacutenculo
contratual no momento da aposentadoria do empregado puacuteblico acaba alimentando um ciclo
de estagnaccedilatildeo na Administraccedilatildeo Puacuteblica tornando-a menos produtiva logo menos eficiente
o que desatende a princiacutepio constitucional [art 37 caput CF] e prejudica a populaccedilatildeo que eacute a
beneficiaacuteria das atividades administrativas
16 - Consequecircncia de ordem social eacute o recrudescimento do mercado de trabalho com a natildeo
abertura de novas vagas no setor puacuteblico acentuando o desemprego o que prejudica de forma
direta e indireta toda a sociedade sobretudo a populaccedilatildeo mais jovem que vecirc nos concursos
puacuteblicos uma oportunidade de acesso ao primeiro emprego
17 ndash As consequecircncias geradas pela situaccedilatildeo absurda criada pelo reconhecimento da
estabilidade ao empregado puacuteblico nessa hipoacutetese tornam clara que sob a perspectiva do
interesse puacuteblico ateacute para prestigiar a eficiecircncia administrativa e incentivar a obtenccedilatildeo de
resultados sociais torna imperioso o reconhecimento de que a aposentadoria espontacircnea eacute
fator impeditivo para a aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST
18 - Considerando todos os argumentos trazidos na presente tese entendemos que restou
devidamente demonstrado que a aposentadoria espontacircnea do empregado puacuteblico eacute fator
impeditivo para aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST
19 - Assim todas as reclamaccedilotildees trabalhistas propostas contra a Administraccedilatildeo Puacuteblica direta
autaacuterquica e fundacional visando reintegraccedilatildeo de empregado puacuteblico aposentado
espontaneamente com fundamento na aplicaccedilatildeo de tal verbete devem ser julgadas
improcedentes a fim de se reafirmar a aplicaccedilatildeo dos obstaacuteculos constitucionais impedir uma
incongruecircncia hermenecircutica e o desatendimento do interesse puacuteblico com uma contribuiccedilatildeo
negativa para a eficiecircncia administrativa e para a obtenccedilatildeo de resultados sociais
2
vencimentos de seu emprego puacuteblico buscam continuar trabalhando na Administraccedilatildeo
Puacuteblica pretendendo tambeacutem nesse momento o reconhecimento extensivo da estabilidade
constitucional prevista no artigo 41 da CF com a aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST
E a questatildeo que se coloca eacute justamente se eacute possiacutevel agrave aplicaccedilatildeo de tal verbete
inclusive como motivo determinante de sua reintegraccedilatildeo no emprego puacuteblico
No desenvolvimento nossa tese apresentaraacute argumentos consistentes que
demonstraratildeo que natildeo sendo certo que a aplicaccedilatildeo pretendida encontra obstaacuteculos na
Constituiccedilatildeo Federal revela uma incongruecircncia hermenecircutica e acaba contribuindo
negativamente para a eficiecircncia administrativa e para a obtenccedilatildeo de resultados sociais o que
natildeo atende ao interesse puacuteblico
Ao final cumprindo o objetivo da presente tese seratildeo expostas as conclusotildees que
comprovaratildeo de forma inequiacutevoca que a aposentadoria espontacircnea do empregado puacuteblico eacute
fator impeditivo para a aplicaccedilatildeo da Suacutemula nordm 390 I do TST impondo-se o natildeo acolhimento
das reclamaccedilotildees trabalhistas propostas contra a Administraccedilatildeo Puacuteblica direta autaacuterquica e
fundacional visando reintegraccedilatildeo de empregado puacuteblico aposentado espontaneamente com
fundamento na aplicaccedilatildeo da respectiva suacutemula
2 Empregado puacuteblico Breve caracterizaccedilatildeo
Preliminarmente tem-se como necessaacuterio identificar o sujeito objeto da presente
tese [empregado puacuteblico] para ter em mente seu regime juriacutedico e suas demais caracteriacutesticas
evitando qualquer confusatildeo terminoloacutegica Adotamos a classificaccedilatildeo e o conceito trazido por
Maria Sylvia Zanella Di Pietro tambeacutem compartilhado por grande parte da doutrina pois
entendemos que satildeo os que melhores se coadunam com o texto constitucional atual
A autora classifica os empregados puacuteblicos como uma subespeacutecie ou subcategoria
de servidor puacuteblico que ldquosatildeo aquelas pessoas fiacutesicas que prestam serviccedilos ao Estado e a
Administraccedilatildeo Indireta com viacutenculo empregatiacutecio e mediante remuneraccedilatildeo pagas pelos
cofres puacuteblicosrdquo conceituando-os como aqueles ldquocontratados sob o regime da legislaccedilatildeo
3
trabalhista e ocupantes de emprego puacuteblicordquo Com relaccedilatildeo ao regime juriacutedico ressalta a
proacutepria autora que
ldquo[] satildeo contratados sob regime da legislaccedilatildeo trabalhista que eacute aplicaacutevel com as
alteraccedilotildees decorrentes da Constituiccedilatildeo Federal natildeo podem Estados e Municiacutepios
derrogar outras normas da legislaccedilatildeo trabalhista jaacute que natildeo tem competecircncia para
legislar sobre Direito do Trabalho reservada privativamente aacute Uniatildeo (art 22 I da
Constituiccedilatildeo) Embora sujeitos agrave CLT submetem-se a todas as normas
constitucionais referentes a requisitos para a investidura acumulaccedilatildeo de cargos
vencimentos entre outras previstas no Capiacutetulo VII do Tiacutetulo III da Constituiccedilatildeo
[] 1
Feita essa breve caracterizaccedilatildeo identificamos como sujeito o empregado puacuteblico
aquele contratado para ocupar emprego puacuteblico sob o regime da legislaccedilatildeo trabalhista com as
derrogaccedilotildees previstas na Constituiccedilatildeo Federal subespeacutecie ou subcategoria dos servidores
puacuteblicos
3 Aposentadoria espontacircnea e a extinccedilatildeo do contrato de trabalho
Tradicionalmente como tambeacutem destaca Amauri Mascaro do Nascimento2
sempre se entendeu que a aposentadoria quando requerida pelo empregado rescindia o
contrato de trabalho sendo uma causa natural de extinccedilatildeo contrato de trabalho3
1 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito Administrativo p 487-488
2 NASCIMENTO Amauri Mascaro Curso de Direito do Trabalho p 1118
3 No Direito Comparado valendo-se do estudo realizado por Sergio Pinto Martins verifica-se que esse tambeacutem eacute
o entendimento existindo diversas legislaccedilotildees que consagram a cessaccedilatildeo do contrato de trabalho quando o
empregado pede a aposentadoria citando o autor como exemplos as seguintes ldquoNa Espanha o Estatuto dos
Trabalhadores dispotildee que o contrato de trabalho se extinguiraacute com a aposentadoria do trabalhador (art
496)Em Portugal a bdquoreforma‟ do trabalhador importaraacute na caducidade do contrato de trabalho (art 343 c
do Coacutedigo do Trabalho) com a cessaccedilatildeo automaacutetica do pacto laboral Na Argentina quando o trabalhador
possa requerer o benefiacutecio previdenciaacuterio pelo porcentual maacuteximo tem o empregador a obrigaccedilatildeo de manter o
emprego pelo prazo maacuteximo de um ano Concedido o benefiacutecio ou vencido o prazo mencionado o contrato de
trabalho fica extinto (art 252 da Ley do Contrato de Trabajo com redaccedilatildeo determinada pela Ley 21659)Na
Gratilde-Bretanha o trabalhador para fazer jus agrave bdquopensatildeo por velhice‟ deve efetivamente estar afastado de
qualquer atividade e ter 65 anos (homem) e 60 anos (mulher) Apoacutes os 70 anos eacute autorizada a admissatildeo em
novo emprego Na Franccedila a aposentadoria por vontade do empregado importa na rescisatildeo do contrato de
trabalho Na Beacutelgica o aposentado eacute proibido de exercer a atividade profissional sob pena de ter suspenso seu
benefiacutecio Na Alemanha a aposentadoria natildeo faz cessar o contrato de trabalho mas geralmente as convenccedilotildees
coletivas determinam a cessaccedilatildeo do contrato de trabalho observada determinada idade Na Itaacutelia a bdquopensione
di vecchiaia‟ eacute concedida aos 60 anos aos homens e aos 55 anos agraves mulheres as quais podem continuar a
trabalhar por mais cinco anos para fazer jus aos montantes maacuteximos do benefiacuteciordquo MARTINS Sergio Pinto
Direito da Seguridade Social p 350-351
4
A questatildeo haacute tempos natildeo encontrava maiores divergecircncias e no acircmbito da Justiccedila
do Trabalho que eacute a competente para o julgamento das causas envolvendo os empregados
puacuteblicos [artigo 114 I da CF] estava pacificada pela Seccedilatildeo de Dissiacutedios Individuais nordm 1 do
Tribunal Superior do Trabalho nos termos da Orientaccedilatildeo Jurisprudencial nordm 177 que
dispunha
Aposentadoria espontacircnea Efeitos A aposentadoria espontacircnea extingue o contrato
de trabalho mesmo quando o empregado continua a trabalhar na empresa apoacutes a
concessatildeo do benefiacutecio previdenciaacuterio Assim sendo indevida a multa de 40 do
FGTS em relaccedilatildeo ao periacuteodo anterior aacute aposentadoria4
Dentro desse contexto natildeo era possiacutevel sequer cogitar no direito a estabilidade do
empregado puacuteblico nessa hipoacutetese perdendo qualquer sentido eventual discussatildeo sobre a
aplicabilidade ou natildeo do artigo 41 da CF e da Suacutemula 390 I do TST pois com a
aposentadoria espontacircnea naturalmente havia o rompimento do viacutenculo entre empregado
puacuteblico e a Administraccedilatildeo Puacuteblica e um novo contrato de trabalho [natildeo haacute que se falar em
continuidade] ficaria condicionado agrave aprovaccedilatildeo em concurso puacuteblico de provas ou provas e
tiacutetulos por imposiccedilatildeo do artigo 37 II da CF que dispotildee
Art 37 A Administraccedilatildeo Puacuteblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da
Uniatildeo dos Estados do Distrito Federal e dos Municiacutepios obedeceraacute aos princiacutepios
de legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiecircncia e tambeacutem ao
seguinte
[]
II a investidura em cargo ou emprego puacuteblico depende de aprovaccedilatildeo preacutevia em
concurso puacuteblico de provas ou de provas e tiacutetulos de acordo com a natureza e a
complexidade do cargo ou emprego na forma prevista em lei ressalvadas as
nomeaccedilotildees para cargo em comissatildeo declarado em lei de livre nomeaccedilatildeo e
exoneraccedilatildeo
Aqui o viacutecio estaria na formaccedilatildeo do contrato de trabalho e a consequecircncia estaacute
prevista na proacutepria Constituiccedilatildeo Federal no sect 2ordm de seu artigo 37 que reza
Art 37 []
[]
sect2ordm A natildeo observacircncia do disposto nos incisos II e III implicaraacute a nulidade do ato e
a puniccedilatildeo da autoridade responsaacutevel nos termos da lei
A questatildeo pois se amoldava perfeitamente no entendimento jaacute consagrado na
4 Brasil Tribunal Superior do Trabalho Disponiacutevel em lthttpwwwtstjusbrjurisprudencia
Livro_Jurisprudlivro_pdf_atualpdfgt Acesso em 09 jul 2010 Anote-se que a referida orientaccedilatildeo
jurisprudencial foi inserida em 08112000 e somente cancelada em 30102006 sendo que num primeiro
momento mesmo apoacutes as decisotildees liminares do STF nas ADI 1721 e 1770 o Tribunal Pleno decidiu por
maioria manter o entendimento contido na Orientaccedilatildeo Jurisprudencial nordm 177 de que a aposentadoria
espontacircnea extingue o contrato de trabalho mesmo quando o empregado continua a trabalhar na empresa
5
jurisprudecircncia do Tribunal Superior do Trabalho consubstanciado na Suacutemula nordm 363
vejamos
Servidor puacuteblico Sem concurso Contrato nulo A contrataccedilatildeo de servidor puacuteblico
apoacutes a CF1988 sem preacutevia aprovaccedilatildeo em concurso puacuteblico encontra oacutebice no
respectivo art 37 II e sect 2ordm somente lhe conferindo direito ao pagamento da
contraprestaccedilatildeo pactuada em relaccedilatildeo ao nuacutemero de horas trabalhadas respeitado o
valor da hora do salaacuterio miacutenimo e dos valores referentes aos depoacutesitos do FGTS 5
Todavia apoacutes as decisotildees proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nos
julgamentos das ADIs 1721 e 1770 a questatildeo que se encontrava pacificada tornou-se
divergente desencadeando uma importante inversatildeo do posicionamento jurisprudencial do
Tribunal Superior do Trabalho6
Em tais julgamentos a Suprema Corte ao declarar inconstitucionais os paraacutegrafos
1ordm e 2ordm do artigo 453 da CLT em sentido diametralmente oposto ao sumulado na
jurisprudecircncia trabalhista acabou firmando entendimento de que a aposentadoria espontacircnea
natildeo extingue o contrato de trabalho reconhecendo em suma que o ordenamento
constitucional natildeo autoriza o legislador ordinaacuterio a criar modalidade de rompimento
automaacutetico do viacutenculo de emprego em desfavor do trabalhador na situaccedilatildeo em que este
apenas exercita seu direito a aposentadoria espontacircnea7-8
5 Brasil Tribunal Superior do Trabalho Disponiacutevel em lthttpwwwtstjusbrjurisprudencia
Livro_Jurisprudlivro_pdf_atualpdfgt Acesso em 09 jul 2010 Inserida em 21112003 6 Nesse ponto consignaram com preocupaccedilatildeo Evaristo de Morais Filho e Antonio Carlos Flores de Morais que
ldquoas consequumlecircncias da decisatildeo adotada natildeo foram bem analisadas pelo STF que em natildeo sendo um tribunal
especializado em mateacuteria trabalhista ignorou o entendimento do TST sedimentado ao longo do tempo e muito
debatido na esfera especializada Assim natildeo levou em consideraccedilatildeo o STF a Suacutemula nordm 295 do TST e a
Orientaccedilatildeo Jurisprudencial nordm 177 do SDI-1 ()rdquo FILHO Evaristo de Moraes MORAES Antonio Carlos
Flores de Moraes Introduccedilatildeo ao Direito do Trabalho p 418
7 Accedilatildeo direta de inconstitucionalidade Artigo 3ordm da Medida Provisoacuteria nordm 1596-1497 convertida na lei nordm
952897 que adicionou ao artigo 453 da Consolidaccedilatildeo das Leis do Trabalho um segundo paraacutegrafo para
extinguir o viacutenculo empregatiacutecio quando da concessatildeo da aposentadoria espontacircnea Procedecircncia da accedilatildeo 1 A
conversatildeo da medida provisoacuteria em lei prejudica o debate jurisdicional acerca da relevacircncia e urgecircncia dessa
espeacutecie de ato normativo 2 Os valores sociais do trabalho constituem a) fundamento da Repuacuteblica Federativa
do Brasil (inciso IV do artigo 1ordm da CF) b) alicerce da Ordem Econocircmica que tem por finalidade assegurar a
todos existecircncia digna conforme os ditames da justiccedila social e por um dos seus princiacutepios a busca do pleno
emprego (artigo 170 caput e inciso VIII) c) base de toda a Ordem Social (artigo 193) Esse arcabouccedilo
principioloacutegico densificado em regras como a do inciso I do artigo 7ordm da Magna Carta e as do artigo 10 do
ADCT88 desvela um mandamento constitucional que perpassa toda relaccedilatildeo de emprego no sentido de sua
desejada continuidade 3 A Constituiccedilatildeo Federal versa a aposentadoria como um benefiacutecio que se daacute mediante o
exerciacutecio regular de um direito E o certo eacute que o regular exerciacutecio de um direito natildeo eacute de colocar o seu titular
numa situaccedilatildeo juriacutedico-passiva de efeitos ainda mais draacutesticos do que aqueles que resultariam do cometimento
de uma falta grave (sabido que nesse caso a ruptura do viacutenculo empregatiacutecio natildeo opera automaticamente) 4 O
direito agrave aposentadoria previdenciaacuteria uma vez objetivamente constituiacutedo se daacute no acircmago de uma relaccedilatildeo
juriacutedica entre o segurado do Sistema Geral de Previdecircncia e o Instituto Nacional de Seguro Social Agraves expensas
portanto de um sistema atuarial-financeiro que eacute gerido por esse Instituto mesmo e natildeo agraves custas desse ou
6
Ante a manifestaccedilatildeo do Supremo Tribunal Federal o entendimento do Tribunal
Superior do Trabalho inverteu-se culminando no cancelamento da Orientaccedilatildeo Jurisprudencial
nordm 177 da Seccedilatildeo de Dissiacutedios Individuais nordm 1 e posteriormente na ediccedilatildeo da Orientaccedilatildeo
Jurisprudencial nordm 361 daquela mesma Seccedilatildeo com o seguinte teor
Aposentadoria espontacircnea Unicidade do contrato de trabalho Multa de 40 do
FGTS sobre todo o periacuteodo A aposentadoria espontacircnea natildeo eacute causa de extinccedilatildeo do
contrato de trabalho se o empregado permanece prestando serviccedilos ao empregador
apoacutes a jubilaccedilatildeo Assim por ocasiatildeo da sua dispensa imotivada o empregado tem
direito agrave multa de 40 do FGTS sobre a totalidade dos depoacutesitos efetuados no curso
do pacto laboral9
Eacute justamente a partir desse ponto que surge o problema uma vez que natildeo sendo
mais a aposentadoria espontacircnea forma de extinccedilatildeo do contrato de trabalho os empregados
puacuteblicos em regra visando agrave obtenccedilatildeo de um rendimento mensal maior com a percepccedilatildeo
simultacircnea da aposentadoria e dos vencimentos de seu emprego puacuteblico buscam continuar
trabalhando na Administraccedilatildeo Puacuteblica mesmo apoacutes sua aposentadoria espontacircnea
pretendendo tambeacutem nesse momento o reconhecimento extensivo da estabilidade
constitucional prevista no artigo 41 da CF10
ldquoin verbisrdquo
daquele empregador 5 O Ordenamento Constitucional natildeo autoriza o legislador ordinaacuterio a criar modalidade de
rompimento automaacutetico do viacutenculo de emprego em desfavor do trabalhador na situaccedilatildeo em que este apenas
exercita o seu direito de aposentadoria espontacircnea sem cometer deslize algum 6 A mera concessatildeo da
aposentadoria voluntaacuteria ao trabalhador natildeo tem por efeito extinguir instantacircnea e automaticamente o seu
viacutenculo de emprego 7 Inconstitucionalidade do sect 2ordm do artigo 453 da Consolidaccedilatildeo das Leis do Trabalho
introduzido pela Lei nordm 952897 STF Tribunal Pleno ADI 1721DF Rel Ministro Carlos Brito mv j
11102006 DJ 29062007 p 00020 RTJ vol 00201-03 p 00885 LEXSTF v 29 nordm 345 2007 p 35-52
RLTR v 71 n 9 2007 p 1130-1134 8 Accedilatildeo direta de inconstitucionalidade Readmissatildeo de empregados de empresas puacuteblicas e sociedades de
economia mista Acumulaccedilatildeo de proventos e vencimentos Extinccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio por aposentadoria
espontacircnea Natildeo-conhecimento Inconstitucionalidade Lei 95281997 que daacute nova redaccedilatildeo ao sect 1ordm do art 453
da Consolidaccedilatildeo das Leis do Trabalho - CLT - prevendo a possibilidade de readmissatildeo de empregado de
empresa puacuteblica e sociedade de economia mista aposentado espontaneamente Art 11 da mesma lei que
estabelece regra de transiccedilatildeo Natildeo se conhece de accedilatildeo direta de inconstitucionalidade na parte que impugna
dispositivos cujos efeitos jaacute se exauriram no tempo no caso o art 11 e paraacutegrafos Eacute inconstitucional o sect 1ordm do
art 453 da CLT com a redaccedilatildeo dada pela Lei 95281997 quer porque permite como regra a acumulaccedilatildeo de
proventos e vencimentos - vedada pela jurisprudecircncia do Supremo Tribunal Federal - quer porque se funda na
ideacuteia de que a aposentadoria espontacircnea rompe o viacutenculo empregatiacutecio Pedido natildeo conhecido quanto ao art 11
e paraacutegrafos da Lei nordm 95281997 Accedilatildeo conhecida quanto ao sect 1ordm do art 453 da Consolidaccedilatildeo das Leis do
Trabalho na redaccedilatildeo dada pelo art 3ordm da mesma Lei 95281997 para declarar sua inconstitucionalidade STF
Tribunal Pleno ADI 1770DF Rel Ministro Joaquim Barbosa mv j 11102006 DJ 01122006 p 00065
RB v 19 n 518 2007 p 20-23 LEXSTF v 29 n 339 2007 p 74-87 9 Brasil Tribunal Superior do Trabalho Disponiacutevel em lthttpwwwtstjusbrjurisprudencia
Livro_Jurisprudlivro_pdf_atualpdfgt Acesso em 09 jul 2010 Inserida em 23052008 10
Destacamos como principal argumento trazido o fato de que natildeo se poderia dar interpretaccedilatildeo restritiva pois a
proacutepria literalidade do dispositivo constitucional natildeo a comporta jaacute que sem distinguir o regime juriacutedico
menciona expressamente ldquoservidores puacuteblicos nomeados em virtude de concurso puacuteblicordquo o qual eacute gecircnero e natildeo
espeacutecie
7
Art 41 Satildeo estaacuteveis apoacutes 3 (trecircs) anos de efetivo exerciacutecio os servidores nomeados
para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso puacuteblico
sect1ordm O servidor puacuteblico estaacutevel soacute perderaacute o cargo
[]
Embora entendamos assim como parte da doutrina11
principalmente a
administrativista que a respectiva estabilidade natildeo poderia ser estendida aos empregados
puacuteblicos inclusive os da Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta autaacuterquica e fundacional o
entendimento contraacuterio encontra guarida na Suacutemula nordm 390 I do TST que preceitua
SERVIDOR EMPREGADO PUacuteBLICO ESTABILIDADE
I ndash O servidor puacuteblico celetista da administraccedilatildeo direta autaacuterquica ou fundacional eacute
beneficiaacuterio da estabilidade prevista no art 41 da CF88
[]12
A questatildeo que se coloca eacute se esse respectivo verbete pode ser aplicado para o
reconhecimento da estabilidade prevista no artigo 41 da CF para o empregado puacuteblico
aposentado espontaneamente inclusive como fundamento determinante de sua reintegraccedilatildeo
no emprego puacuteblico
Nossa tese demonstraraacute que natildeo sendo certo que sua aplicaccedilatildeo encontra
obstaacuteculos na Constituiccedilatildeo Federal revela uma incongruecircncia hermenecircutica e acaba
contribuindo negativamente para a eficiecircncia administrativa e para a obtenccedilatildeo de resultados
11
Os defensores de tal posicionamento em siacutentese trazem como principais argumentos 1) que a Administraccedilatildeo
Puacuteblica equipara-se ao empregador privado ao contratar o empregado puacuteblico sob o regime das normas
trabalhistas que natildeo contempla periacuteodo de experiecircncia superior a 90 dias (arts 443 sect1ordm cc art 445 paraacutegrafo
uacutenico ambos da CLT) e tampouco estabilidade similar 2) que o referido dispositivo constitucional estaacute
inserido dentro da Seccedilatildeo II do Capiacutetulo VII da Constituiccedilatildeo Federal que prevecirc regras aplicaacuteveis tatildeo-somente
aos funcionaacuterios puacuteblicos civis da administraccedilatildeo puacuteblica 3) que o artigo 41 da Constituiccedilatildeo Federal menciona
expressamente o termo ldquocargordquo o qual somente eacute ocupado por funcionaacuterio puacuteblico estatutaacuterio e natildeo por
empregado puacuteblico natildeo restando qualquer duacutevida nesse sentido sobretudo apoacutes a nova redaccedilatildeo dada pela
Emenda Constitucional nordm 1998 4) e que a estabilidade preconizada no dispositivo em comento eacute incompatiacutevel
com o fundo de garantia a proteccedilatildeo contra a despedida arbitraacuteria seguro desemprego e outros benefiacutecios natildeo
previstos aos funcionaacuterios puacuteblicos Ressalte-se que natildeo foram poupadas criacuteticas ao entendimento sumulado do
Tribunal Superior do Trabalho por todos Maria Silvia Zanella Di Pietro Natildeo tem qualquer sentido a Suacutemula
390 I do TST quando estabelece que bdquoo servidor celetista da administraccedilatildeo direta autaacuterquica ou fundacional eacute
beneficiaacuterio da estabilidade prevista no art 41 da CF1988‟ esse entendimento jaacute era difiacutecil de ser aceito na
redaccedilatildeo original do artigo 41 da Constituiccedilatildeo mas chegou a ser adotado pelo STF antes da Emenda
Constitucional nordm 1998 Poreacutem a partir da Emenda nordm 19 que soacute assegura estabilidade ao servidor nomeado
para cargo de provimento efetivo natildeo mais se justifica a outorga de estabilidade ao servidor celetista que eacute
contratado (e natildeo nomeado) para emprego (e natildeo cargo) A distinccedilatildeo entre cargo e emprego resulta claramente
da Constituiccedilatildeo especialmente do artigo 37 I II e VIII e tambeacutem do respectivo regime previdenciaacuterio Os
ocupantes de emprego satildeo beneficiados com os direitos sociais previstos no artigo 7ordm (proteccedilatildeo contra
despedida arbitraacuteria seguro-desemprego fundo de garantia) natildeo assegurados aos servidores estatutaacuterios e o
proacuteprio regime previdenciaacuterio eacute diverso consoante decorre do artigo 40 sect13 da Constituiccedilatildeo A Suacutemula 390 I
do TST iguala situaccedilotildees que pela Constituiccedilatildeo satildeo submetidas a regimes juriacutedicos diferenciados DI PIETRO
Maria Sylvia Zanella Direito Administrativo p 563 12
Brasil Tribunal Superior do Trabalho Disponiacutevel em lt httpwwwtstjusbrjurisprudencia
Livro_Jurisprudlivro_pdf_atualpdfgt Acesso em 09 jul 2010 Inserida em 20042005 (ex-OJ SDI-1 268 e ex-
OJ SDI-2 22)
8
sociais o que natildeo atende ao interesse puacuteblico motivo pelo qual se defende que a
aposentadoria espontacircnea do empregado puacuteblico eacute fator impeditivo para a aplicaccedilatildeo da
Suacutemula nordm 390 I do TST
4 Argumentos para a inaplicabilidade da Suacutemula nordm 390 I do TST
41 Obstaacuteculos constitucionais
Como primeiro argumento pela impossibilidade de aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do
TST nessa hipoacutetese temos que a aposentadoria espontacircnea ainda que por si soacute natildeo extinga o
contrato de trabalho deve ser reconhecida como causa impeditiva de continuidade no
emprego puacuteblico ante os obstaacuteculos constitucionais impostos pela especificidade do regime
juriacutedico publicista da Administraccedilatildeo Puacuteblica
Como jaacute destacado o empregado puacuteblico como subespeacutecie ou subcategoria natildeo
deixa de ser servidor puacuteblico em sentido amplo embora sujeito ao regime celetista agrave ele
aplicam-se a todas as normas constitucionais previstas no Capiacutetulo VII do Tiacutetulo III da
Constituiccedilatildeo Federal tanto eacute para sua admissatildeo presta concurso puacuteblico [art 37 II da CF] e
submete-se ao teto constitucional [art 37 XI da CF] dentre diversas outras em que sua
aplicabilidade natildeo comporta discussatildeo
Tal peculiaridade torna necessaacuteria a harmonizaccedilatildeo da garantia agrave estabilidade com
os demais princiacutepios proacuteprios do direito puacuteblico igualmente previstos na Constituiccedilatildeo
Federal de tal modo que o desligamento do empregado puacuteblico apoacutes sua aposentadoria
espontacircnea natildeo possui nenhuma conotaccedilatildeo arbitraacuteria mas decorre da irrestrita e singela
aplicaccedilatildeo da norma constitucional
A impossibilidade de manter o empregado puacuteblico no mesmo cargoemprego no
qual se aposentou acumulando vencimentossalaacuterio e proventosaposentadoria decorre dos
incisos XXVI e XXVII e paraacutegrafo 10ordm todos do artigo 37 da CF que preceituam
9
Art 37 []
[]
XVI ndash eacute vedada a acumulaccedilatildeo remunerada de cargos puacuteblicos exceto quando
houver compatibilidade de horaacuterios observado em qualquer caso o disposto no
inciso XI
a) a de dois cargos de professor
b) a de um cargo de professor com outro teacutecnico ou cientiacutefico
c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de sauacutede com profissotildees
regulamentadas
XVII ndash a proibiccedilatildeo de acumular estende-se a empregos e funccedilotildees e abrange
autarquias fundaccedilotildees empresas puacuteblicas sociedades de economia mista suas
subsidiaacuterias e sociedades controladas direta ou indiretamente pelo poder puacuteblico
[]
sect10ordm Eacute vedada a percepccedilatildeo simultacircnea de proventos de aposentadoria decorrentes
do art 40 ou dos arts 42 e 142 com a remuneraccedilatildeo de cargo emprego ou funccedilatildeo
puacuteblica ressalvados os cargos acumulaacuteveis na forma desta Constituiccedilatildeo os cargos
eletivos e os cargos em comissatildeo declarados de livre nomeaccedilatildeo e exoneraccedilatildeo
A partir da conjugaccedilatildeo dos dispositivos constitucionais acima transcritos verifica-
se que a vedaccedilatildeo constitucional de acumulaccedilatildeo de empregos puacuteblicos prevista no artigo 37
XVI e XVII da CF persiste apoacutes a aposentadoria espontacircnea por forccedila do sect10ordm desse
mesmo artigo aplicando-se tal oacutebice a todos os servidores puacuteblicos tanto da ativa como
aposentados independentemente do seu regime previdenciaacuterio ateacute porque tal norma estaacute
inserida dentro da Seccedilatildeo I do Capiacutetulo VII da Constituiccedilatildeo Federal que traz as disposiccedilotildees
gerais aplicaacuteveis agrave Administraccedilatildeo Puacuteblica direta e indireta e todas as categorias e
subcategorias de servidores puacuteblicos sem distinccedilatildeo13
Esse entendimento jaacute estaacute assentado haacute tempos pelo Supremo Tribunal Federal
valendo lembrar dentre outros o RE 163204 de relatoria do Ministro Carlos Velloso14
em
que a Corte se baseou para declarar inconstitucional o sect1ordm do artigo 453 da CLT no
13
Como bem pondera Eros Roberto Grau ldquoNatildeo se interpreta o direito em tiras aos pedaccedilos A interpretaccedilatildeo de
qualquer texto de direito impotildee ao inteacuterprete sempre em qualquer circunstacircncia o caminhar pelo percurso que
se projeta a partir dele ndash do texto ndash ateacute a Constituiccedilatildeo Um texto de direito isolado destacado desprendido do
sistema juriacutedico natildeo expressa significado normativo algumrdquo GRAU Eros Roberto Ensaio e Discurso sobre a
InterpretaccedilatildeoAplicaccedilatildeo do Direito p 44 14
EMENTA CONSTITUCIONAL ADMINISTRATIVO SERVIDOR PUacuteBLICO PROVENTOS E
VENCIMENTOS ACUMULACcedilAtildeO CF art 37 XVI XVII
I A acumulaccedilatildeo de proventos e vencimentos somente eacute permitida quando se tratar de cargos funccedilotildees ou
empregos acumulaacuteveis na atividade na forma permitida na constituiccedilatildeo CF art 37 XVI XVII art 95
paraacutegrafo uacutenico I Na vigecircncia da Constituiccedilatildeo de 1946 art 185 que continha norma igual a que esta inscrita no
art 37 XVI CF88 a jurisprudecircncia do Supremo Tribunal Federal era no sentido da impossibilidade de
acumulaccedilatildeo de proventos com vencimentos salvo se os cargos de que decorrem essas remuneraccedilotildees fossem
acumulaacuteveis
II - Precedentes do STF- re 81729-SP ERE 68480 MS 19902 RE 77-237-SP RE 76241 -R J
III - RE conhecido e provido DJU de 310395 paacuteg 7779 Disponiacutevel em
lthttpstfjusbrportaljurisprudencialistarJurisprudenciaasps1=28RE242ESCLA2E+E+1632042E
NUME2E29+OU+28RE2EACMS2E+ADJ2+1632042EACMS2E29ampbase=baseAcordaosgt
Acesso em 31 jan 2011
10
julgamento da ADI 1770 tanto eacute que o Ministro Joaquim Barbosa em seu relatoacuterio
consignou
ldquoAo menos desde o julgamento do RE 163204 (rel min Carlos Velloso) a corte
tem decidido jaacute depois do advento da Constituiccedilatildeo de 1988 que eacute vedada a
acumulaccedilatildeo de proventos de aposentadoria com vencimentos a natildeo ser nos casos
excepcionalmente previstos no art 37 XVI e XVII da Carta Eacute preciso lembrar que
a rationale em que se baseou o Pleno partiu do pressuposto de que a vedaccedilatildeo de
acumulaccedilatildeo tambeacutem se aplica aos empregados de empresas puacuteblicas e sociedades
de economia mista ndash daiacute por que a expliacutecita referecircncia na ementa do julgado ao
inciso XVII do art 37 Vale lembrar que o entendimento que o entendimento do
Tribunal foi confirmado com o advento da Emenda Constitucional nordm 20 que
taxativamente vedou o tipo de acumulaccedilatildeo ora em questatildeo ao acrescentar o sect10ordm
ao art 37 da Carta de 1988 sem contar os reiterados pronunciamentos da Casa
no mesmo sentido (cf vg RE 463028 rel min Ellen Gracie Segunda Turma AI
484756-AGR rel min Carlos Velloso Segunda Turma ADI 1328 relmin Ellen
Gracie RE 141376 rel min Neacuteri da Silveira Segunda Turma e RE 197699 rel
Min Marco Aureacutelio)rdquo15
(grifos nossos)
Na verdade o reconhecimento da estabilidade prevista no artigo 41 da CF por
aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST ao empregado puacuteblico apoacutes sua aposentadoria
espontacircnea levaraacute a inaplicabilidade da regra da inacumulabilidade de vencimentossalaacuterios
com proventos de inatividade em situaccedilatildeo absolutamente contraacuteria a assentada na proacutepria ADI
1770 que ao declarar inconstitucional o sect1ordm do artigo 453 da CLT e firmar o entendimento
de que a aposentadoria espontacircnea natildeo extingue o contrato de trabalho teve como um de seus
fundamentos justamente a vedaccedilatildeo de uma possiacutevel e eventual acumulaccedilatildeo nesse sentido
vejamos destaque da ementa
[] Eacute inconstitucional o sect 1ordm do art 453 da CLT com a redaccedilatildeo dada pela Lei
95281997 quer porque permite como regra a acumulaccedilatildeo de proventos e
vencimentos - vedada pela jurisprudecircncia do Supremo Tribunal Federal - quer
porque se funda na ideacuteia de que a aposentadoria espontacircnea rompe o viacutenculo
empregatiacutecio Pedido natildeo conhecido quanto ao art 11 e paraacutegrafos da Lei nordm
95281997 Accedilatildeo conhecida quanto ao sect 1ordm do art 453 da Consolidaccedilatildeo das Leis do
Trabalho na redaccedilatildeo dada pelo art 3ordm da mesma Lei 95281997 para declarar sua
inconstitucionalidade 16
(grifos nossos)
Logo tendo a proacutepria decisatildeo do Supremo Tribunal Federal na ADI 1770 partido
do pressuposto de que a vedaccedilatildeo de acumulaccedilatildeo prevista no artigo 37 XVI e XVII da CF
15
STF Tribunal Pleno ADI 1770DF Rel Ministro Joaquim Barbosa mv j 11102006 DJ 01122006 p
00065 RB v 19 n 518 2007 p 20-23 LEXSTF v 29 n 339 2007 p 74-87
Disponiacutevel em lthttpstfjusbrportaljurisprudencialistarJurisprudenciaasps1=28ADI
242ESCLA2E+E+17702ENUME2E29+OU+28ADI2EACMS2E+ADJ2+17702EACMS2E
29ampbase=baseAcordaosgt Acesso em 31 jan 2011 16
STF Tribunal Pleno ADI 1770DF Rel Ministro Joaquim Barbosa mv j 11102006 DJ 01122006 p
00065 RB v 19 n 518 2007 p 20-23 LEXSTF v 29 n 339 2007 p 74-87
11
tambeacutem se aplica aos empregados puacuteblicos aposentados pelo Regime Geral de Previdecircncia
Social a sua aposentadoria deve ser considerada como causa impeditiva da continuidade do
contrato de trabalho com a Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta autaacuterquica e fundacional sob pena
de violaccedilatildeo aos dispositivos constitucionais apontados e inobservacircncia a sua decisatildeo
vinculante
Conveacutem destacar que alguns Tribunais Regionais atentos a tais obstaacuteculos
constitucionais e fazendo uma melhor leitura das decisotildees da Suprema Corte jaacute tecircm apontado
nessa direccedilatildeo como se pode verificar dos julgados abaixo
Ante a impossibilidade de acumulaccedilatildeo de proventos com vencimentos e salaacuterios
salvo nas exceccedilotildees do art 37 XVI da CF a consequumlecircncia loacutegica eacute que a
aposentadoria espontacircnea dos servidores da administraccedilatildeo puacuteblica direta autaacuterquica
e fundacional e dos empregados de empresas puacuteblicas e sociedades de economia
mista extingue automaticamente o contrato de trabalho Dou provimento ao recurso
da reclamada17
Recurso ordinaacuterio Servidores puacuteblicos Vedaccedilatildeo constitucional de acumulaccedilatildeo de
proventos de aposentadoria com vencimentos Mesmo em relaccedilatildeo aos servidores
puacuteblicos a simples aposentadoria natildeo implica em automaacutetica rescisatildeo do contrato de
trabalho com empresas puacuteblicas sociedades de economia mista ou fundaccedilotildees
puacuteblicas haja vista a ADI 1770-4 julgada pelo STF que declarou a
inconstitucionalidade do paraacutegrafo 1ordm do art 453 da CLT Contudo natildeo eacute permitida
a manutenccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio do servidor puacuteblico celetista que se
aposentou haja vista a vedaccedilatildeo constitucional de acumulaccedilatildeo de proventos de
aposentadoria com vencimentos conforme paraacutegrafo 10 do art 37 da CF
excetuando-se a hipoacutetese do inciso XVI do art 37 da CF e art 11 da Emenda
Constitucional nordm 201998 Impende observar que a proibiccedilatildeo de acumulaccedilatildeo atinge
tambeacutem os ocupantes de empregos puacuteblicos como eacute o caso da reclamante
Entretanto eacute importante salientar que a aposentadoria natildeo implica em extinccedilatildeo
automaacutetica do contrato de trabalho Por isso cabe ao ente da Administraccedilatildeo Puacuteblica
dispensar o empregado puacuteblico que se aposentou pagando-lhe todos os consectaacuterios
legais proacuteprios da dispensa sem justa causa Natildeo haacute pois como se declarar a
nulidade da demissatildeo da autora a qual natildeo faz jus agrave reintegraccedilatildeo ao emprego diante
da vedaccedilatildeo constitucional de acumulaccedilatildeo de proventos de aposentadoria com
vencimentos mesmo porque natildeo se enquadra nas exceccedilotildees previstas no inciso XVI
do art 37 da CF e art 11 da Emenda Constitucional nordm 20199818
EMPREGADO PUacuteBLICO MANUTENCcedilAtildeO DO EMPREGO ACUMULACcedilAtildeO
DE PROVENTOS E VENCIMENTOS VEDACcedilAtildeO CONSTITUCIONAL 19
Servidor Puacuteblico da administraccedilatildeo indireta (Fundaccedilatildeo Puacuteblica) Cumulaccedilatildeo de
proventos de aposentadoria com os vencimentos da ativa Inadmissibilidade
Reintegraccedilatildeo indevida A cumulaccedilatildeo de proventos de aposentadoria com os
17
TRT 2ordf Regiatildeo RO 01749-2008-014-02-00-1 Ac nordm 20100118911 Rel Des Benedito Valentini 12ordf
Turma vu j 25022010 DJSP 03032010 Disponiacutevel em lthttptrtconstrtspjusbrdwpconsultasacordaos
consacordaos_turmas_htmphpid=20100225_20090906645_rhtmgt Acesso em 09 jul 2010 18
TRT 2ordf Regiatildeo RO 00637-2008-010-02-00-8 Ac nordm 20090200386 Rel Des Marcelo Freire Gonccedilalves 12ordf
Turma vu j 19032009 DJSP 03042009 Disponiacutevel em lthttptrtconstrtspjusbrdwpconsultas
acordaosconsacordaos_turmas_htmphpid=20100513_20090232180_rhtmgt Acesso em 09 jul 2010 19
TRT 12ordf Regiatildeo RO 07286200803612004 Rel Juiacuteza Maria Aparecida Caitano 4ordf Cacircmara mv DJSC
23102009 Disponiacutevel em lt httpconsultastrt12jusbrSAP2DocumentoListardopid
Doc=104427ampplocalConexao=sap2ampptipo=PDFgt Acesso em 21112010
12
vencimentos da ativa eacute vedada pela Constituiccedilatildeo Federal (art 37 paraacutegrafo 10)
ressalvadas as exceccedilotildees nela previstas Precedentes do E Supremo Tribunal Federal
(julgamento definitivo da ADin 1770 e RE 163204-6-Satildeo Paulo) Reintegraccedilatildeo que
se afasta 20
O proacuteprio Tribunal Superior do Trabalho tambeacutem jaacute se manifestou nesse sentido
quando afastando da condenaccedilatildeo a ordem de reintegraccedilatildeo de empregado puacuteblico de
autarquia estadual reconheceu expressamente a impossibilidade de cumulaccedilatildeo entre
proventos de aposentadoria e salaacuterio por aplicaccedilatildeo dos dispositivos constitucionais em
anaacutelise21
vejamos
Recurso de revista Aposentadoria espontacircnea Servidor puacuteblico regido pela CLT
Autarquia Efeitos Reintegraccedilatildeo Proibiccedilatildeo de acumulaccedilatildeo de proventos e
vencimentos O E Supremo Tribunal Federal por ocasiatildeo do julgamento da ADI nordm
1770-4DF em 111006 ao declarar a inconstitucionalidade do sect 1ordm do art 453 da
CLT com a redaccedilatildeo dada pela Lei nordm 95281997 e firmar o entendimento de que a
aposentadoria espontacircnea por si soacute natildeo eacute causa de extinccedilatildeo do contrato de trabalho
ressalvou que a permanecircncia no emprego dos empregados de autarquias fundaccedilotildees
empresas puacuteblicas e sociedades de economia mista estaacute condicionada agrave observacircncia
da proibiccedilatildeo de acumulaccedilatildeo de proventos e vencimentos nos termos do artigo 37 sect
10 da Constituiccedilatildeo Federal Isto porque conforme pacificado por aquela c Corte
referida acumulaccedilatildeo somente seria possiacutevel quando se tratar de cargos funccedilotildees ou
empregos acumulaacuteveis na atividade nos termos em que disciplinado nos incisos
XVI e XVII do artigo 37 da Constituiccedilatildeo Federal Recurso de revista conhecido e
provido22
Portanto ante os obstaacuteculos constitucionais apontados que impedem a percepccedilatildeo
cumulativa de vencimentos e proventos a aposentadoria espontacircnea deve ser considerada
como causa impeditiva da continuidade no emprego puacuteblico o que consequentemente impotildee
o afastamento da aplicabilidade da Suacutemula 390 I do TST nessa hipoacutetese
20
TRT 2ordf Regiatildeo RO 03571-2006-086-02-00-5 Ac n 20090662908 Rel Des Rosa Maria Zuccaro 2ordf Turma
vu j 29072009 DJSP 01092009 Disponiacutevel em lthttpwwwtrt02govbr 8035020090662908htmlgt
Acesso em 09 jul 2010 21
Registre-se ainda que o Tribunal Superior do Trabalho considerando que o Supremo Tribunal Federal
reconheceu a repercussatildeo geral da questatildeo e que jaacute foram selecionados processos representativos da controveacutersia
(AI 719918 AI 730127 AI 749207 AI 749276 AI 756901 Disponiacutevel em
lthttpwwwstfjusbrportalcmsverTextoaspservico=jurisprudenciaRepercussaoGeralRepresentativogt
Acesso em 14 jul 2011) ateacute o pronunciamento definitivo da Suprema Corte com fulcro no artigo 543-B sect 1ordm
do CPC tem sobrestados todos os recursos interpostos com o tema ldquoaposentadoria espontacircnea ndash empregado
puacuteblico ndash acumulaccedilatildeo ndash proventos ndash vencimentosrdquo
(cf TST AIRR 95540-2520055020065) A nossa
expectativa eacute que a questatildeo seja apreciada sob a oacutetica constitucional ora proposta atentando-se as peculiaridades
do regime publicista da Administraccedilatildeo Puacuteblica portanto fora da vala comum das relaccedilotildees privadas como em
regra vem sendo enfrentada pela Justiccedila do Trabalho reconhecendo-se em outras palavras a tese aqui exposta 22
TST RR 183840-2120085020044 Rel Des Aloysio Correcirca da Veiga 06ordf Turma vu j 07122010
DJET 16122010 Disponiacutevel em lthttpaplicacao5tstjusbrconsultaunificada2
inteiroTeordoaction=printInteiroTeoramphighlight=trueampnumeroFormatado=RR-183840-2120085020044
ampbase=acordaoampnumProcInt=137234ampanoProcInt=2010ampdata Publicacao=17122010 070000ampquery=gt
Acesso em 30 jun 2011
13
42 Congruecircncia hermenecircutica
O segundo argumento que trazemos para a inaplicabilidade da Suacutemula nessa
hipoacutetese eacute que a aposentadoria espontacircnea do empregado puacuteblico altera as circunstacircncias
faacuteticas pressupostas pelo artigo 41 da CF impedindo sua subsunccedilatildeo sendo que eventual
aplicaccedilatildeo geraria uma incongruecircncia hermenecircutica jaacute que o beneficiaacuterio original da norma na
mesma condiccedilatildeo ou situaccedilatildeo do empregado puacuteblico natildeo deteacutem a garantia que a ele estaacute sendo
reconhecida extensivamente
Teleologicamente a aposentadoria eacute ato incompatiacutevel com a continuidade laboral
jaacute que como destaca Sergio Pinto Martins ldquosignifica retirar-se aos seus aposentos deixar de
trabalhar ficar em casardquo 23
sugerindo de plano o fim da estabilidade ateacute por presunccedilatildeo
faacutetica
Credita-se como premissa da alteraccedilatildeo faacutetica justamente a aposentadoria
espontacircnea do empregado puacuteblico que revela uma circunstacircncia bem diversa da estabilidade
adquirida com a implementaccedilatildeo dos requisitos previstos no artigo 41 da CF
Isso porque se nesse primeiro momento o empregado puacuteblico com a estabilidade
busca o cumprimento do contrato de trabalho que na verdade foi um dos principais objetivos
do constituinte originaacuterio ao proteger a relaccedilatildeo de emprego contra despedida arbitraacuteria ou sem
justa causa [art 7ordm I da CF] - talvez a mais importante garantia da estabilidade e sem
duacutevidas o que mais interessa ao empregado puacuteblico pois propiciaraacute alcanccedilar sua
aposentadoria - no segundo momento ele jaacute a conseguiu uma vez que a aposentadoria
espontacircnea em vista dos requisitos legais para sua concessatildeo e da possibilidade de
levantamento de todos os valores depositados na conta vinculada do FGTS pressupotildee o
integral cumprimento do contrato de trabalho
Uma vez aposentado e assegurado ao empregado puacuteblico uma remuneraccedilatildeo
mensal independentemente da continuidade ou natildeo do contrato de trabalho essecircncia da
estabilidade natildeo haacute mais razotildees para que essa seja reconhecida e por consequecircncia aplicada
a Suacutemula 390 I do TST
23
MARTINS Sergio Pinto Curso de Direito do Trabalho p 333
14
Tanto eacute que o servidor puacuteblico estatutaacuterio inegavelmente beneficiaacuterio original da
garantia da norma prevista no artigo 41 da CF ateacute pela redaccedilatildeo do dispositivo que menciona
ldquocargo puacuteblicordquo tem como termo final de sua estabilidade a aposentadoria pois com ela
opera-se de pleno direito e automaticamente a vacacircncia do cargo ateacute entatildeo ocupado
consoante o artigo 33 VII da Lei nordm 81121990 [Regime Juriacutedico Uacutenico dos Servidores
Puacuteblicos Civis Federais] de repeticcedilatildeo comum nos Estatutos Estaduais24
que dispotildee
Artigo 33 - A vacacircncia do cargo puacuteblico decorreraacute de
[]
VII - aposentadoria
Dentro desse contexto necessaacuterio ir aleacutem pois se se o servidor puacuteblico
estatutaacuterio repita-se beneficiaacuterio original da estabilidade constitucional que acabou sendo
reconhecida ao empregado puacuteblico por uma interpretaccedilatildeo extensiva acolhida pela Suacutemula
390 I do TST quando de sua aposentadoria natildeo mais a deteacutem natildeo haacute como tal estabilidade
ser reconhecida ao empregado puacuteblico nessa mesma hipoacutetese sob pena de conferir maior
benefiacutecio a esse uacuteltimo do que ao beneficiaacuterio original o que hermeneuticamente seria
absolutamente incongruente
Natildeo eacute possiacutevel que um benefiacutecio vantagem ou garantia reconhecido a partir da
interpretaccedilatildeo extensiva de determinada norma constitucional adquira uma autonomia tal que
passe a ser aplicado em uma situaccedilatildeo faacutetica que sua interpretaccedilatildeo ordinaacuteria natildeo comporta A
interpretaccedilatildeo extensiva de norma beneacutefica sempre deve estar condicionada a sua aplicaccedilatildeo
ordinaacuteria e mais como bem lembra o artigo 114 do CC as normas beneacuteficas devem ser
interpretadas restritivamente25
-26
24
Destacamos que no acircmbito do Estado de Satildeo Paulo a Lei Complementar Estadual nordm 180 de 12 de maio de
1978 que instituiu o Sistema de Administraccedilatildeo de Pessoal da Administraccedilatildeo Puacuteblica do Estado de Satildeo Paulo e
suas Autarquias em seu artigo 59 previu expressamente a vacacircncia em decorrecircncia da aposentadoria sendo tal
norma aplicada aos empregados puacuteblicos por forccedila do artigo 205 que abarcou os servidores admitidos nos termos
da legislaccedilatildeo trabalhista vejamos
Artigo 1ordm - Esta lei complementar institui o Sistema de Administraccedilatildeo de Pessoal relativo aos funcionaacuterios
puacuteblicos civis e servidores da Administraccedilatildeo Centralizada e das Autarquias do Estado
Art 205 ndash Para fins desta lei complementar passam a ser considerados servidores
I ndash os admitidos em caraacuteter temporaacuterio nos termos do artigo 1ordm da lei nordm 500 de 13 de novembro de 1974
II ndash os atuais extranumeraacuterios
III ndash os atuais funcionaacuterios interinos
IV ndash os servidores admitidos nos termos da legislaccedilatildeo trabalhista
Artigo 59 - A vacacircncia da funccedilatildeo-atividade decorreraacute de
[]
IV - aposentadoria 25
Coacutedigo Civil Art 114 As normas beneacuteficas devem ser interpretadas restritivamente
15
Essa cautela eacute importante e deve ser observada pelo interprete para se evitar que
uma interpretaccedilatildeo extensiva desvirtue o sistema que a norma em anaacutelise integra gerando uma
nova vantagem que sequer eacute prevista no ordenamento juriacutedico extrapolando a intenccedilatildeo do
legislador O reconhecimento da estabilidade apoacutes a aposentadoria espontacircnea do empregado
puacuteblico eacute um exemplo de sobreposiccedilatildeo de benefiacutecios assegura-se todos os benefiacutecios
inerentes aos servidores celetistas [FGTS seguro desemprego etc] e mais um outro
[estabilidade] inclusive em condiccedilatildeo melhor que a dos servidores estatutaacuterios [que apoacutes a
aposentadoria a perdem ante a vacacircncia do cargo] na verdade tal fato acaba por dar origem
um regime juriacutedico hibrido soacute com benefiacutecios que natildeo foi previsto por lei
Assim tambeacutem por essa oacutetica necessaacuterio reconhecer a impossibilidade de
aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST pois a aposentadoria espontacircnea tem o condatildeo de alterar
as circunstacircncias faacuteticas pressupostas que permitiriam a subsunccedilatildeo do artigo 41 da CF
gerando eventual aplicaccedilatildeo uma incongruecircncia hermenecircutica jaacute que conferiria
extensivamente uma garantia ao empregado puacuteblico natildeo assegurada ao beneficiaacuterio original
da norma
43 Interesse puacuteblico eficiecircncia administrativa e resultados sociais
Como uacuteltimo argumento mas natildeo exaustivo para a impossibilidade de aplicaccedilatildeo
da Suacutemula 390 I do TST para os empregados puacuteblicos aposentados espontaneamente ateacute
em vista do tema central desse Congresso temos que eventual manutenccedilatildeo do servidor no
emprego puacuteblico nessa hipoacutetese cria uma situaccedilatildeo absurda que natildeo atende ao interesse
puacuteblico por contribuir negativamente para a eficiecircncia administrativa e a obtenccedilatildeo de
resultados sociais
26
Jaacute advertia Paulo Bonavides ldquoA interpretaccedilatildeo de todas as normas constitucionais vem portanto regida
basicamente pelo criteacuterio valorativo extraiacutedo da natureza mesma do sistema Faz-se assim suspeita ou falha
toda anaacutelise interpretativa de normas constitucionais tomadas insuladamente agrave margem do amplo contexto que
deriva do sistema constitucional De modo que nenhuma liberdade ou direito nenhum norma de organizaccedilatildeo ou
construccedilatildeo do Estado seraacute idocircnea fora dos cacircnones da interpretaccedilatildeo sistemaacutetica uacutenica apta a iluminar a
regra constitucional em todas as suas possiacuteveis dimensotildees de sentido para exprimir-lhe corretamente o alcance
e grau de eficaacuteciardquo Bonavides Paulo Curso de Direito Constitucional p 131
16
O reconhecimento da estabilidade prevista no artigo 41 da CF apoacutes a
aposentadoria espontacircnea com a aplicaccedilatildeo da respectiva suacutemula impotildee a Administraccedilatildeo
Puacuteblica uma vinculaccedilatildeo com seus empregados puacuteblicos por toda sua vida hipoacutetese natildeo
prevista em nenhuma norma da legislaccedilatildeo trabalhista e mais em situaccedilatildeo muito mais
vantajosa do que a dos funcionaacuterios puacuteblicos [estatutaacuterios] jaacute que para esses como
expusemos a aposentadoria implica necessariamente a vacacircncia de seu cargo puacuteblico e a
extinccedilatildeo da relaccedilatildeo juriacutedica criando-se uma nova forma de vitaliciedade natildeo prevista na
Constituiccedilatildeo Federal27
Essa situaccedilatildeo absurda traz inuacutemeras consequecircncias sobretudo econocircmicas
financeiras e sociais Destacaremos 03 que por influiacuterem no funcionamento da Administraccedilatildeo
Puacuteblica no desenvolvimento das atividades administrativas e no mercado de trabalho
contribuem negativamente para eficiecircncia administrativa e a obtenccedilatildeo de resultados sociais
deixando claro que a aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST tambeacutem natildeo atende ao interesse
puacuteblico Vejamos
27
Na hipoacutetese da tese ora proposta ser superada partindo-se da premissa que por forccedila do proacuteprio artigo 41 da
CF ficaria afastada a aplicaccedilatildeo do artigo 51 da Lei nordm 821391 que prevecirc a aposentadoria compulsoacuteria
requerida pelo empregador o proacuteximo limite a ser colocado para a aplicaccedilatildeo da Suacutemula nordm 390 I do TST seria
a aposentadoria compulsoacuteria prevista no inciso II do sect1ordm do artigo 40 da CF Nesse ponto algumas decisotildees
recentes do Tribunal Superior do Trabalho indicam que deveraacute prevalecer o entendimento de que o inciso II do
sect1ordm do artigo 40 da Constituiccedilatildeo Federal deve ser aplicado tambeacutem aos empregados puacuteblicos o que por via de
consequecircncia acaba tambeacutem por reforccedilar a presente tese Vejamos Agravo de instrumento Recurso de revista
Impossibilidade de reconhecimento de viacutenculo empregatiacutecio com o ente puacuteblico (municiacutepio de Satildeo Paulo) apoacutes a
aposentadoria compulsoacuteria A aposentadoria compulsoacuteria do servidor puacuteblico estatutaacuterio ou do servidor regido
pela CLT inclusive os empregados dos demais entes estatais (empresas puacuteblicas sociedades de economia mista
etc) extingue automaticamente seu viacutenculo juriacutedico estatutaacuterio ou empregatiacutecio com a respectiva entidade
estatal por forccedila de comando constitucional inarredaacutevel Eacute que a Constituiccedilatildeo consagrando os princiacutepios da
impessoalidade da moralidade e da eficiecircncia na administraccedilatildeo puacuteblica (caput do art 37 da CF) aleacutem da
democratizaccedilatildeo ampla do acesso aos cargos empregos e funccedilotildees puacuteblicas (art 37 I e II da CF) proiacutebe enfaacutetica
e expressamente a acumulaccedilatildeo remunerada de tais cargos empregos e funccedilotildees puacuteblicas (art 37 XVI e XVII da
CF) salvo restritas exceccedilotildees (art 37 XVI a b e c e sect 10 da CF) Esta proibiccedilatildeo agrave acumulaccedilatildeo estende-se de
modo expresso agrave -percepccedilatildeo simultacircnea de proventos de aposentadoria () com a remuneraccedilatildeo de cargo
emprego ou funccedilatildeo puacuteblica- (sect 10 do art 37 da CF) Por decorrecircncia loacutegica para que natildeo haja a rejeitada
acumulaccedilatildeo natildeo eacute possiacutevel a continuidade do viacutenculo do servidor estatutaacuterio ou do celetista tatildeo logo consumada
sua aposentadoria compulsoacuteria Registre-se que o jubilamento compulsoacuterio apoacutes os 70 anos hipoacutetese dos autos
natildeo se confunde com a aposentadoria voluntaacuteria por tempo de contribuiccedilatildeo (antigo tempo de serviccedilo) a qual
pode ocorrer muito antes dos 70 anos esta sim natildeo importando na extinccedilatildeo do contrato segundo jurisprudecircncia
do STF Estender regras criteacuterios e efeitos da modalidade voluntaacuteria de jubilaccedilatildeo para a modalidade
compulsoacuteria em afronta a diversas regras constitucionais enfaacuteticas natildeo eacute viaacutevel do ponto de vista juriacutedico
Agravo de instrumento desprovido (TST AIRR 94840-1920035020033 Rel Mauricio Godinho Delgado 6ordf
Turma vu j 23062010 DEJT 28062010 Disponiacutevel em lthttpaplicacao 2tstjusbrconsultaunificada2gt
Acessado em 09 jul 2010 No mesmo sentido TST RR 36440-1020075020053 Rel Min Mauricio Godinho
Delgado 6ordf Turma vu j 07042010 DEJT 16042010 Disponiacutevel em lthttpaplicacao2
tstjusbrconsultaunificada2gt Acessado em 09 jul 2010)
17
i) Estiacutemulo agrave aposentadoria precoce dos empregados puacuteblicos
Essa primeira consequecircncia eacute bastante oacutebvia e tem se observado cada dia com
mais frequecircncia entre os empregados puacuteblicos que partindo da premissa de que mesmo
aposentados espontaneamente poderatildeo continuar trabalhando para a Administraccedilatildeo Puacuteblica
ante a aplicaccedilatildeo extensiva da Suacutemula 390 I do TST veem na aposentadoria precoce uma
forma eficaz de aumentar seus rendimentos mensais jaacute que perceberatildeo cumulativamente a
aposentadoria do oacutergatildeo de previdecircncia oficial e sua remuneraccedilatildeo mensal
A aposentadoria precoce contudo eacute um dos principais vilotildees do INSS pois com
o aumento da expectativa de vida dos brasileiros e consequentemente a necessidade de arcar
por mais tempo com os custos da aposentadoria de seus beneficiaacuterios o quanto antes iniciar o
seu pagamento maior seraacute o gasto acentuando o desequiliacutebrio do sistema atuarial e o deacuteficit
anual
Ainda verifica-se que tal orientaccedilatildeo vai de encontro aos esforccedilos legislativos para
o desestiacutemulo justamente da aposentadoria precoce que teve no fator previdenciaacuterio
sempre em discussatildeo o seu principal agente
Dentro desse contexto verifica-se que o reconhecimento da estabilidade nessa
hipoacutetese natildeo atende ao interesse puacuteblico uma vez que prejudica a sociedade que ao final eacute
quem arca com o deacuteficit e os prejuiacutezos da seguridade social
ii) Estagnaccedilatildeo na Administraccedilatildeo Puacuteblica
Outra consequecircncia menos oacutebvia e que deve ser analisada com cautela para
evitar uma conclusatildeo equivocada eacute que a impossibilidade do rompimento do viacutenculo
contratual no momento da aposentadoria do empregado puacuteblico acaba alimentando um ciclo
de estagnaccedilatildeo na Administraccedilatildeo Puacuteblica
Ao se impor para Administraccedilatildeo Puacuteblica a estabilidade de um empregado puacuteblico
apoacutes sua aposentadoria espontacircnea posterga-se a renovaccedilatildeo da matildeo-de-obra fechando as
portas para novos servidores que em regra ingressam no serviccedilo puacuteblico trazendo novas
18
ideias cultura e atitudes A postergaccedilatildeo da renovaccedilatildeo de matildeo-de-obra acaba propagando
antigas praacuteticas e rotinas viciadas que traz desestiacutemulo reduzindo a produtividade tornando
a Administraccedilatildeo Puacuteblica mais suscetiacutevel aos problemas decorrentes do desgaste de sua matildeo-
de-obra e menos sensiacutevel aos pleitos dos servidores o que traz desestiacutemulo e reduz a
produtividade num ciclo infinito
Produtividade e eficiecircncia caminham juntas uma Administraccedilatildeo Puacuteblica menos
produtiva eacute menos eficiente o que prejudica toda a populaccedilatildeo que eacute a beneficiaacuteria das
atividades administrativas natildeo atendendo pois ao interesse puacuteblico aleacutem de princiacutepio
constitucional [art 37 caput CF]
iii) Natildeo abertura de novas vagas de trabalho na Administraccedilatildeo Puacuteblica
Essa talvez seja a consequecircncia mais contrastante do reconhecimento da
estabilidade do empregado puacuteblico apoacutes sua aposentadoria pois revela uma atitude egoiacutesta
prestigiando-se um interesse econocircmico individual em detrimento da obtenccedilatildeo de um
resultado social relevante consistente na abertura desse mercado de trabalho para a
coletividade
A pretensatildeo individual aqui natildeo eacute assegurar o caraacuteter alimentar da retribuiccedilatildeo
mensal pela contraprestaccedilatildeo de serviccedilo pois esse jaacute se obteve com a aposentadoria mas
assegurar um aumento de renda com o recebimento cumulativo dessas duas vantagens
pecuniaacuterias em prejuiacutezo de um nuacutemero indeterminado de pessoas que em regra natildeo possuem
nenhuma das duas
A natildeo abertura de novas vagas sem duacutevidas acaba por prejudicar de forma direta
e indireta toda a sociedade mas de sobremaneira a populaccedilatildeo mais jovem jaacute que o concurso
puacuteblico tem se mostrado ser a forma mais democraacutetica e procurada por milhotildees de pessoas
sem experiecircncia para ter acesso ao seu primeiro emprego
A diminuiccedilatildeo de oferta de vagas no setor puacuteblico contribui para desequilibrar o
mercado de trabalho e para o desemprego trazendo seacuterias consequecircncias econocircmicas e sociais
que atingem toda a sociedade o que natildeo atende ao interesse puacuteblico
19
Natildeo poderia ser mais oportuno que finalizar transcrevendo trecho do voto
divergente do Ministro Marco Aureacutelio no julgamento da ADI 1721 que demonstrando
preocupaccedilatildeo com essa questatildeo assentava natildeo haver conflito do sect2ordm do artigo 453 da CLT
com a Constituiccedilatildeo Federal o que em nosso entender deveria ter prevalecido na Suprema
Corte vejamos
Se percebermos o todo desses preceitos vamos ver que eles partem de duas
premissas A primeira de que o veio de ouro natildeo eacute inesgotaacutevel A segunda de que o
mercado de trabalho eacute desequilibrado com oferta excessiva de matildeo-de-obra e
escassez de empregos jaacute que estamos recebendo ainda forccedila jovem ndash pessoas com
vinte anos ndash e que precisamos por ano para atendecirc-la de cerca de um milhatildeo e
duzentos mil empregos
Ante ateacute mesmo a situaccedilatildeo concreta da Previdecircncia Social natildeo consigo concluir que
esses dispositivos natildeo satildeo razoaacuteveis porque teria imensa dificuldade em assentar o
conflito frontal com algum preceito da Carta de 1988 Aliaacutes o que estaacute na
Consolidaccedilatildeo das Leis do Trabalho encontra ressonacircncia na relaccedilatildeo contratual
decorrente da Lei nordm 811290 a revelar que com a aposentadoria do servidor ndash natildeo
do empregado regido pela CLT ndash haacute a vacacircncia do cargo puacuteblico e a extinccedilatildeo da
relaccedilatildeo juriacutedica Seraacute que aqui tambeacutem se trata de um dispositivo inconstitucional o
inciso VII do artigo 33 da Lei nordm 811290 Ao meu ver natildeo No caso a disciplina
visa justamente a inibir aposentadoria que pode ser tida como precoce
[]
De qualquer modo numa reflexatildeo maior considerado o agravamento do mercado
da situaccedilatildeo da Previdecircncia Social assento que natildeo tem o conflito do sect2ordm em
comento com a Constituiccedilatildeo Federal
Julgo improcedente o pedido formulado28
Logo tambeacutem sob a perspectiva do interesse puacuteblico ateacute para prestigiar a
eficiecircncia administrativa e incentivar a obtenccedilatildeo de resultados sociais impotildee-se que a
aposentadoria espontacircnea seja reconhecida como fator impeditivo para a aplicaccedilatildeo da Suacutemula
390 I do TST
5 Conclusatildeo
1 - A questatildeo objeto da presente tese surge apoacutes o julgamento das ADIs 1721 e 1770 pelo
Supremo Tribunal Federal que declarou inconstitucional os sectsect 1ordm e 2ordm do artigo 453 da CLT
firmando em sentido diametralmente oposto ao jaacute pacificado do Tribunal Superior do
Trabalho o entendimento de que a aposentadoria espontacircnea natildeo extingue o contrato de
trabalho
28
STF Tribunal Pleno ADI 1721DF Rel Ministro Carlos Brito mv j 11102006 DJ 29062007 p 00020
RTJ vol 00201-03 p 00885 LEXSTF v 29 nordm 345 2007 p 35-52 Disponiacutevel em lthttpredirstfjusbr
paginadorpaginadorjspdocTP=ACampdocID=469598gt Acesso em 31 jan 2011
20
2 ndash As decisotildees das ADIs 1721 e 1770 natildeo foram positivas talvez por natildeo ser um Tribunal
especializado em mateacuteria trabalhista o Supremo Tribunal Federal com exceccedilatildeo do Ministro
Marco Aureacutelio que foi vencido na ADI 1721 e em parte na ADI 1770 natildeo tenha mensurado
bem a extensatildeo e as consequecircncias de sua decisatildeo trazendo dentre outras questotildees a ora
debatida
3 ndash O entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal culminou na inversatildeo do
posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho acerca dos efeitos da aposentadoria
espontacircnea no contrato de trabalho fazendo eclodir reclamaccedilotildees trabalhistas de empregados
puacuteblicos visando o reconhecimento da estabilidade prevista no artigo 41 da CF mesmo apoacutes
sua aposentadoria espontacircnea por aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST inclusive como
fundamento determinante de sua reintegraccedilatildeo dando iniacutecio a uma fase de inseguranccedila
juriacutedica
4 ndash Tal pretensatildeo todavia natildeo haacute como ser acolhida pois a aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do
TST para os empregados puacuteblicos apoacutes sua aposentadoria espontacircnea encontra obstaacuteculos na
Constituiccedilatildeo Federal revela uma incongruecircncia hermenecircutica e acaba contribuindo
negativamente para a eficiecircncia administrativa e para a obtenccedilatildeo de resultados sociais o que
natildeo atende ao interesse puacuteblico
5 ndash Sempre se deve ter como premissa que os empregados puacuteblicos embora contratados sob o
regime da legislaccedilatildeo trabalhista como subespeacutecie ou subcategoria de servidor puacuteblico
submetem-se as normas constitucionais inerentes ao regime publicista da Administraccedilatildeo
Puacuteblica que derrogam a legislaccedilatildeo trabalhista no que natildeo for compatiacutevel tornando necessaacuteria
a harmonizaccedilatildeo da garantia agrave estabilidade com os demais princiacutepios da Constituiccedilatildeo Federal
6 ndash Ainda que se entenda que a aposentadoria espontacircnea por si soacute natildeo extinga o contrato de
trabalho a impossibilidade de manter o empregado puacuteblico no mesmo cargoemprego
acumulando vencimentossalaacuterios de seu emprego com os proventosaposentadoria decorre
da irrestrita e singela aplicaccedilatildeo de norma constitucional prevista nos incisos XXVI e XXVII e
paraacutegrafo 10ordm todos do artigo 37 da CF
7 ndash O reconhecimento da estabilidade prevista no artigo 41 da CF por aplicaccedilatildeo da Suacutemula
390 I do TST ao empregado puacuteblico apoacutes sua aposentadoria espontacircnea levaraacute a
inobservacircncia da decisatildeo vinculante proferida na proacutepria ADI 1770 que ao declarar
inconstitucional o sect1ordm do artigo 453 da CLT e firmar o entendimento de que a aposentadoria
21
espontacircnea natildeo extingue o contrato de trabalho teve como um de seus fundamentos
justamente a vedaccedilatildeo de uma possiacutevel e eventual acumulaccedilatildeo nesse sentido
8 ndash Os obstaacuteculos constitucionais impostos pelo regime publicista da Administraccedilatildeo Puacuteblica
que impedem a percepccedilatildeo cumulativa de vencimentos e proventos torna a aposentadoria
espontacircnea do empregado puacuteblico fator impeditivo da continuidade no emprego puacuteblico o
que consequentemente impotildee o afastamento da aplicabilidade da Suacutemula 390 I do TST
nessa hipoacutetese
9 ndash A aposentadoria espontacircnea do empregado puacuteblico altera as circunstacircncias faacuteticas
pressupostas pelo artigo 41 da CF subtraindo as razotildees essenciais para o reconhecimento da
estabilidade o que impede a sua subsunccedilatildeo e afasta a aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST
10 ndash Natildeo eacute possiacutevel e hermeneuticamente seria absolutamente incongruente reconhecer a
estabilidade ao empregado puacuteblico apoacutes a sua aposentadoria espontacircnea se o servidor puacuteblico
estatutaacuterio beneficiaacuterio original da estabilidade constitucional que somente eacute reconhecida ao
empregado puacuteblico por uma interpretaccedilatildeo extensiva acolhida pela Suacutemula 390 I do TST
quando de sua aposentadoria natildeo mais a deteacutem jaacute que para esses a aposentadoria implica
necessariamente a vacacircncia do cargo
11 - O reconhecimento da estabilidade apoacutes a aposentadoria espontacircnea do empregado
puacuteblico na verdade acabaria dando origem um regime juriacutedico hibrido com sobreposiccedilatildeo de
benefiacutecios natildeo previstos por lei sendo-lhes assegurados os benefiacutecios inerentes aos
servidores celetistas [FGTS seguro desemprego etc] e mais um outro [estabilidade]
inclusive em condiccedilatildeo melhor que a dos servidores estatutaacuterios
12 - A alteraccedilatildeo das circunstacircncias faacuteticas pressupostas que permitiriam a subsunccedilatildeo do artigo
41 da CF e a incongruecircncia hermenecircutica gerada por conferir por uma garantia ao empregado
puacuteblico natildeo assegurada ao beneficiaacuterio original da norma [servidor estatutaacuterio] impotildee o
reconhecimento da impossibilidade de aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST sendo a
aposentadoria espontacircnea o fator impeditivo
13 - O reconhecimento da estabilidade prevista no artigo 41 da CF apoacutes a aposentadoria
espontacircnea com a aplicaccedilatildeo da respectiva suacutemula impotildee a Administraccedilatildeo Puacuteblica uma
vinculaccedilatildeo com seus empregados puacuteblicos por toda sua vida hipoacutetese natildeo prevista em
nenhuma norma da legislaccedilatildeo trabalhista criando uma espeacutecie de vitaliciedade natildeo prevista
22
na Constituiccedilatildeo Federal situaccedilatildeo absurda que traz inuacutemeras consequecircncias que deixam claro
que o interesse puacuteblico estaacute sendo desatendido
14 ndash Consequecircncia bastante oacutebvia eacute o estiacutemulo agrave aposentadoria precoce dos empregados
puacuteblicos a fim de que tenham um aumento imediato em seus rendimentos mensais jaacute que
perceberatildeo cumulativamente a aposentadoria do oacutergatildeo de previdecircncia oficial e sua
remuneraccedilatildeo mensal o que acentua o desequiliacutebrio do sistema atuarial e o deacuteficit anual do
INSS prejudicando a sociedade que ao final eacute quem arca com o deacuteficit da seguridade social
15 ndash Outra consequecircncia menos oacutebvia eacute que a impossibilidade do rompimento do viacutenculo
contratual no momento da aposentadoria do empregado puacuteblico acaba alimentando um ciclo
de estagnaccedilatildeo na Administraccedilatildeo Puacuteblica tornando-a menos produtiva logo menos eficiente
o que desatende a princiacutepio constitucional [art 37 caput CF] e prejudica a populaccedilatildeo que eacute a
beneficiaacuteria das atividades administrativas
16 - Consequecircncia de ordem social eacute o recrudescimento do mercado de trabalho com a natildeo
abertura de novas vagas no setor puacuteblico acentuando o desemprego o que prejudica de forma
direta e indireta toda a sociedade sobretudo a populaccedilatildeo mais jovem que vecirc nos concursos
puacuteblicos uma oportunidade de acesso ao primeiro emprego
17 ndash As consequecircncias geradas pela situaccedilatildeo absurda criada pelo reconhecimento da
estabilidade ao empregado puacuteblico nessa hipoacutetese tornam clara que sob a perspectiva do
interesse puacuteblico ateacute para prestigiar a eficiecircncia administrativa e incentivar a obtenccedilatildeo de
resultados sociais torna imperioso o reconhecimento de que a aposentadoria espontacircnea eacute
fator impeditivo para a aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST
18 - Considerando todos os argumentos trazidos na presente tese entendemos que restou
devidamente demonstrado que a aposentadoria espontacircnea do empregado puacuteblico eacute fator
impeditivo para aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST
19 - Assim todas as reclamaccedilotildees trabalhistas propostas contra a Administraccedilatildeo Puacuteblica direta
autaacuterquica e fundacional visando reintegraccedilatildeo de empregado puacuteblico aposentado
espontaneamente com fundamento na aplicaccedilatildeo de tal verbete devem ser julgadas
improcedentes a fim de se reafirmar a aplicaccedilatildeo dos obstaacuteculos constitucionais impedir uma
incongruecircncia hermenecircutica e o desatendimento do interesse puacuteblico com uma contribuiccedilatildeo
negativa para a eficiecircncia administrativa e para a obtenccedilatildeo de resultados sociais
3
trabalhista e ocupantes de emprego puacuteblicordquo Com relaccedilatildeo ao regime juriacutedico ressalta a
proacutepria autora que
ldquo[] satildeo contratados sob regime da legislaccedilatildeo trabalhista que eacute aplicaacutevel com as
alteraccedilotildees decorrentes da Constituiccedilatildeo Federal natildeo podem Estados e Municiacutepios
derrogar outras normas da legislaccedilatildeo trabalhista jaacute que natildeo tem competecircncia para
legislar sobre Direito do Trabalho reservada privativamente aacute Uniatildeo (art 22 I da
Constituiccedilatildeo) Embora sujeitos agrave CLT submetem-se a todas as normas
constitucionais referentes a requisitos para a investidura acumulaccedilatildeo de cargos
vencimentos entre outras previstas no Capiacutetulo VII do Tiacutetulo III da Constituiccedilatildeo
[] 1
Feita essa breve caracterizaccedilatildeo identificamos como sujeito o empregado puacuteblico
aquele contratado para ocupar emprego puacuteblico sob o regime da legislaccedilatildeo trabalhista com as
derrogaccedilotildees previstas na Constituiccedilatildeo Federal subespeacutecie ou subcategoria dos servidores
puacuteblicos
3 Aposentadoria espontacircnea e a extinccedilatildeo do contrato de trabalho
Tradicionalmente como tambeacutem destaca Amauri Mascaro do Nascimento2
sempre se entendeu que a aposentadoria quando requerida pelo empregado rescindia o
contrato de trabalho sendo uma causa natural de extinccedilatildeo contrato de trabalho3
1 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito Administrativo p 487-488
2 NASCIMENTO Amauri Mascaro Curso de Direito do Trabalho p 1118
3 No Direito Comparado valendo-se do estudo realizado por Sergio Pinto Martins verifica-se que esse tambeacutem eacute
o entendimento existindo diversas legislaccedilotildees que consagram a cessaccedilatildeo do contrato de trabalho quando o
empregado pede a aposentadoria citando o autor como exemplos as seguintes ldquoNa Espanha o Estatuto dos
Trabalhadores dispotildee que o contrato de trabalho se extinguiraacute com a aposentadoria do trabalhador (art
496)Em Portugal a bdquoreforma‟ do trabalhador importaraacute na caducidade do contrato de trabalho (art 343 c
do Coacutedigo do Trabalho) com a cessaccedilatildeo automaacutetica do pacto laboral Na Argentina quando o trabalhador
possa requerer o benefiacutecio previdenciaacuterio pelo porcentual maacuteximo tem o empregador a obrigaccedilatildeo de manter o
emprego pelo prazo maacuteximo de um ano Concedido o benefiacutecio ou vencido o prazo mencionado o contrato de
trabalho fica extinto (art 252 da Ley do Contrato de Trabajo com redaccedilatildeo determinada pela Ley 21659)Na
Gratilde-Bretanha o trabalhador para fazer jus agrave bdquopensatildeo por velhice‟ deve efetivamente estar afastado de
qualquer atividade e ter 65 anos (homem) e 60 anos (mulher) Apoacutes os 70 anos eacute autorizada a admissatildeo em
novo emprego Na Franccedila a aposentadoria por vontade do empregado importa na rescisatildeo do contrato de
trabalho Na Beacutelgica o aposentado eacute proibido de exercer a atividade profissional sob pena de ter suspenso seu
benefiacutecio Na Alemanha a aposentadoria natildeo faz cessar o contrato de trabalho mas geralmente as convenccedilotildees
coletivas determinam a cessaccedilatildeo do contrato de trabalho observada determinada idade Na Itaacutelia a bdquopensione
di vecchiaia‟ eacute concedida aos 60 anos aos homens e aos 55 anos agraves mulheres as quais podem continuar a
trabalhar por mais cinco anos para fazer jus aos montantes maacuteximos do benefiacuteciordquo MARTINS Sergio Pinto
Direito da Seguridade Social p 350-351
4
A questatildeo haacute tempos natildeo encontrava maiores divergecircncias e no acircmbito da Justiccedila
do Trabalho que eacute a competente para o julgamento das causas envolvendo os empregados
puacuteblicos [artigo 114 I da CF] estava pacificada pela Seccedilatildeo de Dissiacutedios Individuais nordm 1 do
Tribunal Superior do Trabalho nos termos da Orientaccedilatildeo Jurisprudencial nordm 177 que
dispunha
Aposentadoria espontacircnea Efeitos A aposentadoria espontacircnea extingue o contrato
de trabalho mesmo quando o empregado continua a trabalhar na empresa apoacutes a
concessatildeo do benefiacutecio previdenciaacuterio Assim sendo indevida a multa de 40 do
FGTS em relaccedilatildeo ao periacuteodo anterior aacute aposentadoria4
Dentro desse contexto natildeo era possiacutevel sequer cogitar no direito a estabilidade do
empregado puacuteblico nessa hipoacutetese perdendo qualquer sentido eventual discussatildeo sobre a
aplicabilidade ou natildeo do artigo 41 da CF e da Suacutemula 390 I do TST pois com a
aposentadoria espontacircnea naturalmente havia o rompimento do viacutenculo entre empregado
puacuteblico e a Administraccedilatildeo Puacuteblica e um novo contrato de trabalho [natildeo haacute que se falar em
continuidade] ficaria condicionado agrave aprovaccedilatildeo em concurso puacuteblico de provas ou provas e
tiacutetulos por imposiccedilatildeo do artigo 37 II da CF que dispotildee
Art 37 A Administraccedilatildeo Puacuteblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da
Uniatildeo dos Estados do Distrito Federal e dos Municiacutepios obedeceraacute aos princiacutepios
de legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiecircncia e tambeacutem ao
seguinte
[]
II a investidura em cargo ou emprego puacuteblico depende de aprovaccedilatildeo preacutevia em
concurso puacuteblico de provas ou de provas e tiacutetulos de acordo com a natureza e a
complexidade do cargo ou emprego na forma prevista em lei ressalvadas as
nomeaccedilotildees para cargo em comissatildeo declarado em lei de livre nomeaccedilatildeo e
exoneraccedilatildeo
Aqui o viacutecio estaria na formaccedilatildeo do contrato de trabalho e a consequecircncia estaacute
prevista na proacutepria Constituiccedilatildeo Federal no sect 2ordm de seu artigo 37 que reza
Art 37 []
[]
sect2ordm A natildeo observacircncia do disposto nos incisos II e III implicaraacute a nulidade do ato e
a puniccedilatildeo da autoridade responsaacutevel nos termos da lei
A questatildeo pois se amoldava perfeitamente no entendimento jaacute consagrado na
4 Brasil Tribunal Superior do Trabalho Disponiacutevel em lthttpwwwtstjusbrjurisprudencia
Livro_Jurisprudlivro_pdf_atualpdfgt Acesso em 09 jul 2010 Anote-se que a referida orientaccedilatildeo
jurisprudencial foi inserida em 08112000 e somente cancelada em 30102006 sendo que num primeiro
momento mesmo apoacutes as decisotildees liminares do STF nas ADI 1721 e 1770 o Tribunal Pleno decidiu por
maioria manter o entendimento contido na Orientaccedilatildeo Jurisprudencial nordm 177 de que a aposentadoria
espontacircnea extingue o contrato de trabalho mesmo quando o empregado continua a trabalhar na empresa
5
jurisprudecircncia do Tribunal Superior do Trabalho consubstanciado na Suacutemula nordm 363
vejamos
Servidor puacuteblico Sem concurso Contrato nulo A contrataccedilatildeo de servidor puacuteblico
apoacutes a CF1988 sem preacutevia aprovaccedilatildeo em concurso puacuteblico encontra oacutebice no
respectivo art 37 II e sect 2ordm somente lhe conferindo direito ao pagamento da
contraprestaccedilatildeo pactuada em relaccedilatildeo ao nuacutemero de horas trabalhadas respeitado o
valor da hora do salaacuterio miacutenimo e dos valores referentes aos depoacutesitos do FGTS 5
Todavia apoacutes as decisotildees proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nos
julgamentos das ADIs 1721 e 1770 a questatildeo que se encontrava pacificada tornou-se
divergente desencadeando uma importante inversatildeo do posicionamento jurisprudencial do
Tribunal Superior do Trabalho6
Em tais julgamentos a Suprema Corte ao declarar inconstitucionais os paraacutegrafos
1ordm e 2ordm do artigo 453 da CLT em sentido diametralmente oposto ao sumulado na
jurisprudecircncia trabalhista acabou firmando entendimento de que a aposentadoria espontacircnea
natildeo extingue o contrato de trabalho reconhecendo em suma que o ordenamento
constitucional natildeo autoriza o legislador ordinaacuterio a criar modalidade de rompimento
automaacutetico do viacutenculo de emprego em desfavor do trabalhador na situaccedilatildeo em que este
apenas exercita seu direito a aposentadoria espontacircnea7-8
5 Brasil Tribunal Superior do Trabalho Disponiacutevel em lthttpwwwtstjusbrjurisprudencia
Livro_Jurisprudlivro_pdf_atualpdfgt Acesso em 09 jul 2010 Inserida em 21112003 6 Nesse ponto consignaram com preocupaccedilatildeo Evaristo de Morais Filho e Antonio Carlos Flores de Morais que
ldquoas consequumlecircncias da decisatildeo adotada natildeo foram bem analisadas pelo STF que em natildeo sendo um tribunal
especializado em mateacuteria trabalhista ignorou o entendimento do TST sedimentado ao longo do tempo e muito
debatido na esfera especializada Assim natildeo levou em consideraccedilatildeo o STF a Suacutemula nordm 295 do TST e a
Orientaccedilatildeo Jurisprudencial nordm 177 do SDI-1 ()rdquo FILHO Evaristo de Moraes MORAES Antonio Carlos
Flores de Moraes Introduccedilatildeo ao Direito do Trabalho p 418
7 Accedilatildeo direta de inconstitucionalidade Artigo 3ordm da Medida Provisoacuteria nordm 1596-1497 convertida na lei nordm
952897 que adicionou ao artigo 453 da Consolidaccedilatildeo das Leis do Trabalho um segundo paraacutegrafo para
extinguir o viacutenculo empregatiacutecio quando da concessatildeo da aposentadoria espontacircnea Procedecircncia da accedilatildeo 1 A
conversatildeo da medida provisoacuteria em lei prejudica o debate jurisdicional acerca da relevacircncia e urgecircncia dessa
espeacutecie de ato normativo 2 Os valores sociais do trabalho constituem a) fundamento da Repuacuteblica Federativa
do Brasil (inciso IV do artigo 1ordm da CF) b) alicerce da Ordem Econocircmica que tem por finalidade assegurar a
todos existecircncia digna conforme os ditames da justiccedila social e por um dos seus princiacutepios a busca do pleno
emprego (artigo 170 caput e inciso VIII) c) base de toda a Ordem Social (artigo 193) Esse arcabouccedilo
principioloacutegico densificado em regras como a do inciso I do artigo 7ordm da Magna Carta e as do artigo 10 do
ADCT88 desvela um mandamento constitucional que perpassa toda relaccedilatildeo de emprego no sentido de sua
desejada continuidade 3 A Constituiccedilatildeo Federal versa a aposentadoria como um benefiacutecio que se daacute mediante o
exerciacutecio regular de um direito E o certo eacute que o regular exerciacutecio de um direito natildeo eacute de colocar o seu titular
numa situaccedilatildeo juriacutedico-passiva de efeitos ainda mais draacutesticos do que aqueles que resultariam do cometimento
de uma falta grave (sabido que nesse caso a ruptura do viacutenculo empregatiacutecio natildeo opera automaticamente) 4 O
direito agrave aposentadoria previdenciaacuteria uma vez objetivamente constituiacutedo se daacute no acircmago de uma relaccedilatildeo
juriacutedica entre o segurado do Sistema Geral de Previdecircncia e o Instituto Nacional de Seguro Social Agraves expensas
portanto de um sistema atuarial-financeiro que eacute gerido por esse Instituto mesmo e natildeo agraves custas desse ou
6
Ante a manifestaccedilatildeo do Supremo Tribunal Federal o entendimento do Tribunal
Superior do Trabalho inverteu-se culminando no cancelamento da Orientaccedilatildeo Jurisprudencial
nordm 177 da Seccedilatildeo de Dissiacutedios Individuais nordm 1 e posteriormente na ediccedilatildeo da Orientaccedilatildeo
Jurisprudencial nordm 361 daquela mesma Seccedilatildeo com o seguinte teor
Aposentadoria espontacircnea Unicidade do contrato de trabalho Multa de 40 do
FGTS sobre todo o periacuteodo A aposentadoria espontacircnea natildeo eacute causa de extinccedilatildeo do
contrato de trabalho se o empregado permanece prestando serviccedilos ao empregador
apoacutes a jubilaccedilatildeo Assim por ocasiatildeo da sua dispensa imotivada o empregado tem
direito agrave multa de 40 do FGTS sobre a totalidade dos depoacutesitos efetuados no curso
do pacto laboral9
Eacute justamente a partir desse ponto que surge o problema uma vez que natildeo sendo
mais a aposentadoria espontacircnea forma de extinccedilatildeo do contrato de trabalho os empregados
puacuteblicos em regra visando agrave obtenccedilatildeo de um rendimento mensal maior com a percepccedilatildeo
simultacircnea da aposentadoria e dos vencimentos de seu emprego puacuteblico buscam continuar
trabalhando na Administraccedilatildeo Puacuteblica mesmo apoacutes sua aposentadoria espontacircnea
pretendendo tambeacutem nesse momento o reconhecimento extensivo da estabilidade
constitucional prevista no artigo 41 da CF10
ldquoin verbisrdquo
daquele empregador 5 O Ordenamento Constitucional natildeo autoriza o legislador ordinaacuterio a criar modalidade de
rompimento automaacutetico do viacutenculo de emprego em desfavor do trabalhador na situaccedilatildeo em que este apenas
exercita o seu direito de aposentadoria espontacircnea sem cometer deslize algum 6 A mera concessatildeo da
aposentadoria voluntaacuteria ao trabalhador natildeo tem por efeito extinguir instantacircnea e automaticamente o seu
viacutenculo de emprego 7 Inconstitucionalidade do sect 2ordm do artigo 453 da Consolidaccedilatildeo das Leis do Trabalho
introduzido pela Lei nordm 952897 STF Tribunal Pleno ADI 1721DF Rel Ministro Carlos Brito mv j
11102006 DJ 29062007 p 00020 RTJ vol 00201-03 p 00885 LEXSTF v 29 nordm 345 2007 p 35-52
RLTR v 71 n 9 2007 p 1130-1134 8 Accedilatildeo direta de inconstitucionalidade Readmissatildeo de empregados de empresas puacuteblicas e sociedades de
economia mista Acumulaccedilatildeo de proventos e vencimentos Extinccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio por aposentadoria
espontacircnea Natildeo-conhecimento Inconstitucionalidade Lei 95281997 que daacute nova redaccedilatildeo ao sect 1ordm do art 453
da Consolidaccedilatildeo das Leis do Trabalho - CLT - prevendo a possibilidade de readmissatildeo de empregado de
empresa puacuteblica e sociedade de economia mista aposentado espontaneamente Art 11 da mesma lei que
estabelece regra de transiccedilatildeo Natildeo se conhece de accedilatildeo direta de inconstitucionalidade na parte que impugna
dispositivos cujos efeitos jaacute se exauriram no tempo no caso o art 11 e paraacutegrafos Eacute inconstitucional o sect 1ordm do
art 453 da CLT com a redaccedilatildeo dada pela Lei 95281997 quer porque permite como regra a acumulaccedilatildeo de
proventos e vencimentos - vedada pela jurisprudecircncia do Supremo Tribunal Federal - quer porque se funda na
ideacuteia de que a aposentadoria espontacircnea rompe o viacutenculo empregatiacutecio Pedido natildeo conhecido quanto ao art 11
e paraacutegrafos da Lei nordm 95281997 Accedilatildeo conhecida quanto ao sect 1ordm do art 453 da Consolidaccedilatildeo das Leis do
Trabalho na redaccedilatildeo dada pelo art 3ordm da mesma Lei 95281997 para declarar sua inconstitucionalidade STF
Tribunal Pleno ADI 1770DF Rel Ministro Joaquim Barbosa mv j 11102006 DJ 01122006 p 00065
RB v 19 n 518 2007 p 20-23 LEXSTF v 29 n 339 2007 p 74-87 9 Brasil Tribunal Superior do Trabalho Disponiacutevel em lthttpwwwtstjusbrjurisprudencia
Livro_Jurisprudlivro_pdf_atualpdfgt Acesso em 09 jul 2010 Inserida em 23052008 10
Destacamos como principal argumento trazido o fato de que natildeo se poderia dar interpretaccedilatildeo restritiva pois a
proacutepria literalidade do dispositivo constitucional natildeo a comporta jaacute que sem distinguir o regime juriacutedico
menciona expressamente ldquoservidores puacuteblicos nomeados em virtude de concurso puacuteblicordquo o qual eacute gecircnero e natildeo
espeacutecie
7
Art 41 Satildeo estaacuteveis apoacutes 3 (trecircs) anos de efetivo exerciacutecio os servidores nomeados
para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso puacuteblico
sect1ordm O servidor puacuteblico estaacutevel soacute perderaacute o cargo
[]
Embora entendamos assim como parte da doutrina11
principalmente a
administrativista que a respectiva estabilidade natildeo poderia ser estendida aos empregados
puacuteblicos inclusive os da Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta autaacuterquica e fundacional o
entendimento contraacuterio encontra guarida na Suacutemula nordm 390 I do TST que preceitua
SERVIDOR EMPREGADO PUacuteBLICO ESTABILIDADE
I ndash O servidor puacuteblico celetista da administraccedilatildeo direta autaacuterquica ou fundacional eacute
beneficiaacuterio da estabilidade prevista no art 41 da CF88
[]12
A questatildeo que se coloca eacute se esse respectivo verbete pode ser aplicado para o
reconhecimento da estabilidade prevista no artigo 41 da CF para o empregado puacuteblico
aposentado espontaneamente inclusive como fundamento determinante de sua reintegraccedilatildeo
no emprego puacuteblico
Nossa tese demonstraraacute que natildeo sendo certo que sua aplicaccedilatildeo encontra
obstaacuteculos na Constituiccedilatildeo Federal revela uma incongruecircncia hermenecircutica e acaba
contribuindo negativamente para a eficiecircncia administrativa e para a obtenccedilatildeo de resultados
11
Os defensores de tal posicionamento em siacutentese trazem como principais argumentos 1) que a Administraccedilatildeo
Puacuteblica equipara-se ao empregador privado ao contratar o empregado puacuteblico sob o regime das normas
trabalhistas que natildeo contempla periacuteodo de experiecircncia superior a 90 dias (arts 443 sect1ordm cc art 445 paraacutegrafo
uacutenico ambos da CLT) e tampouco estabilidade similar 2) que o referido dispositivo constitucional estaacute
inserido dentro da Seccedilatildeo II do Capiacutetulo VII da Constituiccedilatildeo Federal que prevecirc regras aplicaacuteveis tatildeo-somente
aos funcionaacuterios puacuteblicos civis da administraccedilatildeo puacuteblica 3) que o artigo 41 da Constituiccedilatildeo Federal menciona
expressamente o termo ldquocargordquo o qual somente eacute ocupado por funcionaacuterio puacuteblico estatutaacuterio e natildeo por
empregado puacuteblico natildeo restando qualquer duacutevida nesse sentido sobretudo apoacutes a nova redaccedilatildeo dada pela
Emenda Constitucional nordm 1998 4) e que a estabilidade preconizada no dispositivo em comento eacute incompatiacutevel
com o fundo de garantia a proteccedilatildeo contra a despedida arbitraacuteria seguro desemprego e outros benefiacutecios natildeo
previstos aos funcionaacuterios puacuteblicos Ressalte-se que natildeo foram poupadas criacuteticas ao entendimento sumulado do
Tribunal Superior do Trabalho por todos Maria Silvia Zanella Di Pietro Natildeo tem qualquer sentido a Suacutemula
390 I do TST quando estabelece que bdquoo servidor celetista da administraccedilatildeo direta autaacuterquica ou fundacional eacute
beneficiaacuterio da estabilidade prevista no art 41 da CF1988‟ esse entendimento jaacute era difiacutecil de ser aceito na
redaccedilatildeo original do artigo 41 da Constituiccedilatildeo mas chegou a ser adotado pelo STF antes da Emenda
Constitucional nordm 1998 Poreacutem a partir da Emenda nordm 19 que soacute assegura estabilidade ao servidor nomeado
para cargo de provimento efetivo natildeo mais se justifica a outorga de estabilidade ao servidor celetista que eacute
contratado (e natildeo nomeado) para emprego (e natildeo cargo) A distinccedilatildeo entre cargo e emprego resulta claramente
da Constituiccedilatildeo especialmente do artigo 37 I II e VIII e tambeacutem do respectivo regime previdenciaacuterio Os
ocupantes de emprego satildeo beneficiados com os direitos sociais previstos no artigo 7ordm (proteccedilatildeo contra
despedida arbitraacuteria seguro-desemprego fundo de garantia) natildeo assegurados aos servidores estatutaacuterios e o
proacuteprio regime previdenciaacuterio eacute diverso consoante decorre do artigo 40 sect13 da Constituiccedilatildeo A Suacutemula 390 I
do TST iguala situaccedilotildees que pela Constituiccedilatildeo satildeo submetidas a regimes juriacutedicos diferenciados DI PIETRO
Maria Sylvia Zanella Direito Administrativo p 563 12
Brasil Tribunal Superior do Trabalho Disponiacutevel em lt httpwwwtstjusbrjurisprudencia
Livro_Jurisprudlivro_pdf_atualpdfgt Acesso em 09 jul 2010 Inserida em 20042005 (ex-OJ SDI-1 268 e ex-
OJ SDI-2 22)
8
sociais o que natildeo atende ao interesse puacuteblico motivo pelo qual se defende que a
aposentadoria espontacircnea do empregado puacuteblico eacute fator impeditivo para a aplicaccedilatildeo da
Suacutemula nordm 390 I do TST
4 Argumentos para a inaplicabilidade da Suacutemula nordm 390 I do TST
41 Obstaacuteculos constitucionais
Como primeiro argumento pela impossibilidade de aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do
TST nessa hipoacutetese temos que a aposentadoria espontacircnea ainda que por si soacute natildeo extinga o
contrato de trabalho deve ser reconhecida como causa impeditiva de continuidade no
emprego puacuteblico ante os obstaacuteculos constitucionais impostos pela especificidade do regime
juriacutedico publicista da Administraccedilatildeo Puacuteblica
Como jaacute destacado o empregado puacuteblico como subespeacutecie ou subcategoria natildeo
deixa de ser servidor puacuteblico em sentido amplo embora sujeito ao regime celetista agrave ele
aplicam-se a todas as normas constitucionais previstas no Capiacutetulo VII do Tiacutetulo III da
Constituiccedilatildeo Federal tanto eacute para sua admissatildeo presta concurso puacuteblico [art 37 II da CF] e
submete-se ao teto constitucional [art 37 XI da CF] dentre diversas outras em que sua
aplicabilidade natildeo comporta discussatildeo
Tal peculiaridade torna necessaacuteria a harmonizaccedilatildeo da garantia agrave estabilidade com
os demais princiacutepios proacuteprios do direito puacuteblico igualmente previstos na Constituiccedilatildeo
Federal de tal modo que o desligamento do empregado puacuteblico apoacutes sua aposentadoria
espontacircnea natildeo possui nenhuma conotaccedilatildeo arbitraacuteria mas decorre da irrestrita e singela
aplicaccedilatildeo da norma constitucional
A impossibilidade de manter o empregado puacuteblico no mesmo cargoemprego no
qual se aposentou acumulando vencimentossalaacuterio e proventosaposentadoria decorre dos
incisos XXVI e XXVII e paraacutegrafo 10ordm todos do artigo 37 da CF que preceituam
9
Art 37 []
[]
XVI ndash eacute vedada a acumulaccedilatildeo remunerada de cargos puacuteblicos exceto quando
houver compatibilidade de horaacuterios observado em qualquer caso o disposto no
inciso XI
a) a de dois cargos de professor
b) a de um cargo de professor com outro teacutecnico ou cientiacutefico
c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de sauacutede com profissotildees
regulamentadas
XVII ndash a proibiccedilatildeo de acumular estende-se a empregos e funccedilotildees e abrange
autarquias fundaccedilotildees empresas puacuteblicas sociedades de economia mista suas
subsidiaacuterias e sociedades controladas direta ou indiretamente pelo poder puacuteblico
[]
sect10ordm Eacute vedada a percepccedilatildeo simultacircnea de proventos de aposentadoria decorrentes
do art 40 ou dos arts 42 e 142 com a remuneraccedilatildeo de cargo emprego ou funccedilatildeo
puacuteblica ressalvados os cargos acumulaacuteveis na forma desta Constituiccedilatildeo os cargos
eletivos e os cargos em comissatildeo declarados de livre nomeaccedilatildeo e exoneraccedilatildeo
A partir da conjugaccedilatildeo dos dispositivos constitucionais acima transcritos verifica-
se que a vedaccedilatildeo constitucional de acumulaccedilatildeo de empregos puacuteblicos prevista no artigo 37
XVI e XVII da CF persiste apoacutes a aposentadoria espontacircnea por forccedila do sect10ordm desse
mesmo artigo aplicando-se tal oacutebice a todos os servidores puacuteblicos tanto da ativa como
aposentados independentemente do seu regime previdenciaacuterio ateacute porque tal norma estaacute
inserida dentro da Seccedilatildeo I do Capiacutetulo VII da Constituiccedilatildeo Federal que traz as disposiccedilotildees
gerais aplicaacuteveis agrave Administraccedilatildeo Puacuteblica direta e indireta e todas as categorias e
subcategorias de servidores puacuteblicos sem distinccedilatildeo13
Esse entendimento jaacute estaacute assentado haacute tempos pelo Supremo Tribunal Federal
valendo lembrar dentre outros o RE 163204 de relatoria do Ministro Carlos Velloso14
em
que a Corte se baseou para declarar inconstitucional o sect1ordm do artigo 453 da CLT no
13
Como bem pondera Eros Roberto Grau ldquoNatildeo se interpreta o direito em tiras aos pedaccedilos A interpretaccedilatildeo de
qualquer texto de direito impotildee ao inteacuterprete sempre em qualquer circunstacircncia o caminhar pelo percurso que
se projeta a partir dele ndash do texto ndash ateacute a Constituiccedilatildeo Um texto de direito isolado destacado desprendido do
sistema juriacutedico natildeo expressa significado normativo algumrdquo GRAU Eros Roberto Ensaio e Discurso sobre a
InterpretaccedilatildeoAplicaccedilatildeo do Direito p 44 14
EMENTA CONSTITUCIONAL ADMINISTRATIVO SERVIDOR PUacuteBLICO PROVENTOS E
VENCIMENTOS ACUMULACcedilAtildeO CF art 37 XVI XVII
I A acumulaccedilatildeo de proventos e vencimentos somente eacute permitida quando se tratar de cargos funccedilotildees ou
empregos acumulaacuteveis na atividade na forma permitida na constituiccedilatildeo CF art 37 XVI XVII art 95
paraacutegrafo uacutenico I Na vigecircncia da Constituiccedilatildeo de 1946 art 185 que continha norma igual a que esta inscrita no
art 37 XVI CF88 a jurisprudecircncia do Supremo Tribunal Federal era no sentido da impossibilidade de
acumulaccedilatildeo de proventos com vencimentos salvo se os cargos de que decorrem essas remuneraccedilotildees fossem
acumulaacuteveis
II - Precedentes do STF- re 81729-SP ERE 68480 MS 19902 RE 77-237-SP RE 76241 -R J
III - RE conhecido e provido DJU de 310395 paacuteg 7779 Disponiacutevel em
lthttpstfjusbrportaljurisprudencialistarJurisprudenciaasps1=28RE242ESCLA2E+E+1632042E
NUME2E29+OU+28RE2EACMS2E+ADJ2+1632042EACMS2E29ampbase=baseAcordaosgt
Acesso em 31 jan 2011
10
julgamento da ADI 1770 tanto eacute que o Ministro Joaquim Barbosa em seu relatoacuterio
consignou
ldquoAo menos desde o julgamento do RE 163204 (rel min Carlos Velloso) a corte
tem decidido jaacute depois do advento da Constituiccedilatildeo de 1988 que eacute vedada a
acumulaccedilatildeo de proventos de aposentadoria com vencimentos a natildeo ser nos casos
excepcionalmente previstos no art 37 XVI e XVII da Carta Eacute preciso lembrar que
a rationale em que se baseou o Pleno partiu do pressuposto de que a vedaccedilatildeo de
acumulaccedilatildeo tambeacutem se aplica aos empregados de empresas puacuteblicas e sociedades
de economia mista ndash daiacute por que a expliacutecita referecircncia na ementa do julgado ao
inciso XVII do art 37 Vale lembrar que o entendimento que o entendimento do
Tribunal foi confirmado com o advento da Emenda Constitucional nordm 20 que
taxativamente vedou o tipo de acumulaccedilatildeo ora em questatildeo ao acrescentar o sect10ordm
ao art 37 da Carta de 1988 sem contar os reiterados pronunciamentos da Casa
no mesmo sentido (cf vg RE 463028 rel min Ellen Gracie Segunda Turma AI
484756-AGR rel min Carlos Velloso Segunda Turma ADI 1328 relmin Ellen
Gracie RE 141376 rel min Neacuteri da Silveira Segunda Turma e RE 197699 rel
Min Marco Aureacutelio)rdquo15
(grifos nossos)
Na verdade o reconhecimento da estabilidade prevista no artigo 41 da CF por
aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST ao empregado puacuteblico apoacutes sua aposentadoria
espontacircnea levaraacute a inaplicabilidade da regra da inacumulabilidade de vencimentossalaacuterios
com proventos de inatividade em situaccedilatildeo absolutamente contraacuteria a assentada na proacutepria ADI
1770 que ao declarar inconstitucional o sect1ordm do artigo 453 da CLT e firmar o entendimento
de que a aposentadoria espontacircnea natildeo extingue o contrato de trabalho teve como um de seus
fundamentos justamente a vedaccedilatildeo de uma possiacutevel e eventual acumulaccedilatildeo nesse sentido
vejamos destaque da ementa
[] Eacute inconstitucional o sect 1ordm do art 453 da CLT com a redaccedilatildeo dada pela Lei
95281997 quer porque permite como regra a acumulaccedilatildeo de proventos e
vencimentos - vedada pela jurisprudecircncia do Supremo Tribunal Federal - quer
porque se funda na ideacuteia de que a aposentadoria espontacircnea rompe o viacutenculo
empregatiacutecio Pedido natildeo conhecido quanto ao art 11 e paraacutegrafos da Lei nordm
95281997 Accedilatildeo conhecida quanto ao sect 1ordm do art 453 da Consolidaccedilatildeo das Leis do
Trabalho na redaccedilatildeo dada pelo art 3ordm da mesma Lei 95281997 para declarar sua
inconstitucionalidade 16
(grifos nossos)
Logo tendo a proacutepria decisatildeo do Supremo Tribunal Federal na ADI 1770 partido
do pressuposto de que a vedaccedilatildeo de acumulaccedilatildeo prevista no artigo 37 XVI e XVII da CF
15
STF Tribunal Pleno ADI 1770DF Rel Ministro Joaquim Barbosa mv j 11102006 DJ 01122006 p
00065 RB v 19 n 518 2007 p 20-23 LEXSTF v 29 n 339 2007 p 74-87
Disponiacutevel em lthttpstfjusbrportaljurisprudencialistarJurisprudenciaasps1=28ADI
242ESCLA2E+E+17702ENUME2E29+OU+28ADI2EACMS2E+ADJ2+17702EACMS2E
29ampbase=baseAcordaosgt Acesso em 31 jan 2011 16
STF Tribunal Pleno ADI 1770DF Rel Ministro Joaquim Barbosa mv j 11102006 DJ 01122006 p
00065 RB v 19 n 518 2007 p 20-23 LEXSTF v 29 n 339 2007 p 74-87
11
tambeacutem se aplica aos empregados puacuteblicos aposentados pelo Regime Geral de Previdecircncia
Social a sua aposentadoria deve ser considerada como causa impeditiva da continuidade do
contrato de trabalho com a Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta autaacuterquica e fundacional sob pena
de violaccedilatildeo aos dispositivos constitucionais apontados e inobservacircncia a sua decisatildeo
vinculante
Conveacutem destacar que alguns Tribunais Regionais atentos a tais obstaacuteculos
constitucionais e fazendo uma melhor leitura das decisotildees da Suprema Corte jaacute tecircm apontado
nessa direccedilatildeo como se pode verificar dos julgados abaixo
Ante a impossibilidade de acumulaccedilatildeo de proventos com vencimentos e salaacuterios
salvo nas exceccedilotildees do art 37 XVI da CF a consequumlecircncia loacutegica eacute que a
aposentadoria espontacircnea dos servidores da administraccedilatildeo puacuteblica direta autaacuterquica
e fundacional e dos empregados de empresas puacuteblicas e sociedades de economia
mista extingue automaticamente o contrato de trabalho Dou provimento ao recurso
da reclamada17
Recurso ordinaacuterio Servidores puacuteblicos Vedaccedilatildeo constitucional de acumulaccedilatildeo de
proventos de aposentadoria com vencimentos Mesmo em relaccedilatildeo aos servidores
puacuteblicos a simples aposentadoria natildeo implica em automaacutetica rescisatildeo do contrato de
trabalho com empresas puacuteblicas sociedades de economia mista ou fundaccedilotildees
puacuteblicas haja vista a ADI 1770-4 julgada pelo STF que declarou a
inconstitucionalidade do paraacutegrafo 1ordm do art 453 da CLT Contudo natildeo eacute permitida
a manutenccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio do servidor puacuteblico celetista que se
aposentou haja vista a vedaccedilatildeo constitucional de acumulaccedilatildeo de proventos de
aposentadoria com vencimentos conforme paraacutegrafo 10 do art 37 da CF
excetuando-se a hipoacutetese do inciso XVI do art 37 da CF e art 11 da Emenda
Constitucional nordm 201998 Impende observar que a proibiccedilatildeo de acumulaccedilatildeo atinge
tambeacutem os ocupantes de empregos puacuteblicos como eacute o caso da reclamante
Entretanto eacute importante salientar que a aposentadoria natildeo implica em extinccedilatildeo
automaacutetica do contrato de trabalho Por isso cabe ao ente da Administraccedilatildeo Puacuteblica
dispensar o empregado puacuteblico que se aposentou pagando-lhe todos os consectaacuterios
legais proacuteprios da dispensa sem justa causa Natildeo haacute pois como se declarar a
nulidade da demissatildeo da autora a qual natildeo faz jus agrave reintegraccedilatildeo ao emprego diante
da vedaccedilatildeo constitucional de acumulaccedilatildeo de proventos de aposentadoria com
vencimentos mesmo porque natildeo se enquadra nas exceccedilotildees previstas no inciso XVI
do art 37 da CF e art 11 da Emenda Constitucional nordm 20199818
EMPREGADO PUacuteBLICO MANUTENCcedilAtildeO DO EMPREGO ACUMULACcedilAtildeO
DE PROVENTOS E VENCIMENTOS VEDACcedilAtildeO CONSTITUCIONAL 19
Servidor Puacuteblico da administraccedilatildeo indireta (Fundaccedilatildeo Puacuteblica) Cumulaccedilatildeo de
proventos de aposentadoria com os vencimentos da ativa Inadmissibilidade
Reintegraccedilatildeo indevida A cumulaccedilatildeo de proventos de aposentadoria com os
17
TRT 2ordf Regiatildeo RO 01749-2008-014-02-00-1 Ac nordm 20100118911 Rel Des Benedito Valentini 12ordf
Turma vu j 25022010 DJSP 03032010 Disponiacutevel em lthttptrtconstrtspjusbrdwpconsultasacordaos
consacordaos_turmas_htmphpid=20100225_20090906645_rhtmgt Acesso em 09 jul 2010 18
TRT 2ordf Regiatildeo RO 00637-2008-010-02-00-8 Ac nordm 20090200386 Rel Des Marcelo Freire Gonccedilalves 12ordf
Turma vu j 19032009 DJSP 03042009 Disponiacutevel em lthttptrtconstrtspjusbrdwpconsultas
acordaosconsacordaos_turmas_htmphpid=20100513_20090232180_rhtmgt Acesso em 09 jul 2010 19
TRT 12ordf Regiatildeo RO 07286200803612004 Rel Juiacuteza Maria Aparecida Caitano 4ordf Cacircmara mv DJSC
23102009 Disponiacutevel em lt httpconsultastrt12jusbrSAP2DocumentoListardopid
Doc=104427ampplocalConexao=sap2ampptipo=PDFgt Acesso em 21112010
12
vencimentos da ativa eacute vedada pela Constituiccedilatildeo Federal (art 37 paraacutegrafo 10)
ressalvadas as exceccedilotildees nela previstas Precedentes do E Supremo Tribunal Federal
(julgamento definitivo da ADin 1770 e RE 163204-6-Satildeo Paulo) Reintegraccedilatildeo que
se afasta 20
O proacuteprio Tribunal Superior do Trabalho tambeacutem jaacute se manifestou nesse sentido
quando afastando da condenaccedilatildeo a ordem de reintegraccedilatildeo de empregado puacuteblico de
autarquia estadual reconheceu expressamente a impossibilidade de cumulaccedilatildeo entre
proventos de aposentadoria e salaacuterio por aplicaccedilatildeo dos dispositivos constitucionais em
anaacutelise21
vejamos
Recurso de revista Aposentadoria espontacircnea Servidor puacuteblico regido pela CLT
Autarquia Efeitos Reintegraccedilatildeo Proibiccedilatildeo de acumulaccedilatildeo de proventos e
vencimentos O E Supremo Tribunal Federal por ocasiatildeo do julgamento da ADI nordm
1770-4DF em 111006 ao declarar a inconstitucionalidade do sect 1ordm do art 453 da
CLT com a redaccedilatildeo dada pela Lei nordm 95281997 e firmar o entendimento de que a
aposentadoria espontacircnea por si soacute natildeo eacute causa de extinccedilatildeo do contrato de trabalho
ressalvou que a permanecircncia no emprego dos empregados de autarquias fundaccedilotildees
empresas puacuteblicas e sociedades de economia mista estaacute condicionada agrave observacircncia
da proibiccedilatildeo de acumulaccedilatildeo de proventos e vencimentos nos termos do artigo 37 sect
10 da Constituiccedilatildeo Federal Isto porque conforme pacificado por aquela c Corte
referida acumulaccedilatildeo somente seria possiacutevel quando se tratar de cargos funccedilotildees ou
empregos acumulaacuteveis na atividade nos termos em que disciplinado nos incisos
XVI e XVII do artigo 37 da Constituiccedilatildeo Federal Recurso de revista conhecido e
provido22
Portanto ante os obstaacuteculos constitucionais apontados que impedem a percepccedilatildeo
cumulativa de vencimentos e proventos a aposentadoria espontacircnea deve ser considerada
como causa impeditiva da continuidade no emprego puacuteblico o que consequentemente impotildee
o afastamento da aplicabilidade da Suacutemula 390 I do TST nessa hipoacutetese
20
TRT 2ordf Regiatildeo RO 03571-2006-086-02-00-5 Ac n 20090662908 Rel Des Rosa Maria Zuccaro 2ordf Turma
vu j 29072009 DJSP 01092009 Disponiacutevel em lthttpwwwtrt02govbr 8035020090662908htmlgt
Acesso em 09 jul 2010 21
Registre-se ainda que o Tribunal Superior do Trabalho considerando que o Supremo Tribunal Federal
reconheceu a repercussatildeo geral da questatildeo e que jaacute foram selecionados processos representativos da controveacutersia
(AI 719918 AI 730127 AI 749207 AI 749276 AI 756901 Disponiacutevel em
lthttpwwwstfjusbrportalcmsverTextoaspservico=jurisprudenciaRepercussaoGeralRepresentativogt
Acesso em 14 jul 2011) ateacute o pronunciamento definitivo da Suprema Corte com fulcro no artigo 543-B sect 1ordm
do CPC tem sobrestados todos os recursos interpostos com o tema ldquoaposentadoria espontacircnea ndash empregado
puacuteblico ndash acumulaccedilatildeo ndash proventos ndash vencimentosrdquo
(cf TST AIRR 95540-2520055020065) A nossa
expectativa eacute que a questatildeo seja apreciada sob a oacutetica constitucional ora proposta atentando-se as peculiaridades
do regime publicista da Administraccedilatildeo Puacuteblica portanto fora da vala comum das relaccedilotildees privadas como em
regra vem sendo enfrentada pela Justiccedila do Trabalho reconhecendo-se em outras palavras a tese aqui exposta 22
TST RR 183840-2120085020044 Rel Des Aloysio Correcirca da Veiga 06ordf Turma vu j 07122010
DJET 16122010 Disponiacutevel em lthttpaplicacao5tstjusbrconsultaunificada2
inteiroTeordoaction=printInteiroTeoramphighlight=trueampnumeroFormatado=RR-183840-2120085020044
ampbase=acordaoampnumProcInt=137234ampanoProcInt=2010ampdata Publicacao=17122010 070000ampquery=gt
Acesso em 30 jun 2011
13
42 Congruecircncia hermenecircutica
O segundo argumento que trazemos para a inaplicabilidade da Suacutemula nessa
hipoacutetese eacute que a aposentadoria espontacircnea do empregado puacuteblico altera as circunstacircncias
faacuteticas pressupostas pelo artigo 41 da CF impedindo sua subsunccedilatildeo sendo que eventual
aplicaccedilatildeo geraria uma incongruecircncia hermenecircutica jaacute que o beneficiaacuterio original da norma na
mesma condiccedilatildeo ou situaccedilatildeo do empregado puacuteblico natildeo deteacutem a garantia que a ele estaacute sendo
reconhecida extensivamente
Teleologicamente a aposentadoria eacute ato incompatiacutevel com a continuidade laboral
jaacute que como destaca Sergio Pinto Martins ldquosignifica retirar-se aos seus aposentos deixar de
trabalhar ficar em casardquo 23
sugerindo de plano o fim da estabilidade ateacute por presunccedilatildeo
faacutetica
Credita-se como premissa da alteraccedilatildeo faacutetica justamente a aposentadoria
espontacircnea do empregado puacuteblico que revela uma circunstacircncia bem diversa da estabilidade
adquirida com a implementaccedilatildeo dos requisitos previstos no artigo 41 da CF
Isso porque se nesse primeiro momento o empregado puacuteblico com a estabilidade
busca o cumprimento do contrato de trabalho que na verdade foi um dos principais objetivos
do constituinte originaacuterio ao proteger a relaccedilatildeo de emprego contra despedida arbitraacuteria ou sem
justa causa [art 7ordm I da CF] - talvez a mais importante garantia da estabilidade e sem
duacutevidas o que mais interessa ao empregado puacuteblico pois propiciaraacute alcanccedilar sua
aposentadoria - no segundo momento ele jaacute a conseguiu uma vez que a aposentadoria
espontacircnea em vista dos requisitos legais para sua concessatildeo e da possibilidade de
levantamento de todos os valores depositados na conta vinculada do FGTS pressupotildee o
integral cumprimento do contrato de trabalho
Uma vez aposentado e assegurado ao empregado puacuteblico uma remuneraccedilatildeo
mensal independentemente da continuidade ou natildeo do contrato de trabalho essecircncia da
estabilidade natildeo haacute mais razotildees para que essa seja reconhecida e por consequecircncia aplicada
a Suacutemula 390 I do TST
23
MARTINS Sergio Pinto Curso de Direito do Trabalho p 333
14
Tanto eacute que o servidor puacuteblico estatutaacuterio inegavelmente beneficiaacuterio original da
garantia da norma prevista no artigo 41 da CF ateacute pela redaccedilatildeo do dispositivo que menciona
ldquocargo puacuteblicordquo tem como termo final de sua estabilidade a aposentadoria pois com ela
opera-se de pleno direito e automaticamente a vacacircncia do cargo ateacute entatildeo ocupado
consoante o artigo 33 VII da Lei nordm 81121990 [Regime Juriacutedico Uacutenico dos Servidores
Puacuteblicos Civis Federais] de repeticcedilatildeo comum nos Estatutos Estaduais24
que dispotildee
Artigo 33 - A vacacircncia do cargo puacuteblico decorreraacute de
[]
VII - aposentadoria
Dentro desse contexto necessaacuterio ir aleacutem pois se se o servidor puacuteblico
estatutaacuterio repita-se beneficiaacuterio original da estabilidade constitucional que acabou sendo
reconhecida ao empregado puacuteblico por uma interpretaccedilatildeo extensiva acolhida pela Suacutemula
390 I do TST quando de sua aposentadoria natildeo mais a deteacutem natildeo haacute como tal estabilidade
ser reconhecida ao empregado puacuteblico nessa mesma hipoacutetese sob pena de conferir maior
benefiacutecio a esse uacuteltimo do que ao beneficiaacuterio original o que hermeneuticamente seria
absolutamente incongruente
Natildeo eacute possiacutevel que um benefiacutecio vantagem ou garantia reconhecido a partir da
interpretaccedilatildeo extensiva de determinada norma constitucional adquira uma autonomia tal que
passe a ser aplicado em uma situaccedilatildeo faacutetica que sua interpretaccedilatildeo ordinaacuteria natildeo comporta A
interpretaccedilatildeo extensiva de norma beneacutefica sempre deve estar condicionada a sua aplicaccedilatildeo
ordinaacuteria e mais como bem lembra o artigo 114 do CC as normas beneacuteficas devem ser
interpretadas restritivamente25
-26
24
Destacamos que no acircmbito do Estado de Satildeo Paulo a Lei Complementar Estadual nordm 180 de 12 de maio de
1978 que instituiu o Sistema de Administraccedilatildeo de Pessoal da Administraccedilatildeo Puacuteblica do Estado de Satildeo Paulo e
suas Autarquias em seu artigo 59 previu expressamente a vacacircncia em decorrecircncia da aposentadoria sendo tal
norma aplicada aos empregados puacuteblicos por forccedila do artigo 205 que abarcou os servidores admitidos nos termos
da legislaccedilatildeo trabalhista vejamos
Artigo 1ordm - Esta lei complementar institui o Sistema de Administraccedilatildeo de Pessoal relativo aos funcionaacuterios
puacuteblicos civis e servidores da Administraccedilatildeo Centralizada e das Autarquias do Estado
Art 205 ndash Para fins desta lei complementar passam a ser considerados servidores
I ndash os admitidos em caraacuteter temporaacuterio nos termos do artigo 1ordm da lei nordm 500 de 13 de novembro de 1974
II ndash os atuais extranumeraacuterios
III ndash os atuais funcionaacuterios interinos
IV ndash os servidores admitidos nos termos da legislaccedilatildeo trabalhista
Artigo 59 - A vacacircncia da funccedilatildeo-atividade decorreraacute de
[]
IV - aposentadoria 25
Coacutedigo Civil Art 114 As normas beneacuteficas devem ser interpretadas restritivamente
15
Essa cautela eacute importante e deve ser observada pelo interprete para se evitar que
uma interpretaccedilatildeo extensiva desvirtue o sistema que a norma em anaacutelise integra gerando uma
nova vantagem que sequer eacute prevista no ordenamento juriacutedico extrapolando a intenccedilatildeo do
legislador O reconhecimento da estabilidade apoacutes a aposentadoria espontacircnea do empregado
puacuteblico eacute um exemplo de sobreposiccedilatildeo de benefiacutecios assegura-se todos os benefiacutecios
inerentes aos servidores celetistas [FGTS seguro desemprego etc] e mais um outro
[estabilidade] inclusive em condiccedilatildeo melhor que a dos servidores estatutaacuterios [que apoacutes a
aposentadoria a perdem ante a vacacircncia do cargo] na verdade tal fato acaba por dar origem
um regime juriacutedico hibrido soacute com benefiacutecios que natildeo foi previsto por lei
Assim tambeacutem por essa oacutetica necessaacuterio reconhecer a impossibilidade de
aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST pois a aposentadoria espontacircnea tem o condatildeo de alterar
as circunstacircncias faacuteticas pressupostas que permitiriam a subsunccedilatildeo do artigo 41 da CF
gerando eventual aplicaccedilatildeo uma incongruecircncia hermenecircutica jaacute que conferiria
extensivamente uma garantia ao empregado puacuteblico natildeo assegurada ao beneficiaacuterio original
da norma
43 Interesse puacuteblico eficiecircncia administrativa e resultados sociais
Como uacuteltimo argumento mas natildeo exaustivo para a impossibilidade de aplicaccedilatildeo
da Suacutemula 390 I do TST para os empregados puacuteblicos aposentados espontaneamente ateacute
em vista do tema central desse Congresso temos que eventual manutenccedilatildeo do servidor no
emprego puacuteblico nessa hipoacutetese cria uma situaccedilatildeo absurda que natildeo atende ao interesse
puacuteblico por contribuir negativamente para a eficiecircncia administrativa e a obtenccedilatildeo de
resultados sociais
26
Jaacute advertia Paulo Bonavides ldquoA interpretaccedilatildeo de todas as normas constitucionais vem portanto regida
basicamente pelo criteacuterio valorativo extraiacutedo da natureza mesma do sistema Faz-se assim suspeita ou falha
toda anaacutelise interpretativa de normas constitucionais tomadas insuladamente agrave margem do amplo contexto que
deriva do sistema constitucional De modo que nenhuma liberdade ou direito nenhum norma de organizaccedilatildeo ou
construccedilatildeo do Estado seraacute idocircnea fora dos cacircnones da interpretaccedilatildeo sistemaacutetica uacutenica apta a iluminar a
regra constitucional em todas as suas possiacuteveis dimensotildees de sentido para exprimir-lhe corretamente o alcance
e grau de eficaacuteciardquo Bonavides Paulo Curso de Direito Constitucional p 131
16
O reconhecimento da estabilidade prevista no artigo 41 da CF apoacutes a
aposentadoria espontacircnea com a aplicaccedilatildeo da respectiva suacutemula impotildee a Administraccedilatildeo
Puacuteblica uma vinculaccedilatildeo com seus empregados puacuteblicos por toda sua vida hipoacutetese natildeo
prevista em nenhuma norma da legislaccedilatildeo trabalhista e mais em situaccedilatildeo muito mais
vantajosa do que a dos funcionaacuterios puacuteblicos [estatutaacuterios] jaacute que para esses como
expusemos a aposentadoria implica necessariamente a vacacircncia de seu cargo puacuteblico e a
extinccedilatildeo da relaccedilatildeo juriacutedica criando-se uma nova forma de vitaliciedade natildeo prevista na
Constituiccedilatildeo Federal27
Essa situaccedilatildeo absurda traz inuacutemeras consequecircncias sobretudo econocircmicas
financeiras e sociais Destacaremos 03 que por influiacuterem no funcionamento da Administraccedilatildeo
Puacuteblica no desenvolvimento das atividades administrativas e no mercado de trabalho
contribuem negativamente para eficiecircncia administrativa e a obtenccedilatildeo de resultados sociais
deixando claro que a aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST tambeacutem natildeo atende ao interesse
puacuteblico Vejamos
27
Na hipoacutetese da tese ora proposta ser superada partindo-se da premissa que por forccedila do proacuteprio artigo 41 da
CF ficaria afastada a aplicaccedilatildeo do artigo 51 da Lei nordm 821391 que prevecirc a aposentadoria compulsoacuteria
requerida pelo empregador o proacuteximo limite a ser colocado para a aplicaccedilatildeo da Suacutemula nordm 390 I do TST seria
a aposentadoria compulsoacuteria prevista no inciso II do sect1ordm do artigo 40 da CF Nesse ponto algumas decisotildees
recentes do Tribunal Superior do Trabalho indicam que deveraacute prevalecer o entendimento de que o inciso II do
sect1ordm do artigo 40 da Constituiccedilatildeo Federal deve ser aplicado tambeacutem aos empregados puacuteblicos o que por via de
consequecircncia acaba tambeacutem por reforccedilar a presente tese Vejamos Agravo de instrumento Recurso de revista
Impossibilidade de reconhecimento de viacutenculo empregatiacutecio com o ente puacuteblico (municiacutepio de Satildeo Paulo) apoacutes a
aposentadoria compulsoacuteria A aposentadoria compulsoacuteria do servidor puacuteblico estatutaacuterio ou do servidor regido
pela CLT inclusive os empregados dos demais entes estatais (empresas puacuteblicas sociedades de economia mista
etc) extingue automaticamente seu viacutenculo juriacutedico estatutaacuterio ou empregatiacutecio com a respectiva entidade
estatal por forccedila de comando constitucional inarredaacutevel Eacute que a Constituiccedilatildeo consagrando os princiacutepios da
impessoalidade da moralidade e da eficiecircncia na administraccedilatildeo puacuteblica (caput do art 37 da CF) aleacutem da
democratizaccedilatildeo ampla do acesso aos cargos empregos e funccedilotildees puacuteblicas (art 37 I e II da CF) proiacutebe enfaacutetica
e expressamente a acumulaccedilatildeo remunerada de tais cargos empregos e funccedilotildees puacuteblicas (art 37 XVI e XVII da
CF) salvo restritas exceccedilotildees (art 37 XVI a b e c e sect 10 da CF) Esta proibiccedilatildeo agrave acumulaccedilatildeo estende-se de
modo expresso agrave -percepccedilatildeo simultacircnea de proventos de aposentadoria () com a remuneraccedilatildeo de cargo
emprego ou funccedilatildeo puacuteblica- (sect 10 do art 37 da CF) Por decorrecircncia loacutegica para que natildeo haja a rejeitada
acumulaccedilatildeo natildeo eacute possiacutevel a continuidade do viacutenculo do servidor estatutaacuterio ou do celetista tatildeo logo consumada
sua aposentadoria compulsoacuteria Registre-se que o jubilamento compulsoacuterio apoacutes os 70 anos hipoacutetese dos autos
natildeo se confunde com a aposentadoria voluntaacuteria por tempo de contribuiccedilatildeo (antigo tempo de serviccedilo) a qual
pode ocorrer muito antes dos 70 anos esta sim natildeo importando na extinccedilatildeo do contrato segundo jurisprudecircncia
do STF Estender regras criteacuterios e efeitos da modalidade voluntaacuteria de jubilaccedilatildeo para a modalidade
compulsoacuteria em afronta a diversas regras constitucionais enfaacuteticas natildeo eacute viaacutevel do ponto de vista juriacutedico
Agravo de instrumento desprovido (TST AIRR 94840-1920035020033 Rel Mauricio Godinho Delgado 6ordf
Turma vu j 23062010 DEJT 28062010 Disponiacutevel em lthttpaplicacao 2tstjusbrconsultaunificada2gt
Acessado em 09 jul 2010 No mesmo sentido TST RR 36440-1020075020053 Rel Min Mauricio Godinho
Delgado 6ordf Turma vu j 07042010 DEJT 16042010 Disponiacutevel em lthttpaplicacao2
tstjusbrconsultaunificada2gt Acessado em 09 jul 2010)
17
i) Estiacutemulo agrave aposentadoria precoce dos empregados puacuteblicos
Essa primeira consequecircncia eacute bastante oacutebvia e tem se observado cada dia com
mais frequecircncia entre os empregados puacuteblicos que partindo da premissa de que mesmo
aposentados espontaneamente poderatildeo continuar trabalhando para a Administraccedilatildeo Puacuteblica
ante a aplicaccedilatildeo extensiva da Suacutemula 390 I do TST veem na aposentadoria precoce uma
forma eficaz de aumentar seus rendimentos mensais jaacute que perceberatildeo cumulativamente a
aposentadoria do oacutergatildeo de previdecircncia oficial e sua remuneraccedilatildeo mensal
A aposentadoria precoce contudo eacute um dos principais vilotildees do INSS pois com
o aumento da expectativa de vida dos brasileiros e consequentemente a necessidade de arcar
por mais tempo com os custos da aposentadoria de seus beneficiaacuterios o quanto antes iniciar o
seu pagamento maior seraacute o gasto acentuando o desequiliacutebrio do sistema atuarial e o deacuteficit
anual
Ainda verifica-se que tal orientaccedilatildeo vai de encontro aos esforccedilos legislativos para
o desestiacutemulo justamente da aposentadoria precoce que teve no fator previdenciaacuterio
sempre em discussatildeo o seu principal agente
Dentro desse contexto verifica-se que o reconhecimento da estabilidade nessa
hipoacutetese natildeo atende ao interesse puacuteblico uma vez que prejudica a sociedade que ao final eacute
quem arca com o deacuteficit e os prejuiacutezos da seguridade social
ii) Estagnaccedilatildeo na Administraccedilatildeo Puacuteblica
Outra consequecircncia menos oacutebvia e que deve ser analisada com cautela para
evitar uma conclusatildeo equivocada eacute que a impossibilidade do rompimento do viacutenculo
contratual no momento da aposentadoria do empregado puacuteblico acaba alimentando um ciclo
de estagnaccedilatildeo na Administraccedilatildeo Puacuteblica
Ao se impor para Administraccedilatildeo Puacuteblica a estabilidade de um empregado puacuteblico
apoacutes sua aposentadoria espontacircnea posterga-se a renovaccedilatildeo da matildeo-de-obra fechando as
portas para novos servidores que em regra ingressam no serviccedilo puacuteblico trazendo novas
18
ideias cultura e atitudes A postergaccedilatildeo da renovaccedilatildeo de matildeo-de-obra acaba propagando
antigas praacuteticas e rotinas viciadas que traz desestiacutemulo reduzindo a produtividade tornando
a Administraccedilatildeo Puacuteblica mais suscetiacutevel aos problemas decorrentes do desgaste de sua matildeo-
de-obra e menos sensiacutevel aos pleitos dos servidores o que traz desestiacutemulo e reduz a
produtividade num ciclo infinito
Produtividade e eficiecircncia caminham juntas uma Administraccedilatildeo Puacuteblica menos
produtiva eacute menos eficiente o que prejudica toda a populaccedilatildeo que eacute a beneficiaacuteria das
atividades administrativas natildeo atendendo pois ao interesse puacuteblico aleacutem de princiacutepio
constitucional [art 37 caput CF]
iii) Natildeo abertura de novas vagas de trabalho na Administraccedilatildeo Puacuteblica
Essa talvez seja a consequecircncia mais contrastante do reconhecimento da
estabilidade do empregado puacuteblico apoacutes sua aposentadoria pois revela uma atitude egoiacutesta
prestigiando-se um interesse econocircmico individual em detrimento da obtenccedilatildeo de um
resultado social relevante consistente na abertura desse mercado de trabalho para a
coletividade
A pretensatildeo individual aqui natildeo eacute assegurar o caraacuteter alimentar da retribuiccedilatildeo
mensal pela contraprestaccedilatildeo de serviccedilo pois esse jaacute se obteve com a aposentadoria mas
assegurar um aumento de renda com o recebimento cumulativo dessas duas vantagens
pecuniaacuterias em prejuiacutezo de um nuacutemero indeterminado de pessoas que em regra natildeo possuem
nenhuma das duas
A natildeo abertura de novas vagas sem duacutevidas acaba por prejudicar de forma direta
e indireta toda a sociedade mas de sobremaneira a populaccedilatildeo mais jovem jaacute que o concurso
puacuteblico tem se mostrado ser a forma mais democraacutetica e procurada por milhotildees de pessoas
sem experiecircncia para ter acesso ao seu primeiro emprego
A diminuiccedilatildeo de oferta de vagas no setor puacuteblico contribui para desequilibrar o
mercado de trabalho e para o desemprego trazendo seacuterias consequecircncias econocircmicas e sociais
que atingem toda a sociedade o que natildeo atende ao interesse puacuteblico
19
Natildeo poderia ser mais oportuno que finalizar transcrevendo trecho do voto
divergente do Ministro Marco Aureacutelio no julgamento da ADI 1721 que demonstrando
preocupaccedilatildeo com essa questatildeo assentava natildeo haver conflito do sect2ordm do artigo 453 da CLT
com a Constituiccedilatildeo Federal o que em nosso entender deveria ter prevalecido na Suprema
Corte vejamos
Se percebermos o todo desses preceitos vamos ver que eles partem de duas
premissas A primeira de que o veio de ouro natildeo eacute inesgotaacutevel A segunda de que o
mercado de trabalho eacute desequilibrado com oferta excessiva de matildeo-de-obra e
escassez de empregos jaacute que estamos recebendo ainda forccedila jovem ndash pessoas com
vinte anos ndash e que precisamos por ano para atendecirc-la de cerca de um milhatildeo e
duzentos mil empregos
Ante ateacute mesmo a situaccedilatildeo concreta da Previdecircncia Social natildeo consigo concluir que
esses dispositivos natildeo satildeo razoaacuteveis porque teria imensa dificuldade em assentar o
conflito frontal com algum preceito da Carta de 1988 Aliaacutes o que estaacute na
Consolidaccedilatildeo das Leis do Trabalho encontra ressonacircncia na relaccedilatildeo contratual
decorrente da Lei nordm 811290 a revelar que com a aposentadoria do servidor ndash natildeo
do empregado regido pela CLT ndash haacute a vacacircncia do cargo puacuteblico e a extinccedilatildeo da
relaccedilatildeo juriacutedica Seraacute que aqui tambeacutem se trata de um dispositivo inconstitucional o
inciso VII do artigo 33 da Lei nordm 811290 Ao meu ver natildeo No caso a disciplina
visa justamente a inibir aposentadoria que pode ser tida como precoce
[]
De qualquer modo numa reflexatildeo maior considerado o agravamento do mercado
da situaccedilatildeo da Previdecircncia Social assento que natildeo tem o conflito do sect2ordm em
comento com a Constituiccedilatildeo Federal
Julgo improcedente o pedido formulado28
Logo tambeacutem sob a perspectiva do interesse puacuteblico ateacute para prestigiar a
eficiecircncia administrativa e incentivar a obtenccedilatildeo de resultados sociais impotildee-se que a
aposentadoria espontacircnea seja reconhecida como fator impeditivo para a aplicaccedilatildeo da Suacutemula
390 I do TST
5 Conclusatildeo
1 - A questatildeo objeto da presente tese surge apoacutes o julgamento das ADIs 1721 e 1770 pelo
Supremo Tribunal Federal que declarou inconstitucional os sectsect 1ordm e 2ordm do artigo 453 da CLT
firmando em sentido diametralmente oposto ao jaacute pacificado do Tribunal Superior do
Trabalho o entendimento de que a aposentadoria espontacircnea natildeo extingue o contrato de
trabalho
28
STF Tribunal Pleno ADI 1721DF Rel Ministro Carlos Brito mv j 11102006 DJ 29062007 p 00020
RTJ vol 00201-03 p 00885 LEXSTF v 29 nordm 345 2007 p 35-52 Disponiacutevel em lthttpredirstfjusbr
paginadorpaginadorjspdocTP=ACampdocID=469598gt Acesso em 31 jan 2011
20
2 ndash As decisotildees das ADIs 1721 e 1770 natildeo foram positivas talvez por natildeo ser um Tribunal
especializado em mateacuteria trabalhista o Supremo Tribunal Federal com exceccedilatildeo do Ministro
Marco Aureacutelio que foi vencido na ADI 1721 e em parte na ADI 1770 natildeo tenha mensurado
bem a extensatildeo e as consequecircncias de sua decisatildeo trazendo dentre outras questotildees a ora
debatida
3 ndash O entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal culminou na inversatildeo do
posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho acerca dos efeitos da aposentadoria
espontacircnea no contrato de trabalho fazendo eclodir reclamaccedilotildees trabalhistas de empregados
puacuteblicos visando o reconhecimento da estabilidade prevista no artigo 41 da CF mesmo apoacutes
sua aposentadoria espontacircnea por aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST inclusive como
fundamento determinante de sua reintegraccedilatildeo dando iniacutecio a uma fase de inseguranccedila
juriacutedica
4 ndash Tal pretensatildeo todavia natildeo haacute como ser acolhida pois a aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do
TST para os empregados puacuteblicos apoacutes sua aposentadoria espontacircnea encontra obstaacuteculos na
Constituiccedilatildeo Federal revela uma incongruecircncia hermenecircutica e acaba contribuindo
negativamente para a eficiecircncia administrativa e para a obtenccedilatildeo de resultados sociais o que
natildeo atende ao interesse puacuteblico
5 ndash Sempre se deve ter como premissa que os empregados puacuteblicos embora contratados sob o
regime da legislaccedilatildeo trabalhista como subespeacutecie ou subcategoria de servidor puacuteblico
submetem-se as normas constitucionais inerentes ao regime publicista da Administraccedilatildeo
Puacuteblica que derrogam a legislaccedilatildeo trabalhista no que natildeo for compatiacutevel tornando necessaacuteria
a harmonizaccedilatildeo da garantia agrave estabilidade com os demais princiacutepios da Constituiccedilatildeo Federal
6 ndash Ainda que se entenda que a aposentadoria espontacircnea por si soacute natildeo extinga o contrato de
trabalho a impossibilidade de manter o empregado puacuteblico no mesmo cargoemprego
acumulando vencimentossalaacuterios de seu emprego com os proventosaposentadoria decorre
da irrestrita e singela aplicaccedilatildeo de norma constitucional prevista nos incisos XXVI e XXVII e
paraacutegrafo 10ordm todos do artigo 37 da CF
7 ndash O reconhecimento da estabilidade prevista no artigo 41 da CF por aplicaccedilatildeo da Suacutemula
390 I do TST ao empregado puacuteblico apoacutes sua aposentadoria espontacircnea levaraacute a
inobservacircncia da decisatildeo vinculante proferida na proacutepria ADI 1770 que ao declarar
inconstitucional o sect1ordm do artigo 453 da CLT e firmar o entendimento de que a aposentadoria
21
espontacircnea natildeo extingue o contrato de trabalho teve como um de seus fundamentos
justamente a vedaccedilatildeo de uma possiacutevel e eventual acumulaccedilatildeo nesse sentido
8 ndash Os obstaacuteculos constitucionais impostos pelo regime publicista da Administraccedilatildeo Puacuteblica
que impedem a percepccedilatildeo cumulativa de vencimentos e proventos torna a aposentadoria
espontacircnea do empregado puacuteblico fator impeditivo da continuidade no emprego puacuteblico o
que consequentemente impotildee o afastamento da aplicabilidade da Suacutemula 390 I do TST
nessa hipoacutetese
9 ndash A aposentadoria espontacircnea do empregado puacuteblico altera as circunstacircncias faacuteticas
pressupostas pelo artigo 41 da CF subtraindo as razotildees essenciais para o reconhecimento da
estabilidade o que impede a sua subsunccedilatildeo e afasta a aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST
10 ndash Natildeo eacute possiacutevel e hermeneuticamente seria absolutamente incongruente reconhecer a
estabilidade ao empregado puacuteblico apoacutes a sua aposentadoria espontacircnea se o servidor puacuteblico
estatutaacuterio beneficiaacuterio original da estabilidade constitucional que somente eacute reconhecida ao
empregado puacuteblico por uma interpretaccedilatildeo extensiva acolhida pela Suacutemula 390 I do TST
quando de sua aposentadoria natildeo mais a deteacutem jaacute que para esses a aposentadoria implica
necessariamente a vacacircncia do cargo
11 - O reconhecimento da estabilidade apoacutes a aposentadoria espontacircnea do empregado
puacuteblico na verdade acabaria dando origem um regime juriacutedico hibrido com sobreposiccedilatildeo de
benefiacutecios natildeo previstos por lei sendo-lhes assegurados os benefiacutecios inerentes aos
servidores celetistas [FGTS seguro desemprego etc] e mais um outro [estabilidade]
inclusive em condiccedilatildeo melhor que a dos servidores estatutaacuterios
12 - A alteraccedilatildeo das circunstacircncias faacuteticas pressupostas que permitiriam a subsunccedilatildeo do artigo
41 da CF e a incongruecircncia hermenecircutica gerada por conferir por uma garantia ao empregado
puacuteblico natildeo assegurada ao beneficiaacuterio original da norma [servidor estatutaacuterio] impotildee o
reconhecimento da impossibilidade de aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST sendo a
aposentadoria espontacircnea o fator impeditivo
13 - O reconhecimento da estabilidade prevista no artigo 41 da CF apoacutes a aposentadoria
espontacircnea com a aplicaccedilatildeo da respectiva suacutemula impotildee a Administraccedilatildeo Puacuteblica uma
vinculaccedilatildeo com seus empregados puacuteblicos por toda sua vida hipoacutetese natildeo prevista em
nenhuma norma da legislaccedilatildeo trabalhista criando uma espeacutecie de vitaliciedade natildeo prevista
22
na Constituiccedilatildeo Federal situaccedilatildeo absurda que traz inuacutemeras consequecircncias que deixam claro
que o interesse puacuteblico estaacute sendo desatendido
14 ndash Consequecircncia bastante oacutebvia eacute o estiacutemulo agrave aposentadoria precoce dos empregados
puacuteblicos a fim de que tenham um aumento imediato em seus rendimentos mensais jaacute que
perceberatildeo cumulativamente a aposentadoria do oacutergatildeo de previdecircncia oficial e sua
remuneraccedilatildeo mensal o que acentua o desequiliacutebrio do sistema atuarial e o deacuteficit anual do
INSS prejudicando a sociedade que ao final eacute quem arca com o deacuteficit da seguridade social
15 ndash Outra consequecircncia menos oacutebvia eacute que a impossibilidade do rompimento do viacutenculo
contratual no momento da aposentadoria do empregado puacuteblico acaba alimentando um ciclo
de estagnaccedilatildeo na Administraccedilatildeo Puacuteblica tornando-a menos produtiva logo menos eficiente
o que desatende a princiacutepio constitucional [art 37 caput CF] e prejudica a populaccedilatildeo que eacute a
beneficiaacuteria das atividades administrativas
16 - Consequecircncia de ordem social eacute o recrudescimento do mercado de trabalho com a natildeo
abertura de novas vagas no setor puacuteblico acentuando o desemprego o que prejudica de forma
direta e indireta toda a sociedade sobretudo a populaccedilatildeo mais jovem que vecirc nos concursos
puacuteblicos uma oportunidade de acesso ao primeiro emprego
17 ndash As consequecircncias geradas pela situaccedilatildeo absurda criada pelo reconhecimento da
estabilidade ao empregado puacuteblico nessa hipoacutetese tornam clara que sob a perspectiva do
interesse puacuteblico ateacute para prestigiar a eficiecircncia administrativa e incentivar a obtenccedilatildeo de
resultados sociais torna imperioso o reconhecimento de que a aposentadoria espontacircnea eacute
fator impeditivo para a aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST
18 - Considerando todos os argumentos trazidos na presente tese entendemos que restou
devidamente demonstrado que a aposentadoria espontacircnea do empregado puacuteblico eacute fator
impeditivo para aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST
19 - Assim todas as reclamaccedilotildees trabalhistas propostas contra a Administraccedilatildeo Puacuteblica direta
autaacuterquica e fundacional visando reintegraccedilatildeo de empregado puacuteblico aposentado
espontaneamente com fundamento na aplicaccedilatildeo de tal verbete devem ser julgadas
improcedentes a fim de se reafirmar a aplicaccedilatildeo dos obstaacuteculos constitucionais impedir uma
incongruecircncia hermenecircutica e o desatendimento do interesse puacuteblico com uma contribuiccedilatildeo
negativa para a eficiecircncia administrativa e para a obtenccedilatildeo de resultados sociais
4
A questatildeo haacute tempos natildeo encontrava maiores divergecircncias e no acircmbito da Justiccedila
do Trabalho que eacute a competente para o julgamento das causas envolvendo os empregados
puacuteblicos [artigo 114 I da CF] estava pacificada pela Seccedilatildeo de Dissiacutedios Individuais nordm 1 do
Tribunal Superior do Trabalho nos termos da Orientaccedilatildeo Jurisprudencial nordm 177 que
dispunha
Aposentadoria espontacircnea Efeitos A aposentadoria espontacircnea extingue o contrato
de trabalho mesmo quando o empregado continua a trabalhar na empresa apoacutes a
concessatildeo do benefiacutecio previdenciaacuterio Assim sendo indevida a multa de 40 do
FGTS em relaccedilatildeo ao periacuteodo anterior aacute aposentadoria4
Dentro desse contexto natildeo era possiacutevel sequer cogitar no direito a estabilidade do
empregado puacuteblico nessa hipoacutetese perdendo qualquer sentido eventual discussatildeo sobre a
aplicabilidade ou natildeo do artigo 41 da CF e da Suacutemula 390 I do TST pois com a
aposentadoria espontacircnea naturalmente havia o rompimento do viacutenculo entre empregado
puacuteblico e a Administraccedilatildeo Puacuteblica e um novo contrato de trabalho [natildeo haacute que se falar em
continuidade] ficaria condicionado agrave aprovaccedilatildeo em concurso puacuteblico de provas ou provas e
tiacutetulos por imposiccedilatildeo do artigo 37 II da CF que dispotildee
Art 37 A Administraccedilatildeo Puacuteblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da
Uniatildeo dos Estados do Distrito Federal e dos Municiacutepios obedeceraacute aos princiacutepios
de legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiecircncia e tambeacutem ao
seguinte
[]
II a investidura em cargo ou emprego puacuteblico depende de aprovaccedilatildeo preacutevia em
concurso puacuteblico de provas ou de provas e tiacutetulos de acordo com a natureza e a
complexidade do cargo ou emprego na forma prevista em lei ressalvadas as
nomeaccedilotildees para cargo em comissatildeo declarado em lei de livre nomeaccedilatildeo e
exoneraccedilatildeo
Aqui o viacutecio estaria na formaccedilatildeo do contrato de trabalho e a consequecircncia estaacute
prevista na proacutepria Constituiccedilatildeo Federal no sect 2ordm de seu artigo 37 que reza
Art 37 []
[]
sect2ordm A natildeo observacircncia do disposto nos incisos II e III implicaraacute a nulidade do ato e
a puniccedilatildeo da autoridade responsaacutevel nos termos da lei
A questatildeo pois se amoldava perfeitamente no entendimento jaacute consagrado na
4 Brasil Tribunal Superior do Trabalho Disponiacutevel em lthttpwwwtstjusbrjurisprudencia
Livro_Jurisprudlivro_pdf_atualpdfgt Acesso em 09 jul 2010 Anote-se que a referida orientaccedilatildeo
jurisprudencial foi inserida em 08112000 e somente cancelada em 30102006 sendo que num primeiro
momento mesmo apoacutes as decisotildees liminares do STF nas ADI 1721 e 1770 o Tribunal Pleno decidiu por
maioria manter o entendimento contido na Orientaccedilatildeo Jurisprudencial nordm 177 de que a aposentadoria
espontacircnea extingue o contrato de trabalho mesmo quando o empregado continua a trabalhar na empresa
5
jurisprudecircncia do Tribunal Superior do Trabalho consubstanciado na Suacutemula nordm 363
vejamos
Servidor puacuteblico Sem concurso Contrato nulo A contrataccedilatildeo de servidor puacuteblico
apoacutes a CF1988 sem preacutevia aprovaccedilatildeo em concurso puacuteblico encontra oacutebice no
respectivo art 37 II e sect 2ordm somente lhe conferindo direito ao pagamento da
contraprestaccedilatildeo pactuada em relaccedilatildeo ao nuacutemero de horas trabalhadas respeitado o
valor da hora do salaacuterio miacutenimo e dos valores referentes aos depoacutesitos do FGTS 5
Todavia apoacutes as decisotildees proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nos
julgamentos das ADIs 1721 e 1770 a questatildeo que se encontrava pacificada tornou-se
divergente desencadeando uma importante inversatildeo do posicionamento jurisprudencial do
Tribunal Superior do Trabalho6
Em tais julgamentos a Suprema Corte ao declarar inconstitucionais os paraacutegrafos
1ordm e 2ordm do artigo 453 da CLT em sentido diametralmente oposto ao sumulado na
jurisprudecircncia trabalhista acabou firmando entendimento de que a aposentadoria espontacircnea
natildeo extingue o contrato de trabalho reconhecendo em suma que o ordenamento
constitucional natildeo autoriza o legislador ordinaacuterio a criar modalidade de rompimento
automaacutetico do viacutenculo de emprego em desfavor do trabalhador na situaccedilatildeo em que este
apenas exercita seu direito a aposentadoria espontacircnea7-8
5 Brasil Tribunal Superior do Trabalho Disponiacutevel em lthttpwwwtstjusbrjurisprudencia
Livro_Jurisprudlivro_pdf_atualpdfgt Acesso em 09 jul 2010 Inserida em 21112003 6 Nesse ponto consignaram com preocupaccedilatildeo Evaristo de Morais Filho e Antonio Carlos Flores de Morais que
ldquoas consequumlecircncias da decisatildeo adotada natildeo foram bem analisadas pelo STF que em natildeo sendo um tribunal
especializado em mateacuteria trabalhista ignorou o entendimento do TST sedimentado ao longo do tempo e muito
debatido na esfera especializada Assim natildeo levou em consideraccedilatildeo o STF a Suacutemula nordm 295 do TST e a
Orientaccedilatildeo Jurisprudencial nordm 177 do SDI-1 ()rdquo FILHO Evaristo de Moraes MORAES Antonio Carlos
Flores de Moraes Introduccedilatildeo ao Direito do Trabalho p 418
7 Accedilatildeo direta de inconstitucionalidade Artigo 3ordm da Medida Provisoacuteria nordm 1596-1497 convertida na lei nordm
952897 que adicionou ao artigo 453 da Consolidaccedilatildeo das Leis do Trabalho um segundo paraacutegrafo para
extinguir o viacutenculo empregatiacutecio quando da concessatildeo da aposentadoria espontacircnea Procedecircncia da accedilatildeo 1 A
conversatildeo da medida provisoacuteria em lei prejudica o debate jurisdicional acerca da relevacircncia e urgecircncia dessa
espeacutecie de ato normativo 2 Os valores sociais do trabalho constituem a) fundamento da Repuacuteblica Federativa
do Brasil (inciso IV do artigo 1ordm da CF) b) alicerce da Ordem Econocircmica que tem por finalidade assegurar a
todos existecircncia digna conforme os ditames da justiccedila social e por um dos seus princiacutepios a busca do pleno
emprego (artigo 170 caput e inciso VIII) c) base de toda a Ordem Social (artigo 193) Esse arcabouccedilo
principioloacutegico densificado em regras como a do inciso I do artigo 7ordm da Magna Carta e as do artigo 10 do
ADCT88 desvela um mandamento constitucional que perpassa toda relaccedilatildeo de emprego no sentido de sua
desejada continuidade 3 A Constituiccedilatildeo Federal versa a aposentadoria como um benefiacutecio que se daacute mediante o
exerciacutecio regular de um direito E o certo eacute que o regular exerciacutecio de um direito natildeo eacute de colocar o seu titular
numa situaccedilatildeo juriacutedico-passiva de efeitos ainda mais draacutesticos do que aqueles que resultariam do cometimento
de uma falta grave (sabido que nesse caso a ruptura do viacutenculo empregatiacutecio natildeo opera automaticamente) 4 O
direito agrave aposentadoria previdenciaacuteria uma vez objetivamente constituiacutedo se daacute no acircmago de uma relaccedilatildeo
juriacutedica entre o segurado do Sistema Geral de Previdecircncia e o Instituto Nacional de Seguro Social Agraves expensas
portanto de um sistema atuarial-financeiro que eacute gerido por esse Instituto mesmo e natildeo agraves custas desse ou
6
Ante a manifestaccedilatildeo do Supremo Tribunal Federal o entendimento do Tribunal
Superior do Trabalho inverteu-se culminando no cancelamento da Orientaccedilatildeo Jurisprudencial
nordm 177 da Seccedilatildeo de Dissiacutedios Individuais nordm 1 e posteriormente na ediccedilatildeo da Orientaccedilatildeo
Jurisprudencial nordm 361 daquela mesma Seccedilatildeo com o seguinte teor
Aposentadoria espontacircnea Unicidade do contrato de trabalho Multa de 40 do
FGTS sobre todo o periacuteodo A aposentadoria espontacircnea natildeo eacute causa de extinccedilatildeo do
contrato de trabalho se o empregado permanece prestando serviccedilos ao empregador
apoacutes a jubilaccedilatildeo Assim por ocasiatildeo da sua dispensa imotivada o empregado tem
direito agrave multa de 40 do FGTS sobre a totalidade dos depoacutesitos efetuados no curso
do pacto laboral9
Eacute justamente a partir desse ponto que surge o problema uma vez que natildeo sendo
mais a aposentadoria espontacircnea forma de extinccedilatildeo do contrato de trabalho os empregados
puacuteblicos em regra visando agrave obtenccedilatildeo de um rendimento mensal maior com a percepccedilatildeo
simultacircnea da aposentadoria e dos vencimentos de seu emprego puacuteblico buscam continuar
trabalhando na Administraccedilatildeo Puacuteblica mesmo apoacutes sua aposentadoria espontacircnea
pretendendo tambeacutem nesse momento o reconhecimento extensivo da estabilidade
constitucional prevista no artigo 41 da CF10
ldquoin verbisrdquo
daquele empregador 5 O Ordenamento Constitucional natildeo autoriza o legislador ordinaacuterio a criar modalidade de
rompimento automaacutetico do viacutenculo de emprego em desfavor do trabalhador na situaccedilatildeo em que este apenas
exercita o seu direito de aposentadoria espontacircnea sem cometer deslize algum 6 A mera concessatildeo da
aposentadoria voluntaacuteria ao trabalhador natildeo tem por efeito extinguir instantacircnea e automaticamente o seu
viacutenculo de emprego 7 Inconstitucionalidade do sect 2ordm do artigo 453 da Consolidaccedilatildeo das Leis do Trabalho
introduzido pela Lei nordm 952897 STF Tribunal Pleno ADI 1721DF Rel Ministro Carlos Brito mv j
11102006 DJ 29062007 p 00020 RTJ vol 00201-03 p 00885 LEXSTF v 29 nordm 345 2007 p 35-52
RLTR v 71 n 9 2007 p 1130-1134 8 Accedilatildeo direta de inconstitucionalidade Readmissatildeo de empregados de empresas puacuteblicas e sociedades de
economia mista Acumulaccedilatildeo de proventos e vencimentos Extinccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio por aposentadoria
espontacircnea Natildeo-conhecimento Inconstitucionalidade Lei 95281997 que daacute nova redaccedilatildeo ao sect 1ordm do art 453
da Consolidaccedilatildeo das Leis do Trabalho - CLT - prevendo a possibilidade de readmissatildeo de empregado de
empresa puacuteblica e sociedade de economia mista aposentado espontaneamente Art 11 da mesma lei que
estabelece regra de transiccedilatildeo Natildeo se conhece de accedilatildeo direta de inconstitucionalidade na parte que impugna
dispositivos cujos efeitos jaacute se exauriram no tempo no caso o art 11 e paraacutegrafos Eacute inconstitucional o sect 1ordm do
art 453 da CLT com a redaccedilatildeo dada pela Lei 95281997 quer porque permite como regra a acumulaccedilatildeo de
proventos e vencimentos - vedada pela jurisprudecircncia do Supremo Tribunal Federal - quer porque se funda na
ideacuteia de que a aposentadoria espontacircnea rompe o viacutenculo empregatiacutecio Pedido natildeo conhecido quanto ao art 11
e paraacutegrafos da Lei nordm 95281997 Accedilatildeo conhecida quanto ao sect 1ordm do art 453 da Consolidaccedilatildeo das Leis do
Trabalho na redaccedilatildeo dada pelo art 3ordm da mesma Lei 95281997 para declarar sua inconstitucionalidade STF
Tribunal Pleno ADI 1770DF Rel Ministro Joaquim Barbosa mv j 11102006 DJ 01122006 p 00065
RB v 19 n 518 2007 p 20-23 LEXSTF v 29 n 339 2007 p 74-87 9 Brasil Tribunal Superior do Trabalho Disponiacutevel em lthttpwwwtstjusbrjurisprudencia
Livro_Jurisprudlivro_pdf_atualpdfgt Acesso em 09 jul 2010 Inserida em 23052008 10
Destacamos como principal argumento trazido o fato de que natildeo se poderia dar interpretaccedilatildeo restritiva pois a
proacutepria literalidade do dispositivo constitucional natildeo a comporta jaacute que sem distinguir o regime juriacutedico
menciona expressamente ldquoservidores puacuteblicos nomeados em virtude de concurso puacuteblicordquo o qual eacute gecircnero e natildeo
espeacutecie
7
Art 41 Satildeo estaacuteveis apoacutes 3 (trecircs) anos de efetivo exerciacutecio os servidores nomeados
para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso puacuteblico
sect1ordm O servidor puacuteblico estaacutevel soacute perderaacute o cargo
[]
Embora entendamos assim como parte da doutrina11
principalmente a
administrativista que a respectiva estabilidade natildeo poderia ser estendida aos empregados
puacuteblicos inclusive os da Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta autaacuterquica e fundacional o
entendimento contraacuterio encontra guarida na Suacutemula nordm 390 I do TST que preceitua
SERVIDOR EMPREGADO PUacuteBLICO ESTABILIDADE
I ndash O servidor puacuteblico celetista da administraccedilatildeo direta autaacuterquica ou fundacional eacute
beneficiaacuterio da estabilidade prevista no art 41 da CF88
[]12
A questatildeo que se coloca eacute se esse respectivo verbete pode ser aplicado para o
reconhecimento da estabilidade prevista no artigo 41 da CF para o empregado puacuteblico
aposentado espontaneamente inclusive como fundamento determinante de sua reintegraccedilatildeo
no emprego puacuteblico
Nossa tese demonstraraacute que natildeo sendo certo que sua aplicaccedilatildeo encontra
obstaacuteculos na Constituiccedilatildeo Federal revela uma incongruecircncia hermenecircutica e acaba
contribuindo negativamente para a eficiecircncia administrativa e para a obtenccedilatildeo de resultados
11
Os defensores de tal posicionamento em siacutentese trazem como principais argumentos 1) que a Administraccedilatildeo
Puacuteblica equipara-se ao empregador privado ao contratar o empregado puacuteblico sob o regime das normas
trabalhistas que natildeo contempla periacuteodo de experiecircncia superior a 90 dias (arts 443 sect1ordm cc art 445 paraacutegrafo
uacutenico ambos da CLT) e tampouco estabilidade similar 2) que o referido dispositivo constitucional estaacute
inserido dentro da Seccedilatildeo II do Capiacutetulo VII da Constituiccedilatildeo Federal que prevecirc regras aplicaacuteveis tatildeo-somente
aos funcionaacuterios puacuteblicos civis da administraccedilatildeo puacuteblica 3) que o artigo 41 da Constituiccedilatildeo Federal menciona
expressamente o termo ldquocargordquo o qual somente eacute ocupado por funcionaacuterio puacuteblico estatutaacuterio e natildeo por
empregado puacuteblico natildeo restando qualquer duacutevida nesse sentido sobretudo apoacutes a nova redaccedilatildeo dada pela
Emenda Constitucional nordm 1998 4) e que a estabilidade preconizada no dispositivo em comento eacute incompatiacutevel
com o fundo de garantia a proteccedilatildeo contra a despedida arbitraacuteria seguro desemprego e outros benefiacutecios natildeo
previstos aos funcionaacuterios puacuteblicos Ressalte-se que natildeo foram poupadas criacuteticas ao entendimento sumulado do
Tribunal Superior do Trabalho por todos Maria Silvia Zanella Di Pietro Natildeo tem qualquer sentido a Suacutemula
390 I do TST quando estabelece que bdquoo servidor celetista da administraccedilatildeo direta autaacuterquica ou fundacional eacute
beneficiaacuterio da estabilidade prevista no art 41 da CF1988‟ esse entendimento jaacute era difiacutecil de ser aceito na
redaccedilatildeo original do artigo 41 da Constituiccedilatildeo mas chegou a ser adotado pelo STF antes da Emenda
Constitucional nordm 1998 Poreacutem a partir da Emenda nordm 19 que soacute assegura estabilidade ao servidor nomeado
para cargo de provimento efetivo natildeo mais se justifica a outorga de estabilidade ao servidor celetista que eacute
contratado (e natildeo nomeado) para emprego (e natildeo cargo) A distinccedilatildeo entre cargo e emprego resulta claramente
da Constituiccedilatildeo especialmente do artigo 37 I II e VIII e tambeacutem do respectivo regime previdenciaacuterio Os
ocupantes de emprego satildeo beneficiados com os direitos sociais previstos no artigo 7ordm (proteccedilatildeo contra
despedida arbitraacuteria seguro-desemprego fundo de garantia) natildeo assegurados aos servidores estatutaacuterios e o
proacuteprio regime previdenciaacuterio eacute diverso consoante decorre do artigo 40 sect13 da Constituiccedilatildeo A Suacutemula 390 I
do TST iguala situaccedilotildees que pela Constituiccedilatildeo satildeo submetidas a regimes juriacutedicos diferenciados DI PIETRO
Maria Sylvia Zanella Direito Administrativo p 563 12
Brasil Tribunal Superior do Trabalho Disponiacutevel em lt httpwwwtstjusbrjurisprudencia
Livro_Jurisprudlivro_pdf_atualpdfgt Acesso em 09 jul 2010 Inserida em 20042005 (ex-OJ SDI-1 268 e ex-
OJ SDI-2 22)
8
sociais o que natildeo atende ao interesse puacuteblico motivo pelo qual se defende que a
aposentadoria espontacircnea do empregado puacuteblico eacute fator impeditivo para a aplicaccedilatildeo da
Suacutemula nordm 390 I do TST
4 Argumentos para a inaplicabilidade da Suacutemula nordm 390 I do TST
41 Obstaacuteculos constitucionais
Como primeiro argumento pela impossibilidade de aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do
TST nessa hipoacutetese temos que a aposentadoria espontacircnea ainda que por si soacute natildeo extinga o
contrato de trabalho deve ser reconhecida como causa impeditiva de continuidade no
emprego puacuteblico ante os obstaacuteculos constitucionais impostos pela especificidade do regime
juriacutedico publicista da Administraccedilatildeo Puacuteblica
Como jaacute destacado o empregado puacuteblico como subespeacutecie ou subcategoria natildeo
deixa de ser servidor puacuteblico em sentido amplo embora sujeito ao regime celetista agrave ele
aplicam-se a todas as normas constitucionais previstas no Capiacutetulo VII do Tiacutetulo III da
Constituiccedilatildeo Federal tanto eacute para sua admissatildeo presta concurso puacuteblico [art 37 II da CF] e
submete-se ao teto constitucional [art 37 XI da CF] dentre diversas outras em que sua
aplicabilidade natildeo comporta discussatildeo
Tal peculiaridade torna necessaacuteria a harmonizaccedilatildeo da garantia agrave estabilidade com
os demais princiacutepios proacuteprios do direito puacuteblico igualmente previstos na Constituiccedilatildeo
Federal de tal modo que o desligamento do empregado puacuteblico apoacutes sua aposentadoria
espontacircnea natildeo possui nenhuma conotaccedilatildeo arbitraacuteria mas decorre da irrestrita e singela
aplicaccedilatildeo da norma constitucional
A impossibilidade de manter o empregado puacuteblico no mesmo cargoemprego no
qual se aposentou acumulando vencimentossalaacuterio e proventosaposentadoria decorre dos
incisos XXVI e XXVII e paraacutegrafo 10ordm todos do artigo 37 da CF que preceituam
9
Art 37 []
[]
XVI ndash eacute vedada a acumulaccedilatildeo remunerada de cargos puacuteblicos exceto quando
houver compatibilidade de horaacuterios observado em qualquer caso o disposto no
inciso XI
a) a de dois cargos de professor
b) a de um cargo de professor com outro teacutecnico ou cientiacutefico
c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de sauacutede com profissotildees
regulamentadas
XVII ndash a proibiccedilatildeo de acumular estende-se a empregos e funccedilotildees e abrange
autarquias fundaccedilotildees empresas puacuteblicas sociedades de economia mista suas
subsidiaacuterias e sociedades controladas direta ou indiretamente pelo poder puacuteblico
[]
sect10ordm Eacute vedada a percepccedilatildeo simultacircnea de proventos de aposentadoria decorrentes
do art 40 ou dos arts 42 e 142 com a remuneraccedilatildeo de cargo emprego ou funccedilatildeo
puacuteblica ressalvados os cargos acumulaacuteveis na forma desta Constituiccedilatildeo os cargos
eletivos e os cargos em comissatildeo declarados de livre nomeaccedilatildeo e exoneraccedilatildeo
A partir da conjugaccedilatildeo dos dispositivos constitucionais acima transcritos verifica-
se que a vedaccedilatildeo constitucional de acumulaccedilatildeo de empregos puacuteblicos prevista no artigo 37
XVI e XVII da CF persiste apoacutes a aposentadoria espontacircnea por forccedila do sect10ordm desse
mesmo artigo aplicando-se tal oacutebice a todos os servidores puacuteblicos tanto da ativa como
aposentados independentemente do seu regime previdenciaacuterio ateacute porque tal norma estaacute
inserida dentro da Seccedilatildeo I do Capiacutetulo VII da Constituiccedilatildeo Federal que traz as disposiccedilotildees
gerais aplicaacuteveis agrave Administraccedilatildeo Puacuteblica direta e indireta e todas as categorias e
subcategorias de servidores puacuteblicos sem distinccedilatildeo13
Esse entendimento jaacute estaacute assentado haacute tempos pelo Supremo Tribunal Federal
valendo lembrar dentre outros o RE 163204 de relatoria do Ministro Carlos Velloso14
em
que a Corte se baseou para declarar inconstitucional o sect1ordm do artigo 453 da CLT no
13
Como bem pondera Eros Roberto Grau ldquoNatildeo se interpreta o direito em tiras aos pedaccedilos A interpretaccedilatildeo de
qualquer texto de direito impotildee ao inteacuterprete sempre em qualquer circunstacircncia o caminhar pelo percurso que
se projeta a partir dele ndash do texto ndash ateacute a Constituiccedilatildeo Um texto de direito isolado destacado desprendido do
sistema juriacutedico natildeo expressa significado normativo algumrdquo GRAU Eros Roberto Ensaio e Discurso sobre a
InterpretaccedilatildeoAplicaccedilatildeo do Direito p 44 14
EMENTA CONSTITUCIONAL ADMINISTRATIVO SERVIDOR PUacuteBLICO PROVENTOS E
VENCIMENTOS ACUMULACcedilAtildeO CF art 37 XVI XVII
I A acumulaccedilatildeo de proventos e vencimentos somente eacute permitida quando se tratar de cargos funccedilotildees ou
empregos acumulaacuteveis na atividade na forma permitida na constituiccedilatildeo CF art 37 XVI XVII art 95
paraacutegrafo uacutenico I Na vigecircncia da Constituiccedilatildeo de 1946 art 185 que continha norma igual a que esta inscrita no
art 37 XVI CF88 a jurisprudecircncia do Supremo Tribunal Federal era no sentido da impossibilidade de
acumulaccedilatildeo de proventos com vencimentos salvo se os cargos de que decorrem essas remuneraccedilotildees fossem
acumulaacuteveis
II - Precedentes do STF- re 81729-SP ERE 68480 MS 19902 RE 77-237-SP RE 76241 -R J
III - RE conhecido e provido DJU de 310395 paacuteg 7779 Disponiacutevel em
lthttpstfjusbrportaljurisprudencialistarJurisprudenciaasps1=28RE242ESCLA2E+E+1632042E
NUME2E29+OU+28RE2EACMS2E+ADJ2+1632042EACMS2E29ampbase=baseAcordaosgt
Acesso em 31 jan 2011
10
julgamento da ADI 1770 tanto eacute que o Ministro Joaquim Barbosa em seu relatoacuterio
consignou
ldquoAo menos desde o julgamento do RE 163204 (rel min Carlos Velloso) a corte
tem decidido jaacute depois do advento da Constituiccedilatildeo de 1988 que eacute vedada a
acumulaccedilatildeo de proventos de aposentadoria com vencimentos a natildeo ser nos casos
excepcionalmente previstos no art 37 XVI e XVII da Carta Eacute preciso lembrar que
a rationale em que se baseou o Pleno partiu do pressuposto de que a vedaccedilatildeo de
acumulaccedilatildeo tambeacutem se aplica aos empregados de empresas puacuteblicas e sociedades
de economia mista ndash daiacute por que a expliacutecita referecircncia na ementa do julgado ao
inciso XVII do art 37 Vale lembrar que o entendimento que o entendimento do
Tribunal foi confirmado com o advento da Emenda Constitucional nordm 20 que
taxativamente vedou o tipo de acumulaccedilatildeo ora em questatildeo ao acrescentar o sect10ordm
ao art 37 da Carta de 1988 sem contar os reiterados pronunciamentos da Casa
no mesmo sentido (cf vg RE 463028 rel min Ellen Gracie Segunda Turma AI
484756-AGR rel min Carlos Velloso Segunda Turma ADI 1328 relmin Ellen
Gracie RE 141376 rel min Neacuteri da Silveira Segunda Turma e RE 197699 rel
Min Marco Aureacutelio)rdquo15
(grifos nossos)
Na verdade o reconhecimento da estabilidade prevista no artigo 41 da CF por
aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST ao empregado puacuteblico apoacutes sua aposentadoria
espontacircnea levaraacute a inaplicabilidade da regra da inacumulabilidade de vencimentossalaacuterios
com proventos de inatividade em situaccedilatildeo absolutamente contraacuteria a assentada na proacutepria ADI
1770 que ao declarar inconstitucional o sect1ordm do artigo 453 da CLT e firmar o entendimento
de que a aposentadoria espontacircnea natildeo extingue o contrato de trabalho teve como um de seus
fundamentos justamente a vedaccedilatildeo de uma possiacutevel e eventual acumulaccedilatildeo nesse sentido
vejamos destaque da ementa
[] Eacute inconstitucional o sect 1ordm do art 453 da CLT com a redaccedilatildeo dada pela Lei
95281997 quer porque permite como regra a acumulaccedilatildeo de proventos e
vencimentos - vedada pela jurisprudecircncia do Supremo Tribunal Federal - quer
porque se funda na ideacuteia de que a aposentadoria espontacircnea rompe o viacutenculo
empregatiacutecio Pedido natildeo conhecido quanto ao art 11 e paraacutegrafos da Lei nordm
95281997 Accedilatildeo conhecida quanto ao sect 1ordm do art 453 da Consolidaccedilatildeo das Leis do
Trabalho na redaccedilatildeo dada pelo art 3ordm da mesma Lei 95281997 para declarar sua
inconstitucionalidade 16
(grifos nossos)
Logo tendo a proacutepria decisatildeo do Supremo Tribunal Federal na ADI 1770 partido
do pressuposto de que a vedaccedilatildeo de acumulaccedilatildeo prevista no artigo 37 XVI e XVII da CF
15
STF Tribunal Pleno ADI 1770DF Rel Ministro Joaquim Barbosa mv j 11102006 DJ 01122006 p
00065 RB v 19 n 518 2007 p 20-23 LEXSTF v 29 n 339 2007 p 74-87
Disponiacutevel em lthttpstfjusbrportaljurisprudencialistarJurisprudenciaasps1=28ADI
242ESCLA2E+E+17702ENUME2E29+OU+28ADI2EACMS2E+ADJ2+17702EACMS2E
29ampbase=baseAcordaosgt Acesso em 31 jan 2011 16
STF Tribunal Pleno ADI 1770DF Rel Ministro Joaquim Barbosa mv j 11102006 DJ 01122006 p
00065 RB v 19 n 518 2007 p 20-23 LEXSTF v 29 n 339 2007 p 74-87
11
tambeacutem se aplica aos empregados puacuteblicos aposentados pelo Regime Geral de Previdecircncia
Social a sua aposentadoria deve ser considerada como causa impeditiva da continuidade do
contrato de trabalho com a Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta autaacuterquica e fundacional sob pena
de violaccedilatildeo aos dispositivos constitucionais apontados e inobservacircncia a sua decisatildeo
vinculante
Conveacutem destacar que alguns Tribunais Regionais atentos a tais obstaacuteculos
constitucionais e fazendo uma melhor leitura das decisotildees da Suprema Corte jaacute tecircm apontado
nessa direccedilatildeo como se pode verificar dos julgados abaixo
Ante a impossibilidade de acumulaccedilatildeo de proventos com vencimentos e salaacuterios
salvo nas exceccedilotildees do art 37 XVI da CF a consequumlecircncia loacutegica eacute que a
aposentadoria espontacircnea dos servidores da administraccedilatildeo puacuteblica direta autaacuterquica
e fundacional e dos empregados de empresas puacuteblicas e sociedades de economia
mista extingue automaticamente o contrato de trabalho Dou provimento ao recurso
da reclamada17
Recurso ordinaacuterio Servidores puacuteblicos Vedaccedilatildeo constitucional de acumulaccedilatildeo de
proventos de aposentadoria com vencimentos Mesmo em relaccedilatildeo aos servidores
puacuteblicos a simples aposentadoria natildeo implica em automaacutetica rescisatildeo do contrato de
trabalho com empresas puacuteblicas sociedades de economia mista ou fundaccedilotildees
puacuteblicas haja vista a ADI 1770-4 julgada pelo STF que declarou a
inconstitucionalidade do paraacutegrafo 1ordm do art 453 da CLT Contudo natildeo eacute permitida
a manutenccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio do servidor puacuteblico celetista que se
aposentou haja vista a vedaccedilatildeo constitucional de acumulaccedilatildeo de proventos de
aposentadoria com vencimentos conforme paraacutegrafo 10 do art 37 da CF
excetuando-se a hipoacutetese do inciso XVI do art 37 da CF e art 11 da Emenda
Constitucional nordm 201998 Impende observar que a proibiccedilatildeo de acumulaccedilatildeo atinge
tambeacutem os ocupantes de empregos puacuteblicos como eacute o caso da reclamante
Entretanto eacute importante salientar que a aposentadoria natildeo implica em extinccedilatildeo
automaacutetica do contrato de trabalho Por isso cabe ao ente da Administraccedilatildeo Puacuteblica
dispensar o empregado puacuteblico que se aposentou pagando-lhe todos os consectaacuterios
legais proacuteprios da dispensa sem justa causa Natildeo haacute pois como se declarar a
nulidade da demissatildeo da autora a qual natildeo faz jus agrave reintegraccedilatildeo ao emprego diante
da vedaccedilatildeo constitucional de acumulaccedilatildeo de proventos de aposentadoria com
vencimentos mesmo porque natildeo se enquadra nas exceccedilotildees previstas no inciso XVI
do art 37 da CF e art 11 da Emenda Constitucional nordm 20199818
EMPREGADO PUacuteBLICO MANUTENCcedilAtildeO DO EMPREGO ACUMULACcedilAtildeO
DE PROVENTOS E VENCIMENTOS VEDACcedilAtildeO CONSTITUCIONAL 19
Servidor Puacuteblico da administraccedilatildeo indireta (Fundaccedilatildeo Puacuteblica) Cumulaccedilatildeo de
proventos de aposentadoria com os vencimentos da ativa Inadmissibilidade
Reintegraccedilatildeo indevida A cumulaccedilatildeo de proventos de aposentadoria com os
17
TRT 2ordf Regiatildeo RO 01749-2008-014-02-00-1 Ac nordm 20100118911 Rel Des Benedito Valentini 12ordf
Turma vu j 25022010 DJSP 03032010 Disponiacutevel em lthttptrtconstrtspjusbrdwpconsultasacordaos
consacordaos_turmas_htmphpid=20100225_20090906645_rhtmgt Acesso em 09 jul 2010 18
TRT 2ordf Regiatildeo RO 00637-2008-010-02-00-8 Ac nordm 20090200386 Rel Des Marcelo Freire Gonccedilalves 12ordf
Turma vu j 19032009 DJSP 03042009 Disponiacutevel em lthttptrtconstrtspjusbrdwpconsultas
acordaosconsacordaos_turmas_htmphpid=20100513_20090232180_rhtmgt Acesso em 09 jul 2010 19
TRT 12ordf Regiatildeo RO 07286200803612004 Rel Juiacuteza Maria Aparecida Caitano 4ordf Cacircmara mv DJSC
23102009 Disponiacutevel em lt httpconsultastrt12jusbrSAP2DocumentoListardopid
Doc=104427ampplocalConexao=sap2ampptipo=PDFgt Acesso em 21112010
12
vencimentos da ativa eacute vedada pela Constituiccedilatildeo Federal (art 37 paraacutegrafo 10)
ressalvadas as exceccedilotildees nela previstas Precedentes do E Supremo Tribunal Federal
(julgamento definitivo da ADin 1770 e RE 163204-6-Satildeo Paulo) Reintegraccedilatildeo que
se afasta 20
O proacuteprio Tribunal Superior do Trabalho tambeacutem jaacute se manifestou nesse sentido
quando afastando da condenaccedilatildeo a ordem de reintegraccedilatildeo de empregado puacuteblico de
autarquia estadual reconheceu expressamente a impossibilidade de cumulaccedilatildeo entre
proventos de aposentadoria e salaacuterio por aplicaccedilatildeo dos dispositivos constitucionais em
anaacutelise21
vejamos
Recurso de revista Aposentadoria espontacircnea Servidor puacuteblico regido pela CLT
Autarquia Efeitos Reintegraccedilatildeo Proibiccedilatildeo de acumulaccedilatildeo de proventos e
vencimentos O E Supremo Tribunal Federal por ocasiatildeo do julgamento da ADI nordm
1770-4DF em 111006 ao declarar a inconstitucionalidade do sect 1ordm do art 453 da
CLT com a redaccedilatildeo dada pela Lei nordm 95281997 e firmar o entendimento de que a
aposentadoria espontacircnea por si soacute natildeo eacute causa de extinccedilatildeo do contrato de trabalho
ressalvou que a permanecircncia no emprego dos empregados de autarquias fundaccedilotildees
empresas puacuteblicas e sociedades de economia mista estaacute condicionada agrave observacircncia
da proibiccedilatildeo de acumulaccedilatildeo de proventos e vencimentos nos termos do artigo 37 sect
10 da Constituiccedilatildeo Federal Isto porque conforme pacificado por aquela c Corte
referida acumulaccedilatildeo somente seria possiacutevel quando se tratar de cargos funccedilotildees ou
empregos acumulaacuteveis na atividade nos termos em que disciplinado nos incisos
XVI e XVII do artigo 37 da Constituiccedilatildeo Federal Recurso de revista conhecido e
provido22
Portanto ante os obstaacuteculos constitucionais apontados que impedem a percepccedilatildeo
cumulativa de vencimentos e proventos a aposentadoria espontacircnea deve ser considerada
como causa impeditiva da continuidade no emprego puacuteblico o que consequentemente impotildee
o afastamento da aplicabilidade da Suacutemula 390 I do TST nessa hipoacutetese
20
TRT 2ordf Regiatildeo RO 03571-2006-086-02-00-5 Ac n 20090662908 Rel Des Rosa Maria Zuccaro 2ordf Turma
vu j 29072009 DJSP 01092009 Disponiacutevel em lthttpwwwtrt02govbr 8035020090662908htmlgt
Acesso em 09 jul 2010 21
Registre-se ainda que o Tribunal Superior do Trabalho considerando que o Supremo Tribunal Federal
reconheceu a repercussatildeo geral da questatildeo e que jaacute foram selecionados processos representativos da controveacutersia
(AI 719918 AI 730127 AI 749207 AI 749276 AI 756901 Disponiacutevel em
lthttpwwwstfjusbrportalcmsverTextoaspservico=jurisprudenciaRepercussaoGeralRepresentativogt
Acesso em 14 jul 2011) ateacute o pronunciamento definitivo da Suprema Corte com fulcro no artigo 543-B sect 1ordm
do CPC tem sobrestados todos os recursos interpostos com o tema ldquoaposentadoria espontacircnea ndash empregado
puacuteblico ndash acumulaccedilatildeo ndash proventos ndash vencimentosrdquo
(cf TST AIRR 95540-2520055020065) A nossa
expectativa eacute que a questatildeo seja apreciada sob a oacutetica constitucional ora proposta atentando-se as peculiaridades
do regime publicista da Administraccedilatildeo Puacuteblica portanto fora da vala comum das relaccedilotildees privadas como em
regra vem sendo enfrentada pela Justiccedila do Trabalho reconhecendo-se em outras palavras a tese aqui exposta 22
TST RR 183840-2120085020044 Rel Des Aloysio Correcirca da Veiga 06ordf Turma vu j 07122010
DJET 16122010 Disponiacutevel em lthttpaplicacao5tstjusbrconsultaunificada2
inteiroTeordoaction=printInteiroTeoramphighlight=trueampnumeroFormatado=RR-183840-2120085020044
ampbase=acordaoampnumProcInt=137234ampanoProcInt=2010ampdata Publicacao=17122010 070000ampquery=gt
Acesso em 30 jun 2011
13
42 Congruecircncia hermenecircutica
O segundo argumento que trazemos para a inaplicabilidade da Suacutemula nessa
hipoacutetese eacute que a aposentadoria espontacircnea do empregado puacuteblico altera as circunstacircncias
faacuteticas pressupostas pelo artigo 41 da CF impedindo sua subsunccedilatildeo sendo que eventual
aplicaccedilatildeo geraria uma incongruecircncia hermenecircutica jaacute que o beneficiaacuterio original da norma na
mesma condiccedilatildeo ou situaccedilatildeo do empregado puacuteblico natildeo deteacutem a garantia que a ele estaacute sendo
reconhecida extensivamente
Teleologicamente a aposentadoria eacute ato incompatiacutevel com a continuidade laboral
jaacute que como destaca Sergio Pinto Martins ldquosignifica retirar-se aos seus aposentos deixar de
trabalhar ficar em casardquo 23
sugerindo de plano o fim da estabilidade ateacute por presunccedilatildeo
faacutetica
Credita-se como premissa da alteraccedilatildeo faacutetica justamente a aposentadoria
espontacircnea do empregado puacuteblico que revela uma circunstacircncia bem diversa da estabilidade
adquirida com a implementaccedilatildeo dos requisitos previstos no artigo 41 da CF
Isso porque se nesse primeiro momento o empregado puacuteblico com a estabilidade
busca o cumprimento do contrato de trabalho que na verdade foi um dos principais objetivos
do constituinte originaacuterio ao proteger a relaccedilatildeo de emprego contra despedida arbitraacuteria ou sem
justa causa [art 7ordm I da CF] - talvez a mais importante garantia da estabilidade e sem
duacutevidas o que mais interessa ao empregado puacuteblico pois propiciaraacute alcanccedilar sua
aposentadoria - no segundo momento ele jaacute a conseguiu uma vez que a aposentadoria
espontacircnea em vista dos requisitos legais para sua concessatildeo e da possibilidade de
levantamento de todos os valores depositados na conta vinculada do FGTS pressupotildee o
integral cumprimento do contrato de trabalho
Uma vez aposentado e assegurado ao empregado puacuteblico uma remuneraccedilatildeo
mensal independentemente da continuidade ou natildeo do contrato de trabalho essecircncia da
estabilidade natildeo haacute mais razotildees para que essa seja reconhecida e por consequecircncia aplicada
a Suacutemula 390 I do TST
23
MARTINS Sergio Pinto Curso de Direito do Trabalho p 333
14
Tanto eacute que o servidor puacuteblico estatutaacuterio inegavelmente beneficiaacuterio original da
garantia da norma prevista no artigo 41 da CF ateacute pela redaccedilatildeo do dispositivo que menciona
ldquocargo puacuteblicordquo tem como termo final de sua estabilidade a aposentadoria pois com ela
opera-se de pleno direito e automaticamente a vacacircncia do cargo ateacute entatildeo ocupado
consoante o artigo 33 VII da Lei nordm 81121990 [Regime Juriacutedico Uacutenico dos Servidores
Puacuteblicos Civis Federais] de repeticcedilatildeo comum nos Estatutos Estaduais24
que dispotildee
Artigo 33 - A vacacircncia do cargo puacuteblico decorreraacute de
[]
VII - aposentadoria
Dentro desse contexto necessaacuterio ir aleacutem pois se se o servidor puacuteblico
estatutaacuterio repita-se beneficiaacuterio original da estabilidade constitucional que acabou sendo
reconhecida ao empregado puacuteblico por uma interpretaccedilatildeo extensiva acolhida pela Suacutemula
390 I do TST quando de sua aposentadoria natildeo mais a deteacutem natildeo haacute como tal estabilidade
ser reconhecida ao empregado puacuteblico nessa mesma hipoacutetese sob pena de conferir maior
benefiacutecio a esse uacuteltimo do que ao beneficiaacuterio original o que hermeneuticamente seria
absolutamente incongruente
Natildeo eacute possiacutevel que um benefiacutecio vantagem ou garantia reconhecido a partir da
interpretaccedilatildeo extensiva de determinada norma constitucional adquira uma autonomia tal que
passe a ser aplicado em uma situaccedilatildeo faacutetica que sua interpretaccedilatildeo ordinaacuteria natildeo comporta A
interpretaccedilatildeo extensiva de norma beneacutefica sempre deve estar condicionada a sua aplicaccedilatildeo
ordinaacuteria e mais como bem lembra o artigo 114 do CC as normas beneacuteficas devem ser
interpretadas restritivamente25
-26
24
Destacamos que no acircmbito do Estado de Satildeo Paulo a Lei Complementar Estadual nordm 180 de 12 de maio de
1978 que instituiu o Sistema de Administraccedilatildeo de Pessoal da Administraccedilatildeo Puacuteblica do Estado de Satildeo Paulo e
suas Autarquias em seu artigo 59 previu expressamente a vacacircncia em decorrecircncia da aposentadoria sendo tal
norma aplicada aos empregados puacuteblicos por forccedila do artigo 205 que abarcou os servidores admitidos nos termos
da legislaccedilatildeo trabalhista vejamos
Artigo 1ordm - Esta lei complementar institui o Sistema de Administraccedilatildeo de Pessoal relativo aos funcionaacuterios
puacuteblicos civis e servidores da Administraccedilatildeo Centralizada e das Autarquias do Estado
Art 205 ndash Para fins desta lei complementar passam a ser considerados servidores
I ndash os admitidos em caraacuteter temporaacuterio nos termos do artigo 1ordm da lei nordm 500 de 13 de novembro de 1974
II ndash os atuais extranumeraacuterios
III ndash os atuais funcionaacuterios interinos
IV ndash os servidores admitidos nos termos da legislaccedilatildeo trabalhista
Artigo 59 - A vacacircncia da funccedilatildeo-atividade decorreraacute de
[]
IV - aposentadoria 25
Coacutedigo Civil Art 114 As normas beneacuteficas devem ser interpretadas restritivamente
15
Essa cautela eacute importante e deve ser observada pelo interprete para se evitar que
uma interpretaccedilatildeo extensiva desvirtue o sistema que a norma em anaacutelise integra gerando uma
nova vantagem que sequer eacute prevista no ordenamento juriacutedico extrapolando a intenccedilatildeo do
legislador O reconhecimento da estabilidade apoacutes a aposentadoria espontacircnea do empregado
puacuteblico eacute um exemplo de sobreposiccedilatildeo de benefiacutecios assegura-se todos os benefiacutecios
inerentes aos servidores celetistas [FGTS seguro desemprego etc] e mais um outro
[estabilidade] inclusive em condiccedilatildeo melhor que a dos servidores estatutaacuterios [que apoacutes a
aposentadoria a perdem ante a vacacircncia do cargo] na verdade tal fato acaba por dar origem
um regime juriacutedico hibrido soacute com benefiacutecios que natildeo foi previsto por lei
Assim tambeacutem por essa oacutetica necessaacuterio reconhecer a impossibilidade de
aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST pois a aposentadoria espontacircnea tem o condatildeo de alterar
as circunstacircncias faacuteticas pressupostas que permitiriam a subsunccedilatildeo do artigo 41 da CF
gerando eventual aplicaccedilatildeo uma incongruecircncia hermenecircutica jaacute que conferiria
extensivamente uma garantia ao empregado puacuteblico natildeo assegurada ao beneficiaacuterio original
da norma
43 Interesse puacuteblico eficiecircncia administrativa e resultados sociais
Como uacuteltimo argumento mas natildeo exaustivo para a impossibilidade de aplicaccedilatildeo
da Suacutemula 390 I do TST para os empregados puacuteblicos aposentados espontaneamente ateacute
em vista do tema central desse Congresso temos que eventual manutenccedilatildeo do servidor no
emprego puacuteblico nessa hipoacutetese cria uma situaccedilatildeo absurda que natildeo atende ao interesse
puacuteblico por contribuir negativamente para a eficiecircncia administrativa e a obtenccedilatildeo de
resultados sociais
26
Jaacute advertia Paulo Bonavides ldquoA interpretaccedilatildeo de todas as normas constitucionais vem portanto regida
basicamente pelo criteacuterio valorativo extraiacutedo da natureza mesma do sistema Faz-se assim suspeita ou falha
toda anaacutelise interpretativa de normas constitucionais tomadas insuladamente agrave margem do amplo contexto que
deriva do sistema constitucional De modo que nenhuma liberdade ou direito nenhum norma de organizaccedilatildeo ou
construccedilatildeo do Estado seraacute idocircnea fora dos cacircnones da interpretaccedilatildeo sistemaacutetica uacutenica apta a iluminar a
regra constitucional em todas as suas possiacuteveis dimensotildees de sentido para exprimir-lhe corretamente o alcance
e grau de eficaacuteciardquo Bonavides Paulo Curso de Direito Constitucional p 131
16
O reconhecimento da estabilidade prevista no artigo 41 da CF apoacutes a
aposentadoria espontacircnea com a aplicaccedilatildeo da respectiva suacutemula impotildee a Administraccedilatildeo
Puacuteblica uma vinculaccedilatildeo com seus empregados puacuteblicos por toda sua vida hipoacutetese natildeo
prevista em nenhuma norma da legislaccedilatildeo trabalhista e mais em situaccedilatildeo muito mais
vantajosa do que a dos funcionaacuterios puacuteblicos [estatutaacuterios] jaacute que para esses como
expusemos a aposentadoria implica necessariamente a vacacircncia de seu cargo puacuteblico e a
extinccedilatildeo da relaccedilatildeo juriacutedica criando-se uma nova forma de vitaliciedade natildeo prevista na
Constituiccedilatildeo Federal27
Essa situaccedilatildeo absurda traz inuacutemeras consequecircncias sobretudo econocircmicas
financeiras e sociais Destacaremos 03 que por influiacuterem no funcionamento da Administraccedilatildeo
Puacuteblica no desenvolvimento das atividades administrativas e no mercado de trabalho
contribuem negativamente para eficiecircncia administrativa e a obtenccedilatildeo de resultados sociais
deixando claro que a aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST tambeacutem natildeo atende ao interesse
puacuteblico Vejamos
27
Na hipoacutetese da tese ora proposta ser superada partindo-se da premissa que por forccedila do proacuteprio artigo 41 da
CF ficaria afastada a aplicaccedilatildeo do artigo 51 da Lei nordm 821391 que prevecirc a aposentadoria compulsoacuteria
requerida pelo empregador o proacuteximo limite a ser colocado para a aplicaccedilatildeo da Suacutemula nordm 390 I do TST seria
a aposentadoria compulsoacuteria prevista no inciso II do sect1ordm do artigo 40 da CF Nesse ponto algumas decisotildees
recentes do Tribunal Superior do Trabalho indicam que deveraacute prevalecer o entendimento de que o inciso II do
sect1ordm do artigo 40 da Constituiccedilatildeo Federal deve ser aplicado tambeacutem aos empregados puacuteblicos o que por via de
consequecircncia acaba tambeacutem por reforccedilar a presente tese Vejamos Agravo de instrumento Recurso de revista
Impossibilidade de reconhecimento de viacutenculo empregatiacutecio com o ente puacuteblico (municiacutepio de Satildeo Paulo) apoacutes a
aposentadoria compulsoacuteria A aposentadoria compulsoacuteria do servidor puacuteblico estatutaacuterio ou do servidor regido
pela CLT inclusive os empregados dos demais entes estatais (empresas puacuteblicas sociedades de economia mista
etc) extingue automaticamente seu viacutenculo juriacutedico estatutaacuterio ou empregatiacutecio com a respectiva entidade
estatal por forccedila de comando constitucional inarredaacutevel Eacute que a Constituiccedilatildeo consagrando os princiacutepios da
impessoalidade da moralidade e da eficiecircncia na administraccedilatildeo puacuteblica (caput do art 37 da CF) aleacutem da
democratizaccedilatildeo ampla do acesso aos cargos empregos e funccedilotildees puacuteblicas (art 37 I e II da CF) proiacutebe enfaacutetica
e expressamente a acumulaccedilatildeo remunerada de tais cargos empregos e funccedilotildees puacuteblicas (art 37 XVI e XVII da
CF) salvo restritas exceccedilotildees (art 37 XVI a b e c e sect 10 da CF) Esta proibiccedilatildeo agrave acumulaccedilatildeo estende-se de
modo expresso agrave -percepccedilatildeo simultacircnea de proventos de aposentadoria () com a remuneraccedilatildeo de cargo
emprego ou funccedilatildeo puacuteblica- (sect 10 do art 37 da CF) Por decorrecircncia loacutegica para que natildeo haja a rejeitada
acumulaccedilatildeo natildeo eacute possiacutevel a continuidade do viacutenculo do servidor estatutaacuterio ou do celetista tatildeo logo consumada
sua aposentadoria compulsoacuteria Registre-se que o jubilamento compulsoacuterio apoacutes os 70 anos hipoacutetese dos autos
natildeo se confunde com a aposentadoria voluntaacuteria por tempo de contribuiccedilatildeo (antigo tempo de serviccedilo) a qual
pode ocorrer muito antes dos 70 anos esta sim natildeo importando na extinccedilatildeo do contrato segundo jurisprudecircncia
do STF Estender regras criteacuterios e efeitos da modalidade voluntaacuteria de jubilaccedilatildeo para a modalidade
compulsoacuteria em afronta a diversas regras constitucionais enfaacuteticas natildeo eacute viaacutevel do ponto de vista juriacutedico
Agravo de instrumento desprovido (TST AIRR 94840-1920035020033 Rel Mauricio Godinho Delgado 6ordf
Turma vu j 23062010 DEJT 28062010 Disponiacutevel em lthttpaplicacao 2tstjusbrconsultaunificada2gt
Acessado em 09 jul 2010 No mesmo sentido TST RR 36440-1020075020053 Rel Min Mauricio Godinho
Delgado 6ordf Turma vu j 07042010 DEJT 16042010 Disponiacutevel em lthttpaplicacao2
tstjusbrconsultaunificada2gt Acessado em 09 jul 2010)
17
i) Estiacutemulo agrave aposentadoria precoce dos empregados puacuteblicos
Essa primeira consequecircncia eacute bastante oacutebvia e tem se observado cada dia com
mais frequecircncia entre os empregados puacuteblicos que partindo da premissa de que mesmo
aposentados espontaneamente poderatildeo continuar trabalhando para a Administraccedilatildeo Puacuteblica
ante a aplicaccedilatildeo extensiva da Suacutemula 390 I do TST veem na aposentadoria precoce uma
forma eficaz de aumentar seus rendimentos mensais jaacute que perceberatildeo cumulativamente a
aposentadoria do oacutergatildeo de previdecircncia oficial e sua remuneraccedilatildeo mensal
A aposentadoria precoce contudo eacute um dos principais vilotildees do INSS pois com
o aumento da expectativa de vida dos brasileiros e consequentemente a necessidade de arcar
por mais tempo com os custos da aposentadoria de seus beneficiaacuterios o quanto antes iniciar o
seu pagamento maior seraacute o gasto acentuando o desequiliacutebrio do sistema atuarial e o deacuteficit
anual
Ainda verifica-se que tal orientaccedilatildeo vai de encontro aos esforccedilos legislativos para
o desestiacutemulo justamente da aposentadoria precoce que teve no fator previdenciaacuterio
sempre em discussatildeo o seu principal agente
Dentro desse contexto verifica-se que o reconhecimento da estabilidade nessa
hipoacutetese natildeo atende ao interesse puacuteblico uma vez que prejudica a sociedade que ao final eacute
quem arca com o deacuteficit e os prejuiacutezos da seguridade social
ii) Estagnaccedilatildeo na Administraccedilatildeo Puacuteblica
Outra consequecircncia menos oacutebvia e que deve ser analisada com cautela para
evitar uma conclusatildeo equivocada eacute que a impossibilidade do rompimento do viacutenculo
contratual no momento da aposentadoria do empregado puacuteblico acaba alimentando um ciclo
de estagnaccedilatildeo na Administraccedilatildeo Puacuteblica
Ao se impor para Administraccedilatildeo Puacuteblica a estabilidade de um empregado puacuteblico
apoacutes sua aposentadoria espontacircnea posterga-se a renovaccedilatildeo da matildeo-de-obra fechando as
portas para novos servidores que em regra ingressam no serviccedilo puacuteblico trazendo novas
18
ideias cultura e atitudes A postergaccedilatildeo da renovaccedilatildeo de matildeo-de-obra acaba propagando
antigas praacuteticas e rotinas viciadas que traz desestiacutemulo reduzindo a produtividade tornando
a Administraccedilatildeo Puacuteblica mais suscetiacutevel aos problemas decorrentes do desgaste de sua matildeo-
de-obra e menos sensiacutevel aos pleitos dos servidores o que traz desestiacutemulo e reduz a
produtividade num ciclo infinito
Produtividade e eficiecircncia caminham juntas uma Administraccedilatildeo Puacuteblica menos
produtiva eacute menos eficiente o que prejudica toda a populaccedilatildeo que eacute a beneficiaacuteria das
atividades administrativas natildeo atendendo pois ao interesse puacuteblico aleacutem de princiacutepio
constitucional [art 37 caput CF]
iii) Natildeo abertura de novas vagas de trabalho na Administraccedilatildeo Puacuteblica
Essa talvez seja a consequecircncia mais contrastante do reconhecimento da
estabilidade do empregado puacuteblico apoacutes sua aposentadoria pois revela uma atitude egoiacutesta
prestigiando-se um interesse econocircmico individual em detrimento da obtenccedilatildeo de um
resultado social relevante consistente na abertura desse mercado de trabalho para a
coletividade
A pretensatildeo individual aqui natildeo eacute assegurar o caraacuteter alimentar da retribuiccedilatildeo
mensal pela contraprestaccedilatildeo de serviccedilo pois esse jaacute se obteve com a aposentadoria mas
assegurar um aumento de renda com o recebimento cumulativo dessas duas vantagens
pecuniaacuterias em prejuiacutezo de um nuacutemero indeterminado de pessoas que em regra natildeo possuem
nenhuma das duas
A natildeo abertura de novas vagas sem duacutevidas acaba por prejudicar de forma direta
e indireta toda a sociedade mas de sobremaneira a populaccedilatildeo mais jovem jaacute que o concurso
puacuteblico tem se mostrado ser a forma mais democraacutetica e procurada por milhotildees de pessoas
sem experiecircncia para ter acesso ao seu primeiro emprego
A diminuiccedilatildeo de oferta de vagas no setor puacuteblico contribui para desequilibrar o
mercado de trabalho e para o desemprego trazendo seacuterias consequecircncias econocircmicas e sociais
que atingem toda a sociedade o que natildeo atende ao interesse puacuteblico
19
Natildeo poderia ser mais oportuno que finalizar transcrevendo trecho do voto
divergente do Ministro Marco Aureacutelio no julgamento da ADI 1721 que demonstrando
preocupaccedilatildeo com essa questatildeo assentava natildeo haver conflito do sect2ordm do artigo 453 da CLT
com a Constituiccedilatildeo Federal o que em nosso entender deveria ter prevalecido na Suprema
Corte vejamos
Se percebermos o todo desses preceitos vamos ver que eles partem de duas
premissas A primeira de que o veio de ouro natildeo eacute inesgotaacutevel A segunda de que o
mercado de trabalho eacute desequilibrado com oferta excessiva de matildeo-de-obra e
escassez de empregos jaacute que estamos recebendo ainda forccedila jovem ndash pessoas com
vinte anos ndash e que precisamos por ano para atendecirc-la de cerca de um milhatildeo e
duzentos mil empregos
Ante ateacute mesmo a situaccedilatildeo concreta da Previdecircncia Social natildeo consigo concluir que
esses dispositivos natildeo satildeo razoaacuteveis porque teria imensa dificuldade em assentar o
conflito frontal com algum preceito da Carta de 1988 Aliaacutes o que estaacute na
Consolidaccedilatildeo das Leis do Trabalho encontra ressonacircncia na relaccedilatildeo contratual
decorrente da Lei nordm 811290 a revelar que com a aposentadoria do servidor ndash natildeo
do empregado regido pela CLT ndash haacute a vacacircncia do cargo puacuteblico e a extinccedilatildeo da
relaccedilatildeo juriacutedica Seraacute que aqui tambeacutem se trata de um dispositivo inconstitucional o
inciso VII do artigo 33 da Lei nordm 811290 Ao meu ver natildeo No caso a disciplina
visa justamente a inibir aposentadoria que pode ser tida como precoce
[]
De qualquer modo numa reflexatildeo maior considerado o agravamento do mercado
da situaccedilatildeo da Previdecircncia Social assento que natildeo tem o conflito do sect2ordm em
comento com a Constituiccedilatildeo Federal
Julgo improcedente o pedido formulado28
Logo tambeacutem sob a perspectiva do interesse puacuteblico ateacute para prestigiar a
eficiecircncia administrativa e incentivar a obtenccedilatildeo de resultados sociais impotildee-se que a
aposentadoria espontacircnea seja reconhecida como fator impeditivo para a aplicaccedilatildeo da Suacutemula
390 I do TST
5 Conclusatildeo
1 - A questatildeo objeto da presente tese surge apoacutes o julgamento das ADIs 1721 e 1770 pelo
Supremo Tribunal Federal que declarou inconstitucional os sectsect 1ordm e 2ordm do artigo 453 da CLT
firmando em sentido diametralmente oposto ao jaacute pacificado do Tribunal Superior do
Trabalho o entendimento de que a aposentadoria espontacircnea natildeo extingue o contrato de
trabalho
28
STF Tribunal Pleno ADI 1721DF Rel Ministro Carlos Brito mv j 11102006 DJ 29062007 p 00020
RTJ vol 00201-03 p 00885 LEXSTF v 29 nordm 345 2007 p 35-52 Disponiacutevel em lthttpredirstfjusbr
paginadorpaginadorjspdocTP=ACampdocID=469598gt Acesso em 31 jan 2011
20
2 ndash As decisotildees das ADIs 1721 e 1770 natildeo foram positivas talvez por natildeo ser um Tribunal
especializado em mateacuteria trabalhista o Supremo Tribunal Federal com exceccedilatildeo do Ministro
Marco Aureacutelio que foi vencido na ADI 1721 e em parte na ADI 1770 natildeo tenha mensurado
bem a extensatildeo e as consequecircncias de sua decisatildeo trazendo dentre outras questotildees a ora
debatida
3 ndash O entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal culminou na inversatildeo do
posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho acerca dos efeitos da aposentadoria
espontacircnea no contrato de trabalho fazendo eclodir reclamaccedilotildees trabalhistas de empregados
puacuteblicos visando o reconhecimento da estabilidade prevista no artigo 41 da CF mesmo apoacutes
sua aposentadoria espontacircnea por aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST inclusive como
fundamento determinante de sua reintegraccedilatildeo dando iniacutecio a uma fase de inseguranccedila
juriacutedica
4 ndash Tal pretensatildeo todavia natildeo haacute como ser acolhida pois a aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do
TST para os empregados puacuteblicos apoacutes sua aposentadoria espontacircnea encontra obstaacuteculos na
Constituiccedilatildeo Federal revela uma incongruecircncia hermenecircutica e acaba contribuindo
negativamente para a eficiecircncia administrativa e para a obtenccedilatildeo de resultados sociais o que
natildeo atende ao interesse puacuteblico
5 ndash Sempre se deve ter como premissa que os empregados puacuteblicos embora contratados sob o
regime da legislaccedilatildeo trabalhista como subespeacutecie ou subcategoria de servidor puacuteblico
submetem-se as normas constitucionais inerentes ao regime publicista da Administraccedilatildeo
Puacuteblica que derrogam a legislaccedilatildeo trabalhista no que natildeo for compatiacutevel tornando necessaacuteria
a harmonizaccedilatildeo da garantia agrave estabilidade com os demais princiacutepios da Constituiccedilatildeo Federal
6 ndash Ainda que se entenda que a aposentadoria espontacircnea por si soacute natildeo extinga o contrato de
trabalho a impossibilidade de manter o empregado puacuteblico no mesmo cargoemprego
acumulando vencimentossalaacuterios de seu emprego com os proventosaposentadoria decorre
da irrestrita e singela aplicaccedilatildeo de norma constitucional prevista nos incisos XXVI e XXVII e
paraacutegrafo 10ordm todos do artigo 37 da CF
7 ndash O reconhecimento da estabilidade prevista no artigo 41 da CF por aplicaccedilatildeo da Suacutemula
390 I do TST ao empregado puacuteblico apoacutes sua aposentadoria espontacircnea levaraacute a
inobservacircncia da decisatildeo vinculante proferida na proacutepria ADI 1770 que ao declarar
inconstitucional o sect1ordm do artigo 453 da CLT e firmar o entendimento de que a aposentadoria
21
espontacircnea natildeo extingue o contrato de trabalho teve como um de seus fundamentos
justamente a vedaccedilatildeo de uma possiacutevel e eventual acumulaccedilatildeo nesse sentido
8 ndash Os obstaacuteculos constitucionais impostos pelo regime publicista da Administraccedilatildeo Puacuteblica
que impedem a percepccedilatildeo cumulativa de vencimentos e proventos torna a aposentadoria
espontacircnea do empregado puacuteblico fator impeditivo da continuidade no emprego puacuteblico o
que consequentemente impotildee o afastamento da aplicabilidade da Suacutemula 390 I do TST
nessa hipoacutetese
9 ndash A aposentadoria espontacircnea do empregado puacuteblico altera as circunstacircncias faacuteticas
pressupostas pelo artigo 41 da CF subtraindo as razotildees essenciais para o reconhecimento da
estabilidade o que impede a sua subsunccedilatildeo e afasta a aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST
10 ndash Natildeo eacute possiacutevel e hermeneuticamente seria absolutamente incongruente reconhecer a
estabilidade ao empregado puacuteblico apoacutes a sua aposentadoria espontacircnea se o servidor puacuteblico
estatutaacuterio beneficiaacuterio original da estabilidade constitucional que somente eacute reconhecida ao
empregado puacuteblico por uma interpretaccedilatildeo extensiva acolhida pela Suacutemula 390 I do TST
quando de sua aposentadoria natildeo mais a deteacutem jaacute que para esses a aposentadoria implica
necessariamente a vacacircncia do cargo
11 - O reconhecimento da estabilidade apoacutes a aposentadoria espontacircnea do empregado
puacuteblico na verdade acabaria dando origem um regime juriacutedico hibrido com sobreposiccedilatildeo de
benefiacutecios natildeo previstos por lei sendo-lhes assegurados os benefiacutecios inerentes aos
servidores celetistas [FGTS seguro desemprego etc] e mais um outro [estabilidade]
inclusive em condiccedilatildeo melhor que a dos servidores estatutaacuterios
12 - A alteraccedilatildeo das circunstacircncias faacuteticas pressupostas que permitiriam a subsunccedilatildeo do artigo
41 da CF e a incongruecircncia hermenecircutica gerada por conferir por uma garantia ao empregado
puacuteblico natildeo assegurada ao beneficiaacuterio original da norma [servidor estatutaacuterio] impotildee o
reconhecimento da impossibilidade de aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST sendo a
aposentadoria espontacircnea o fator impeditivo
13 - O reconhecimento da estabilidade prevista no artigo 41 da CF apoacutes a aposentadoria
espontacircnea com a aplicaccedilatildeo da respectiva suacutemula impotildee a Administraccedilatildeo Puacuteblica uma
vinculaccedilatildeo com seus empregados puacuteblicos por toda sua vida hipoacutetese natildeo prevista em
nenhuma norma da legislaccedilatildeo trabalhista criando uma espeacutecie de vitaliciedade natildeo prevista
22
na Constituiccedilatildeo Federal situaccedilatildeo absurda que traz inuacutemeras consequecircncias que deixam claro
que o interesse puacuteblico estaacute sendo desatendido
14 ndash Consequecircncia bastante oacutebvia eacute o estiacutemulo agrave aposentadoria precoce dos empregados
puacuteblicos a fim de que tenham um aumento imediato em seus rendimentos mensais jaacute que
perceberatildeo cumulativamente a aposentadoria do oacutergatildeo de previdecircncia oficial e sua
remuneraccedilatildeo mensal o que acentua o desequiliacutebrio do sistema atuarial e o deacuteficit anual do
INSS prejudicando a sociedade que ao final eacute quem arca com o deacuteficit da seguridade social
15 ndash Outra consequecircncia menos oacutebvia eacute que a impossibilidade do rompimento do viacutenculo
contratual no momento da aposentadoria do empregado puacuteblico acaba alimentando um ciclo
de estagnaccedilatildeo na Administraccedilatildeo Puacuteblica tornando-a menos produtiva logo menos eficiente
o que desatende a princiacutepio constitucional [art 37 caput CF] e prejudica a populaccedilatildeo que eacute a
beneficiaacuteria das atividades administrativas
16 - Consequecircncia de ordem social eacute o recrudescimento do mercado de trabalho com a natildeo
abertura de novas vagas no setor puacuteblico acentuando o desemprego o que prejudica de forma
direta e indireta toda a sociedade sobretudo a populaccedilatildeo mais jovem que vecirc nos concursos
puacuteblicos uma oportunidade de acesso ao primeiro emprego
17 ndash As consequecircncias geradas pela situaccedilatildeo absurda criada pelo reconhecimento da
estabilidade ao empregado puacuteblico nessa hipoacutetese tornam clara que sob a perspectiva do
interesse puacuteblico ateacute para prestigiar a eficiecircncia administrativa e incentivar a obtenccedilatildeo de
resultados sociais torna imperioso o reconhecimento de que a aposentadoria espontacircnea eacute
fator impeditivo para a aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST
18 - Considerando todos os argumentos trazidos na presente tese entendemos que restou
devidamente demonstrado que a aposentadoria espontacircnea do empregado puacuteblico eacute fator
impeditivo para aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST
19 - Assim todas as reclamaccedilotildees trabalhistas propostas contra a Administraccedilatildeo Puacuteblica direta
autaacuterquica e fundacional visando reintegraccedilatildeo de empregado puacuteblico aposentado
espontaneamente com fundamento na aplicaccedilatildeo de tal verbete devem ser julgadas
improcedentes a fim de se reafirmar a aplicaccedilatildeo dos obstaacuteculos constitucionais impedir uma
incongruecircncia hermenecircutica e o desatendimento do interesse puacuteblico com uma contribuiccedilatildeo
negativa para a eficiecircncia administrativa e para a obtenccedilatildeo de resultados sociais
5
jurisprudecircncia do Tribunal Superior do Trabalho consubstanciado na Suacutemula nordm 363
vejamos
Servidor puacuteblico Sem concurso Contrato nulo A contrataccedilatildeo de servidor puacuteblico
apoacutes a CF1988 sem preacutevia aprovaccedilatildeo em concurso puacuteblico encontra oacutebice no
respectivo art 37 II e sect 2ordm somente lhe conferindo direito ao pagamento da
contraprestaccedilatildeo pactuada em relaccedilatildeo ao nuacutemero de horas trabalhadas respeitado o
valor da hora do salaacuterio miacutenimo e dos valores referentes aos depoacutesitos do FGTS 5
Todavia apoacutes as decisotildees proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nos
julgamentos das ADIs 1721 e 1770 a questatildeo que se encontrava pacificada tornou-se
divergente desencadeando uma importante inversatildeo do posicionamento jurisprudencial do
Tribunal Superior do Trabalho6
Em tais julgamentos a Suprema Corte ao declarar inconstitucionais os paraacutegrafos
1ordm e 2ordm do artigo 453 da CLT em sentido diametralmente oposto ao sumulado na
jurisprudecircncia trabalhista acabou firmando entendimento de que a aposentadoria espontacircnea
natildeo extingue o contrato de trabalho reconhecendo em suma que o ordenamento
constitucional natildeo autoriza o legislador ordinaacuterio a criar modalidade de rompimento
automaacutetico do viacutenculo de emprego em desfavor do trabalhador na situaccedilatildeo em que este
apenas exercita seu direito a aposentadoria espontacircnea7-8
5 Brasil Tribunal Superior do Trabalho Disponiacutevel em lthttpwwwtstjusbrjurisprudencia
Livro_Jurisprudlivro_pdf_atualpdfgt Acesso em 09 jul 2010 Inserida em 21112003 6 Nesse ponto consignaram com preocupaccedilatildeo Evaristo de Morais Filho e Antonio Carlos Flores de Morais que
ldquoas consequumlecircncias da decisatildeo adotada natildeo foram bem analisadas pelo STF que em natildeo sendo um tribunal
especializado em mateacuteria trabalhista ignorou o entendimento do TST sedimentado ao longo do tempo e muito
debatido na esfera especializada Assim natildeo levou em consideraccedilatildeo o STF a Suacutemula nordm 295 do TST e a
Orientaccedilatildeo Jurisprudencial nordm 177 do SDI-1 ()rdquo FILHO Evaristo de Moraes MORAES Antonio Carlos
Flores de Moraes Introduccedilatildeo ao Direito do Trabalho p 418
7 Accedilatildeo direta de inconstitucionalidade Artigo 3ordm da Medida Provisoacuteria nordm 1596-1497 convertida na lei nordm
952897 que adicionou ao artigo 453 da Consolidaccedilatildeo das Leis do Trabalho um segundo paraacutegrafo para
extinguir o viacutenculo empregatiacutecio quando da concessatildeo da aposentadoria espontacircnea Procedecircncia da accedilatildeo 1 A
conversatildeo da medida provisoacuteria em lei prejudica o debate jurisdicional acerca da relevacircncia e urgecircncia dessa
espeacutecie de ato normativo 2 Os valores sociais do trabalho constituem a) fundamento da Repuacuteblica Federativa
do Brasil (inciso IV do artigo 1ordm da CF) b) alicerce da Ordem Econocircmica que tem por finalidade assegurar a
todos existecircncia digna conforme os ditames da justiccedila social e por um dos seus princiacutepios a busca do pleno
emprego (artigo 170 caput e inciso VIII) c) base de toda a Ordem Social (artigo 193) Esse arcabouccedilo
principioloacutegico densificado em regras como a do inciso I do artigo 7ordm da Magna Carta e as do artigo 10 do
ADCT88 desvela um mandamento constitucional que perpassa toda relaccedilatildeo de emprego no sentido de sua
desejada continuidade 3 A Constituiccedilatildeo Federal versa a aposentadoria como um benefiacutecio que se daacute mediante o
exerciacutecio regular de um direito E o certo eacute que o regular exerciacutecio de um direito natildeo eacute de colocar o seu titular
numa situaccedilatildeo juriacutedico-passiva de efeitos ainda mais draacutesticos do que aqueles que resultariam do cometimento
de uma falta grave (sabido que nesse caso a ruptura do viacutenculo empregatiacutecio natildeo opera automaticamente) 4 O
direito agrave aposentadoria previdenciaacuteria uma vez objetivamente constituiacutedo se daacute no acircmago de uma relaccedilatildeo
juriacutedica entre o segurado do Sistema Geral de Previdecircncia e o Instituto Nacional de Seguro Social Agraves expensas
portanto de um sistema atuarial-financeiro que eacute gerido por esse Instituto mesmo e natildeo agraves custas desse ou
6
Ante a manifestaccedilatildeo do Supremo Tribunal Federal o entendimento do Tribunal
Superior do Trabalho inverteu-se culminando no cancelamento da Orientaccedilatildeo Jurisprudencial
nordm 177 da Seccedilatildeo de Dissiacutedios Individuais nordm 1 e posteriormente na ediccedilatildeo da Orientaccedilatildeo
Jurisprudencial nordm 361 daquela mesma Seccedilatildeo com o seguinte teor
Aposentadoria espontacircnea Unicidade do contrato de trabalho Multa de 40 do
FGTS sobre todo o periacuteodo A aposentadoria espontacircnea natildeo eacute causa de extinccedilatildeo do
contrato de trabalho se o empregado permanece prestando serviccedilos ao empregador
apoacutes a jubilaccedilatildeo Assim por ocasiatildeo da sua dispensa imotivada o empregado tem
direito agrave multa de 40 do FGTS sobre a totalidade dos depoacutesitos efetuados no curso
do pacto laboral9
Eacute justamente a partir desse ponto que surge o problema uma vez que natildeo sendo
mais a aposentadoria espontacircnea forma de extinccedilatildeo do contrato de trabalho os empregados
puacuteblicos em regra visando agrave obtenccedilatildeo de um rendimento mensal maior com a percepccedilatildeo
simultacircnea da aposentadoria e dos vencimentos de seu emprego puacuteblico buscam continuar
trabalhando na Administraccedilatildeo Puacuteblica mesmo apoacutes sua aposentadoria espontacircnea
pretendendo tambeacutem nesse momento o reconhecimento extensivo da estabilidade
constitucional prevista no artigo 41 da CF10
ldquoin verbisrdquo
daquele empregador 5 O Ordenamento Constitucional natildeo autoriza o legislador ordinaacuterio a criar modalidade de
rompimento automaacutetico do viacutenculo de emprego em desfavor do trabalhador na situaccedilatildeo em que este apenas
exercita o seu direito de aposentadoria espontacircnea sem cometer deslize algum 6 A mera concessatildeo da
aposentadoria voluntaacuteria ao trabalhador natildeo tem por efeito extinguir instantacircnea e automaticamente o seu
viacutenculo de emprego 7 Inconstitucionalidade do sect 2ordm do artigo 453 da Consolidaccedilatildeo das Leis do Trabalho
introduzido pela Lei nordm 952897 STF Tribunal Pleno ADI 1721DF Rel Ministro Carlos Brito mv j
11102006 DJ 29062007 p 00020 RTJ vol 00201-03 p 00885 LEXSTF v 29 nordm 345 2007 p 35-52
RLTR v 71 n 9 2007 p 1130-1134 8 Accedilatildeo direta de inconstitucionalidade Readmissatildeo de empregados de empresas puacuteblicas e sociedades de
economia mista Acumulaccedilatildeo de proventos e vencimentos Extinccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio por aposentadoria
espontacircnea Natildeo-conhecimento Inconstitucionalidade Lei 95281997 que daacute nova redaccedilatildeo ao sect 1ordm do art 453
da Consolidaccedilatildeo das Leis do Trabalho - CLT - prevendo a possibilidade de readmissatildeo de empregado de
empresa puacuteblica e sociedade de economia mista aposentado espontaneamente Art 11 da mesma lei que
estabelece regra de transiccedilatildeo Natildeo se conhece de accedilatildeo direta de inconstitucionalidade na parte que impugna
dispositivos cujos efeitos jaacute se exauriram no tempo no caso o art 11 e paraacutegrafos Eacute inconstitucional o sect 1ordm do
art 453 da CLT com a redaccedilatildeo dada pela Lei 95281997 quer porque permite como regra a acumulaccedilatildeo de
proventos e vencimentos - vedada pela jurisprudecircncia do Supremo Tribunal Federal - quer porque se funda na
ideacuteia de que a aposentadoria espontacircnea rompe o viacutenculo empregatiacutecio Pedido natildeo conhecido quanto ao art 11
e paraacutegrafos da Lei nordm 95281997 Accedilatildeo conhecida quanto ao sect 1ordm do art 453 da Consolidaccedilatildeo das Leis do
Trabalho na redaccedilatildeo dada pelo art 3ordm da mesma Lei 95281997 para declarar sua inconstitucionalidade STF
Tribunal Pleno ADI 1770DF Rel Ministro Joaquim Barbosa mv j 11102006 DJ 01122006 p 00065
RB v 19 n 518 2007 p 20-23 LEXSTF v 29 n 339 2007 p 74-87 9 Brasil Tribunal Superior do Trabalho Disponiacutevel em lthttpwwwtstjusbrjurisprudencia
Livro_Jurisprudlivro_pdf_atualpdfgt Acesso em 09 jul 2010 Inserida em 23052008 10
Destacamos como principal argumento trazido o fato de que natildeo se poderia dar interpretaccedilatildeo restritiva pois a
proacutepria literalidade do dispositivo constitucional natildeo a comporta jaacute que sem distinguir o regime juriacutedico
menciona expressamente ldquoservidores puacuteblicos nomeados em virtude de concurso puacuteblicordquo o qual eacute gecircnero e natildeo
espeacutecie
7
Art 41 Satildeo estaacuteveis apoacutes 3 (trecircs) anos de efetivo exerciacutecio os servidores nomeados
para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso puacuteblico
sect1ordm O servidor puacuteblico estaacutevel soacute perderaacute o cargo
[]
Embora entendamos assim como parte da doutrina11
principalmente a
administrativista que a respectiva estabilidade natildeo poderia ser estendida aos empregados
puacuteblicos inclusive os da Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta autaacuterquica e fundacional o
entendimento contraacuterio encontra guarida na Suacutemula nordm 390 I do TST que preceitua
SERVIDOR EMPREGADO PUacuteBLICO ESTABILIDADE
I ndash O servidor puacuteblico celetista da administraccedilatildeo direta autaacuterquica ou fundacional eacute
beneficiaacuterio da estabilidade prevista no art 41 da CF88
[]12
A questatildeo que se coloca eacute se esse respectivo verbete pode ser aplicado para o
reconhecimento da estabilidade prevista no artigo 41 da CF para o empregado puacuteblico
aposentado espontaneamente inclusive como fundamento determinante de sua reintegraccedilatildeo
no emprego puacuteblico
Nossa tese demonstraraacute que natildeo sendo certo que sua aplicaccedilatildeo encontra
obstaacuteculos na Constituiccedilatildeo Federal revela uma incongruecircncia hermenecircutica e acaba
contribuindo negativamente para a eficiecircncia administrativa e para a obtenccedilatildeo de resultados
11
Os defensores de tal posicionamento em siacutentese trazem como principais argumentos 1) que a Administraccedilatildeo
Puacuteblica equipara-se ao empregador privado ao contratar o empregado puacuteblico sob o regime das normas
trabalhistas que natildeo contempla periacuteodo de experiecircncia superior a 90 dias (arts 443 sect1ordm cc art 445 paraacutegrafo
uacutenico ambos da CLT) e tampouco estabilidade similar 2) que o referido dispositivo constitucional estaacute
inserido dentro da Seccedilatildeo II do Capiacutetulo VII da Constituiccedilatildeo Federal que prevecirc regras aplicaacuteveis tatildeo-somente
aos funcionaacuterios puacuteblicos civis da administraccedilatildeo puacuteblica 3) que o artigo 41 da Constituiccedilatildeo Federal menciona
expressamente o termo ldquocargordquo o qual somente eacute ocupado por funcionaacuterio puacuteblico estatutaacuterio e natildeo por
empregado puacuteblico natildeo restando qualquer duacutevida nesse sentido sobretudo apoacutes a nova redaccedilatildeo dada pela
Emenda Constitucional nordm 1998 4) e que a estabilidade preconizada no dispositivo em comento eacute incompatiacutevel
com o fundo de garantia a proteccedilatildeo contra a despedida arbitraacuteria seguro desemprego e outros benefiacutecios natildeo
previstos aos funcionaacuterios puacuteblicos Ressalte-se que natildeo foram poupadas criacuteticas ao entendimento sumulado do
Tribunal Superior do Trabalho por todos Maria Silvia Zanella Di Pietro Natildeo tem qualquer sentido a Suacutemula
390 I do TST quando estabelece que bdquoo servidor celetista da administraccedilatildeo direta autaacuterquica ou fundacional eacute
beneficiaacuterio da estabilidade prevista no art 41 da CF1988‟ esse entendimento jaacute era difiacutecil de ser aceito na
redaccedilatildeo original do artigo 41 da Constituiccedilatildeo mas chegou a ser adotado pelo STF antes da Emenda
Constitucional nordm 1998 Poreacutem a partir da Emenda nordm 19 que soacute assegura estabilidade ao servidor nomeado
para cargo de provimento efetivo natildeo mais se justifica a outorga de estabilidade ao servidor celetista que eacute
contratado (e natildeo nomeado) para emprego (e natildeo cargo) A distinccedilatildeo entre cargo e emprego resulta claramente
da Constituiccedilatildeo especialmente do artigo 37 I II e VIII e tambeacutem do respectivo regime previdenciaacuterio Os
ocupantes de emprego satildeo beneficiados com os direitos sociais previstos no artigo 7ordm (proteccedilatildeo contra
despedida arbitraacuteria seguro-desemprego fundo de garantia) natildeo assegurados aos servidores estatutaacuterios e o
proacuteprio regime previdenciaacuterio eacute diverso consoante decorre do artigo 40 sect13 da Constituiccedilatildeo A Suacutemula 390 I
do TST iguala situaccedilotildees que pela Constituiccedilatildeo satildeo submetidas a regimes juriacutedicos diferenciados DI PIETRO
Maria Sylvia Zanella Direito Administrativo p 563 12
Brasil Tribunal Superior do Trabalho Disponiacutevel em lt httpwwwtstjusbrjurisprudencia
Livro_Jurisprudlivro_pdf_atualpdfgt Acesso em 09 jul 2010 Inserida em 20042005 (ex-OJ SDI-1 268 e ex-
OJ SDI-2 22)
8
sociais o que natildeo atende ao interesse puacuteblico motivo pelo qual se defende que a
aposentadoria espontacircnea do empregado puacuteblico eacute fator impeditivo para a aplicaccedilatildeo da
Suacutemula nordm 390 I do TST
4 Argumentos para a inaplicabilidade da Suacutemula nordm 390 I do TST
41 Obstaacuteculos constitucionais
Como primeiro argumento pela impossibilidade de aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do
TST nessa hipoacutetese temos que a aposentadoria espontacircnea ainda que por si soacute natildeo extinga o
contrato de trabalho deve ser reconhecida como causa impeditiva de continuidade no
emprego puacuteblico ante os obstaacuteculos constitucionais impostos pela especificidade do regime
juriacutedico publicista da Administraccedilatildeo Puacuteblica
Como jaacute destacado o empregado puacuteblico como subespeacutecie ou subcategoria natildeo
deixa de ser servidor puacuteblico em sentido amplo embora sujeito ao regime celetista agrave ele
aplicam-se a todas as normas constitucionais previstas no Capiacutetulo VII do Tiacutetulo III da
Constituiccedilatildeo Federal tanto eacute para sua admissatildeo presta concurso puacuteblico [art 37 II da CF] e
submete-se ao teto constitucional [art 37 XI da CF] dentre diversas outras em que sua
aplicabilidade natildeo comporta discussatildeo
Tal peculiaridade torna necessaacuteria a harmonizaccedilatildeo da garantia agrave estabilidade com
os demais princiacutepios proacuteprios do direito puacuteblico igualmente previstos na Constituiccedilatildeo
Federal de tal modo que o desligamento do empregado puacuteblico apoacutes sua aposentadoria
espontacircnea natildeo possui nenhuma conotaccedilatildeo arbitraacuteria mas decorre da irrestrita e singela
aplicaccedilatildeo da norma constitucional
A impossibilidade de manter o empregado puacuteblico no mesmo cargoemprego no
qual se aposentou acumulando vencimentossalaacuterio e proventosaposentadoria decorre dos
incisos XXVI e XXVII e paraacutegrafo 10ordm todos do artigo 37 da CF que preceituam
9
Art 37 []
[]
XVI ndash eacute vedada a acumulaccedilatildeo remunerada de cargos puacuteblicos exceto quando
houver compatibilidade de horaacuterios observado em qualquer caso o disposto no
inciso XI
a) a de dois cargos de professor
b) a de um cargo de professor com outro teacutecnico ou cientiacutefico
c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de sauacutede com profissotildees
regulamentadas
XVII ndash a proibiccedilatildeo de acumular estende-se a empregos e funccedilotildees e abrange
autarquias fundaccedilotildees empresas puacuteblicas sociedades de economia mista suas
subsidiaacuterias e sociedades controladas direta ou indiretamente pelo poder puacuteblico
[]
sect10ordm Eacute vedada a percepccedilatildeo simultacircnea de proventos de aposentadoria decorrentes
do art 40 ou dos arts 42 e 142 com a remuneraccedilatildeo de cargo emprego ou funccedilatildeo
puacuteblica ressalvados os cargos acumulaacuteveis na forma desta Constituiccedilatildeo os cargos
eletivos e os cargos em comissatildeo declarados de livre nomeaccedilatildeo e exoneraccedilatildeo
A partir da conjugaccedilatildeo dos dispositivos constitucionais acima transcritos verifica-
se que a vedaccedilatildeo constitucional de acumulaccedilatildeo de empregos puacuteblicos prevista no artigo 37
XVI e XVII da CF persiste apoacutes a aposentadoria espontacircnea por forccedila do sect10ordm desse
mesmo artigo aplicando-se tal oacutebice a todos os servidores puacuteblicos tanto da ativa como
aposentados independentemente do seu regime previdenciaacuterio ateacute porque tal norma estaacute
inserida dentro da Seccedilatildeo I do Capiacutetulo VII da Constituiccedilatildeo Federal que traz as disposiccedilotildees
gerais aplicaacuteveis agrave Administraccedilatildeo Puacuteblica direta e indireta e todas as categorias e
subcategorias de servidores puacuteblicos sem distinccedilatildeo13
Esse entendimento jaacute estaacute assentado haacute tempos pelo Supremo Tribunal Federal
valendo lembrar dentre outros o RE 163204 de relatoria do Ministro Carlos Velloso14
em
que a Corte se baseou para declarar inconstitucional o sect1ordm do artigo 453 da CLT no
13
Como bem pondera Eros Roberto Grau ldquoNatildeo se interpreta o direito em tiras aos pedaccedilos A interpretaccedilatildeo de
qualquer texto de direito impotildee ao inteacuterprete sempre em qualquer circunstacircncia o caminhar pelo percurso que
se projeta a partir dele ndash do texto ndash ateacute a Constituiccedilatildeo Um texto de direito isolado destacado desprendido do
sistema juriacutedico natildeo expressa significado normativo algumrdquo GRAU Eros Roberto Ensaio e Discurso sobre a
InterpretaccedilatildeoAplicaccedilatildeo do Direito p 44 14
EMENTA CONSTITUCIONAL ADMINISTRATIVO SERVIDOR PUacuteBLICO PROVENTOS E
VENCIMENTOS ACUMULACcedilAtildeO CF art 37 XVI XVII
I A acumulaccedilatildeo de proventos e vencimentos somente eacute permitida quando se tratar de cargos funccedilotildees ou
empregos acumulaacuteveis na atividade na forma permitida na constituiccedilatildeo CF art 37 XVI XVII art 95
paraacutegrafo uacutenico I Na vigecircncia da Constituiccedilatildeo de 1946 art 185 que continha norma igual a que esta inscrita no
art 37 XVI CF88 a jurisprudecircncia do Supremo Tribunal Federal era no sentido da impossibilidade de
acumulaccedilatildeo de proventos com vencimentos salvo se os cargos de que decorrem essas remuneraccedilotildees fossem
acumulaacuteveis
II - Precedentes do STF- re 81729-SP ERE 68480 MS 19902 RE 77-237-SP RE 76241 -R J
III - RE conhecido e provido DJU de 310395 paacuteg 7779 Disponiacutevel em
lthttpstfjusbrportaljurisprudencialistarJurisprudenciaasps1=28RE242ESCLA2E+E+1632042E
NUME2E29+OU+28RE2EACMS2E+ADJ2+1632042EACMS2E29ampbase=baseAcordaosgt
Acesso em 31 jan 2011
10
julgamento da ADI 1770 tanto eacute que o Ministro Joaquim Barbosa em seu relatoacuterio
consignou
ldquoAo menos desde o julgamento do RE 163204 (rel min Carlos Velloso) a corte
tem decidido jaacute depois do advento da Constituiccedilatildeo de 1988 que eacute vedada a
acumulaccedilatildeo de proventos de aposentadoria com vencimentos a natildeo ser nos casos
excepcionalmente previstos no art 37 XVI e XVII da Carta Eacute preciso lembrar que
a rationale em que se baseou o Pleno partiu do pressuposto de que a vedaccedilatildeo de
acumulaccedilatildeo tambeacutem se aplica aos empregados de empresas puacuteblicas e sociedades
de economia mista ndash daiacute por que a expliacutecita referecircncia na ementa do julgado ao
inciso XVII do art 37 Vale lembrar que o entendimento que o entendimento do
Tribunal foi confirmado com o advento da Emenda Constitucional nordm 20 que
taxativamente vedou o tipo de acumulaccedilatildeo ora em questatildeo ao acrescentar o sect10ordm
ao art 37 da Carta de 1988 sem contar os reiterados pronunciamentos da Casa
no mesmo sentido (cf vg RE 463028 rel min Ellen Gracie Segunda Turma AI
484756-AGR rel min Carlos Velloso Segunda Turma ADI 1328 relmin Ellen
Gracie RE 141376 rel min Neacuteri da Silveira Segunda Turma e RE 197699 rel
Min Marco Aureacutelio)rdquo15
(grifos nossos)
Na verdade o reconhecimento da estabilidade prevista no artigo 41 da CF por
aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST ao empregado puacuteblico apoacutes sua aposentadoria
espontacircnea levaraacute a inaplicabilidade da regra da inacumulabilidade de vencimentossalaacuterios
com proventos de inatividade em situaccedilatildeo absolutamente contraacuteria a assentada na proacutepria ADI
1770 que ao declarar inconstitucional o sect1ordm do artigo 453 da CLT e firmar o entendimento
de que a aposentadoria espontacircnea natildeo extingue o contrato de trabalho teve como um de seus
fundamentos justamente a vedaccedilatildeo de uma possiacutevel e eventual acumulaccedilatildeo nesse sentido
vejamos destaque da ementa
[] Eacute inconstitucional o sect 1ordm do art 453 da CLT com a redaccedilatildeo dada pela Lei
95281997 quer porque permite como regra a acumulaccedilatildeo de proventos e
vencimentos - vedada pela jurisprudecircncia do Supremo Tribunal Federal - quer
porque se funda na ideacuteia de que a aposentadoria espontacircnea rompe o viacutenculo
empregatiacutecio Pedido natildeo conhecido quanto ao art 11 e paraacutegrafos da Lei nordm
95281997 Accedilatildeo conhecida quanto ao sect 1ordm do art 453 da Consolidaccedilatildeo das Leis do
Trabalho na redaccedilatildeo dada pelo art 3ordm da mesma Lei 95281997 para declarar sua
inconstitucionalidade 16
(grifos nossos)
Logo tendo a proacutepria decisatildeo do Supremo Tribunal Federal na ADI 1770 partido
do pressuposto de que a vedaccedilatildeo de acumulaccedilatildeo prevista no artigo 37 XVI e XVII da CF
15
STF Tribunal Pleno ADI 1770DF Rel Ministro Joaquim Barbosa mv j 11102006 DJ 01122006 p
00065 RB v 19 n 518 2007 p 20-23 LEXSTF v 29 n 339 2007 p 74-87
Disponiacutevel em lthttpstfjusbrportaljurisprudencialistarJurisprudenciaasps1=28ADI
242ESCLA2E+E+17702ENUME2E29+OU+28ADI2EACMS2E+ADJ2+17702EACMS2E
29ampbase=baseAcordaosgt Acesso em 31 jan 2011 16
STF Tribunal Pleno ADI 1770DF Rel Ministro Joaquim Barbosa mv j 11102006 DJ 01122006 p
00065 RB v 19 n 518 2007 p 20-23 LEXSTF v 29 n 339 2007 p 74-87
11
tambeacutem se aplica aos empregados puacuteblicos aposentados pelo Regime Geral de Previdecircncia
Social a sua aposentadoria deve ser considerada como causa impeditiva da continuidade do
contrato de trabalho com a Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta autaacuterquica e fundacional sob pena
de violaccedilatildeo aos dispositivos constitucionais apontados e inobservacircncia a sua decisatildeo
vinculante
Conveacutem destacar que alguns Tribunais Regionais atentos a tais obstaacuteculos
constitucionais e fazendo uma melhor leitura das decisotildees da Suprema Corte jaacute tecircm apontado
nessa direccedilatildeo como se pode verificar dos julgados abaixo
Ante a impossibilidade de acumulaccedilatildeo de proventos com vencimentos e salaacuterios
salvo nas exceccedilotildees do art 37 XVI da CF a consequumlecircncia loacutegica eacute que a
aposentadoria espontacircnea dos servidores da administraccedilatildeo puacuteblica direta autaacuterquica
e fundacional e dos empregados de empresas puacuteblicas e sociedades de economia
mista extingue automaticamente o contrato de trabalho Dou provimento ao recurso
da reclamada17
Recurso ordinaacuterio Servidores puacuteblicos Vedaccedilatildeo constitucional de acumulaccedilatildeo de
proventos de aposentadoria com vencimentos Mesmo em relaccedilatildeo aos servidores
puacuteblicos a simples aposentadoria natildeo implica em automaacutetica rescisatildeo do contrato de
trabalho com empresas puacuteblicas sociedades de economia mista ou fundaccedilotildees
puacuteblicas haja vista a ADI 1770-4 julgada pelo STF que declarou a
inconstitucionalidade do paraacutegrafo 1ordm do art 453 da CLT Contudo natildeo eacute permitida
a manutenccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio do servidor puacuteblico celetista que se
aposentou haja vista a vedaccedilatildeo constitucional de acumulaccedilatildeo de proventos de
aposentadoria com vencimentos conforme paraacutegrafo 10 do art 37 da CF
excetuando-se a hipoacutetese do inciso XVI do art 37 da CF e art 11 da Emenda
Constitucional nordm 201998 Impende observar que a proibiccedilatildeo de acumulaccedilatildeo atinge
tambeacutem os ocupantes de empregos puacuteblicos como eacute o caso da reclamante
Entretanto eacute importante salientar que a aposentadoria natildeo implica em extinccedilatildeo
automaacutetica do contrato de trabalho Por isso cabe ao ente da Administraccedilatildeo Puacuteblica
dispensar o empregado puacuteblico que se aposentou pagando-lhe todos os consectaacuterios
legais proacuteprios da dispensa sem justa causa Natildeo haacute pois como se declarar a
nulidade da demissatildeo da autora a qual natildeo faz jus agrave reintegraccedilatildeo ao emprego diante
da vedaccedilatildeo constitucional de acumulaccedilatildeo de proventos de aposentadoria com
vencimentos mesmo porque natildeo se enquadra nas exceccedilotildees previstas no inciso XVI
do art 37 da CF e art 11 da Emenda Constitucional nordm 20199818
EMPREGADO PUacuteBLICO MANUTENCcedilAtildeO DO EMPREGO ACUMULACcedilAtildeO
DE PROVENTOS E VENCIMENTOS VEDACcedilAtildeO CONSTITUCIONAL 19
Servidor Puacuteblico da administraccedilatildeo indireta (Fundaccedilatildeo Puacuteblica) Cumulaccedilatildeo de
proventos de aposentadoria com os vencimentos da ativa Inadmissibilidade
Reintegraccedilatildeo indevida A cumulaccedilatildeo de proventos de aposentadoria com os
17
TRT 2ordf Regiatildeo RO 01749-2008-014-02-00-1 Ac nordm 20100118911 Rel Des Benedito Valentini 12ordf
Turma vu j 25022010 DJSP 03032010 Disponiacutevel em lthttptrtconstrtspjusbrdwpconsultasacordaos
consacordaos_turmas_htmphpid=20100225_20090906645_rhtmgt Acesso em 09 jul 2010 18
TRT 2ordf Regiatildeo RO 00637-2008-010-02-00-8 Ac nordm 20090200386 Rel Des Marcelo Freire Gonccedilalves 12ordf
Turma vu j 19032009 DJSP 03042009 Disponiacutevel em lthttptrtconstrtspjusbrdwpconsultas
acordaosconsacordaos_turmas_htmphpid=20100513_20090232180_rhtmgt Acesso em 09 jul 2010 19
TRT 12ordf Regiatildeo RO 07286200803612004 Rel Juiacuteza Maria Aparecida Caitano 4ordf Cacircmara mv DJSC
23102009 Disponiacutevel em lt httpconsultastrt12jusbrSAP2DocumentoListardopid
Doc=104427ampplocalConexao=sap2ampptipo=PDFgt Acesso em 21112010
12
vencimentos da ativa eacute vedada pela Constituiccedilatildeo Federal (art 37 paraacutegrafo 10)
ressalvadas as exceccedilotildees nela previstas Precedentes do E Supremo Tribunal Federal
(julgamento definitivo da ADin 1770 e RE 163204-6-Satildeo Paulo) Reintegraccedilatildeo que
se afasta 20
O proacuteprio Tribunal Superior do Trabalho tambeacutem jaacute se manifestou nesse sentido
quando afastando da condenaccedilatildeo a ordem de reintegraccedilatildeo de empregado puacuteblico de
autarquia estadual reconheceu expressamente a impossibilidade de cumulaccedilatildeo entre
proventos de aposentadoria e salaacuterio por aplicaccedilatildeo dos dispositivos constitucionais em
anaacutelise21
vejamos
Recurso de revista Aposentadoria espontacircnea Servidor puacuteblico regido pela CLT
Autarquia Efeitos Reintegraccedilatildeo Proibiccedilatildeo de acumulaccedilatildeo de proventos e
vencimentos O E Supremo Tribunal Federal por ocasiatildeo do julgamento da ADI nordm
1770-4DF em 111006 ao declarar a inconstitucionalidade do sect 1ordm do art 453 da
CLT com a redaccedilatildeo dada pela Lei nordm 95281997 e firmar o entendimento de que a
aposentadoria espontacircnea por si soacute natildeo eacute causa de extinccedilatildeo do contrato de trabalho
ressalvou que a permanecircncia no emprego dos empregados de autarquias fundaccedilotildees
empresas puacuteblicas e sociedades de economia mista estaacute condicionada agrave observacircncia
da proibiccedilatildeo de acumulaccedilatildeo de proventos e vencimentos nos termos do artigo 37 sect
10 da Constituiccedilatildeo Federal Isto porque conforme pacificado por aquela c Corte
referida acumulaccedilatildeo somente seria possiacutevel quando se tratar de cargos funccedilotildees ou
empregos acumulaacuteveis na atividade nos termos em que disciplinado nos incisos
XVI e XVII do artigo 37 da Constituiccedilatildeo Federal Recurso de revista conhecido e
provido22
Portanto ante os obstaacuteculos constitucionais apontados que impedem a percepccedilatildeo
cumulativa de vencimentos e proventos a aposentadoria espontacircnea deve ser considerada
como causa impeditiva da continuidade no emprego puacuteblico o que consequentemente impotildee
o afastamento da aplicabilidade da Suacutemula 390 I do TST nessa hipoacutetese
20
TRT 2ordf Regiatildeo RO 03571-2006-086-02-00-5 Ac n 20090662908 Rel Des Rosa Maria Zuccaro 2ordf Turma
vu j 29072009 DJSP 01092009 Disponiacutevel em lthttpwwwtrt02govbr 8035020090662908htmlgt
Acesso em 09 jul 2010 21
Registre-se ainda que o Tribunal Superior do Trabalho considerando que o Supremo Tribunal Federal
reconheceu a repercussatildeo geral da questatildeo e que jaacute foram selecionados processos representativos da controveacutersia
(AI 719918 AI 730127 AI 749207 AI 749276 AI 756901 Disponiacutevel em
lthttpwwwstfjusbrportalcmsverTextoaspservico=jurisprudenciaRepercussaoGeralRepresentativogt
Acesso em 14 jul 2011) ateacute o pronunciamento definitivo da Suprema Corte com fulcro no artigo 543-B sect 1ordm
do CPC tem sobrestados todos os recursos interpostos com o tema ldquoaposentadoria espontacircnea ndash empregado
puacuteblico ndash acumulaccedilatildeo ndash proventos ndash vencimentosrdquo
(cf TST AIRR 95540-2520055020065) A nossa
expectativa eacute que a questatildeo seja apreciada sob a oacutetica constitucional ora proposta atentando-se as peculiaridades
do regime publicista da Administraccedilatildeo Puacuteblica portanto fora da vala comum das relaccedilotildees privadas como em
regra vem sendo enfrentada pela Justiccedila do Trabalho reconhecendo-se em outras palavras a tese aqui exposta 22
TST RR 183840-2120085020044 Rel Des Aloysio Correcirca da Veiga 06ordf Turma vu j 07122010
DJET 16122010 Disponiacutevel em lthttpaplicacao5tstjusbrconsultaunificada2
inteiroTeordoaction=printInteiroTeoramphighlight=trueampnumeroFormatado=RR-183840-2120085020044
ampbase=acordaoampnumProcInt=137234ampanoProcInt=2010ampdata Publicacao=17122010 070000ampquery=gt
Acesso em 30 jun 2011
13
42 Congruecircncia hermenecircutica
O segundo argumento que trazemos para a inaplicabilidade da Suacutemula nessa
hipoacutetese eacute que a aposentadoria espontacircnea do empregado puacuteblico altera as circunstacircncias
faacuteticas pressupostas pelo artigo 41 da CF impedindo sua subsunccedilatildeo sendo que eventual
aplicaccedilatildeo geraria uma incongruecircncia hermenecircutica jaacute que o beneficiaacuterio original da norma na
mesma condiccedilatildeo ou situaccedilatildeo do empregado puacuteblico natildeo deteacutem a garantia que a ele estaacute sendo
reconhecida extensivamente
Teleologicamente a aposentadoria eacute ato incompatiacutevel com a continuidade laboral
jaacute que como destaca Sergio Pinto Martins ldquosignifica retirar-se aos seus aposentos deixar de
trabalhar ficar em casardquo 23
sugerindo de plano o fim da estabilidade ateacute por presunccedilatildeo
faacutetica
Credita-se como premissa da alteraccedilatildeo faacutetica justamente a aposentadoria
espontacircnea do empregado puacuteblico que revela uma circunstacircncia bem diversa da estabilidade
adquirida com a implementaccedilatildeo dos requisitos previstos no artigo 41 da CF
Isso porque se nesse primeiro momento o empregado puacuteblico com a estabilidade
busca o cumprimento do contrato de trabalho que na verdade foi um dos principais objetivos
do constituinte originaacuterio ao proteger a relaccedilatildeo de emprego contra despedida arbitraacuteria ou sem
justa causa [art 7ordm I da CF] - talvez a mais importante garantia da estabilidade e sem
duacutevidas o que mais interessa ao empregado puacuteblico pois propiciaraacute alcanccedilar sua
aposentadoria - no segundo momento ele jaacute a conseguiu uma vez que a aposentadoria
espontacircnea em vista dos requisitos legais para sua concessatildeo e da possibilidade de
levantamento de todos os valores depositados na conta vinculada do FGTS pressupotildee o
integral cumprimento do contrato de trabalho
Uma vez aposentado e assegurado ao empregado puacuteblico uma remuneraccedilatildeo
mensal independentemente da continuidade ou natildeo do contrato de trabalho essecircncia da
estabilidade natildeo haacute mais razotildees para que essa seja reconhecida e por consequecircncia aplicada
a Suacutemula 390 I do TST
23
MARTINS Sergio Pinto Curso de Direito do Trabalho p 333
14
Tanto eacute que o servidor puacuteblico estatutaacuterio inegavelmente beneficiaacuterio original da
garantia da norma prevista no artigo 41 da CF ateacute pela redaccedilatildeo do dispositivo que menciona
ldquocargo puacuteblicordquo tem como termo final de sua estabilidade a aposentadoria pois com ela
opera-se de pleno direito e automaticamente a vacacircncia do cargo ateacute entatildeo ocupado
consoante o artigo 33 VII da Lei nordm 81121990 [Regime Juriacutedico Uacutenico dos Servidores
Puacuteblicos Civis Federais] de repeticcedilatildeo comum nos Estatutos Estaduais24
que dispotildee
Artigo 33 - A vacacircncia do cargo puacuteblico decorreraacute de
[]
VII - aposentadoria
Dentro desse contexto necessaacuterio ir aleacutem pois se se o servidor puacuteblico
estatutaacuterio repita-se beneficiaacuterio original da estabilidade constitucional que acabou sendo
reconhecida ao empregado puacuteblico por uma interpretaccedilatildeo extensiva acolhida pela Suacutemula
390 I do TST quando de sua aposentadoria natildeo mais a deteacutem natildeo haacute como tal estabilidade
ser reconhecida ao empregado puacuteblico nessa mesma hipoacutetese sob pena de conferir maior
benefiacutecio a esse uacuteltimo do que ao beneficiaacuterio original o que hermeneuticamente seria
absolutamente incongruente
Natildeo eacute possiacutevel que um benefiacutecio vantagem ou garantia reconhecido a partir da
interpretaccedilatildeo extensiva de determinada norma constitucional adquira uma autonomia tal que
passe a ser aplicado em uma situaccedilatildeo faacutetica que sua interpretaccedilatildeo ordinaacuteria natildeo comporta A
interpretaccedilatildeo extensiva de norma beneacutefica sempre deve estar condicionada a sua aplicaccedilatildeo
ordinaacuteria e mais como bem lembra o artigo 114 do CC as normas beneacuteficas devem ser
interpretadas restritivamente25
-26
24
Destacamos que no acircmbito do Estado de Satildeo Paulo a Lei Complementar Estadual nordm 180 de 12 de maio de
1978 que instituiu o Sistema de Administraccedilatildeo de Pessoal da Administraccedilatildeo Puacuteblica do Estado de Satildeo Paulo e
suas Autarquias em seu artigo 59 previu expressamente a vacacircncia em decorrecircncia da aposentadoria sendo tal
norma aplicada aos empregados puacuteblicos por forccedila do artigo 205 que abarcou os servidores admitidos nos termos
da legislaccedilatildeo trabalhista vejamos
Artigo 1ordm - Esta lei complementar institui o Sistema de Administraccedilatildeo de Pessoal relativo aos funcionaacuterios
puacuteblicos civis e servidores da Administraccedilatildeo Centralizada e das Autarquias do Estado
Art 205 ndash Para fins desta lei complementar passam a ser considerados servidores
I ndash os admitidos em caraacuteter temporaacuterio nos termos do artigo 1ordm da lei nordm 500 de 13 de novembro de 1974
II ndash os atuais extranumeraacuterios
III ndash os atuais funcionaacuterios interinos
IV ndash os servidores admitidos nos termos da legislaccedilatildeo trabalhista
Artigo 59 - A vacacircncia da funccedilatildeo-atividade decorreraacute de
[]
IV - aposentadoria 25
Coacutedigo Civil Art 114 As normas beneacuteficas devem ser interpretadas restritivamente
15
Essa cautela eacute importante e deve ser observada pelo interprete para se evitar que
uma interpretaccedilatildeo extensiva desvirtue o sistema que a norma em anaacutelise integra gerando uma
nova vantagem que sequer eacute prevista no ordenamento juriacutedico extrapolando a intenccedilatildeo do
legislador O reconhecimento da estabilidade apoacutes a aposentadoria espontacircnea do empregado
puacuteblico eacute um exemplo de sobreposiccedilatildeo de benefiacutecios assegura-se todos os benefiacutecios
inerentes aos servidores celetistas [FGTS seguro desemprego etc] e mais um outro
[estabilidade] inclusive em condiccedilatildeo melhor que a dos servidores estatutaacuterios [que apoacutes a
aposentadoria a perdem ante a vacacircncia do cargo] na verdade tal fato acaba por dar origem
um regime juriacutedico hibrido soacute com benefiacutecios que natildeo foi previsto por lei
Assim tambeacutem por essa oacutetica necessaacuterio reconhecer a impossibilidade de
aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST pois a aposentadoria espontacircnea tem o condatildeo de alterar
as circunstacircncias faacuteticas pressupostas que permitiriam a subsunccedilatildeo do artigo 41 da CF
gerando eventual aplicaccedilatildeo uma incongruecircncia hermenecircutica jaacute que conferiria
extensivamente uma garantia ao empregado puacuteblico natildeo assegurada ao beneficiaacuterio original
da norma
43 Interesse puacuteblico eficiecircncia administrativa e resultados sociais
Como uacuteltimo argumento mas natildeo exaustivo para a impossibilidade de aplicaccedilatildeo
da Suacutemula 390 I do TST para os empregados puacuteblicos aposentados espontaneamente ateacute
em vista do tema central desse Congresso temos que eventual manutenccedilatildeo do servidor no
emprego puacuteblico nessa hipoacutetese cria uma situaccedilatildeo absurda que natildeo atende ao interesse
puacuteblico por contribuir negativamente para a eficiecircncia administrativa e a obtenccedilatildeo de
resultados sociais
26
Jaacute advertia Paulo Bonavides ldquoA interpretaccedilatildeo de todas as normas constitucionais vem portanto regida
basicamente pelo criteacuterio valorativo extraiacutedo da natureza mesma do sistema Faz-se assim suspeita ou falha
toda anaacutelise interpretativa de normas constitucionais tomadas insuladamente agrave margem do amplo contexto que
deriva do sistema constitucional De modo que nenhuma liberdade ou direito nenhum norma de organizaccedilatildeo ou
construccedilatildeo do Estado seraacute idocircnea fora dos cacircnones da interpretaccedilatildeo sistemaacutetica uacutenica apta a iluminar a
regra constitucional em todas as suas possiacuteveis dimensotildees de sentido para exprimir-lhe corretamente o alcance
e grau de eficaacuteciardquo Bonavides Paulo Curso de Direito Constitucional p 131
16
O reconhecimento da estabilidade prevista no artigo 41 da CF apoacutes a
aposentadoria espontacircnea com a aplicaccedilatildeo da respectiva suacutemula impotildee a Administraccedilatildeo
Puacuteblica uma vinculaccedilatildeo com seus empregados puacuteblicos por toda sua vida hipoacutetese natildeo
prevista em nenhuma norma da legislaccedilatildeo trabalhista e mais em situaccedilatildeo muito mais
vantajosa do que a dos funcionaacuterios puacuteblicos [estatutaacuterios] jaacute que para esses como
expusemos a aposentadoria implica necessariamente a vacacircncia de seu cargo puacuteblico e a
extinccedilatildeo da relaccedilatildeo juriacutedica criando-se uma nova forma de vitaliciedade natildeo prevista na
Constituiccedilatildeo Federal27
Essa situaccedilatildeo absurda traz inuacutemeras consequecircncias sobretudo econocircmicas
financeiras e sociais Destacaremos 03 que por influiacuterem no funcionamento da Administraccedilatildeo
Puacuteblica no desenvolvimento das atividades administrativas e no mercado de trabalho
contribuem negativamente para eficiecircncia administrativa e a obtenccedilatildeo de resultados sociais
deixando claro que a aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST tambeacutem natildeo atende ao interesse
puacuteblico Vejamos
27
Na hipoacutetese da tese ora proposta ser superada partindo-se da premissa que por forccedila do proacuteprio artigo 41 da
CF ficaria afastada a aplicaccedilatildeo do artigo 51 da Lei nordm 821391 que prevecirc a aposentadoria compulsoacuteria
requerida pelo empregador o proacuteximo limite a ser colocado para a aplicaccedilatildeo da Suacutemula nordm 390 I do TST seria
a aposentadoria compulsoacuteria prevista no inciso II do sect1ordm do artigo 40 da CF Nesse ponto algumas decisotildees
recentes do Tribunal Superior do Trabalho indicam que deveraacute prevalecer o entendimento de que o inciso II do
sect1ordm do artigo 40 da Constituiccedilatildeo Federal deve ser aplicado tambeacutem aos empregados puacuteblicos o que por via de
consequecircncia acaba tambeacutem por reforccedilar a presente tese Vejamos Agravo de instrumento Recurso de revista
Impossibilidade de reconhecimento de viacutenculo empregatiacutecio com o ente puacuteblico (municiacutepio de Satildeo Paulo) apoacutes a
aposentadoria compulsoacuteria A aposentadoria compulsoacuteria do servidor puacuteblico estatutaacuterio ou do servidor regido
pela CLT inclusive os empregados dos demais entes estatais (empresas puacuteblicas sociedades de economia mista
etc) extingue automaticamente seu viacutenculo juriacutedico estatutaacuterio ou empregatiacutecio com a respectiva entidade
estatal por forccedila de comando constitucional inarredaacutevel Eacute que a Constituiccedilatildeo consagrando os princiacutepios da
impessoalidade da moralidade e da eficiecircncia na administraccedilatildeo puacuteblica (caput do art 37 da CF) aleacutem da
democratizaccedilatildeo ampla do acesso aos cargos empregos e funccedilotildees puacuteblicas (art 37 I e II da CF) proiacutebe enfaacutetica
e expressamente a acumulaccedilatildeo remunerada de tais cargos empregos e funccedilotildees puacuteblicas (art 37 XVI e XVII da
CF) salvo restritas exceccedilotildees (art 37 XVI a b e c e sect 10 da CF) Esta proibiccedilatildeo agrave acumulaccedilatildeo estende-se de
modo expresso agrave -percepccedilatildeo simultacircnea de proventos de aposentadoria () com a remuneraccedilatildeo de cargo
emprego ou funccedilatildeo puacuteblica- (sect 10 do art 37 da CF) Por decorrecircncia loacutegica para que natildeo haja a rejeitada
acumulaccedilatildeo natildeo eacute possiacutevel a continuidade do viacutenculo do servidor estatutaacuterio ou do celetista tatildeo logo consumada
sua aposentadoria compulsoacuteria Registre-se que o jubilamento compulsoacuterio apoacutes os 70 anos hipoacutetese dos autos
natildeo se confunde com a aposentadoria voluntaacuteria por tempo de contribuiccedilatildeo (antigo tempo de serviccedilo) a qual
pode ocorrer muito antes dos 70 anos esta sim natildeo importando na extinccedilatildeo do contrato segundo jurisprudecircncia
do STF Estender regras criteacuterios e efeitos da modalidade voluntaacuteria de jubilaccedilatildeo para a modalidade
compulsoacuteria em afronta a diversas regras constitucionais enfaacuteticas natildeo eacute viaacutevel do ponto de vista juriacutedico
Agravo de instrumento desprovido (TST AIRR 94840-1920035020033 Rel Mauricio Godinho Delgado 6ordf
Turma vu j 23062010 DEJT 28062010 Disponiacutevel em lthttpaplicacao 2tstjusbrconsultaunificada2gt
Acessado em 09 jul 2010 No mesmo sentido TST RR 36440-1020075020053 Rel Min Mauricio Godinho
Delgado 6ordf Turma vu j 07042010 DEJT 16042010 Disponiacutevel em lthttpaplicacao2
tstjusbrconsultaunificada2gt Acessado em 09 jul 2010)
17
i) Estiacutemulo agrave aposentadoria precoce dos empregados puacuteblicos
Essa primeira consequecircncia eacute bastante oacutebvia e tem se observado cada dia com
mais frequecircncia entre os empregados puacuteblicos que partindo da premissa de que mesmo
aposentados espontaneamente poderatildeo continuar trabalhando para a Administraccedilatildeo Puacuteblica
ante a aplicaccedilatildeo extensiva da Suacutemula 390 I do TST veem na aposentadoria precoce uma
forma eficaz de aumentar seus rendimentos mensais jaacute que perceberatildeo cumulativamente a
aposentadoria do oacutergatildeo de previdecircncia oficial e sua remuneraccedilatildeo mensal
A aposentadoria precoce contudo eacute um dos principais vilotildees do INSS pois com
o aumento da expectativa de vida dos brasileiros e consequentemente a necessidade de arcar
por mais tempo com os custos da aposentadoria de seus beneficiaacuterios o quanto antes iniciar o
seu pagamento maior seraacute o gasto acentuando o desequiliacutebrio do sistema atuarial e o deacuteficit
anual
Ainda verifica-se que tal orientaccedilatildeo vai de encontro aos esforccedilos legislativos para
o desestiacutemulo justamente da aposentadoria precoce que teve no fator previdenciaacuterio
sempre em discussatildeo o seu principal agente
Dentro desse contexto verifica-se que o reconhecimento da estabilidade nessa
hipoacutetese natildeo atende ao interesse puacuteblico uma vez que prejudica a sociedade que ao final eacute
quem arca com o deacuteficit e os prejuiacutezos da seguridade social
ii) Estagnaccedilatildeo na Administraccedilatildeo Puacuteblica
Outra consequecircncia menos oacutebvia e que deve ser analisada com cautela para
evitar uma conclusatildeo equivocada eacute que a impossibilidade do rompimento do viacutenculo
contratual no momento da aposentadoria do empregado puacuteblico acaba alimentando um ciclo
de estagnaccedilatildeo na Administraccedilatildeo Puacuteblica
Ao se impor para Administraccedilatildeo Puacuteblica a estabilidade de um empregado puacuteblico
apoacutes sua aposentadoria espontacircnea posterga-se a renovaccedilatildeo da matildeo-de-obra fechando as
portas para novos servidores que em regra ingressam no serviccedilo puacuteblico trazendo novas
18
ideias cultura e atitudes A postergaccedilatildeo da renovaccedilatildeo de matildeo-de-obra acaba propagando
antigas praacuteticas e rotinas viciadas que traz desestiacutemulo reduzindo a produtividade tornando
a Administraccedilatildeo Puacuteblica mais suscetiacutevel aos problemas decorrentes do desgaste de sua matildeo-
de-obra e menos sensiacutevel aos pleitos dos servidores o que traz desestiacutemulo e reduz a
produtividade num ciclo infinito
Produtividade e eficiecircncia caminham juntas uma Administraccedilatildeo Puacuteblica menos
produtiva eacute menos eficiente o que prejudica toda a populaccedilatildeo que eacute a beneficiaacuteria das
atividades administrativas natildeo atendendo pois ao interesse puacuteblico aleacutem de princiacutepio
constitucional [art 37 caput CF]
iii) Natildeo abertura de novas vagas de trabalho na Administraccedilatildeo Puacuteblica
Essa talvez seja a consequecircncia mais contrastante do reconhecimento da
estabilidade do empregado puacuteblico apoacutes sua aposentadoria pois revela uma atitude egoiacutesta
prestigiando-se um interesse econocircmico individual em detrimento da obtenccedilatildeo de um
resultado social relevante consistente na abertura desse mercado de trabalho para a
coletividade
A pretensatildeo individual aqui natildeo eacute assegurar o caraacuteter alimentar da retribuiccedilatildeo
mensal pela contraprestaccedilatildeo de serviccedilo pois esse jaacute se obteve com a aposentadoria mas
assegurar um aumento de renda com o recebimento cumulativo dessas duas vantagens
pecuniaacuterias em prejuiacutezo de um nuacutemero indeterminado de pessoas que em regra natildeo possuem
nenhuma das duas
A natildeo abertura de novas vagas sem duacutevidas acaba por prejudicar de forma direta
e indireta toda a sociedade mas de sobremaneira a populaccedilatildeo mais jovem jaacute que o concurso
puacuteblico tem se mostrado ser a forma mais democraacutetica e procurada por milhotildees de pessoas
sem experiecircncia para ter acesso ao seu primeiro emprego
A diminuiccedilatildeo de oferta de vagas no setor puacuteblico contribui para desequilibrar o
mercado de trabalho e para o desemprego trazendo seacuterias consequecircncias econocircmicas e sociais
que atingem toda a sociedade o que natildeo atende ao interesse puacuteblico
19
Natildeo poderia ser mais oportuno que finalizar transcrevendo trecho do voto
divergente do Ministro Marco Aureacutelio no julgamento da ADI 1721 que demonstrando
preocupaccedilatildeo com essa questatildeo assentava natildeo haver conflito do sect2ordm do artigo 453 da CLT
com a Constituiccedilatildeo Federal o que em nosso entender deveria ter prevalecido na Suprema
Corte vejamos
Se percebermos o todo desses preceitos vamos ver que eles partem de duas
premissas A primeira de que o veio de ouro natildeo eacute inesgotaacutevel A segunda de que o
mercado de trabalho eacute desequilibrado com oferta excessiva de matildeo-de-obra e
escassez de empregos jaacute que estamos recebendo ainda forccedila jovem ndash pessoas com
vinte anos ndash e que precisamos por ano para atendecirc-la de cerca de um milhatildeo e
duzentos mil empregos
Ante ateacute mesmo a situaccedilatildeo concreta da Previdecircncia Social natildeo consigo concluir que
esses dispositivos natildeo satildeo razoaacuteveis porque teria imensa dificuldade em assentar o
conflito frontal com algum preceito da Carta de 1988 Aliaacutes o que estaacute na
Consolidaccedilatildeo das Leis do Trabalho encontra ressonacircncia na relaccedilatildeo contratual
decorrente da Lei nordm 811290 a revelar que com a aposentadoria do servidor ndash natildeo
do empregado regido pela CLT ndash haacute a vacacircncia do cargo puacuteblico e a extinccedilatildeo da
relaccedilatildeo juriacutedica Seraacute que aqui tambeacutem se trata de um dispositivo inconstitucional o
inciso VII do artigo 33 da Lei nordm 811290 Ao meu ver natildeo No caso a disciplina
visa justamente a inibir aposentadoria que pode ser tida como precoce
[]
De qualquer modo numa reflexatildeo maior considerado o agravamento do mercado
da situaccedilatildeo da Previdecircncia Social assento que natildeo tem o conflito do sect2ordm em
comento com a Constituiccedilatildeo Federal
Julgo improcedente o pedido formulado28
Logo tambeacutem sob a perspectiva do interesse puacuteblico ateacute para prestigiar a
eficiecircncia administrativa e incentivar a obtenccedilatildeo de resultados sociais impotildee-se que a
aposentadoria espontacircnea seja reconhecida como fator impeditivo para a aplicaccedilatildeo da Suacutemula
390 I do TST
5 Conclusatildeo
1 - A questatildeo objeto da presente tese surge apoacutes o julgamento das ADIs 1721 e 1770 pelo
Supremo Tribunal Federal que declarou inconstitucional os sectsect 1ordm e 2ordm do artigo 453 da CLT
firmando em sentido diametralmente oposto ao jaacute pacificado do Tribunal Superior do
Trabalho o entendimento de que a aposentadoria espontacircnea natildeo extingue o contrato de
trabalho
28
STF Tribunal Pleno ADI 1721DF Rel Ministro Carlos Brito mv j 11102006 DJ 29062007 p 00020
RTJ vol 00201-03 p 00885 LEXSTF v 29 nordm 345 2007 p 35-52 Disponiacutevel em lthttpredirstfjusbr
paginadorpaginadorjspdocTP=ACampdocID=469598gt Acesso em 31 jan 2011
20
2 ndash As decisotildees das ADIs 1721 e 1770 natildeo foram positivas talvez por natildeo ser um Tribunal
especializado em mateacuteria trabalhista o Supremo Tribunal Federal com exceccedilatildeo do Ministro
Marco Aureacutelio que foi vencido na ADI 1721 e em parte na ADI 1770 natildeo tenha mensurado
bem a extensatildeo e as consequecircncias de sua decisatildeo trazendo dentre outras questotildees a ora
debatida
3 ndash O entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal culminou na inversatildeo do
posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho acerca dos efeitos da aposentadoria
espontacircnea no contrato de trabalho fazendo eclodir reclamaccedilotildees trabalhistas de empregados
puacuteblicos visando o reconhecimento da estabilidade prevista no artigo 41 da CF mesmo apoacutes
sua aposentadoria espontacircnea por aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST inclusive como
fundamento determinante de sua reintegraccedilatildeo dando iniacutecio a uma fase de inseguranccedila
juriacutedica
4 ndash Tal pretensatildeo todavia natildeo haacute como ser acolhida pois a aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do
TST para os empregados puacuteblicos apoacutes sua aposentadoria espontacircnea encontra obstaacuteculos na
Constituiccedilatildeo Federal revela uma incongruecircncia hermenecircutica e acaba contribuindo
negativamente para a eficiecircncia administrativa e para a obtenccedilatildeo de resultados sociais o que
natildeo atende ao interesse puacuteblico
5 ndash Sempre se deve ter como premissa que os empregados puacuteblicos embora contratados sob o
regime da legislaccedilatildeo trabalhista como subespeacutecie ou subcategoria de servidor puacuteblico
submetem-se as normas constitucionais inerentes ao regime publicista da Administraccedilatildeo
Puacuteblica que derrogam a legislaccedilatildeo trabalhista no que natildeo for compatiacutevel tornando necessaacuteria
a harmonizaccedilatildeo da garantia agrave estabilidade com os demais princiacutepios da Constituiccedilatildeo Federal
6 ndash Ainda que se entenda que a aposentadoria espontacircnea por si soacute natildeo extinga o contrato de
trabalho a impossibilidade de manter o empregado puacuteblico no mesmo cargoemprego
acumulando vencimentossalaacuterios de seu emprego com os proventosaposentadoria decorre
da irrestrita e singela aplicaccedilatildeo de norma constitucional prevista nos incisos XXVI e XXVII e
paraacutegrafo 10ordm todos do artigo 37 da CF
7 ndash O reconhecimento da estabilidade prevista no artigo 41 da CF por aplicaccedilatildeo da Suacutemula
390 I do TST ao empregado puacuteblico apoacutes sua aposentadoria espontacircnea levaraacute a
inobservacircncia da decisatildeo vinculante proferida na proacutepria ADI 1770 que ao declarar
inconstitucional o sect1ordm do artigo 453 da CLT e firmar o entendimento de que a aposentadoria
21
espontacircnea natildeo extingue o contrato de trabalho teve como um de seus fundamentos
justamente a vedaccedilatildeo de uma possiacutevel e eventual acumulaccedilatildeo nesse sentido
8 ndash Os obstaacuteculos constitucionais impostos pelo regime publicista da Administraccedilatildeo Puacuteblica
que impedem a percepccedilatildeo cumulativa de vencimentos e proventos torna a aposentadoria
espontacircnea do empregado puacuteblico fator impeditivo da continuidade no emprego puacuteblico o
que consequentemente impotildee o afastamento da aplicabilidade da Suacutemula 390 I do TST
nessa hipoacutetese
9 ndash A aposentadoria espontacircnea do empregado puacuteblico altera as circunstacircncias faacuteticas
pressupostas pelo artigo 41 da CF subtraindo as razotildees essenciais para o reconhecimento da
estabilidade o que impede a sua subsunccedilatildeo e afasta a aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST
10 ndash Natildeo eacute possiacutevel e hermeneuticamente seria absolutamente incongruente reconhecer a
estabilidade ao empregado puacuteblico apoacutes a sua aposentadoria espontacircnea se o servidor puacuteblico
estatutaacuterio beneficiaacuterio original da estabilidade constitucional que somente eacute reconhecida ao
empregado puacuteblico por uma interpretaccedilatildeo extensiva acolhida pela Suacutemula 390 I do TST
quando de sua aposentadoria natildeo mais a deteacutem jaacute que para esses a aposentadoria implica
necessariamente a vacacircncia do cargo
11 - O reconhecimento da estabilidade apoacutes a aposentadoria espontacircnea do empregado
puacuteblico na verdade acabaria dando origem um regime juriacutedico hibrido com sobreposiccedilatildeo de
benefiacutecios natildeo previstos por lei sendo-lhes assegurados os benefiacutecios inerentes aos
servidores celetistas [FGTS seguro desemprego etc] e mais um outro [estabilidade]
inclusive em condiccedilatildeo melhor que a dos servidores estatutaacuterios
12 - A alteraccedilatildeo das circunstacircncias faacuteticas pressupostas que permitiriam a subsunccedilatildeo do artigo
41 da CF e a incongruecircncia hermenecircutica gerada por conferir por uma garantia ao empregado
puacuteblico natildeo assegurada ao beneficiaacuterio original da norma [servidor estatutaacuterio] impotildee o
reconhecimento da impossibilidade de aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST sendo a
aposentadoria espontacircnea o fator impeditivo
13 - O reconhecimento da estabilidade prevista no artigo 41 da CF apoacutes a aposentadoria
espontacircnea com a aplicaccedilatildeo da respectiva suacutemula impotildee a Administraccedilatildeo Puacuteblica uma
vinculaccedilatildeo com seus empregados puacuteblicos por toda sua vida hipoacutetese natildeo prevista em
nenhuma norma da legislaccedilatildeo trabalhista criando uma espeacutecie de vitaliciedade natildeo prevista
22
na Constituiccedilatildeo Federal situaccedilatildeo absurda que traz inuacutemeras consequecircncias que deixam claro
que o interesse puacuteblico estaacute sendo desatendido
14 ndash Consequecircncia bastante oacutebvia eacute o estiacutemulo agrave aposentadoria precoce dos empregados
puacuteblicos a fim de que tenham um aumento imediato em seus rendimentos mensais jaacute que
perceberatildeo cumulativamente a aposentadoria do oacutergatildeo de previdecircncia oficial e sua
remuneraccedilatildeo mensal o que acentua o desequiliacutebrio do sistema atuarial e o deacuteficit anual do
INSS prejudicando a sociedade que ao final eacute quem arca com o deacuteficit da seguridade social
15 ndash Outra consequecircncia menos oacutebvia eacute que a impossibilidade do rompimento do viacutenculo
contratual no momento da aposentadoria do empregado puacuteblico acaba alimentando um ciclo
de estagnaccedilatildeo na Administraccedilatildeo Puacuteblica tornando-a menos produtiva logo menos eficiente
o que desatende a princiacutepio constitucional [art 37 caput CF] e prejudica a populaccedilatildeo que eacute a
beneficiaacuteria das atividades administrativas
16 - Consequecircncia de ordem social eacute o recrudescimento do mercado de trabalho com a natildeo
abertura de novas vagas no setor puacuteblico acentuando o desemprego o que prejudica de forma
direta e indireta toda a sociedade sobretudo a populaccedilatildeo mais jovem que vecirc nos concursos
puacuteblicos uma oportunidade de acesso ao primeiro emprego
17 ndash As consequecircncias geradas pela situaccedilatildeo absurda criada pelo reconhecimento da
estabilidade ao empregado puacuteblico nessa hipoacutetese tornam clara que sob a perspectiva do
interesse puacuteblico ateacute para prestigiar a eficiecircncia administrativa e incentivar a obtenccedilatildeo de
resultados sociais torna imperioso o reconhecimento de que a aposentadoria espontacircnea eacute
fator impeditivo para a aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST
18 - Considerando todos os argumentos trazidos na presente tese entendemos que restou
devidamente demonstrado que a aposentadoria espontacircnea do empregado puacuteblico eacute fator
impeditivo para aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST
19 - Assim todas as reclamaccedilotildees trabalhistas propostas contra a Administraccedilatildeo Puacuteblica direta
autaacuterquica e fundacional visando reintegraccedilatildeo de empregado puacuteblico aposentado
espontaneamente com fundamento na aplicaccedilatildeo de tal verbete devem ser julgadas
improcedentes a fim de se reafirmar a aplicaccedilatildeo dos obstaacuteculos constitucionais impedir uma
incongruecircncia hermenecircutica e o desatendimento do interesse puacuteblico com uma contribuiccedilatildeo
negativa para a eficiecircncia administrativa e para a obtenccedilatildeo de resultados sociais
6
Ante a manifestaccedilatildeo do Supremo Tribunal Federal o entendimento do Tribunal
Superior do Trabalho inverteu-se culminando no cancelamento da Orientaccedilatildeo Jurisprudencial
nordm 177 da Seccedilatildeo de Dissiacutedios Individuais nordm 1 e posteriormente na ediccedilatildeo da Orientaccedilatildeo
Jurisprudencial nordm 361 daquela mesma Seccedilatildeo com o seguinte teor
Aposentadoria espontacircnea Unicidade do contrato de trabalho Multa de 40 do
FGTS sobre todo o periacuteodo A aposentadoria espontacircnea natildeo eacute causa de extinccedilatildeo do
contrato de trabalho se o empregado permanece prestando serviccedilos ao empregador
apoacutes a jubilaccedilatildeo Assim por ocasiatildeo da sua dispensa imotivada o empregado tem
direito agrave multa de 40 do FGTS sobre a totalidade dos depoacutesitos efetuados no curso
do pacto laboral9
Eacute justamente a partir desse ponto que surge o problema uma vez que natildeo sendo
mais a aposentadoria espontacircnea forma de extinccedilatildeo do contrato de trabalho os empregados
puacuteblicos em regra visando agrave obtenccedilatildeo de um rendimento mensal maior com a percepccedilatildeo
simultacircnea da aposentadoria e dos vencimentos de seu emprego puacuteblico buscam continuar
trabalhando na Administraccedilatildeo Puacuteblica mesmo apoacutes sua aposentadoria espontacircnea
pretendendo tambeacutem nesse momento o reconhecimento extensivo da estabilidade
constitucional prevista no artigo 41 da CF10
ldquoin verbisrdquo
daquele empregador 5 O Ordenamento Constitucional natildeo autoriza o legislador ordinaacuterio a criar modalidade de
rompimento automaacutetico do viacutenculo de emprego em desfavor do trabalhador na situaccedilatildeo em que este apenas
exercita o seu direito de aposentadoria espontacircnea sem cometer deslize algum 6 A mera concessatildeo da
aposentadoria voluntaacuteria ao trabalhador natildeo tem por efeito extinguir instantacircnea e automaticamente o seu
viacutenculo de emprego 7 Inconstitucionalidade do sect 2ordm do artigo 453 da Consolidaccedilatildeo das Leis do Trabalho
introduzido pela Lei nordm 952897 STF Tribunal Pleno ADI 1721DF Rel Ministro Carlos Brito mv j
11102006 DJ 29062007 p 00020 RTJ vol 00201-03 p 00885 LEXSTF v 29 nordm 345 2007 p 35-52
RLTR v 71 n 9 2007 p 1130-1134 8 Accedilatildeo direta de inconstitucionalidade Readmissatildeo de empregados de empresas puacuteblicas e sociedades de
economia mista Acumulaccedilatildeo de proventos e vencimentos Extinccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio por aposentadoria
espontacircnea Natildeo-conhecimento Inconstitucionalidade Lei 95281997 que daacute nova redaccedilatildeo ao sect 1ordm do art 453
da Consolidaccedilatildeo das Leis do Trabalho - CLT - prevendo a possibilidade de readmissatildeo de empregado de
empresa puacuteblica e sociedade de economia mista aposentado espontaneamente Art 11 da mesma lei que
estabelece regra de transiccedilatildeo Natildeo se conhece de accedilatildeo direta de inconstitucionalidade na parte que impugna
dispositivos cujos efeitos jaacute se exauriram no tempo no caso o art 11 e paraacutegrafos Eacute inconstitucional o sect 1ordm do
art 453 da CLT com a redaccedilatildeo dada pela Lei 95281997 quer porque permite como regra a acumulaccedilatildeo de
proventos e vencimentos - vedada pela jurisprudecircncia do Supremo Tribunal Federal - quer porque se funda na
ideacuteia de que a aposentadoria espontacircnea rompe o viacutenculo empregatiacutecio Pedido natildeo conhecido quanto ao art 11
e paraacutegrafos da Lei nordm 95281997 Accedilatildeo conhecida quanto ao sect 1ordm do art 453 da Consolidaccedilatildeo das Leis do
Trabalho na redaccedilatildeo dada pelo art 3ordm da mesma Lei 95281997 para declarar sua inconstitucionalidade STF
Tribunal Pleno ADI 1770DF Rel Ministro Joaquim Barbosa mv j 11102006 DJ 01122006 p 00065
RB v 19 n 518 2007 p 20-23 LEXSTF v 29 n 339 2007 p 74-87 9 Brasil Tribunal Superior do Trabalho Disponiacutevel em lthttpwwwtstjusbrjurisprudencia
Livro_Jurisprudlivro_pdf_atualpdfgt Acesso em 09 jul 2010 Inserida em 23052008 10
Destacamos como principal argumento trazido o fato de que natildeo se poderia dar interpretaccedilatildeo restritiva pois a
proacutepria literalidade do dispositivo constitucional natildeo a comporta jaacute que sem distinguir o regime juriacutedico
menciona expressamente ldquoservidores puacuteblicos nomeados em virtude de concurso puacuteblicordquo o qual eacute gecircnero e natildeo
espeacutecie
7
Art 41 Satildeo estaacuteveis apoacutes 3 (trecircs) anos de efetivo exerciacutecio os servidores nomeados
para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso puacuteblico
sect1ordm O servidor puacuteblico estaacutevel soacute perderaacute o cargo
[]
Embora entendamos assim como parte da doutrina11
principalmente a
administrativista que a respectiva estabilidade natildeo poderia ser estendida aos empregados
puacuteblicos inclusive os da Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta autaacuterquica e fundacional o
entendimento contraacuterio encontra guarida na Suacutemula nordm 390 I do TST que preceitua
SERVIDOR EMPREGADO PUacuteBLICO ESTABILIDADE
I ndash O servidor puacuteblico celetista da administraccedilatildeo direta autaacuterquica ou fundacional eacute
beneficiaacuterio da estabilidade prevista no art 41 da CF88
[]12
A questatildeo que se coloca eacute se esse respectivo verbete pode ser aplicado para o
reconhecimento da estabilidade prevista no artigo 41 da CF para o empregado puacuteblico
aposentado espontaneamente inclusive como fundamento determinante de sua reintegraccedilatildeo
no emprego puacuteblico
Nossa tese demonstraraacute que natildeo sendo certo que sua aplicaccedilatildeo encontra
obstaacuteculos na Constituiccedilatildeo Federal revela uma incongruecircncia hermenecircutica e acaba
contribuindo negativamente para a eficiecircncia administrativa e para a obtenccedilatildeo de resultados
11
Os defensores de tal posicionamento em siacutentese trazem como principais argumentos 1) que a Administraccedilatildeo
Puacuteblica equipara-se ao empregador privado ao contratar o empregado puacuteblico sob o regime das normas
trabalhistas que natildeo contempla periacuteodo de experiecircncia superior a 90 dias (arts 443 sect1ordm cc art 445 paraacutegrafo
uacutenico ambos da CLT) e tampouco estabilidade similar 2) que o referido dispositivo constitucional estaacute
inserido dentro da Seccedilatildeo II do Capiacutetulo VII da Constituiccedilatildeo Federal que prevecirc regras aplicaacuteveis tatildeo-somente
aos funcionaacuterios puacuteblicos civis da administraccedilatildeo puacuteblica 3) que o artigo 41 da Constituiccedilatildeo Federal menciona
expressamente o termo ldquocargordquo o qual somente eacute ocupado por funcionaacuterio puacuteblico estatutaacuterio e natildeo por
empregado puacuteblico natildeo restando qualquer duacutevida nesse sentido sobretudo apoacutes a nova redaccedilatildeo dada pela
Emenda Constitucional nordm 1998 4) e que a estabilidade preconizada no dispositivo em comento eacute incompatiacutevel
com o fundo de garantia a proteccedilatildeo contra a despedida arbitraacuteria seguro desemprego e outros benefiacutecios natildeo
previstos aos funcionaacuterios puacuteblicos Ressalte-se que natildeo foram poupadas criacuteticas ao entendimento sumulado do
Tribunal Superior do Trabalho por todos Maria Silvia Zanella Di Pietro Natildeo tem qualquer sentido a Suacutemula
390 I do TST quando estabelece que bdquoo servidor celetista da administraccedilatildeo direta autaacuterquica ou fundacional eacute
beneficiaacuterio da estabilidade prevista no art 41 da CF1988‟ esse entendimento jaacute era difiacutecil de ser aceito na
redaccedilatildeo original do artigo 41 da Constituiccedilatildeo mas chegou a ser adotado pelo STF antes da Emenda
Constitucional nordm 1998 Poreacutem a partir da Emenda nordm 19 que soacute assegura estabilidade ao servidor nomeado
para cargo de provimento efetivo natildeo mais se justifica a outorga de estabilidade ao servidor celetista que eacute
contratado (e natildeo nomeado) para emprego (e natildeo cargo) A distinccedilatildeo entre cargo e emprego resulta claramente
da Constituiccedilatildeo especialmente do artigo 37 I II e VIII e tambeacutem do respectivo regime previdenciaacuterio Os
ocupantes de emprego satildeo beneficiados com os direitos sociais previstos no artigo 7ordm (proteccedilatildeo contra
despedida arbitraacuteria seguro-desemprego fundo de garantia) natildeo assegurados aos servidores estatutaacuterios e o
proacuteprio regime previdenciaacuterio eacute diverso consoante decorre do artigo 40 sect13 da Constituiccedilatildeo A Suacutemula 390 I
do TST iguala situaccedilotildees que pela Constituiccedilatildeo satildeo submetidas a regimes juriacutedicos diferenciados DI PIETRO
Maria Sylvia Zanella Direito Administrativo p 563 12
Brasil Tribunal Superior do Trabalho Disponiacutevel em lt httpwwwtstjusbrjurisprudencia
Livro_Jurisprudlivro_pdf_atualpdfgt Acesso em 09 jul 2010 Inserida em 20042005 (ex-OJ SDI-1 268 e ex-
OJ SDI-2 22)
8
sociais o que natildeo atende ao interesse puacuteblico motivo pelo qual se defende que a
aposentadoria espontacircnea do empregado puacuteblico eacute fator impeditivo para a aplicaccedilatildeo da
Suacutemula nordm 390 I do TST
4 Argumentos para a inaplicabilidade da Suacutemula nordm 390 I do TST
41 Obstaacuteculos constitucionais
Como primeiro argumento pela impossibilidade de aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do
TST nessa hipoacutetese temos que a aposentadoria espontacircnea ainda que por si soacute natildeo extinga o
contrato de trabalho deve ser reconhecida como causa impeditiva de continuidade no
emprego puacuteblico ante os obstaacuteculos constitucionais impostos pela especificidade do regime
juriacutedico publicista da Administraccedilatildeo Puacuteblica
Como jaacute destacado o empregado puacuteblico como subespeacutecie ou subcategoria natildeo
deixa de ser servidor puacuteblico em sentido amplo embora sujeito ao regime celetista agrave ele
aplicam-se a todas as normas constitucionais previstas no Capiacutetulo VII do Tiacutetulo III da
Constituiccedilatildeo Federal tanto eacute para sua admissatildeo presta concurso puacuteblico [art 37 II da CF] e
submete-se ao teto constitucional [art 37 XI da CF] dentre diversas outras em que sua
aplicabilidade natildeo comporta discussatildeo
Tal peculiaridade torna necessaacuteria a harmonizaccedilatildeo da garantia agrave estabilidade com
os demais princiacutepios proacuteprios do direito puacuteblico igualmente previstos na Constituiccedilatildeo
Federal de tal modo que o desligamento do empregado puacuteblico apoacutes sua aposentadoria
espontacircnea natildeo possui nenhuma conotaccedilatildeo arbitraacuteria mas decorre da irrestrita e singela
aplicaccedilatildeo da norma constitucional
A impossibilidade de manter o empregado puacuteblico no mesmo cargoemprego no
qual se aposentou acumulando vencimentossalaacuterio e proventosaposentadoria decorre dos
incisos XXVI e XXVII e paraacutegrafo 10ordm todos do artigo 37 da CF que preceituam
9
Art 37 []
[]
XVI ndash eacute vedada a acumulaccedilatildeo remunerada de cargos puacuteblicos exceto quando
houver compatibilidade de horaacuterios observado em qualquer caso o disposto no
inciso XI
a) a de dois cargos de professor
b) a de um cargo de professor com outro teacutecnico ou cientiacutefico
c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de sauacutede com profissotildees
regulamentadas
XVII ndash a proibiccedilatildeo de acumular estende-se a empregos e funccedilotildees e abrange
autarquias fundaccedilotildees empresas puacuteblicas sociedades de economia mista suas
subsidiaacuterias e sociedades controladas direta ou indiretamente pelo poder puacuteblico
[]
sect10ordm Eacute vedada a percepccedilatildeo simultacircnea de proventos de aposentadoria decorrentes
do art 40 ou dos arts 42 e 142 com a remuneraccedilatildeo de cargo emprego ou funccedilatildeo
puacuteblica ressalvados os cargos acumulaacuteveis na forma desta Constituiccedilatildeo os cargos
eletivos e os cargos em comissatildeo declarados de livre nomeaccedilatildeo e exoneraccedilatildeo
A partir da conjugaccedilatildeo dos dispositivos constitucionais acima transcritos verifica-
se que a vedaccedilatildeo constitucional de acumulaccedilatildeo de empregos puacuteblicos prevista no artigo 37
XVI e XVII da CF persiste apoacutes a aposentadoria espontacircnea por forccedila do sect10ordm desse
mesmo artigo aplicando-se tal oacutebice a todos os servidores puacuteblicos tanto da ativa como
aposentados independentemente do seu regime previdenciaacuterio ateacute porque tal norma estaacute
inserida dentro da Seccedilatildeo I do Capiacutetulo VII da Constituiccedilatildeo Federal que traz as disposiccedilotildees
gerais aplicaacuteveis agrave Administraccedilatildeo Puacuteblica direta e indireta e todas as categorias e
subcategorias de servidores puacuteblicos sem distinccedilatildeo13
Esse entendimento jaacute estaacute assentado haacute tempos pelo Supremo Tribunal Federal
valendo lembrar dentre outros o RE 163204 de relatoria do Ministro Carlos Velloso14
em
que a Corte se baseou para declarar inconstitucional o sect1ordm do artigo 453 da CLT no
13
Como bem pondera Eros Roberto Grau ldquoNatildeo se interpreta o direito em tiras aos pedaccedilos A interpretaccedilatildeo de
qualquer texto de direito impotildee ao inteacuterprete sempre em qualquer circunstacircncia o caminhar pelo percurso que
se projeta a partir dele ndash do texto ndash ateacute a Constituiccedilatildeo Um texto de direito isolado destacado desprendido do
sistema juriacutedico natildeo expressa significado normativo algumrdquo GRAU Eros Roberto Ensaio e Discurso sobre a
InterpretaccedilatildeoAplicaccedilatildeo do Direito p 44 14
EMENTA CONSTITUCIONAL ADMINISTRATIVO SERVIDOR PUacuteBLICO PROVENTOS E
VENCIMENTOS ACUMULACcedilAtildeO CF art 37 XVI XVII
I A acumulaccedilatildeo de proventos e vencimentos somente eacute permitida quando se tratar de cargos funccedilotildees ou
empregos acumulaacuteveis na atividade na forma permitida na constituiccedilatildeo CF art 37 XVI XVII art 95
paraacutegrafo uacutenico I Na vigecircncia da Constituiccedilatildeo de 1946 art 185 que continha norma igual a que esta inscrita no
art 37 XVI CF88 a jurisprudecircncia do Supremo Tribunal Federal era no sentido da impossibilidade de
acumulaccedilatildeo de proventos com vencimentos salvo se os cargos de que decorrem essas remuneraccedilotildees fossem
acumulaacuteveis
II - Precedentes do STF- re 81729-SP ERE 68480 MS 19902 RE 77-237-SP RE 76241 -R J
III - RE conhecido e provido DJU de 310395 paacuteg 7779 Disponiacutevel em
lthttpstfjusbrportaljurisprudencialistarJurisprudenciaasps1=28RE242ESCLA2E+E+1632042E
NUME2E29+OU+28RE2EACMS2E+ADJ2+1632042EACMS2E29ampbase=baseAcordaosgt
Acesso em 31 jan 2011
10
julgamento da ADI 1770 tanto eacute que o Ministro Joaquim Barbosa em seu relatoacuterio
consignou
ldquoAo menos desde o julgamento do RE 163204 (rel min Carlos Velloso) a corte
tem decidido jaacute depois do advento da Constituiccedilatildeo de 1988 que eacute vedada a
acumulaccedilatildeo de proventos de aposentadoria com vencimentos a natildeo ser nos casos
excepcionalmente previstos no art 37 XVI e XVII da Carta Eacute preciso lembrar que
a rationale em que se baseou o Pleno partiu do pressuposto de que a vedaccedilatildeo de
acumulaccedilatildeo tambeacutem se aplica aos empregados de empresas puacuteblicas e sociedades
de economia mista ndash daiacute por que a expliacutecita referecircncia na ementa do julgado ao
inciso XVII do art 37 Vale lembrar que o entendimento que o entendimento do
Tribunal foi confirmado com o advento da Emenda Constitucional nordm 20 que
taxativamente vedou o tipo de acumulaccedilatildeo ora em questatildeo ao acrescentar o sect10ordm
ao art 37 da Carta de 1988 sem contar os reiterados pronunciamentos da Casa
no mesmo sentido (cf vg RE 463028 rel min Ellen Gracie Segunda Turma AI
484756-AGR rel min Carlos Velloso Segunda Turma ADI 1328 relmin Ellen
Gracie RE 141376 rel min Neacuteri da Silveira Segunda Turma e RE 197699 rel
Min Marco Aureacutelio)rdquo15
(grifos nossos)
Na verdade o reconhecimento da estabilidade prevista no artigo 41 da CF por
aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST ao empregado puacuteblico apoacutes sua aposentadoria
espontacircnea levaraacute a inaplicabilidade da regra da inacumulabilidade de vencimentossalaacuterios
com proventos de inatividade em situaccedilatildeo absolutamente contraacuteria a assentada na proacutepria ADI
1770 que ao declarar inconstitucional o sect1ordm do artigo 453 da CLT e firmar o entendimento
de que a aposentadoria espontacircnea natildeo extingue o contrato de trabalho teve como um de seus
fundamentos justamente a vedaccedilatildeo de uma possiacutevel e eventual acumulaccedilatildeo nesse sentido
vejamos destaque da ementa
[] Eacute inconstitucional o sect 1ordm do art 453 da CLT com a redaccedilatildeo dada pela Lei
95281997 quer porque permite como regra a acumulaccedilatildeo de proventos e
vencimentos - vedada pela jurisprudecircncia do Supremo Tribunal Federal - quer
porque se funda na ideacuteia de que a aposentadoria espontacircnea rompe o viacutenculo
empregatiacutecio Pedido natildeo conhecido quanto ao art 11 e paraacutegrafos da Lei nordm
95281997 Accedilatildeo conhecida quanto ao sect 1ordm do art 453 da Consolidaccedilatildeo das Leis do
Trabalho na redaccedilatildeo dada pelo art 3ordm da mesma Lei 95281997 para declarar sua
inconstitucionalidade 16
(grifos nossos)
Logo tendo a proacutepria decisatildeo do Supremo Tribunal Federal na ADI 1770 partido
do pressuposto de que a vedaccedilatildeo de acumulaccedilatildeo prevista no artigo 37 XVI e XVII da CF
15
STF Tribunal Pleno ADI 1770DF Rel Ministro Joaquim Barbosa mv j 11102006 DJ 01122006 p
00065 RB v 19 n 518 2007 p 20-23 LEXSTF v 29 n 339 2007 p 74-87
Disponiacutevel em lthttpstfjusbrportaljurisprudencialistarJurisprudenciaasps1=28ADI
242ESCLA2E+E+17702ENUME2E29+OU+28ADI2EACMS2E+ADJ2+17702EACMS2E
29ampbase=baseAcordaosgt Acesso em 31 jan 2011 16
STF Tribunal Pleno ADI 1770DF Rel Ministro Joaquim Barbosa mv j 11102006 DJ 01122006 p
00065 RB v 19 n 518 2007 p 20-23 LEXSTF v 29 n 339 2007 p 74-87
11
tambeacutem se aplica aos empregados puacuteblicos aposentados pelo Regime Geral de Previdecircncia
Social a sua aposentadoria deve ser considerada como causa impeditiva da continuidade do
contrato de trabalho com a Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta autaacuterquica e fundacional sob pena
de violaccedilatildeo aos dispositivos constitucionais apontados e inobservacircncia a sua decisatildeo
vinculante
Conveacutem destacar que alguns Tribunais Regionais atentos a tais obstaacuteculos
constitucionais e fazendo uma melhor leitura das decisotildees da Suprema Corte jaacute tecircm apontado
nessa direccedilatildeo como se pode verificar dos julgados abaixo
Ante a impossibilidade de acumulaccedilatildeo de proventos com vencimentos e salaacuterios
salvo nas exceccedilotildees do art 37 XVI da CF a consequumlecircncia loacutegica eacute que a
aposentadoria espontacircnea dos servidores da administraccedilatildeo puacuteblica direta autaacuterquica
e fundacional e dos empregados de empresas puacuteblicas e sociedades de economia
mista extingue automaticamente o contrato de trabalho Dou provimento ao recurso
da reclamada17
Recurso ordinaacuterio Servidores puacuteblicos Vedaccedilatildeo constitucional de acumulaccedilatildeo de
proventos de aposentadoria com vencimentos Mesmo em relaccedilatildeo aos servidores
puacuteblicos a simples aposentadoria natildeo implica em automaacutetica rescisatildeo do contrato de
trabalho com empresas puacuteblicas sociedades de economia mista ou fundaccedilotildees
puacuteblicas haja vista a ADI 1770-4 julgada pelo STF que declarou a
inconstitucionalidade do paraacutegrafo 1ordm do art 453 da CLT Contudo natildeo eacute permitida
a manutenccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio do servidor puacuteblico celetista que se
aposentou haja vista a vedaccedilatildeo constitucional de acumulaccedilatildeo de proventos de
aposentadoria com vencimentos conforme paraacutegrafo 10 do art 37 da CF
excetuando-se a hipoacutetese do inciso XVI do art 37 da CF e art 11 da Emenda
Constitucional nordm 201998 Impende observar que a proibiccedilatildeo de acumulaccedilatildeo atinge
tambeacutem os ocupantes de empregos puacuteblicos como eacute o caso da reclamante
Entretanto eacute importante salientar que a aposentadoria natildeo implica em extinccedilatildeo
automaacutetica do contrato de trabalho Por isso cabe ao ente da Administraccedilatildeo Puacuteblica
dispensar o empregado puacuteblico que se aposentou pagando-lhe todos os consectaacuterios
legais proacuteprios da dispensa sem justa causa Natildeo haacute pois como se declarar a
nulidade da demissatildeo da autora a qual natildeo faz jus agrave reintegraccedilatildeo ao emprego diante
da vedaccedilatildeo constitucional de acumulaccedilatildeo de proventos de aposentadoria com
vencimentos mesmo porque natildeo se enquadra nas exceccedilotildees previstas no inciso XVI
do art 37 da CF e art 11 da Emenda Constitucional nordm 20199818
EMPREGADO PUacuteBLICO MANUTENCcedilAtildeO DO EMPREGO ACUMULACcedilAtildeO
DE PROVENTOS E VENCIMENTOS VEDACcedilAtildeO CONSTITUCIONAL 19
Servidor Puacuteblico da administraccedilatildeo indireta (Fundaccedilatildeo Puacuteblica) Cumulaccedilatildeo de
proventos de aposentadoria com os vencimentos da ativa Inadmissibilidade
Reintegraccedilatildeo indevida A cumulaccedilatildeo de proventos de aposentadoria com os
17
TRT 2ordf Regiatildeo RO 01749-2008-014-02-00-1 Ac nordm 20100118911 Rel Des Benedito Valentini 12ordf
Turma vu j 25022010 DJSP 03032010 Disponiacutevel em lthttptrtconstrtspjusbrdwpconsultasacordaos
consacordaos_turmas_htmphpid=20100225_20090906645_rhtmgt Acesso em 09 jul 2010 18
TRT 2ordf Regiatildeo RO 00637-2008-010-02-00-8 Ac nordm 20090200386 Rel Des Marcelo Freire Gonccedilalves 12ordf
Turma vu j 19032009 DJSP 03042009 Disponiacutevel em lthttptrtconstrtspjusbrdwpconsultas
acordaosconsacordaos_turmas_htmphpid=20100513_20090232180_rhtmgt Acesso em 09 jul 2010 19
TRT 12ordf Regiatildeo RO 07286200803612004 Rel Juiacuteza Maria Aparecida Caitano 4ordf Cacircmara mv DJSC
23102009 Disponiacutevel em lt httpconsultastrt12jusbrSAP2DocumentoListardopid
Doc=104427ampplocalConexao=sap2ampptipo=PDFgt Acesso em 21112010
12
vencimentos da ativa eacute vedada pela Constituiccedilatildeo Federal (art 37 paraacutegrafo 10)
ressalvadas as exceccedilotildees nela previstas Precedentes do E Supremo Tribunal Federal
(julgamento definitivo da ADin 1770 e RE 163204-6-Satildeo Paulo) Reintegraccedilatildeo que
se afasta 20
O proacuteprio Tribunal Superior do Trabalho tambeacutem jaacute se manifestou nesse sentido
quando afastando da condenaccedilatildeo a ordem de reintegraccedilatildeo de empregado puacuteblico de
autarquia estadual reconheceu expressamente a impossibilidade de cumulaccedilatildeo entre
proventos de aposentadoria e salaacuterio por aplicaccedilatildeo dos dispositivos constitucionais em
anaacutelise21
vejamos
Recurso de revista Aposentadoria espontacircnea Servidor puacuteblico regido pela CLT
Autarquia Efeitos Reintegraccedilatildeo Proibiccedilatildeo de acumulaccedilatildeo de proventos e
vencimentos O E Supremo Tribunal Federal por ocasiatildeo do julgamento da ADI nordm
1770-4DF em 111006 ao declarar a inconstitucionalidade do sect 1ordm do art 453 da
CLT com a redaccedilatildeo dada pela Lei nordm 95281997 e firmar o entendimento de que a
aposentadoria espontacircnea por si soacute natildeo eacute causa de extinccedilatildeo do contrato de trabalho
ressalvou que a permanecircncia no emprego dos empregados de autarquias fundaccedilotildees
empresas puacuteblicas e sociedades de economia mista estaacute condicionada agrave observacircncia
da proibiccedilatildeo de acumulaccedilatildeo de proventos e vencimentos nos termos do artigo 37 sect
10 da Constituiccedilatildeo Federal Isto porque conforme pacificado por aquela c Corte
referida acumulaccedilatildeo somente seria possiacutevel quando se tratar de cargos funccedilotildees ou
empregos acumulaacuteveis na atividade nos termos em que disciplinado nos incisos
XVI e XVII do artigo 37 da Constituiccedilatildeo Federal Recurso de revista conhecido e
provido22
Portanto ante os obstaacuteculos constitucionais apontados que impedem a percepccedilatildeo
cumulativa de vencimentos e proventos a aposentadoria espontacircnea deve ser considerada
como causa impeditiva da continuidade no emprego puacuteblico o que consequentemente impotildee
o afastamento da aplicabilidade da Suacutemula 390 I do TST nessa hipoacutetese
20
TRT 2ordf Regiatildeo RO 03571-2006-086-02-00-5 Ac n 20090662908 Rel Des Rosa Maria Zuccaro 2ordf Turma
vu j 29072009 DJSP 01092009 Disponiacutevel em lthttpwwwtrt02govbr 8035020090662908htmlgt
Acesso em 09 jul 2010 21
Registre-se ainda que o Tribunal Superior do Trabalho considerando que o Supremo Tribunal Federal
reconheceu a repercussatildeo geral da questatildeo e que jaacute foram selecionados processos representativos da controveacutersia
(AI 719918 AI 730127 AI 749207 AI 749276 AI 756901 Disponiacutevel em
lthttpwwwstfjusbrportalcmsverTextoaspservico=jurisprudenciaRepercussaoGeralRepresentativogt
Acesso em 14 jul 2011) ateacute o pronunciamento definitivo da Suprema Corte com fulcro no artigo 543-B sect 1ordm
do CPC tem sobrestados todos os recursos interpostos com o tema ldquoaposentadoria espontacircnea ndash empregado
puacuteblico ndash acumulaccedilatildeo ndash proventos ndash vencimentosrdquo
(cf TST AIRR 95540-2520055020065) A nossa
expectativa eacute que a questatildeo seja apreciada sob a oacutetica constitucional ora proposta atentando-se as peculiaridades
do regime publicista da Administraccedilatildeo Puacuteblica portanto fora da vala comum das relaccedilotildees privadas como em
regra vem sendo enfrentada pela Justiccedila do Trabalho reconhecendo-se em outras palavras a tese aqui exposta 22
TST RR 183840-2120085020044 Rel Des Aloysio Correcirca da Veiga 06ordf Turma vu j 07122010
DJET 16122010 Disponiacutevel em lthttpaplicacao5tstjusbrconsultaunificada2
inteiroTeordoaction=printInteiroTeoramphighlight=trueampnumeroFormatado=RR-183840-2120085020044
ampbase=acordaoampnumProcInt=137234ampanoProcInt=2010ampdata Publicacao=17122010 070000ampquery=gt
Acesso em 30 jun 2011
13
42 Congruecircncia hermenecircutica
O segundo argumento que trazemos para a inaplicabilidade da Suacutemula nessa
hipoacutetese eacute que a aposentadoria espontacircnea do empregado puacuteblico altera as circunstacircncias
faacuteticas pressupostas pelo artigo 41 da CF impedindo sua subsunccedilatildeo sendo que eventual
aplicaccedilatildeo geraria uma incongruecircncia hermenecircutica jaacute que o beneficiaacuterio original da norma na
mesma condiccedilatildeo ou situaccedilatildeo do empregado puacuteblico natildeo deteacutem a garantia que a ele estaacute sendo
reconhecida extensivamente
Teleologicamente a aposentadoria eacute ato incompatiacutevel com a continuidade laboral
jaacute que como destaca Sergio Pinto Martins ldquosignifica retirar-se aos seus aposentos deixar de
trabalhar ficar em casardquo 23
sugerindo de plano o fim da estabilidade ateacute por presunccedilatildeo
faacutetica
Credita-se como premissa da alteraccedilatildeo faacutetica justamente a aposentadoria
espontacircnea do empregado puacuteblico que revela uma circunstacircncia bem diversa da estabilidade
adquirida com a implementaccedilatildeo dos requisitos previstos no artigo 41 da CF
Isso porque se nesse primeiro momento o empregado puacuteblico com a estabilidade
busca o cumprimento do contrato de trabalho que na verdade foi um dos principais objetivos
do constituinte originaacuterio ao proteger a relaccedilatildeo de emprego contra despedida arbitraacuteria ou sem
justa causa [art 7ordm I da CF] - talvez a mais importante garantia da estabilidade e sem
duacutevidas o que mais interessa ao empregado puacuteblico pois propiciaraacute alcanccedilar sua
aposentadoria - no segundo momento ele jaacute a conseguiu uma vez que a aposentadoria
espontacircnea em vista dos requisitos legais para sua concessatildeo e da possibilidade de
levantamento de todos os valores depositados na conta vinculada do FGTS pressupotildee o
integral cumprimento do contrato de trabalho
Uma vez aposentado e assegurado ao empregado puacuteblico uma remuneraccedilatildeo
mensal independentemente da continuidade ou natildeo do contrato de trabalho essecircncia da
estabilidade natildeo haacute mais razotildees para que essa seja reconhecida e por consequecircncia aplicada
a Suacutemula 390 I do TST
23
MARTINS Sergio Pinto Curso de Direito do Trabalho p 333
14
Tanto eacute que o servidor puacuteblico estatutaacuterio inegavelmente beneficiaacuterio original da
garantia da norma prevista no artigo 41 da CF ateacute pela redaccedilatildeo do dispositivo que menciona
ldquocargo puacuteblicordquo tem como termo final de sua estabilidade a aposentadoria pois com ela
opera-se de pleno direito e automaticamente a vacacircncia do cargo ateacute entatildeo ocupado
consoante o artigo 33 VII da Lei nordm 81121990 [Regime Juriacutedico Uacutenico dos Servidores
Puacuteblicos Civis Federais] de repeticcedilatildeo comum nos Estatutos Estaduais24
que dispotildee
Artigo 33 - A vacacircncia do cargo puacuteblico decorreraacute de
[]
VII - aposentadoria
Dentro desse contexto necessaacuterio ir aleacutem pois se se o servidor puacuteblico
estatutaacuterio repita-se beneficiaacuterio original da estabilidade constitucional que acabou sendo
reconhecida ao empregado puacuteblico por uma interpretaccedilatildeo extensiva acolhida pela Suacutemula
390 I do TST quando de sua aposentadoria natildeo mais a deteacutem natildeo haacute como tal estabilidade
ser reconhecida ao empregado puacuteblico nessa mesma hipoacutetese sob pena de conferir maior
benefiacutecio a esse uacuteltimo do que ao beneficiaacuterio original o que hermeneuticamente seria
absolutamente incongruente
Natildeo eacute possiacutevel que um benefiacutecio vantagem ou garantia reconhecido a partir da
interpretaccedilatildeo extensiva de determinada norma constitucional adquira uma autonomia tal que
passe a ser aplicado em uma situaccedilatildeo faacutetica que sua interpretaccedilatildeo ordinaacuteria natildeo comporta A
interpretaccedilatildeo extensiva de norma beneacutefica sempre deve estar condicionada a sua aplicaccedilatildeo
ordinaacuteria e mais como bem lembra o artigo 114 do CC as normas beneacuteficas devem ser
interpretadas restritivamente25
-26
24
Destacamos que no acircmbito do Estado de Satildeo Paulo a Lei Complementar Estadual nordm 180 de 12 de maio de
1978 que instituiu o Sistema de Administraccedilatildeo de Pessoal da Administraccedilatildeo Puacuteblica do Estado de Satildeo Paulo e
suas Autarquias em seu artigo 59 previu expressamente a vacacircncia em decorrecircncia da aposentadoria sendo tal
norma aplicada aos empregados puacuteblicos por forccedila do artigo 205 que abarcou os servidores admitidos nos termos
da legislaccedilatildeo trabalhista vejamos
Artigo 1ordm - Esta lei complementar institui o Sistema de Administraccedilatildeo de Pessoal relativo aos funcionaacuterios
puacuteblicos civis e servidores da Administraccedilatildeo Centralizada e das Autarquias do Estado
Art 205 ndash Para fins desta lei complementar passam a ser considerados servidores
I ndash os admitidos em caraacuteter temporaacuterio nos termos do artigo 1ordm da lei nordm 500 de 13 de novembro de 1974
II ndash os atuais extranumeraacuterios
III ndash os atuais funcionaacuterios interinos
IV ndash os servidores admitidos nos termos da legislaccedilatildeo trabalhista
Artigo 59 - A vacacircncia da funccedilatildeo-atividade decorreraacute de
[]
IV - aposentadoria 25
Coacutedigo Civil Art 114 As normas beneacuteficas devem ser interpretadas restritivamente
15
Essa cautela eacute importante e deve ser observada pelo interprete para se evitar que
uma interpretaccedilatildeo extensiva desvirtue o sistema que a norma em anaacutelise integra gerando uma
nova vantagem que sequer eacute prevista no ordenamento juriacutedico extrapolando a intenccedilatildeo do
legislador O reconhecimento da estabilidade apoacutes a aposentadoria espontacircnea do empregado
puacuteblico eacute um exemplo de sobreposiccedilatildeo de benefiacutecios assegura-se todos os benefiacutecios
inerentes aos servidores celetistas [FGTS seguro desemprego etc] e mais um outro
[estabilidade] inclusive em condiccedilatildeo melhor que a dos servidores estatutaacuterios [que apoacutes a
aposentadoria a perdem ante a vacacircncia do cargo] na verdade tal fato acaba por dar origem
um regime juriacutedico hibrido soacute com benefiacutecios que natildeo foi previsto por lei
Assim tambeacutem por essa oacutetica necessaacuterio reconhecer a impossibilidade de
aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST pois a aposentadoria espontacircnea tem o condatildeo de alterar
as circunstacircncias faacuteticas pressupostas que permitiriam a subsunccedilatildeo do artigo 41 da CF
gerando eventual aplicaccedilatildeo uma incongruecircncia hermenecircutica jaacute que conferiria
extensivamente uma garantia ao empregado puacuteblico natildeo assegurada ao beneficiaacuterio original
da norma
43 Interesse puacuteblico eficiecircncia administrativa e resultados sociais
Como uacuteltimo argumento mas natildeo exaustivo para a impossibilidade de aplicaccedilatildeo
da Suacutemula 390 I do TST para os empregados puacuteblicos aposentados espontaneamente ateacute
em vista do tema central desse Congresso temos que eventual manutenccedilatildeo do servidor no
emprego puacuteblico nessa hipoacutetese cria uma situaccedilatildeo absurda que natildeo atende ao interesse
puacuteblico por contribuir negativamente para a eficiecircncia administrativa e a obtenccedilatildeo de
resultados sociais
26
Jaacute advertia Paulo Bonavides ldquoA interpretaccedilatildeo de todas as normas constitucionais vem portanto regida
basicamente pelo criteacuterio valorativo extraiacutedo da natureza mesma do sistema Faz-se assim suspeita ou falha
toda anaacutelise interpretativa de normas constitucionais tomadas insuladamente agrave margem do amplo contexto que
deriva do sistema constitucional De modo que nenhuma liberdade ou direito nenhum norma de organizaccedilatildeo ou
construccedilatildeo do Estado seraacute idocircnea fora dos cacircnones da interpretaccedilatildeo sistemaacutetica uacutenica apta a iluminar a
regra constitucional em todas as suas possiacuteveis dimensotildees de sentido para exprimir-lhe corretamente o alcance
e grau de eficaacuteciardquo Bonavides Paulo Curso de Direito Constitucional p 131
16
O reconhecimento da estabilidade prevista no artigo 41 da CF apoacutes a
aposentadoria espontacircnea com a aplicaccedilatildeo da respectiva suacutemula impotildee a Administraccedilatildeo
Puacuteblica uma vinculaccedilatildeo com seus empregados puacuteblicos por toda sua vida hipoacutetese natildeo
prevista em nenhuma norma da legislaccedilatildeo trabalhista e mais em situaccedilatildeo muito mais
vantajosa do que a dos funcionaacuterios puacuteblicos [estatutaacuterios] jaacute que para esses como
expusemos a aposentadoria implica necessariamente a vacacircncia de seu cargo puacuteblico e a
extinccedilatildeo da relaccedilatildeo juriacutedica criando-se uma nova forma de vitaliciedade natildeo prevista na
Constituiccedilatildeo Federal27
Essa situaccedilatildeo absurda traz inuacutemeras consequecircncias sobretudo econocircmicas
financeiras e sociais Destacaremos 03 que por influiacuterem no funcionamento da Administraccedilatildeo
Puacuteblica no desenvolvimento das atividades administrativas e no mercado de trabalho
contribuem negativamente para eficiecircncia administrativa e a obtenccedilatildeo de resultados sociais
deixando claro que a aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST tambeacutem natildeo atende ao interesse
puacuteblico Vejamos
27
Na hipoacutetese da tese ora proposta ser superada partindo-se da premissa que por forccedila do proacuteprio artigo 41 da
CF ficaria afastada a aplicaccedilatildeo do artigo 51 da Lei nordm 821391 que prevecirc a aposentadoria compulsoacuteria
requerida pelo empregador o proacuteximo limite a ser colocado para a aplicaccedilatildeo da Suacutemula nordm 390 I do TST seria
a aposentadoria compulsoacuteria prevista no inciso II do sect1ordm do artigo 40 da CF Nesse ponto algumas decisotildees
recentes do Tribunal Superior do Trabalho indicam que deveraacute prevalecer o entendimento de que o inciso II do
sect1ordm do artigo 40 da Constituiccedilatildeo Federal deve ser aplicado tambeacutem aos empregados puacuteblicos o que por via de
consequecircncia acaba tambeacutem por reforccedilar a presente tese Vejamos Agravo de instrumento Recurso de revista
Impossibilidade de reconhecimento de viacutenculo empregatiacutecio com o ente puacuteblico (municiacutepio de Satildeo Paulo) apoacutes a
aposentadoria compulsoacuteria A aposentadoria compulsoacuteria do servidor puacuteblico estatutaacuterio ou do servidor regido
pela CLT inclusive os empregados dos demais entes estatais (empresas puacuteblicas sociedades de economia mista
etc) extingue automaticamente seu viacutenculo juriacutedico estatutaacuterio ou empregatiacutecio com a respectiva entidade
estatal por forccedila de comando constitucional inarredaacutevel Eacute que a Constituiccedilatildeo consagrando os princiacutepios da
impessoalidade da moralidade e da eficiecircncia na administraccedilatildeo puacuteblica (caput do art 37 da CF) aleacutem da
democratizaccedilatildeo ampla do acesso aos cargos empregos e funccedilotildees puacuteblicas (art 37 I e II da CF) proiacutebe enfaacutetica
e expressamente a acumulaccedilatildeo remunerada de tais cargos empregos e funccedilotildees puacuteblicas (art 37 XVI e XVII da
CF) salvo restritas exceccedilotildees (art 37 XVI a b e c e sect 10 da CF) Esta proibiccedilatildeo agrave acumulaccedilatildeo estende-se de
modo expresso agrave -percepccedilatildeo simultacircnea de proventos de aposentadoria () com a remuneraccedilatildeo de cargo
emprego ou funccedilatildeo puacuteblica- (sect 10 do art 37 da CF) Por decorrecircncia loacutegica para que natildeo haja a rejeitada
acumulaccedilatildeo natildeo eacute possiacutevel a continuidade do viacutenculo do servidor estatutaacuterio ou do celetista tatildeo logo consumada
sua aposentadoria compulsoacuteria Registre-se que o jubilamento compulsoacuterio apoacutes os 70 anos hipoacutetese dos autos
natildeo se confunde com a aposentadoria voluntaacuteria por tempo de contribuiccedilatildeo (antigo tempo de serviccedilo) a qual
pode ocorrer muito antes dos 70 anos esta sim natildeo importando na extinccedilatildeo do contrato segundo jurisprudecircncia
do STF Estender regras criteacuterios e efeitos da modalidade voluntaacuteria de jubilaccedilatildeo para a modalidade
compulsoacuteria em afronta a diversas regras constitucionais enfaacuteticas natildeo eacute viaacutevel do ponto de vista juriacutedico
Agravo de instrumento desprovido (TST AIRR 94840-1920035020033 Rel Mauricio Godinho Delgado 6ordf
Turma vu j 23062010 DEJT 28062010 Disponiacutevel em lthttpaplicacao 2tstjusbrconsultaunificada2gt
Acessado em 09 jul 2010 No mesmo sentido TST RR 36440-1020075020053 Rel Min Mauricio Godinho
Delgado 6ordf Turma vu j 07042010 DEJT 16042010 Disponiacutevel em lthttpaplicacao2
tstjusbrconsultaunificada2gt Acessado em 09 jul 2010)
17
i) Estiacutemulo agrave aposentadoria precoce dos empregados puacuteblicos
Essa primeira consequecircncia eacute bastante oacutebvia e tem se observado cada dia com
mais frequecircncia entre os empregados puacuteblicos que partindo da premissa de que mesmo
aposentados espontaneamente poderatildeo continuar trabalhando para a Administraccedilatildeo Puacuteblica
ante a aplicaccedilatildeo extensiva da Suacutemula 390 I do TST veem na aposentadoria precoce uma
forma eficaz de aumentar seus rendimentos mensais jaacute que perceberatildeo cumulativamente a
aposentadoria do oacutergatildeo de previdecircncia oficial e sua remuneraccedilatildeo mensal
A aposentadoria precoce contudo eacute um dos principais vilotildees do INSS pois com
o aumento da expectativa de vida dos brasileiros e consequentemente a necessidade de arcar
por mais tempo com os custos da aposentadoria de seus beneficiaacuterios o quanto antes iniciar o
seu pagamento maior seraacute o gasto acentuando o desequiliacutebrio do sistema atuarial e o deacuteficit
anual
Ainda verifica-se que tal orientaccedilatildeo vai de encontro aos esforccedilos legislativos para
o desestiacutemulo justamente da aposentadoria precoce que teve no fator previdenciaacuterio
sempre em discussatildeo o seu principal agente
Dentro desse contexto verifica-se que o reconhecimento da estabilidade nessa
hipoacutetese natildeo atende ao interesse puacuteblico uma vez que prejudica a sociedade que ao final eacute
quem arca com o deacuteficit e os prejuiacutezos da seguridade social
ii) Estagnaccedilatildeo na Administraccedilatildeo Puacuteblica
Outra consequecircncia menos oacutebvia e que deve ser analisada com cautela para
evitar uma conclusatildeo equivocada eacute que a impossibilidade do rompimento do viacutenculo
contratual no momento da aposentadoria do empregado puacuteblico acaba alimentando um ciclo
de estagnaccedilatildeo na Administraccedilatildeo Puacuteblica
Ao se impor para Administraccedilatildeo Puacuteblica a estabilidade de um empregado puacuteblico
apoacutes sua aposentadoria espontacircnea posterga-se a renovaccedilatildeo da matildeo-de-obra fechando as
portas para novos servidores que em regra ingressam no serviccedilo puacuteblico trazendo novas
18
ideias cultura e atitudes A postergaccedilatildeo da renovaccedilatildeo de matildeo-de-obra acaba propagando
antigas praacuteticas e rotinas viciadas que traz desestiacutemulo reduzindo a produtividade tornando
a Administraccedilatildeo Puacuteblica mais suscetiacutevel aos problemas decorrentes do desgaste de sua matildeo-
de-obra e menos sensiacutevel aos pleitos dos servidores o que traz desestiacutemulo e reduz a
produtividade num ciclo infinito
Produtividade e eficiecircncia caminham juntas uma Administraccedilatildeo Puacuteblica menos
produtiva eacute menos eficiente o que prejudica toda a populaccedilatildeo que eacute a beneficiaacuteria das
atividades administrativas natildeo atendendo pois ao interesse puacuteblico aleacutem de princiacutepio
constitucional [art 37 caput CF]
iii) Natildeo abertura de novas vagas de trabalho na Administraccedilatildeo Puacuteblica
Essa talvez seja a consequecircncia mais contrastante do reconhecimento da
estabilidade do empregado puacuteblico apoacutes sua aposentadoria pois revela uma atitude egoiacutesta
prestigiando-se um interesse econocircmico individual em detrimento da obtenccedilatildeo de um
resultado social relevante consistente na abertura desse mercado de trabalho para a
coletividade
A pretensatildeo individual aqui natildeo eacute assegurar o caraacuteter alimentar da retribuiccedilatildeo
mensal pela contraprestaccedilatildeo de serviccedilo pois esse jaacute se obteve com a aposentadoria mas
assegurar um aumento de renda com o recebimento cumulativo dessas duas vantagens
pecuniaacuterias em prejuiacutezo de um nuacutemero indeterminado de pessoas que em regra natildeo possuem
nenhuma das duas
A natildeo abertura de novas vagas sem duacutevidas acaba por prejudicar de forma direta
e indireta toda a sociedade mas de sobremaneira a populaccedilatildeo mais jovem jaacute que o concurso
puacuteblico tem se mostrado ser a forma mais democraacutetica e procurada por milhotildees de pessoas
sem experiecircncia para ter acesso ao seu primeiro emprego
A diminuiccedilatildeo de oferta de vagas no setor puacuteblico contribui para desequilibrar o
mercado de trabalho e para o desemprego trazendo seacuterias consequecircncias econocircmicas e sociais
que atingem toda a sociedade o que natildeo atende ao interesse puacuteblico
19
Natildeo poderia ser mais oportuno que finalizar transcrevendo trecho do voto
divergente do Ministro Marco Aureacutelio no julgamento da ADI 1721 que demonstrando
preocupaccedilatildeo com essa questatildeo assentava natildeo haver conflito do sect2ordm do artigo 453 da CLT
com a Constituiccedilatildeo Federal o que em nosso entender deveria ter prevalecido na Suprema
Corte vejamos
Se percebermos o todo desses preceitos vamos ver que eles partem de duas
premissas A primeira de que o veio de ouro natildeo eacute inesgotaacutevel A segunda de que o
mercado de trabalho eacute desequilibrado com oferta excessiva de matildeo-de-obra e
escassez de empregos jaacute que estamos recebendo ainda forccedila jovem ndash pessoas com
vinte anos ndash e que precisamos por ano para atendecirc-la de cerca de um milhatildeo e
duzentos mil empregos
Ante ateacute mesmo a situaccedilatildeo concreta da Previdecircncia Social natildeo consigo concluir que
esses dispositivos natildeo satildeo razoaacuteveis porque teria imensa dificuldade em assentar o
conflito frontal com algum preceito da Carta de 1988 Aliaacutes o que estaacute na
Consolidaccedilatildeo das Leis do Trabalho encontra ressonacircncia na relaccedilatildeo contratual
decorrente da Lei nordm 811290 a revelar que com a aposentadoria do servidor ndash natildeo
do empregado regido pela CLT ndash haacute a vacacircncia do cargo puacuteblico e a extinccedilatildeo da
relaccedilatildeo juriacutedica Seraacute que aqui tambeacutem se trata de um dispositivo inconstitucional o
inciso VII do artigo 33 da Lei nordm 811290 Ao meu ver natildeo No caso a disciplina
visa justamente a inibir aposentadoria que pode ser tida como precoce
[]
De qualquer modo numa reflexatildeo maior considerado o agravamento do mercado
da situaccedilatildeo da Previdecircncia Social assento que natildeo tem o conflito do sect2ordm em
comento com a Constituiccedilatildeo Federal
Julgo improcedente o pedido formulado28
Logo tambeacutem sob a perspectiva do interesse puacuteblico ateacute para prestigiar a
eficiecircncia administrativa e incentivar a obtenccedilatildeo de resultados sociais impotildee-se que a
aposentadoria espontacircnea seja reconhecida como fator impeditivo para a aplicaccedilatildeo da Suacutemula
390 I do TST
5 Conclusatildeo
1 - A questatildeo objeto da presente tese surge apoacutes o julgamento das ADIs 1721 e 1770 pelo
Supremo Tribunal Federal que declarou inconstitucional os sectsect 1ordm e 2ordm do artigo 453 da CLT
firmando em sentido diametralmente oposto ao jaacute pacificado do Tribunal Superior do
Trabalho o entendimento de que a aposentadoria espontacircnea natildeo extingue o contrato de
trabalho
28
STF Tribunal Pleno ADI 1721DF Rel Ministro Carlos Brito mv j 11102006 DJ 29062007 p 00020
RTJ vol 00201-03 p 00885 LEXSTF v 29 nordm 345 2007 p 35-52 Disponiacutevel em lthttpredirstfjusbr
paginadorpaginadorjspdocTP=ACampdocID=469598gt Acesso em 31 jan 2011
20
2 ndash As decisotildees das ADIs 1721 e 1770 natildeo foram positivas talvez por natildeo ser um Tribunal
especializado em mateacuteria trabalhista o Supremo Tribunal Federal com exceccedilatildeo do Ministro
Marco Aureacutelio que foi vencido na ADI 1721 e em parte na ADI 1770 natildeo tenha mensurado
bem a extensatildeo e as consequecircncias de sua decisatildeo trazendo dentre outras questotildees a ora
debatida
3 ndash O entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal culminou na inversatildeo do
posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho acerca dos efeitos da aposentadoria
espontacircnea no contrato de trabalho fazendo eclodir reclamaccedilotildees trabalhistas de empregados
puacuteblicos visando o reconhecimento da estabilidade prevista no artigo 41 da CF mesmo apoacutes
sua aposentadoria espontacircnea por aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST inclusive como
fundamento determinante de sua reintegraccedilatildeo dando iniacutecio a uma fase de inseguranccedila
juriacutedica
4 ndash Tal pretensatildeo todavia natildeo haacute como ser acolhida pois a aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do
TST para os empregados puacuteblicos apoacutes sua aposentadoria espontacircnea encontra obstaacuteculos na
Constituiccedilatildeo Federal revela uma incongruecircncia hermenecircutica e acaba contribuindo
negativamente para a eficiecircncia administrativa e para a obtenccedilatildeo de resultados sociais o que
natildeo atende ao interesse puacuteblico
5 ndash Sempre se deve ter como premissa que os empregados puacuteblicos embora contratados sob o
regime da legislaccedilatildeo trabalhista como subespeacutecie ou subcategoria de servidor puacuteblico
submetem-se as normas constitucionais inerentes ao regime publicista da Administraccedilatildeo
Puacuteblica que derrogam a legislaccedilatildeo trabalhista no que natildeo for compatiacutevel tornando necessaacuteria
a harmonizaccedilatildeo da garantia agrave estabilidade com os demais princiacutepios da Constituiccedilatildeo Federal
6 ndash Ainda que se entenda que a aposentadoria espontacircnea por si soacute natildeo extinga o contrato de
trabalho a impossibilidade de manter o empregado puacuteblico no mesmo cargoemprego
acumulando vencimentossalaacuterios de seu emprego com os proventosaposentadoria decorre
da irrestrita e singela aplicaccedilatildeo de norma constitucional prevista nos incisos XXVI e XXVII e
paraacutegrafo 10ordm todos do artigo 37 da CF
7 ndash O reconhecimento da estabilidade prevista no artigo 41 da CF por aplicaccedilatildeo da Suacutemula
390 I do TST ao empregado puacuteblico apoacutes sua aposentadoria espontacircnea levaraacute a
inobservacircncia da decisatildeo vinculante proferida na proacutepria ADI 1770 que ao declarar
inconstitucional o sect1ordm do artigo 453 da CLT e firmar o entendimento de que a aposentadoria
21
espontacircnea natildeo extingue o contrato de trabalho teve como um de seus fundamentos
justamente a vedaccedilatildeo de uma possiacutevel e eventual acumulaccedilatildeo nesse sentido
8 ndash Os obstaacuteculos constitucionais impostos pelo regime publicista da Administraccedilatildeo Puacuteblica
que impedem a percepccedilatildeo cumulativa de vencimentos e proventos torna a aposentadoria
espontacircnea do empregado puacuteblico fator impeditivo da continuidade no emprego puacuteblico o
que consequentemente impotildee o afastamento da aplicabilidade da Suacutemula 390 I do TST
nessa hipoacutetese
9 ndash A aposentadoria espontacircnea do empregado puacuteblico altera as circunstacircncias faacuteticas
pressupostas pelo artigo 41 da CF subtraindo as razotildees essenciais para o reconhecimento da
estabilidade o que impede a sua subsunccedilatildeo e afasta a aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST
10 ndash Natildeo eacute possiacutevel e hermeneuticamente seria absolutamente incongruente reconhecer a
estabilidade ao empregado puacuteblico apoacutes a sua aposentadoria espontacircnea se o servidor puacuteblico
estatutaacuterio beneficiaacuterio original da estabilidade constitucional que somente eacute reconhecida ao
empregado puacuteblico por uma interpretaccedilatildeo extensiva acolhida pela Suacutemula 390 I do TST
quando de sua aposentadoria natildeo mais a deteacutem jaacute que para esses a aposentadoria implica
necessariamente a vacacircncia do cargo
11 - O reconhecimento da estabilidade apoacutes a aposentadoria espontacircnea do empregado
puacuteblico na verdade acabaria dando origem um regime juriacutedico hibrido com sobreposiccedilatildeo de
benefiacutecios natildeo previstos por lei sendo-lhes assegurados os benefiacutecios inerentes aos
servidores celetistas [FGTS seguro desemprego etc] e mais um outro [estabilidade]
inclusive em condiccedilatildeo melhor que a dos servidores estatutaacuterios
12 - A alteraccedilatildeo das circunstacircncias faacuteticas pressupostas que permitiriam a subsunccedilatildeo do artigo
41 da CF e a incongruecircncia hermenecircutica gerada por conferir por uma garantia ao empregado
puacuteblico natildeo assegurada ao beneficiaacuterio original da norma [servidor estatutaacuterio] impotildee o
reconhecimento da impossibilidade de aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST sendo a
aposentadoria espontacircnea o fator impeditivo
13 - O reconhecimento da estabilidade prevista no artigo 41 da CF apoacutes a aposentadoria
espontacircnea com a aplicaccedilatildeo da respectiva suacutemula impotildee a Administraccedilatildeo Puacuteblica uma
vinculaccedilatildeo com seus empregados puacuteblicos por toda sua vida hipoacutetese natildeo prevista em
nenhuma norma da legislaccedilatildeo trabalhista criando uma espeacutecie de vitaliciedade natildeo prevista
22
na Constituiccedilatildeo Federal situaccedilatildeo absurda que traz inuacutemeras consequecircncias que deixam claro
que o interesse puacuteblico estaacute sendo desatendido
14 ndash Consequecircncia bastante oacutebvia eacute o estiacutemulo agrave aposentadoria precoce dos empregados
puacuteblicos a fim de que tenham um aumento imediato em seus rendimentos mensais jaacute que
perceberatildeo cumulativamente a aposentadoria do oacutergatildeo de previdecircncia oficial e sua
remuneraccedilatildeo mensal o que acentua o desequiliacutebrio do sistema atuarial e o deacuteficit anual do
INSS prejudicando a sociedade que ao final eacute quem arca com o deacuteficit da seguridade social
15 ndash Outra consequecircncia menos oacutebvia eacute que a impossibilidade do rompimento do viacutenculo
contratual no momento da aposentadoria do empregado puacuteblico acaba alimentando um ciclo
de estagnaccedilatildeo na Administraccedilatildeo Puacuteblica tornando-a menos produtiva logo menos eficiente
o que desatende a princiacutepio constitucional [art 37 caput CF] e prejudica a populaccedilatildeo que eacute a
beneficiaacuteria das atividades administrativas
16 - Consequecircncia de ordem social eacute o recrudescimento do mercado de trabalho com a natildeo
abertura de novas vagas no setor puacuteblico acentuando o desemprego o que prejudica de forma
direta e indireta toda a sociedade sobretudo a populaccedilatildeo mais jovem que vecirc nos concursos
puacuteblicos uma oportunidade de acesso ao primeiro emprego
17 ndash As consequecircncias geradas pela situaccedilatildeo absurda criada pelo reconhecimento da
estabilidade ao empregado puacuteblico nessa hipoacutetese tornam clara que sob a perspectiva do
interesse puacuteblico ateacute para prestigiar a eficiecircncia administrativa e incentivar a obtenccedilatildeo de
resultados sociais torna imperioso o reconhecimento de que a aposentadoria espontacircnea eacute
fator impeditivo para a aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST
18 - Considerando todos os argumentos trazidos na presente tese entendemos que restou
devidamente demonstrado que a aposentadoria espontacircnea do empregado puacuteblico eacute fator
impeditivo para aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST
19 - Assim todas as reclamaccedilotildees trabalhistas propostas contra a Administraccedilatildeo Puacuteblica direta
autaacuterquica e fundacional visando reintegraccedilatildeo de empregado puacuteblico aposentado
espontaneamente com fundamento na aplicaccedilatildeo de tal verbete devem ser julgadas
improcedentes a fim de se reafirmar a aplicaccedilatildeo dos obstaacuteculos constitucionais impedir uma
incongruecircncia hermenecircutica e o desatendimento do interesse puacuteblico com uma contribuiccedilatildeo
negativa para a eficiecircncia administrativa e para a obtenccedilatildeo de resultados sociais
7
Art 41 Satildeo estaacuteveis apoacutes 3 (trecircs) anos de efetivo exerciacutecio os servidores nomeados
para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso puacuteblico
sect1ordm O servidor puacuteblico estaacutevel soacute perderaacute o cargo
[]
Embora entendamos assim como parte da doutrina11
principalmente a
administrativista que a respectiva estabilidade natildeo poderia ser estendida aos empregados
puacuteblicos inclusive os da Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta autaacuterquica e fundacional o
entendimento contraacuterio encontra guarida na Suacutemula nordm 390 I do TST que preceitua
SERVIDOR EMPREGADO PUacuteBLICO ESTABILIDADE
I ndash O servidor puacuteblico celetista da administraccedilatildeo direta autaacuterquica ou fundacional eacute
beneficiaacuterio da estabilidade prevista no art 41 da CF88
[]12
A questatildeo que se coloca eacute se esse respectivo verbete pode ser aplicado para o
reconhecimento da estabilidade prevista no artigo 41 da CF para o empregado puacuteblico
aposentado espontaneamente inclusive como fundamento determinante de sua reintegraccedilatildeo
no emprego puacuteblico
Nossa tese demonstraraacute que natildeo sendo certo que sua aplicaccedilatildeo encontra
obstaacuteculos na Constituiccedilatildeo Federal revela uma incongruecircncia hermenecircutica e acaba
contribuindo negativamente para a eficiecircncia administrativa e para a obtenccedilatildeo de resultados
11
Os defensores de tal posicionamento em siacutentese trazem como principais argumentos 1) que a Administraccedilatildeo
Puacuteblica equipara-se ao empregador privado ao contratar o empregado puacuteblico sob o regime das normas
trabalhistas que natildeo contempla periacuteodo de experiecircncia superior a 90 dias (arts 443 sect1ordm cc art 445 paraacutegrafo
uacutenico ambos da CLT) e tampouco estabilidade similar 2) que o referido dispositivo constitucional estaacute
inserido dentro da Seccedilatildeo II do Capiacutetulo VII da Constituiccedilatildeo Federal que prevecirc regras aplicaacuteveis tatildeo-somente
aos funcionaacuterios puacuteblicos civis da administraccedilatildeo puacuteblica 3) que o artigo 41 da Constituiccedilatildeo Federal menciona
expressamente o termo ldquocargordquo o qual somente eacute ocupado por funcionaacuterio puacuteblico estatutaacuterio e natildeo por
empregado puacuteblico natildeo restando qualquer duacutevida nesse sentido sobretudo apoacutes a nova redaccedilatildeo dada pela
Emenda Constitucional nordm 1998 4) e que a estabilidade preconizada no dispositivo em comento eacute incompatiacutevel
com o fundo de garantia a proteccedilatildeo contra a despedida arbitraacuteria seguro desemprego e outros benefiacutecios natildeo
previstos aos funcionaacuterios puacuteblicos Ressalte-se que natildeo foram poupadas criacuteticas ao entendimento sumulado do
Tribunal Superior do Trabalho por todos Maria Silvia Zanella Di Pietro Natildeo tem qualquer sentido a Suacutemula
390 I do TST quando estabelece que bdquoo servidor celetista da administraccedilatildeo direta autaacuterquica ou fundacional eacute
beneficiaacuterio da estabilidade prevista no art 41 da CF1988‟ esse entendimento jaacute era difiacutecil de ser aceito na
redaccedilatildeo original do artigo 41 da Constituiccedilatildeo mas chegou a ser adotado pelo STF antes da Emenda
Constitucional nordm 1998 Poreacutem a partir da Emenda nordm 19 que soacute assegura estabilidade ao servidor nomeado
para cargo de provimento efetivo natildeo mais se justifica a outorga de estabilidade ao servidor celetista que eacute
contratado (e natildeo nomeado) para emprego (e natildeo cargo) A distinccedilatildeo entre cargo e emprego resulta claramente
da Constituiccedilatildeo especialmente do artigo 37 I II e VIII e tambeacutem do respectivo regime previdenciaacuterio Os
ocupantes de emprego satildeo beneficiados com os direitos sociais previstos no artigo 7ordm (proteccedilatildeo contra
despedida arbitraacuteria seguro-desemprego fundo de garantia) natildeo assegurados aos servidores estatutaacuterios e o
proacuteprio regime previdenciaacuterio eacute diverso consoante decorre do artigo 40 sect13 da Constituiccedilatildeo A Suacutemula 390 I
do TST iguala situaccedilotildees que pela Constituiccedilatildeo satildeo submetidas a regimes juriacutedicos diferenciados DI PIETRO
Maria Sylvia Zanella Direito Administrativo p 563 12
Brasil Tribunal Superior do Trabalho Disponiacutevel em lt httpwwwtstjusbrjurisprudencia
Livro_Jurisprudlivro_pdf_atualpdfgt Acesso em 09 jul 2010 Inserida em 20042005 (ex-OJ SDI-1 268 e ex-
OJ SDI-2 22)
8
sociais o que natildeo atende ao interesse puacuteblico motivo pelo qual se defende que a
aposentadoria espontacircnea do empregado puacuteblico eacute fator impeditivo para a aplicaccedilatildeo da
Suacutemula nordm 390 I do TST
4 Argumentos para a inaplicabilidade da Suacutemula nordm 390 I do TST
41 Obstaacuteculos constitucionais
Como primeiro argumento pela impossibilidade de aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do
TST nessa hipoacutetese temos que a aposentadoria espontacircnea ainda que por si soacute natildeo extinga o
contrato de trabalho deve ser reconhecida como causa impeditiva de continuidade no
emprego puacuteblico ante os obstaacuteculos constitucionais impostos pela especificidade do regime
juriacutedico publicista da Administraccedilatildeo Puacuteblica
Como jaacute destacado o empregado puacuteblico como subespeacutecie ou subcategoria natildeo
deixa de ser servidor puacuteblico em sentido amplo embora sujeito ao regime celetista agrave ele
aplicam-se a todas as normas constitucionais previstas no Capiacutetulo VII do Tiacutetulo III da
Constituiccedilatildeo Federal tanto eacute para sua admissatildeo presta concurso puacuteblico [art 37 II da CF] e
submete-se ao teto constitucional [art 37 XI da CF] dentre diversas outras em que sua
aplicabilidade natildeo comporta discussatildeo
Tal peculiaridade torna necessaacuteria a harmonizaccedilatildeo da garantia agrave estabilidade com
os demais princiacutepios proacuteprios do direito puacuteblico igualmente previstos na Constituiccedilatildeo
Federal de tal modo que o desligamento do empregado puacuteblico apoacutes sua aposentadoria
espontacircnea natildeo possui nenhuma conotaccedilatildeo arbitraacuteria mas decorre da irrestrita e singela
aplicaccedilatildeo da norma constitucional
A impossibilidade de manter o empregado puacuteblico no mesmo cargoemprego no
qual se aposentou acumulando vencimentossalaacuterio e proventosaposentadoria decorre dos
incisos XXVI e XXVII e paraacutegrafo 10ordm todos do artigo 37 da CF que preceituam
9
Art 37 []
[]
XVI ndash eacute vedada a acumulaccedilatildeo remunerada de cargos puacuteblicos exceto quando
houver compatibilidade de horaacuterios observado em qualquer caso o disposto no
inciso XI
a) a de dois cargos de professor
b) a de um cargo de professor com outro teacutecnico ou cientiacutefico
c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de sauacutede com profissotildees
regulamentadas
XVII ndash a proibiccedilatildeo de acumular estende-se a empregos e funccedilotildees e abrange
autarquias fundaccedilotildees empresas puacuteblicas sociedades de economia mista suas
subsidiaacuterias e sociedades controladas direta ou indiretamente pelo poder puacuteblico
[]
sect10ordm Eacute vedada a percepccedilatildeo simultacircnea de proventos de aposentadoria decorrentes
do art 40 ou dos arts 42 e 142 com a remuneraccedilatildeo de cargo emprego ou funccedilatildeo
puacuteblica ressalvados os cargos acumulaacuteveis na forma desta Constituiccedilatildeo os cargos
eletivos e os cargos em comissatildeo declarados de livre nomeaccedilatildeo e exoneraccedilatildeo
A partir da conjugaccedilatildeo dos dispositivos constitucionais acima transcritos verifica-
se que a vedaccedilatildeo constitucional de acumulaccedilatildeo de empregos puacuteblicos prevista no artigo 37
XVI e XVII da CF persiste apoacutes a aposentadoria espontacircnea por forccedila do sect10ordm desse
mesmo artigo aplicando-se tal oacutebice a todos os servidores puacuteblicos tanto da ativa como
aposentados independentemente do seu regime previdenciaacuterio ateacute porque tal norma estaacute
inserida dentro da Seccedilatildeo I do Capiacutetulo VII da Constituiccedilatildeo Federal que traz as disposiccedilotildees
gerais aplicaacuteveis agrave Administraccedilatildeo Puacuteblica direta e indireta e todas as categorias e
subcategorias de servidores puacuteblicos sem distinccedilatildeo13
Esse entendimento jaacute estaacute assentado haacute tempos pelo Supremo Tribunal Federal
valendo lembrar dentre outros o RE 163204 de relatoria do Ministro Carlos Velloso14
em
que a Corte se baseou para declarar inconstitucional o sect1ordm do artigo 453 da CLT no
13
Como bem pondera Eros Roberto Grau ldquoNatildeo se interpreta o direito em tiras aos pedaccedilos A interpretaccedilatildeo de
qualquer texto de direito impotildee ao inteacuterprete sempre em qualquer circunstacircncia o caminhar pelo percurso que
se projeta a partir dele ndash do texto ndash ateacute a Constituiccedilatildeo Um texto de direito isolado destacado desprendido do
sistema juriacutedico natildeo expressa significado normativo algumrdquo GRAU Eros Roberto Ensaio e Discurso sobre a
InterpretaccedilatildeoAplicaccedilatildeo do Direito p 44 14
EMENTA CONSTITUCIONAL ADMINISTRATIVO SERVIDOR PUacuteBLICO PROVENTOS E
VENCIMENTOS ACUMULACcedilAtildeO CF art 37 XVI XVII
I A acumulaccedilatildeo de proventos e vencimentos somente eacute permitida quando se tratar de cargos funccedilotildees ou
empregos acumulaacuteveis na atividade na forma permitida na constituiccedilatildeo CF art 37 XVI XVII art 95
paraacutegrafo uacutenico I Na vigecircncia da Constituiccedilatildeo de 1946 art 185 que continha norma igual a que esta inscrita no
art 37 XVI CF88 a jurisprudecircncia do Supremo Tribunal Federal era no sentido da impossibilidade de
acumulaccedilatildeo de proventos com vencimentos salvo se os cargos de que decorrem essas remuneraccedilotildees fossem
acumulaacuteveis
II - Precedentes do STF- re 81729-SP ERE 68480 MS 19902 RE 77-237-SP RE 76241 -R J
III - RE conhecido e provido DJU de 310395 paacuteg 7779 Disponiacutevel em
lthttpstfjusbrportaljurisprudencialistarJurisprudenciaasps1=28RE242ESCLA2E+E+1632042E
NUME2E29+OU+28RE2EACMS2E+ADJ2+1632042EACMS2E29ampbase=baseAcordaosgt
Acesso em 31 jan 2011
10
julgamento da ADI 1770 tanto eacute que o Ministro Joaquim Barbosa em seu relatoacuterio
consignou
ldquoAo menos desde o julgamento do RE 163204 (rel min Carlos Velloso) a corte
tem decidido jaacute depois do advento da Constituiccedilatildeo de 1988 que eacute vedada a
acumulaccedilatildeo de proventos de aposentadoria com vencimentos a natildeo ser nos casos
excepcionalmente previstos no art 37 XVI e XVII da Carta Eacute preciso lembrar que
a rationale em que se baseou o Pleno partiu do pressuposto de que a vedaccedilatildeo de
acumulaccedilatildeo tambeacutem se aplica aos empregados de empresas puacuteblicas e sociedades
de economia mista ndash daiacute por que a expliacutecita referecircncia na ementa do julgado ao
inciso XVII do art 37 Vale lembrar que o entendimento que o entendimento do
Tribunal foi confirmado com o advento da Emenda Constitucional nordm 20 que
taxativamente vedou o tipo de acumulaccedilatildeo ora em questatildeo ao acrescentar o sect10ordm
ao art 37 da Carta de 1988 sem contar os reiterados pronunciamentos da Casa
no mesmo sentido (cf vg RE 463028 rel min Ellen Gracie Segunda Turma AI
484756-AGR rel min Carlos Velloso Segunda Turma ADI 1328 relmin Ellen
Gracie RE 141376 rel min Neacuteri da Silveira Segunda Turma e RE 197699 rel
Min Marco Aureacutelio)rdquo15
(grifos nossos)
Na verdade o reconhecimento da estabilidade prevista no artigo 41 da CF por
aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST ao empregado puacuteblico apoacutes sua aposentadoria
espontacircnea levaraacute a inaplicabilidade da regra da inacumulabilidade de vencimentossalaacuterios
com proventos de inatividade em situaccedilatildeo absolutamente contraacuteria a assentada na proacutepria ADI
1770 que ao declarar inconstitucional o sect1ordm do artigo 453 da CLT e firmar o entendimento
de que a aposentadoria espontacircnea natildeo extingue o contrato de trabalho teve como um de seus
fundamentos justamente a vedaccedilatildeo de uma possiacutevel e eventual acumulaccedilatildeo nesse sentido
vejamos destaque da ementa
[] Eacute inconstitucional o sect 1ordm do art 453 da CLT com a redaccedilatildeo dada pela Lei
95281997 quer porque permite como regra a acumulaccedilatildeo de proventos e
vencimentos - vedada pela jurisprudecircncia do Supremo Tribunal Federal - quer
porque se funda na ideacuteia de que a aposentadoria espontacircnea rompe o viacutenculo
empregatiacutecio Pedido natildeo conhecido quanto ao art 11 e paraacutegrafos da Lei nordm
95281997 Accedilatildeo conhecida quanto ao sect 1ordm do art 453 da Consolidaccedilatildeo das Leis do
Trabalho na redaccedilatildeo dada pelo art 3ordm da mesma Lei 95281997 para declarar sua
inconstitucionalidade 16
(grifos nossos)
Logo tendo a proacutepria decisatildeo do Supremo Tribunal Federal na ADI 1770 partido
do pressuposto de que a vedaccedilatildeo de acumulaccedilatildeo prevista no artigo 37 XVI e XVII da CF
15
STF Tribunal Pleno ADI 1770DF Rel Ministro Joaquim Barbosa mv j 11102006 DJ 01122006 p
00065 RB v 19 n 518 2007 p 20-23 LEXSTF v 29 n 339 2007 p 74-87
Disponiacutevel em lthttpstfjusbrportaljurisprudencialistarJurisprudenciaasps1=28ADI
242ESCLA2E+E+17702ENUME2E29+OU+28ADI2EACMS2E+ADJ2+17702EACMS2E
29ampbase=baseAcordaosgt Acesso em 31 jan 2011 16
STF Tribunal Pleno ADI 1770DF Rel Ministro Joaquim Barbosa mv j 11102006 DJ 01122006 p
00065 RB v 19 n 518 2007 p 20-23 LEXSTF v 29 n 339 2007 p 74-87
11
tambeacutem se aplica aos empregados puacuteblicos aposentados pelo Regime Geral de Previdecircncia
Social a sua aposentadoria deve ser considerada como causa impeditiva da continuidade do
contrato de trabalho com a Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta autaacuterquica e fundacional sob pena
de violaccedilatildeo aos dispositivos constitucionais apontados e inobservacircncia a sua decisatildeo
vinculante
Conveacutem destacar que alguns Tribunais Regionais atentos a tais obstaacuteculos
constitucionais e fazendo uma melhor leitura das decisotildees da Suprema Corte jaacute tecircm apontado
nessa direccedilatildeo como se pode verificar dos julgados abaixo
Ante a impossibilidade de acumulaccedilatildeo de proventos com vencimentos e salaacuterios
salvo nas exceccedilotildees do art 37 XVI da CF a consequumlecircncia loacutegica eacute que a
aposentadoria espontacircnea dos servidores da administraccedilatildeo puacuteblica direta autaacuterquica
e fundacional e dos empregados de empresas puacuteblicas e sociedades de economia
mista extingue automaticamente o contrato de trabalho Dou provimento ao recurso
da reclamada17
Recurso ordinaacuterio Servidores puacuteblicos Vedaccedilatildeo constitucional de acumulaccedilatildeo de
proventos de aposentadoria com vencimentos Mesmo em relaccedilatildeo aos servidores
puacuteblicos a simples aposentadoria natildeo implica em automaacutetica rescisatildeo do contrato de
trabalho com empresas puacuteblicas sociedades de economia mista ou fundaccedilotildees
puacuteblicas haja vista a ADI 1770-4 julgada pelo STF que declarou a
inconstitucionalidade do paraacutegrafo 1ordm do art 453 da CLT Contudo natildeo eacute permitida
a manutenccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio do servidor puacuteblico celetista que se
aposentou haja vista a vedaccedilatildeo constitucional de acumulaccedilatildeo de proventos de
aposentadoria com vencimentos conforme paraacutegrafo 10 do art 37 da CF
excetuando-se a hipoacutetese do inciso XVI do art 37 da CF e art 11 da Emenda
Constitucional nordm 201998 Impende observar que a proibiccedilatildeo de acumulaccedilatildeo atinge
tambeacutem os ocupantes de empregos puacuteblicos como eacute o caso da reclamante
Entretanto eacute importante salientar que a aposentadoria natildeo implica em extinccedilatildeo
automaacutetica do contrato de trabalho Por isso cabe ao ente da Administraccedilatildeo Puacuteblica
dispensar o empregado puacuteblico que se aposentou pagando-lhe todos os consectaacuterios
legais proacuteprios da dispensa sem justa causa Natildeo haacute pois como se declarar a
nulidade da demissatildeo da autora a qual natildeo faz jus agrave reintegraccedilatildeo ao emprego diante
da vedaccedilatildeo constitucional de acumulaccedilatildeo de proventos de aposentadoria com
vencimentos mesmo porque natildeo se enquadra nas exceccedilotildees previstas no inciso XVI
do art 37 da CF e art 11 da Emenda Constitucional nordm 20199818
EMPREGADO PUacuteBLICO MANUTENCcedilAtildeO DO EMPREGO ACUMULACcedilAtildeO
DE PROVENTOS E VENCIMENTOS VEDACcedilAtildeO CONSTITUCIONAL 19
Servidor Puacuteblico da administraccedilatildeo indireta (Fundaccedilatildeo Puacuteblica) Cumulaccedilatildeo de
proventos de aposentadoria com os vencimentos da ativa Inadmissibilidade
Reintegraccedilatildeo indevida A cumulaccedilatildeo de proventos de aposentadoria com os
17
TRT 2ordf Regiatildeo RO 01749-2008-014-02-00-1 Ac nordm 20100118911 Rel Des Benedito Valentini 12ordf
Turma vu j 25022010 DJSP 03032010 Disponiacutevel em lthttptrtconstrtspjusbrdwpconsultasacordaos
consacordaos_turmas_htmphpid=20100225_20090906645_rhtmgt Acesso em 09 jul 2010 18
TRT 2ordf Regiatildeo RO 00637-2008-010-02-00-8 Ac nordm 20090200386 Rel Des Marcelo Freire Gonccedilalves 12ordf
Turma vu j 19032009 DJSP 03042009 Disponiacutevel em lthttptrtconstrtspjusbrdwpconsultas
acordaosconsacordaos_turmas_htmphpid=20100513_20090232180_rhtmgt Acesso em 09 jul 2010 19
TRT 12ordf Regiatildeo RO 07286200803612004 Rel Juiacuteza Maria Aparecida Caitano 4ordf Cacircmara mv DJSC
23102009 Disponiacutevel em lt httpconsultastrt12jusbrSAP2DocumentoListardopid
Doc=104427ampplocalConexao=sap2ampptipo=PDFgt Acesso em 21112010
12
vencimentos da ativa eacute vedada pela Constituiccedilatildeo Federal (art 37 paraacutegrafo 10)
ressalvadas as exceccedilotildees nela previstas Precedentes do E Supremo Tribunal Federal
(julgamento definitivo da ADin 1770 e RE 163204-6-Satildeo Paulo) Reintegraccedilatildeo que
se afasta 20
O proacuteprio Tribunal Superior do Trabalho tambeacutem jaacute se manifestou nesse sentido
quando afastando da condenaccedilatildeo a ordem de reintegraccedilatildeo de empregado puacuteblico de
autarquia estadual reconheceu expressamente a impossibilidade de cumulaccedilatildeo entre
proventos de aposentadoria e salaacuterio por aplicaccedilatildeo dos dispositivos constitucionais em
anaacutelise21
vejamos
Recurso de revista Aposentadoria espontacircnea Servidor puacuteblico regido pela CLT
Autarquia Efeitos Reintegraccedilatildeo Proibiccedilatildeo de acumulaccedilatildeo de proventos e
vencimentos O E Supremo Tribunal Federal por ocasiatildeo do julgamento da ADI nordm
1770-4DF em 111006 ao declarar a inconstitucionalidade do sect 1ordm do art 453 da
CLT com a redaccedilatildeo dada pela Lei nordm 95281997 e firmar o entendimento de que a
aposentadoria espontacircnea por si soacute natildeo eacute causa de extinccedilatildeo do contrato de trabalho
ressalvou que a permanecircncia no emprego dos empregados de autarquias fundaccedilotildees
empresas puacuteblicas e sociedades de economia mista estaacute condicionada agrave observacircncia
da proibiccedilatildeo de acumulaccedilatildeo de proventos e vencimentos nos termos do artigo 37 sect
10 da Constituiccedilatildeo Federal Isto porque conforme pacificado por aquela c Corte
referida acumulaccedilatildeo somente seria possiacutevel quando se tratar de cargos funccedilotildees ou
empregos acumulaacuteveis na atividade nos termos em que disciplinado nos incisos
XVI e XVII do artigo 37 da Constituiccedilatildeo Federal Recurso de revista conhecido e
provido22
Portanto ante os obstaacuteculos constitucionais apontados que impedem a percepccedilatildeo
cumulativa de vencimentos e proventos a aposentadoria espontacircnea deve ser considerada
como causa impeditiva da continuidade no emprego puacuteblico o que consequentemente impotildee
o afastamento da aplicabilidade da Suacutemula 390 I do TST nessa hipoacutetese
20
TRT 2ordf Regiatildeo RO 03571-2006-086-02-00-5 Ac n 20090662908 Rel Des Rosa Maria Zuccaro 2ordf Turma
vu j 29072009 DJSP 01092009 Disponiacutevel em lthttpwwwtrt02govbr 8035020090662908htmlgt
Acesso em 09 jul 2010 21
Registre-se ainda que o Tribunal Superior do Trabalho considerando que o Supremo Tribunal Federal
reconheceu a repercussatildeo geral da questatildeo e que jaacute foram selecionados processos representativos da controveacutersia
(AI 719918 AI 730127 AI 749207 AI 749276 AI 756901 Disponiacutevel em
lthttpwwwstfjusbrportalcmsverTextoaspservico=jurisprudenciaRepercussaoGeralRepresentativogt
Acesso em 14 jul 2011) ateacute o pronunciamento definitivo da Suprema Corte com fulcro no artigo 543-B sect 1ordm
do CPC tem sobrestados todos os recursos interpostos com o tema ldquoaposentadoria espontacircnea ndash empregado
puacuteblico ndash acumulaccedilatildeo ndash proventos ndash vencimentosrdquo
(cf TST AIRR 95540-2520055020065) A nossa
expectativa eacute que a questatildeo seja apreciada sob a oacutetica constitucional ora proposta atentando-se as peculiaridades
do regime publicista da Administraccedilatildeo Puacuteblica portanto fora da vala comum das relaccedilotildees privadas como em
regra vem sendo enfrentada pela Justiccedila do Trabalho reconhecendo-se em outras palavras a tese aqui exposta 22
TST RR 183840-2120085020044 Rel Des Aloysio Correcirca da Veiga 06ordf Turma vu j 07122010
DJET 16122010 Disponiacutevel em lthttpaplicacao5tstjusbrconsultaunificada2
inteiroTeordoaction=printInteiroTeoramphighlight=trueampnumeroFormatado=RR-183840-2120085020044
ampbase=acordaoampnumProcInt=137234ampanoProcInt=2010ampdata Publicacao=17122010 070000ampquery=gt
Acesso em 30 jun 2011
13
42 Congruecircncia hermenecircutica
O segundo argumento que trazemos para a inaplicabilidade da Suacutemula nessa
hipoacutetese eacute que a aposentadoria espontacircnea do empregado puacuteblico altera as circunstacircncias
faacuteticas pressupostas pelo artigo 41 da CF impedindo sua subsunccedilatildeo sendo que eventual
aplicaccedilatildeo geraria uma incongruecircncia hermenecircutica jaacute que o beneficiaacuterio original da norma na
mesma condiccedilatildeo ou situaccedilatildeo do empregado puacuteblico natildeo deteacutem a garantia que a ele estaacute sendo
reconhecida extensivamente
Teleologicamente a aposentadoria eacute ato incompatiacutevel com a continuidade laboral
jaacute que como destaca Sergio Pinto Martins ldquosignifica retirar-se aos seus aposentos deixar de
trabalhar ficar em casardquo 23
sugerindo de plano o fim da estabilidade ateacute por presunccedilatildeo
faacutetica
Credita-se como premissa da alteraccedilatildeo faacutetica justamente a aposentadoria
espontacircnea do empregado puacuteblico que revela uma circunstacircncia bem diversa da estabilidade
adquirida com a implementaccedilatildeo dos requisitos previstos no artigo 41 da CF
Isso porque se nesse primeiro momento o empregado puacuteblico com a estabilidade
busca o cumprimento do contrato de trabalho que na verdade foi um dos principais objetivos
do constituinte originaacuterio ao proteger a relaccedilatildeo de emprego contra despedida arbitraacuteria ou sem
justa causa [art 7ordm I da CF] - talvez a mais importante garantia da estabilidade e sem
duacutevidas o que mais interessa ao empregado puacuteblico pois propiciaraacute alcanccedilar sua
aposentadoria - no segundo momento ele jaacute a conseguiu uma vez que a aposentadoria
espontacircnea em vista dos requisitos legais para sua concessatildeo e da possibilidade de
levantamento de todos os valores depositados na conta vinculada do FGTS pressupotildee o
integral cumprimento do contrato de trabalho
Uma vez aposentado e assegurado ao empregado puacuteblico uma remuneraccedilatildeo
mensal independentemente da continuidade ou natildeo do contrato de trabalho essecircncia da
estabilidade natildeo haacute mais razotildees para que essa seja reconhecida e por consequecircncia aplicada
a Suacutemula 390 I do TST
23
MARTINS Sergio Pinto Curso de Direito do Trabalho p 333
14
Tanto eacute que o servidor puacuteblico estatutaacuterio inegavelmente beneficiaacuterio original da
garantia da norma prevista no artigo 41 da CF ateacute pela redaccedilatildeo do dispositivo que menciona
ldquocargo puacuteblicordquo tem como termo final de sua estabilidade a aposentadoria pois com ela
opera-se de pleno direito e automaticamente a vacacircncia do cargo ateacute entatildeo ocupado
consoante o artigo 33 VII da Lei nordm 81121990 [Regime Juriacutedico Uacutenico dos Servidores
Puacuteblicos Civis Federais] de repeticcedilatildeo comum nos Estatutos Estaduais24
que dispotildee
Artigo 33 - A vacacircncia do cargo puacuteblico decorreraacute de
[]
VII - aposentadoria
Dentro desse contexto necessaacuterio ir aleacutem pois se se o servidor puacuteblico
estatutaacuterio repita-se beneficiaacuterio original da estabilidade constitucional que acabou sendo
reconhecida ao empregado puacuteblico por uma interpretaccedilatildeo extensiva acolhida pela Suacutemula
390 I do TST quando de sua aposentadoria natildeo mais a deteacutem natildeo haacute como tal estabilidade
ser reconhecida ao empregado puacuteblico nessa mesma hipoacutetese sob pena de conferir maior
benefiacutecio a esse uacuteltimo do que ao beneficiaacuterio original o que hermeneuticamente seria
absolutamente incongruente
Natildeo eacute possiacutevel que um benefiacutecio vantagem ou garantia reconhecido a partir da
interpretaccedilatildeo extensiva de determinada norma constitucional adquira uma autonomia tal que
passe a ser aplicado em uma situaccedilatildeo faacutetica que sua interpretaccedilatildeo ordinaacuteria natildeo comporta A
interpretaccedilatildeo extensiva de norma beneacutefica sempre deve estar condicionada a sua aplicaccedilatildeo
ordinaacuteria e mais como bem lembra o artigo 114 do CC as normas beneacuteficas devem ser
interpretadas restritivamente25
-26
24
Destacamos que no acircmbito do Estado de Satildeo Paulo a Lei Complementar Estadual nordm 180 de 12 de maio de
1978 que instituiu o Sistema de Administraccedilatildeo de Pessoal da Administraccedilatildeo Puacuteblica do Estado de Satildeo Paulo e
suas Autarquias em seu artigo 59 previu expressamente a vacacircncia em decorrecircncia da aposentadoria sendo tal
norma aplicada aos empregados puacuteblicos por forccedila do artigo 205 que abarcou os servidores admitidos nos termos
da legislaccedilatildeo trabalhista vejamos
Artigo 1ordm - Esta lei complementar institui o Sistema de Administraccedilatildeo de Pessoal relativo aos funcionaacuterios
puacuteblicos civis e servidores da Administraccedilatildeo Centralizada e das Autarquias do Estado
Art 205 ndash Para fins desta lei complementar passam a ser considerados servidores
I ndash os admitidos em caraacuteter temporaacuterio nos termos do artigo 1ordm da lei nordm 500 de 13 de novembro de 1974
II ndash os atuais extranumeraacuterios
III ndash os atuais funcionaacuterios interinos
IV ndash os servidores admitidos nos termos da legislaccedilatildeo trabalhista
Artigo 59 - A vacacircncia da funccedilatildeo-atividade decorreraacute de
[]
IV - aposentadoria 25
Coacutedigo Civil Art 114 As normas beneacuteficas devem ser interpretadas restritivamente
15
Essa cautela eacute importante e deve ser observada pelo interprete para se evitar que
uma interpretaccedilatildeo extensiva desvirtue o sistema que a norma em anaacutelise integra gerando uma
nova vantagem que sequer eacute prevista no ordenamento juriacutedico extrapolando a intenccedilatildeo do
legislador O reconhecimento da estabilidade apoacutes a aposentadoria espontacircnea do empregado
puacuteblico eacute um exemplo de sobreposiccedilatildeo de benefiacutecios assegura-se todos os benefiacutecios
inerentes aos servidores celetistas [FGTS seguro desemprego etc] e mais um outro
[estabilidade] inclusive em condiccedilatildeo melhor que a dos servidores estatutaacuterios [que apoacutes a
aposentadoria a perdem ante a vacacircncia do cargo] na verdade tal fato acaba por dar origem
um regime juriacutedico hibrido soacute com benefiacutecios que natildeo foi previsto por lei
Assim tambeacutem por essa oacutetica necessaacuterio reconhecer a impossibilidade de
aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST pois a aposentadoria espontacircnea tem o condatildeo de alterar
as circunstacircncias faacuteticas pressupostas que permitiriam a subsunccedilatildeo do artigo 41 da CF
gerando eventual aplicaccedilatildeo uma incongruecircncia hermenecircutica jaacute que conferiria
extensivamente uma garantia ao empregado puacuteblico natildeo assegurada ao beneficiaacuterio original
da norma
43 Interesse puacuteblico eficiecircncia administrativa e resultados sociais
Como uacuteltimo argumento mas natildeo exaustivo para a impossibilidade de aplicaccedilatildeo
da Suacutemula 390 I do TST para os empregados puacuteblicos aposentados espontaneamente ateacute
em vista do tema central desse Congresso temos que eventual manutenccedilatildeo do servidor no
emprego puacuteblico nessa hipoacutetese cria uma situaccedilatildeo absurda que natildeo atende ao interesse
puacuteblico por contribuir negativamente para a eficiecircncia administrativa e a obtenccedilatildeo de
resultados sociais
26
Jaacute advertia Paulo Bonavides ldquoA interpretaccedilatildeo de todas as normas constitucionais vem portanto regida
basicamente pelo criteacuterio valorativo extraiacutedo da natureza mesma do sistema Faz-se assim suspeita ou falha
toda anaacutelise interpretativa de normas constitucionais tomadas insuladamente agrave margem do amplo contexto que
deriva do sistema constitucional De modo que nenhuma liberdade ou direito nenhum norma de organizaccedilatildeo ou
construccedilatildeo do Estado seraacute idocircnea fora dos cacircnones da interpretaccedilatildeo sistemaacutetica uacutenica apta a iluminar a
regra constitucional em todas as suas possiacuteveis dimensotildees de sentido para exprimir-lhe corretamente o alcance
e grau de eficaacuteciardquo Bonavides Paulo Curso de Direito Constitucional p 131
16
O reconhecimento da estabilidade prevista no artigo 41 da CF apoacutes a
aposentadoria espontacircnea com a aplicaccedilatildeo da respectiva suacutemula impotildee a Administraccedilatildeo
Puacuteblica uma vinculaccedilatildeo com seus empregados puacuteblicos por toda sua vida hipoacutetese natildeo
prevista em nenhuma norma da legislaccedilatildeo trabalhista e mais em situaccedilatildeo muito mais
vantajosa do que a dos funcionaacuterios puacuteblicos [estatutaacuterios] jaacute que para esses como
expusemos a aposentadoria implica necessariamente a vacacircncia de seu cargo puacuteblico e a
extinccedilatildeo da relaccedilatildeo juriacutedica criando-se uma nova forma de vitaliciedade natildeo prevista na
Constituiccedilatildeo Federal27
Essa situaccedilatildeo absurda traz inuacutemeras consequecircncias sobretudo econocircmicas
financeiras e sociais Destacaremos 03 que por influiacuterem no funcionamento da Administraccedilatildeo
Puacuteblica no desenvolvimento das atividades administrativas e no mercado de trabalho
contribuem negativamente para eficiecircncia administrativa e a obtenccedilatildeo de resultados sociais
deixando claro que a aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST tambeacutem natildeo atende ao interesse
puacuteblico Vejamos
27
Na hipoacutetese da tese ora proposta ser superada partindo-se da premissa que por forccedila do proacuteprio artigo 41 da
CF ficaria afastada a aplicaccedilatildeo do artigo 51 da Lei nordm 821391 que prevecirc a aposentadoria compulsoacuteria
requerida pelo empregador o proacuteximo limite a ser colocado para a aplicaccedilatildeo da Suacutemula nordm 390 I do TST seria
a aposentadoria compulsoacuteria prevista no inciso II do sect1ordm do artigo 40 da CF Nesse ponto algumas decisotildees
recentes do Tribunal Superior do Trabalho indicam que deveraacute prevalecer o entendimento de que o inciso II do
sect1ordm do artigo 40 da Constituiccedilatildeo Federal deve ser aplicado tambeacutem aos empregados puacuteblicos o que por via de
consequecircncia acaba tambeacutem por reforccedilar a presente tese Vejamos Agravo de instrumento Recurso de revista
Impossibilidade de reconhecimento de viacutenculo empregatiacutecio com o ente puacuteblico (municiacutepio de Satildeo Paulo) apoacutes a
aposentadoria compulsoacuteria A aposentadoria compulsoacuteria do servidor puacuteblico estatutaacuterio ou do servidor regido
pela CLT inclusive os empregados dos demais entes estatais (empresas puacuteblicas sociedades de economia mista
etc) extingue automaticamente seu viacutenculo juriacutedico estatutaacuterio ou empregatiacutecio com a respectiva entidade
estatal por forccedila de comando constitucional inarredaacutevel Eacute que a Constituiccedilatildeo consagrando os princiacutepios da
impessoalidade da moralidade e da eficiecircncia na administraccedilatildeo puacuteblica (caput do art 37 da CF) aleacutem da
democratizaccedilatildeo ampla do acesso aos cargos empregos e funccedilotildees puacuteblicas (art 37 I e II da CF) proiacutebe enfaacutetica
e expressamente a acumulaccedilatildeo remunerada de tais cargos empregos e funccedilotildees puacuteblicas (art 37 XVI e XVII da
CF) salvo restritas exceccedilotildees (art 37 XVI a b e c e sect 10 da CF) Esta proibiccedilatildeo agrave acumulaccedilatildeo estende-se de
modo expresso agrave -percepccedilatildeo simultacircnea de proventos de aposentadoria () com a remuneraccedilatildeo de cargo
emprego ou funccedilatildeo puacuteblica- (sect 10 do art 37 da CF) Por decorrecircncia loacutegica para que natildeo haja a rejeitada
acumulaccedilatildeo natildeo eacute possiacutevel a continuidade do viacutenculo do servidor estatutaacuterio ou do celetista tatildeo logo consumada
sua aposentadoria compulsoacuteria Registre-se que o jubilamento compulsoacuterio apoacutes os 70 anos hipoacutetese dos autos
natildeo se confunde com a aposentadoria voluntaacuteria por tempo de contribuiccedilatildeo (antigo tempo de serviccedilo) a qual
pode ocorrer muito antes dos 70 anos esta sim natildeo importando na extinccedilatildeo do contrato segundo jurisprudecircncia
do STF Estender regras criteacuterios e efeitos da modalidade voluntaacuteria de jubilaccedilatildeo para a modalidade
compulsoacuteria em afronta a diversas regras constitucionais enfaacuteticas natildeo eacute viaacutevel do ponto de vista juriacutedico
Agravo de instrumento desprovido (TST AIRR 94840-1920035020033 Rel Mauricio Godinho Delgado 6ordf
Turma vu j 23062010 DEJT 28062010 Disponiacutevel em lthttpaplicacao 2tstjusbrconsultaunificada2gt
Acessado em 09 jul 2010 No mesmo sentido TST RR 36440-1020075020053 Rel Min Mauricio Godinho
Delgado 6ordf Turma vu j 07042010 DEJT 16042010 Disponiacutevel em lthttpaplicacao2
tstjusbrconsultaunificada2gt Acessado em 09 jul 2010)
17
i) Estiacutemulo agrave aposentadoria precoce dos empregados puacuteblicos
Essa primeira consequecircncia eacute bastante oacutebvia e tem se observado cada dia com
mais frequecircncia entre os empregados puacuteblicos que partindo da premissa de que mesmo
aposentados espontaneamente poderatildeo continuar trabalhando para a Administraccedilatildeo Puacuteblica
ante a aplicaccedilatildeo extensiva da Suacutemula 390 I do TST veem na aposentadoria precoce uma
forma eficaz de aumentar seus rendimentos mensais jaacute que perceberatildeo cumulativamente a
aposentadoria do oacutergatildeo de previdecircncia oficial e sua remuneraccedilatildeo mensal
A aposentadoria precoce contudo eacute um dos principais vilotildees do INSS pois com
o aumento da expectativa de vida dos brasileiros e consequentemente a necessidade de arcar
por mais tempo com os custos da aposentadoria de seus beneficiaacuterios o quanto antes iniciar o
seu pagamento maior seraacute o gasto acentuando o desequiliacutebrio do sistema atuarial e o deacuteficit
anual
Ainda verifica-se que tal orientaccedilatildeo vai de encontro aos esforccedilos legislativos para
o desestiacutemulo justamente da aposentadoria precoce que teve no fator previdenciaacuterio
sempre em discussatildeo o seu principal agente
Dentro desse contexto verifica-se que o reconhecimento da estabilidade nessa
hipoacutetese natildeo atende ao interesse puacuteblico uma vez que prejudica a sociedade que ao final eacute
quem arca com o deacuteficit e os prejuiacutezos da seguridade social
ii) Estagnaccedilatildeo na Administraccedilatildeo Puacuteblica
Outra consequecircncia menos oacutebvia e que deve ser analisada com cautela para
evitar uma conclusatildeo equivocada eacute que a impossibilidade do rompimento do viacutenculo
contratual no momento da aposentadoria do empregado puacuteblico acaba alimentando um ciclo
de estagnaccedilatildeo na Administraccedilatildeo Puacuteblica
Ao se impor para Administraccedilatildeo Puacuteblica a estabilidade de um empregado puacuteblico
apoacutes sua aposentadoria espontacircnea posterga-se a renovaccedilatildeo da matildeo-de-obra fechando as
portas para novos servidores que em regra ingressam no serviccedilo puacuteblico trazendo novas
18
ideias cultura e atitudes A postergaccedilatildeo da renovaccedilatildeo de matildeo-de-obra acaba propagando
antigas praacuteticas e rotinas viciadas que traz desestiacutemulo reduzindo a produtividade tornando
a Administraccedilatildeo Puacuteblica mais suscetiacutevel aos problemas decorrentes do desgaste de sua matildeo-
de-obra e menos sensiacutevel aos pleitos dos servidores o que traz desestiacutemulo e reduz a
produtividade num ciclo infinito
Produtividade e eficiecircncia caminham juntas uma Administraccedilatildeo Puacuteblica menos
produtiva eacute menos eficiente o que prejudica toda a populaccedilatildeo que eacute a beneficiaacuteria das
atividades administrativas natildeo atendendo pois ao interesse puacuteblico aleacutem de princiacutepio
constitucional [art 37 caput CF]
iii) Natildeo abertura de novas vagas de trabalho na Administraccedilatildeo Puacuteblica
Essa talvez seja a consequecircncia mais contrastante do reconhecimento da
estabilidade do empregado puacuteblico apoacutes sua aposentadoria pois revela uma atitude egoiacutesta
prestigiando-se um interesse econocircmico individual em detrimento da obtenccedilatildeo de um
resultado social relevante consistente na abertura desse mercado de trabalho para a
coletividade
A pretensatildeo individual aqui natildeo eacute assegurar o caraacuteter alimentar da retribuiccedilatildeo
mensal pela contraprestaccedilatildeo de serviccedilo pois esse jaacute se obteve com a aposentadoria mas
assegurar um aumento de renda com o recebimento cumulativo dessas duas vantagens
pecuniaacuterias em prejuiacutezo de um nuacutemero indeterminado de pessoas que em regra natildeo possuem
nenhuma das duas
A natildeo abertura de novas vagas sem duacutevidas acaba por prejudicar de forma direta
e indireta toda a sociedade mas de sobremaneira a populaccedilatildeo mais jovem jaacute que o concurso
puacuteblico tem se mostrado ser a forma mais democraacutetica e procurada por milhotildees de pessoas
sem experiecircncia para ter acesso ao seu primeiro emprego
A diminuiccedilatildeo de oferta de vagas no setor puacuteblico contribui para desequilibrar o
mercado de trabalho e para o desemprego trazendo seacuterias consequecircncias econocircmicas e sociais
que atingem toda a sociedade o que natildeo atende ao interesse puacuteblico
19
Natildeo poderia ser mais oportuno que finalizar transcrevendo trecho do voto
divergente do Ministro Marco Aureacutelio no julgamento da ADI 1721 que demonstrando
preocupaccedilatildeo com essa questatildeo assentava natildeo haver conflito do sect2ordm do artigo 453 da CLT
com a Constituiccedilatildeo Federal o que em nosso entender deveria ter prevalecido na Suprema
Corte vejamos
Se percebermos o todo desses preceitos vamos ver que eles partem de duas
premissas A primeira de que o veio de ouro natildeo eacute inesgotaacutevel A segunda de que o
mercado de trabalho eacute desequilibrado com oferta excessiva de matildeo-de-obra e
escassez de empregos jaacute que estamos recebendo ainda forccedila jovem ndash pessoas com
vinte anos ndash e que precisamos por ano para atendecirc-la de cerca de um milhatildeo e
duzentos mil empregos
Ante ateacute mesmo a situaccedilatildeo concreta da Previdecircncia Social natildeo consigo concluir que
esses dispositivos natildeo satildeo razoaacuteveis porque teria imensa dificuldade em assentar o
conflito frontal com algum preceito da Carta de 1988 Aliaacutes o que estaacute na
Consolidaccedilatildeo das Leis do Trabalho encontra ressonacircncia na relaccedilatildeo contratual
decorrente da Lei nordm 811290 a revelar que com a aposentadoria do servidor ndash natildeo
do empregado regido pela CLT ndash haacute a vacacircncia do cargo puacuteblico e a extinccedilatildeo da
relaccedilatildeo juriacutedica Seraacute que aqui tambeacutem se trata de um dispositivo inconstitucional o
inciso VII do artigo 33 da Lei nordm 811290 Ao meu ver natildeo No caso a disciplina
visa justamente a inibir aposentadoria que pode ser tida como precoce
[]
De qualquer modo numa reflexatildeo maior considerado o agravamento do mercado
da situaccedilatildeo da Previdecircncia Social assento que natildeo tem o conflito do sect2ordm em
comento com a Constituiccedilatildeo Federal
Julgo improcedente o pedido formulado28
Logo tambeacutem sob a perspectiva do interesse puacuteblico ateacute para prestigiar a
eficiecircncia administrativa e incentivar a obtenccedilatildeo de resultados sociais impotildee-se que a
aposentadoria espontacircnea seja reconhecida como fator impeditivo para a aplicaccedilatildeo da Suacutemula
390 I do TST
5 Conclusatildeo
1 - A questatildeo objeto da presente tese surge apoacutes o julgamento das ADIs 1721 e 1770 pelo
Supremo Tribunal Federal que declarou inconstitucional os sectsect 1ordm e 2ordm do artigo 453 da CLT
firmando em sentido diametralmente oposto ao jaacute pacificado do Tribunal Superior do
Trabalho o entendimento de que a aposentadoria espontacircnea natildeo extingue o contrato de
trabalho
28
STF Tribunal Pleno ADI 1721DF Rel Ministro Carlos Brito mv j 11102006 DJ 29062007 p 00020
RTJ vol 00201-03 p 00885 LEXSTF v 29 nordm 345 2007 p 35-52 Disponiacutevel em lthttpredirstfjusbr
paginadorpaginadorjspdocTP=ACampdocID=469598gt Acesso em 31 jan 2011
20
2 ndash As decisotildees das ADIs 1721 e 1770 natildeo foram positivas talvez por natildeo ser um Tribunal
especializado em mateacuteria trabalhista o Supremo Tribunal Federal com exceccedilatildeo do Ministro
Marco Aureacutelio que foi vencido na ADI 1721 e em parte na ADI 1770 natildeo tenha mensurado
bem a extensatildeo e as consequecircncias de sua decisatildeo trazendo dentre outras questotildees a ora
debatida
3 ndash O entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal culminou na inversatildeo do
posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho acerca dos efeitos da aposentadoria
espontacircnea no contrato de trabalho fazendo eclodir reclamaccedilotildees trabalhistas de empregados
puacuteblicos visando o reconhecimento da estabilidade prevista no artigo 41 da CF mesmo apoacutes
sua aposentadoria espontacircnea por aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST inclusive como
fundamento determinante de sua reintegraccedilatildeo dando iniacutecio a uma fase de inseguranccedila
juriacutedica
4 ndash Tal pretensatildeo todavia natildeo haacute como ser acolhida pois a aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do
TST para os empregados puacuteblicos apoacutes sua aposentadoria espontacircnea encontra obstaacuteculos na
Constituiccedilatildeo Federal revela uma incongruecircncia hermenecircutica e acaba contribuindo
negativamente para a eficiecircncia administrativa e para a obtenccedilatildeo de resultados sociais o que
natildeo atende ao interesse puacuteblico
5 ndash Sempre se deve ter como premissa que os empregados puacuteblicos embora contratados sob o
regime da legislaccedilatildeo trabalhista como subespeacutecie ou subcategoria de servidor puacuteblico
submetem-se as normas constitucionais inerentes ao regime publicista da Administraccedilatildeo
Puacuteblica que derrogam a legislaccedilatildeo trabalhista no que natildeo for compatiacutevel tornando necessaacuteria
a harmonizaccedilatildeo da garantia agrave estabilidade com os demais princiacutepios da Constituiccedilatildeo Federal
6 ndash Ainda que se entenda que a aposentadoria espontacircnea por si soacute natildeo extinga o contrato de
trabalho a impossibilidade de manter o empregado puacuteblico no mesmo cargoemprego
acumulando vencimentossalaacuterios de seu emprego com os proventosaposentadoria decorre
da irrestrita e singela aplicaccedilatildeo de norma constitucional prevista nos incisos XXVI e XXVII e
paraacutegrafo 10ordm todos do artigo 37 da CF
7 ndash O reconhecimento da estabilidade prevista no artigo 41 da CF por aplicaccedilatildeo da Suacutemula
390 I do TST ao empregado puacuteblico apoacutes sua aposentadoria espontacircnea levaraacute a
inobservacircncia da decisatildeo vinculante proferida na proacutepria ADI 1770 que ao declarar
inconstitucional o sect1ordm do artigo 453 da CLT e firmar o entendimento de que a aposentadoria
21
espontacircnea natildeo extingue o contrato de trabalho teve como um de seus fundamentos
justamente a vedaccedilatildeo de uma possiacutevel e eventual acumulaccedilatildeo nesse sentido
8 ndash Os obstaacuteculos constitucionais impostos pelo regime publicista da Administraccedilatildeo Puacuteblica
que impedem a percepccedilatildeo cumulativa de vencimentos e proventos torna a aposentadoria
espontacircnea do empregado puacuteblico fator impeditivo da continuidade no emprego puacuteblico o
que consequentemente impotildee o afastamento da aplicabilidade da Suacutemula 390 I do TST
nessa hipoacutetese
9 ndash A aposentadoria espontacircnea do empregado puacuteblico altera as circunstacircncias faacuteticas
pressupostas pelo artigo 41 da CF subtraindo as razotildees essenciais para o reconhecimento da
estabilidade o que impede a sua subsunccedilatildeo e afasta a aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST
10 ndash Natildeo eacute possiacutevel e hermeneuticamente seria absolutamente incongruente reconhecer a
estabilidade ao empregado puacuteblico apoacutes a sua aposentadoria espontacircnea se o servidor puacuteblico
estatutaacuterio beneficiaacuterio original da estabilidade constitucional que somente eacute reconhecida ao
empregado puacuteblico por uma interpretaccedilatildeo extensiva acolhida pela Suacutemula 390 I do TST
quando de sua aposentadoria natildeo mais a deteacutem jaacute que para esses a aposentadoria implica
necessariamente a vacacircncia do cargo
11 - O reconhecimento da estabilidade apoacutes a aposentadoria espontacircnea do empregado
puacuteblico na verdade acabaria dando origem um regime juriacutedico hibrido com sobreposiccedilatildeo de
benefiacutecios natildeo previstos por lei sendo-lhes assegurados os benefiacutecios inerentes aos
servidores celetistas [FGTS seguro desemprego etc] e mais um outro [estabilidade]
inclusive em condiccedilatildeo melhor que a dos servidores estatutaacuterios
12 - A alteraccedilatildeo das circunstacircncias faacuteticas pressupostas que permitiriam a subsunccedilatildeo do artigo
41 da CF e a incongruecircncia hermenecircutica gerada por conferir por uma garantia ao empregado
puacuteblico natildeo assegurada ao beneficiaacuterio original da norma [servidor estatutaacuterio] impotildee o
reconhecimento da impossibilidade de aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST sendo a
aposentadoria espontacircnea o fator impeditivo
13 - O reconhecimento da estabilidade prevista no artigo 41 da CF apoacutes a aposentadoria
espontacircnea com a aplicaccedilatildeo da respectiva suacutemula impotildee a Administraccedilatildeo Puacuteblica uma
vinculaccedilatildeo com seus empregados puacuteblicos por toda sua vida hipoacutetese natildeo prevista em
nenhuma norma da legislaccedilatildeo trabalhista criando uma espeacutecie de vitaliciedade natildeo prevista
22
na Constituiccedilatildeo Federal situaccedilatildeo absurda que traz inuacutemeras consequecircncias que deixam claro
que o interesse puacuteblico estaacute sendo desatendido
14 ndash Consequecircncia bastante oacutebvia eacute o estiacutemulo agrave aposentadoria precoce dos empregados
puacuteblicos a fim de que tenham um aumento imediato em seus rendimentos mensais jaacute que
perceberatildeo cumulativamente a aposentadoria do oacutergatildeo de previdecircncia oficial e sua
remuneraccedilatildeo mensal o que acentua o desequiliacutebrio do sistema atuarial e o deacuteficit anual do
INSS prejudicando a sociedade que ao final eacute quem arca com o deacuteficit da seguridade social
15 ndash Outra consequecircncia menos oacutebvia eacute que a impossibilidade do rompimento do viacutenculo
contratual no momento da aposentadoria do empregado puacuteblico acaba alimentando um ciclo
de estagnaccedilatildeo na Administraccedilatildeo Puacuteblica tornando-a menos produtiva logo menos eficiente
o que desatende a princiacutepio constitucional [art 37 caput CF] e prejudica a populaccedilatildeo que eacute a
beneficiaacuteria das atividades administrativas
16 - Consequecircncia de ordem social eacute o recrudescimento do mercado de trabalho com a natildeo
abertura de novas vagas no setor puacuteblico acentuando o desemprego o que prejudica de forma
direta e indireta toda a sociedade sobretudo a populaccedilatildeo mais jovem que vecirc nos concursos
puacuteblicos uma oportunidade de acesso ao primeiro emprego
17 ndash As consequecircncias geradas pela situaccedilatildeo absurda criada pelo reconhecimento da
estabilidade ao empregado puacuteblico nessa hipoacutetese tornam clara que sob a perspectiva do
interesse puacuteblico ateacute para prestigiar a eficiecircncia administrativa e incentivar a obtenccedilatildeo de
resultados sociais torna imperioso o reconhecimento de que a aposentadoria espontacircnea eacute
fator impeditivo para a aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST
18 - Considerando todos os argumentos trazidos na presente tese entendemos que restou
devidamente demonstrado que a aposentadoria espontacircnea do empregado puacuteblico eacute fator
impeditivo para aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST
19 - Assim todas as reclamaccedilotildees trabalhistas propostas contra a Administraccedilatildeo Puacuteblica direta
autaacuterquica e fundacional visando reintegraccedilatildeo de empregado puacuteblico aposentado
espontaneamente com fundamento na aplicaccedilatildeo de tal verbete devem ser julgadas
improcedentes a fim de se reafirmar a aplicaccedilatildeo dos obstaacuteculos constitucionais impedir uma
incongruecircncia hermenecircutica e o desatendimento do interesse puacuteblico com uma contribuiccedilatildeo
negativa para a eficiecircncia administrativa e para a obtenccedilatildeo de resultados sociais
8
sociais o que natildeo atende ao interesse puacuteblico motivo pelo qual se defende que a
aposentadoria espontacircnea do empregado puacuteblico eacute fator impeditivo para a aplicaccedilatildeo da
Suacutemula nordm 390 I do TST
4 Argumentos para a inaplicabilidade da Suacutemula nordm 390 I do TST
41 Obstaacuteculos constitucionais
Como primeiro argumento pela impossibilidade de aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do
TST nessa hipoacutetese temos que a aposentadoria espontacircnea ainda que por si soacute natildeo extinga o
contrato de trabalho deve ser reconhecida como causa impeditiva de continuidade no
emprego puacuteblico ante os obstaacuteculos constitucionais impostos pela especificidade do regime
juriacutedico publicista da Administraccedilatildeo Puacuteblica
Como jaacute destacado o empregado puacuteblico como subespeacutecie ou subcategoria natildeo
deixa de ser servidor puacuteblico em sentido amplo embora sujeito ao regime celetista agrave ele
aplicam-se a todas as normas constitucionais previstas no Capiacutetulo VII do Tiacutetulo III da
Constituiccedilatildeo Federal tanto eacute para sua admissatildeo presta concurso puacuteblico [art 37 II da CF] e
submete-se ao teto constitucional [art 37 XI da CF] dentre diversas outras em que sua
aplicabilidade natildeo comporta discussatildeo
Tal peculiaridade torna necessaacuteria a harmonizaccedilatildeo da garantia agrave estabilidade com
os demais princiacutepios proacuteprios do direito puacuteblico igualmente previstos na Constituiccedilatildeo
Federal de tal modo que o desligamento do empregado puacuteblico apoacutes sua aposentadoria
espontacircnea natildeo possui nenhuma conotaccedilatildeo arbitraacuteria mas decorre da irrestrita e singela
aplicaccedilatildeo da norma constitucional
A impossibilidade de manter o empregado puacuteblico no mesmo cargoemprego no
qual se aposentou acumulando vencimentossalaacuterio e proventosaposentadoria decorre dos
incisos XXVI e XXVII e paraacutegrafo 10ordm todos do artigo 37 da CF que preceituam
9
Art 37 []
[]
XVI ndash eacute vedada a acumulaccedilatildeo remunerada de cargos puacuteblicos exceto quando
houver compatibilidade de horaacuterios observado em qualquer caso o disposto no
inciso XI
a) a de dois cargos de professor
b) a de um cargo de professor com outro teacutecnico ou cientiacutefico
c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de sauacutede com profissotildees
regulamentadas
XVII ndash a proibiccedilatildeo de acumular estende-se a empregos e funccedilotildees e abrange
autarquias fundaccedilotildees empresas puacuteblicas sociedades de economia mista suas
subsidiaacuterias e sociedades controladas direta ou indiretamente pelo poder puacuteblico
[]
sect10ordm Eacute vedada a percepccedilatildeo simultacircnea de proventos de aposentadoria decorrentes
do art 40 ou dos arts 42 e 142 com a remuneraccedilatildeo de cargo emprego ou funccedilatildeo
puacuteblica ressalvados os cargos acumulaacuteveis na forma desta Constituiccedilatildeo os cargos
eletivos e os cargos em comissatildeo declarados de livre nomeaccedilatildeo e exoneraccedilatildeo
A partir da conjugaccedilatildeo dos dispositivos constitucionais acima transcritos verifica-
se que a vedaccedilatildeo constitucional de acumulaccedilatildeo de empregos puacuteblicos prevista no artigo 37
XVI e XVII da CF persiste apoacutes a aposentadoria espontacircnea por forccedila do sect10ordm desse
mesmo artigo aplicando-se tal oacutebice a todos os servidores puacuteblicos tanto da ativa como
aposentados independentemente do seu regime previdenciaacuterio ateacute porque tal norma estaacute
inserida dentro da Seccedilatildeo I do Capiacutetulo VII da Constituiccedilatildeo Federal que traz as disposiccedilotildees
gerais aplicaacuteveis agrave Administraccedilatildeo Puacuteblica direta e indireta e todas as categorias e
subcategorias de servidores puacuteblicos sem distinccedilatildeo13
Esse entendimento jaacute estaacute assentado haacute tempos pelo Supremo Tribunal Federal
valendo lembrar dentre outros o RE 163204 de relatoria do Ministro Carlos Velloso14
em
que a Corte se baseou para declarar inconstitucional o sect1ordm do artigo 453 da CLT no
13
Como bem pondera Eros Roberto Grau ldquoNatildeo se interpreta o direito em tiras aos pedaccedilos A interpretaccedilatildeo de
qualquer texto de direito impotildee ao inteacuterprete sempre em qualquer circunstacircncia o caminhar pelo percurso que
se projeta a partir dele ndash do texto ndash ateacute a Constituiccedilatildeo Um texto de direito isolado destacado desprendido do
sistema juriacutedico natildeo expressa significado normativo algumrdquo GRAU Eros Roberto Ensaio e Discurso sobre a
InterpretaccedilatildeoAplicaccedilatildeo do Direito p 44 14
EMENTA CONSTITUCIONAL ADMINISTRATIVO SERVIDOR PUacuteBLICO PROVENTOS E
VENCIMENTOS ACUMULACcedilAtildeO CF art 37 XVI XVII
I A acumulaccedilatildeo de proventos e vencimentos somente eacute permitida quando se tratar de cargos funccedilotildees ou
empregos acumulaacuteveis na atividade na forma permitida na constituiccedilatildeo CF art 37 XVI XVII art 95
paraacutegrafo uacutenico I Na vigecircncia da Constituiccedilatildeo de 1946 art 185 que continha norma igual a que esta inscrita no
art 37 XVI CF88 a jurisprudecircncia do Supremo Tribunal Federal era no sentido da impossibilidade de
acumulaccedilatildeo de proventos com vencimentos salvo se os cargos de que decorrem essas remuneraccedilotildees fossem
acumulaacuteveis
II - Precedentes do STF- re 81729-SP ERE 68480 MS 19902 RE 77-237-SP RE 76241 -R J
III - RE conhecido e provido DJU de 310395 paacuteg 7779 Disponiacutevel em
lthttpstfjusbrportaljurisprudencialistarJurisprudenciaasps1=28RE242ESCLA2E+E+1632042E
NUME2E29+OU+28RE2EACMS2E+ADJ2+1632042EACMS2E29ampbase=baseAcordaosgt
Acesso em 31 jan 2011
10
julgamento da ADI 1770 tanto eacute que o Ministro Joaquim Barbosa em seu relatoacuterio
consignou
ldquoAo menos desde o julgamento do RE 163204 (rel min Carlos Velloso) a corte
tem decidido jaacute depois do advento da Constituiccedilatildeo de 1988 que eacute vedada a
acumulaccedilatildeo de proventos de aposentadoria com vencimentos a natildeo ser nos casos
excepcionalmente previstos no art 37 XVI e XVII da Carta Eacute preciso lembrar que
a rationale em que se baseou o Pleno partiu do pressuposto de que a vedaccedilatildeo de
acumulaccedilatildeo tambeacutem se aplica aos empregados de empresas puacuteblicas e sociedades
de economia mista ndash daiacute por que a expliacutecita referecircncia na ementa do julgado ao
inciso XVII do art 37 Vale lembrar que o entendimento que o entendimento do
Tribunal foi confirmado com o advento da Emenda Constitucional nordm 20 que
taxativamente vedou o tipo de acumulaccedilatildeo ora em questatildeo ao acrescentar o sect10ordm
ao art 37 da Carta de 1988 sem contar os reiterados pronunciamentos da Casa
no mesmo sentido (cf vg RE 463028 rel min Ellen Gracie Segunda Turma AI
484756-AGR rel min Carlos Velloso Segunda Turma ADI 1328 relmin Ellen
Gracie RE 141376 rel min Neacuteri da Silveira Segunda Turma e RE 197699 rel
Min Marco Aureacutelio)rdquo15
(grifos nossos)
Na verdade o reconhecimento da estabilidade prevista no artigo 41 da CF por
aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST ao empregado puacuteblico apoacutes sua aposentadoria
espontacircnea levaraacute a inaplicabilidade da regra da inacumulabilidade de vencimentossalaacuterios
com proventos de inatividade em situaccedilatildeo absolutamente contraacuteria a assentada na proacutepria ADI
1770 que ao declarar inconstitucional o sect1ordm do artigo 453 da CLT e firmar o entendimento
de que a aposentadoria espontacircnea natildeo extingue o contrato de trabalho teve como um de seus
fundamentos justamente a vedaccedilatildeo de uma possiacutevel e eventual acumulaccedilatildeo nesse sentido
vejamos destaque da ementa
[] Eacute inconstitucional o sect 1ordm do art 453 da CLT com a redaccedilatildeo dada pela Lei
95281997 quer porque permite como regra a acumulaccedilatildeo de proventos e
vencimentos - vedada pela jurisprudecircncia do Supremo Tribunal Federal - quer
porque se funda na ideacuteia de que a aposentadoria espontacircnea rompe o viacutenculo
empregatiacutecio Pedido natildeo conhecido quanto ao art 11 e paraacutegrafos da Lei nordm
95281997 Accedilatildeo conhecida quanto ao sect 1ordm do art 453 da Consolidaccedilatildeo das Leis do
Trabalho na redaccedilatildeo dada pelo art 3ordm da mesma Lei 95281997 para declarar sua
inconstitucionalidade 16
(grifos nossos)
Logo tendo a proacutepria decisatildeo do Supremo Tribunal Federal na ADI 1770 partido
do pressuposto de que a vedaccedilatildeo de acumulaccedilatildeo prevista no artigo 37 XVI e XVII da CF
15
STF Tribunal Pleno ADI 1770DF Rel Ministro Joaquim Barbosa mv j 11102006 DJ 01122006 p
00065 RB v 19 n 518 2007 p 20-23 LEXSTF v 29 n 339 2007 p 74-87
Disponiacutevel em lthttpstfjusbrportaljurisprudencialistarJurisprudenciaasps1=28ADI
242ESCLA2E+E+17702ENUME2E29+OU+28ADI2EACMS2E+ADJ2+17702EACMS2E
29ampbase=baseAcordaosgt Acesso em 31 jan 2011 16
STF Tribunal Pleno ADI 1770DF Rel Ministro Joaquim Barbosa mv j 11102006 DJ 01122006 p
00065 RB v 19 n 518 2007 p 20-23 LEXSTF v 29 n 339 2007 p 74-87
11
tambeacutem se aplica aos empregados puacuteblicos aposentados pelo Regime Geral de Previdecircncia
Social a sua aposentadoria deve ser considerada como causa impeditiva da continuidade do
contrato de trabalho com a Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta autaacuterquica e fundacional sob pena
de violaccedilatildeo aos dispositivos constitucionais apontados e inobservacircncia a sua decisatildeo
vinculante
Conveacutem destacar que alguns Tribunais Regionais atentos a tais obstaacuteculos
constitucionais e fazendo uma melhor leitura das decisotildees da Suprema Corte jaacute tecircm apontado
nessa direccedilatildeo como se pode verificar dos julgados abaixo
Ante a impossibilidade de acumulaccedilatildeo de proventos com vencimentos e salaacuterios
salvo nas exceccedilotildees do art 37 XVI da CF a consequumlecircncia loacutegica eacute que a
aposentadoria espontacircnea dos servidores da administraccedilatildeo puacuteblica direta autaacuterquica
e fundacional e dos empregados de empresas puacuteblicas e sociedades de economia
mista extingue automaticamente o contrato de trabalho Dou provimento ao recurso
da reclamada17
Recurso ordinaacuterio Servidores puacuteblicos Vedaccedilatildeo constitucional de acumulaccedilatildeo de
proventos de aposentadoria com vencimentos Mesmo em relaccedilatildeo aos servidores
puacuteblicos a simples aposentadoria natildeo implica em automaacutetica rescisatildeo do contrato de
trabalho com empresas puacuteblicas sociedades de economia mista ou fundaccedilotildees
puacuteblicas haja vista a ADI 1770-4 julgada pelo STF que declarou a
inconstitucionalidade do paraacutegrafo 1ordm do art 453 da CLT Contudo natildeo eacute permitida
a manutenccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio do servidor puacuteblico celetista que se
aposentou haja vista a vedaccedilatildeo constitucional de acumulaccedilatildeo de proventos de
aposentadoria com vencimentos conforme paraacutegrafo 10 do art 37 da CF
excetuando-se a hipoacutetese do inciso XVI do art 37 da CF e art 11 da Emenda
Constitucional nordm 201998 Impende observar que a proibiccedilatildeo de acumulaccedilatildeo atinge
tambeacutem os ocupantes de empregos puacuteblicos como eacute o caso da reclamante
Entretanto eacute importante salientar que a aposentadoria natildeo implica em extinccedilatildeo
automaacutetica do contrato de trabalho Por isso cabe ao ente da Administraccedilatildeo Puacuteblica
dispensar o empregado puacuteblico que se aposentou pagando-lhe todos os consectaacuterios
legais proacuteprios da dispensa sem justa causa Natildeo haacute pois como se declarar a
nulidade da demissatildeo da autora a qual natildeo faz jus agrave reintegraccedilatildeo ao emprego diante
da vedaccedilatildeo constitucional de acumulaccedilatildeo de proventos de aposentadoria com
vencimentos mesmo porque natildeo se enquadra nas exceccedilotildees previstas no inciso XVI
do art 37 da CF e art 11 da Emenda Constitucional nordm 20199818
EMPREGADO PUacuteBLICO MANUTENCcedilAtildeO DO EMPREGO ACUMULACcedilAtildeO
DE PROVENTOS E VENCIMENTOS VEDACcedilAtildeO CONSTITUCIONAL 19
Servidor Puacuteblico da administraccedilatildeo indireta (Fundaccedilatildeo Puacuteblica) Cumulaccedilatildeo de
proventos de aposentadoria com os vencimentos da ativa Inadmissibilidade
Reintegraccedilatildeo indevida A cumulaccedilatildeo de proventos de aposentadoria com os
17
TRT 2ordf Regiatildeo RO 01749-2008-014-02-00-1 Ac nordm 20100118911 Rel Des Benedito Valentini 12ordf
Turma vu j 25022010 DJSP 03032010 Disponiacutevel em lthttptrtconstrtspjusbrdwpconsultasacordaos
consacordaos_turmas_htmphpid=20100225_20090906645_rhtmgt Acesso em 09 jul 2010 18
TRT 2ordf Regiatildeo RO 00637-2008-010-02-00-8 Ac nordm 20090200386 Rel Des Marcelo Freire Gonccedilalves 12ordf
Turma vu j 19032009 DJSP 03042009 Disponiacutevel em lthttptrtconstrtspjusbrdwpconsultas
acordaosconsacordaos_turmas_htmphpid=20100513_20090232180_rhtmgt Acesso em 09 jul 2010 19
TRT 12ordf Regiatildeo RO 07286200803612004 Rel Juiacuteza Maria Aparecida Caitano 4ordf Cacircmara mv DJSC
23102009 Disponiacutevel em lt httpconsultastrt12jusbrSAP2DocumentoListardopid
Doc=104427ampplocalConexao=sap2ampptipo=PDFgt Acesso em 21112010
12
vencimentos da ativa eacute vedada pela Constituiccedilatildeo Federal (art 37 paraacutegrafo 10)
ressalvadas as exceccedilotildees nela previstas Precedentes do E Supremo Tribunal Federal
(julgamento definitivo da ADin 1770 e RE 163204-6-Satildeo Paulo) Reintegraccedilatildeo que
se afasta 20
O proacuteprio Tribunal Superior do Trabalho tambeacutem jaacute se manifestou nesse sentido
quando afastando da condenaccedilatildeo a ordem de reintegraccedilatildeo de empregado puacuteblico de
autarquia estadual reconheceu expressamente a impossibilidade de cumulaccedilatildeo entre
proventos de aposentadoria e salaacuterio por aplicaccedilatildeo dos dispositivos constitucionais em
anaacutelise21
vejamos
Recurso de revista Aposentadoria espontacircnea Servidor puacuteblico regido pela CLT
Autarquia Efeitos Reintegraccedilatildeo Proibiccedilatildeo de acumulaccedilatildeo de proventos e
vencimentos O E Supremo Tribunal Federal por ocasiatildeo do julgamento da ADI nordm
1770-4DF em 111006 ao declarar a inconstitucionalidade do sect 1ordm do art 453 da
CLT com a redaccedilatildeo dada pela Lei nordm 95281997 e firmar o entendimento de que a
aposentadoria espontacircnea por si soacute natildeo eacute causa de extinccedilatildeo do contrato de trabalho
ressalvou que a permanecircncia no emprego dos empregados de autarquias fundaccedilotildees
empresas puacuteblicas e sociedades de economia mista estaacute condicionada agrave observacircncia
da proibiccedilatildeo de acumulaccedilatildeo de proventos e vencimentos nos termos do artigo 37 sect
10 da Constituiccedilatildeo Federal Isto porque conforme pacificado por aquela c Corte
referida acumulaccedilatildeo somente seria possiacutevel quando se tratar de cargos funccedilotildees ou
empregos acumulaacuteveis na atividade nos termos em que disciplinado nos incisos
XVI e XVII do artigo 37 da Constituiccedilatildeo Federal Recurso de revista conhecido e
provido22
Portanto ante os obstaacuteculos constitucionais apontados que impedem a percepccedilatildeo
cumulativa de vencimentos e proventos a aposentadoria espontacircnea deve ser considerada
como causa impeditiva da continuidade no emprego puacuteblico o que consequentemente impotildee
o afastamento da aplicabilidade da Suacutemula 390 I do TST nessa hipoacutetese
20
TRT 2ordf Regiatildeo RO 03571-2006-086-02-00-5 Ac n 20090662908 Rel Des Rosa Maria Zuccaro 2ordf Turma
vu j 29072009 DJSP 01092009 Disponiacutevel em lthttpwwwtrt02govbr 8035020090662908htmlgt
Acesso em 09 jul 2010 21
Registre-se ainda que o Tribunal Superior do Trabalho considerando que o Supremo Tribunal Federal
reconheceu a repercussatildeo geral da questatildeo e que jaacute foram selecionados processos representativos da controveacutersia
(AI 719918 AI 730127 AI 749207 AI 749276 AI 756901 Disponiacutevel em
lthttpwwwstfjusbrportalcmsverTextoaspservico=jurisprudenciaRepercussaoGeralRepresentativogt
Acesso em 14 jul 2011) ateacute o pronunciamento definitivo da Suprema Corte com fulcro no artigo 543-B sect 1ordm
do CPC tem sobrestados todos os recursos interpostos com o tema ldquoaposentadoria espontacircnea ndash empregado
puacuteblico ndash acumulaccedilatildeo ndash proventos ndash vencimentosrdquo
(cf TST AIRR 95540-2520055020065) A nossa
expectativa eacute que a questatildeo seja apreciada sob a oacutetica constitucional ora proposta atentando-se as peculiaridades
do regime publicista da Administraccedilatildeo Puacuteblica portanto fora da vala comum das relaccedilotildees privadas como em
regra vem sendo enfrentada pela Justiccedila do Trabalho reconhecendo-se em outras palavras a tese aqui exposta 22
TST RR 183840-2120085020044 Rel Des Aloysio Correcirca da Veiga 06ordf Turma vu j 07122010
DJET 16122010 Disponiacutevel em lthttpaplicacao5tstjusbrconsultaunificada2
inteiroTeordoaction=printInteiroTeoramphighlight=trueampnumeroFormatado=RR-183840-2120085020044
ampbase=acordaoampnumProcInt=137234ampanoProcInt=2010ampdata Publicacao=17122010 070000ampquery=gt
Acesso em 30 jun 2011
13
42 Congruecircncia hermenecircutica
O segundo argumento que trazemos para a inaplicabilidade da Suacutemula nessa
hipoacutetese eacute que a aposentadoria espontacircnea do empregado puacuteblico altera as circunstacircncias
faacuteticas pressupostas pelo artigo 41 da CF impedindo sua subsunccedilatildeo sendo que eventual
aplicaccedilatildeo geraria uma incongruecircncia hermenecircutica jaacute que o beneficiaacuterio original da norma na
mesma condiccedilatildeo ou situaccedilatildeo do empregado puacuteblico natildeo deteacutem a garantia que a ele estaacute sendo
reconhecida extensivamente
Teleologicamente a aposentadoria eacute ato incompatiacutevel com a continuidade laboral
jaacute que como destaca Sergio Pinto Martins ldquosignifica retirar-se aos seus aposentos deixar de
trabalhar ficar em casardquo 23
sugerindo de plano o fim da estabilidade ateacute por presunccedilatildeo
faacutetica
Credita-se como premissa da alteraccedilatildeo faacutetica justamente a aposentadoria
espontacircnea do empregado puacuteblico que revela uma circunstacircncia bem diversa da estabilidade
adquirida com a implementaccedilatildeo dos requisitos previstos no artigo 41 da CF
Isso porque se nesse primeiro momento o empregado puacuteblico com a estabilidade
busca o cumprimento do contrato de trabalho que na verdade foi um dos principais objetivos
do constituinte originaacuterio ao proteger a relaccedilatildeo de emprego contra despedida arbitraacuteria ou sem
justa causa [art 7ordm I da CF] - talvez a mais importante garantia da estabilidade e sem
duacutevidas o que mais interessa ao empregado puacuteblico pois propiciaraacute alcanccedilar sua
aposentadoria - no segundo momento ele jaacute a conseguiu uma vez que a aposentadoria
espontacircnea em vista dos requisitos legais para sua concessatildeo e da possibilidade de
levantamento de todos os valores depositados na conta vinculada do FGTS pressupotildee o
integral cumprimento do contrato de trabalho
Uma vez aposentado e assegurado ao empregado puacuteblico uma remuneraccedilatildeo
mensal independentemente da continuidade ou natildeo do contrato de trabalho essecircncia da
estabilidade natildeo haacute mais razotildees para que essa seja reconhecida e por consequecircncia aplicada
a Suacutemula 390 I do TST
23
MARTINS Sergio Pinto Curso de Direito do Trabalho p 333
14
Tanto eacute que o servidor puacuteblico estatutaacuterio inegavelmente beneficiaacuterio original da
garantia da norma prevista no artigo 41 da CF ateacute pela redaccedilatildeo do dispositivo que menciona
ldquocargo puacuteblicordquo tem como termo final de sua estabilidade a aposentadoria pois com ela
opera-se de pleno direito e automaticamente a vacacircncia do cargo ateacute entatildeo ocupado
consoante o artigo 33 VII da Lei nordm 81121990 [Regime Juriacutedico Uacutenico dos Servidores
Puacuteblicos Civis Federais] de repeticcedilatildeo comum nos Estatutos Estaduais24
que dispotildee
Artigo 33 - A vacacircncia do cargo puacuteblico decorreraacute de
[]
VII - aposentadoria
Dentro desse contexto necessaacuterio ir aleacutem pois se se o servidor puacuteblico
estatutaacuterio repita-se beneficiaacuterio original da estabilidade constitucional que acabou sendo
reconhecida ao empregado puacuteblico por uma interpretaccedilatildeo extensiva acolhida pela Suacutemula
390 I do TST quando de sua aposentadoria natildeo mais a deteacutem natildeo haacute como tal estabilidade
ser reconhecida ao empregado puacuteblico nessa mesma hipoacutetese sob pena de conferir maior
benefiacutecio a esse uacuteltimo do que ao beneficiaacuterio original o que hermeneuticamente seria
absolutamente incongruente
Natildeo eacute possiacutevel que um benefiacutecio vantagem ou garantia reconhecido a partir da
interpretaccedilatildeo extensiva de determinada norma constitucional adquira uma autonomia tal que
passe a ser aplicado em uma situaccedilatildeo faacutetica que sua interpretaccedilatildeo ordinaacuteria natildeo comporta A
interpretaccedilatildeo extensiva de norma beneacutefica sempre deve estar condicionada a sua aplicaccedilatildeo
ordinaacuteria e mais como bem lembra o artigo 114 do CC as normas beneacuteficas devem ser
interpretadas restritivamente25
-26
24
Destacamos que no acircmbito do Estado de Satildeo Paulo a Lei Complementar Estadual nordm 180 de 12 de maio de
1978 que instituiu o Sistema de Administraccedilatildeo de Pessoal da Administraccedilatildeo Puacuteblica do Estado de Satildeo Paulo e
suas Autarquias em seu artigo 59 previu expressamente a vacacircncia em decorrecircncia da aposentadoria sendo tal
norma aplicada aos empregados puacuteblicos por forccedila do artigo 205 que abarcou os servidores admitidos nos termos
da legislaccedilatildeo trabalhista vejamos
Artigo 1ordm - Esta lei complementar institui o Sistema de Administraccedilatildeo de Pessoal relativo aos funcionaacuterios
puacuteblicos civis e servidores da Administraccedilatildeo Centralizada e das Autarquias do Estado
Art 205 ndash Para fins desta lei complementar passam a ser considerados servidores
I ndash os admitidos em caraacuteter temporaacuterio nos termos do artigo 1ordm da lei nordm 500 de 13 de novembro de 1974
II ndash os atuais extranumeraacuterios
III ndash os atuais funcionaacuterios interinos
IV ndash os servidores admitidos nos termos da legislaccedilatildeo trabalhista
Artigo 59 - A vacacircncia da funccedilatildeo-atividade decorreraacute de
[]
IV - aposentadoria 25
Coacutedigo Civil Art 114 As normas beneacuteficas devem ser interpretadas restritivamente
15
Essa cautela eacute importante e deve ser observada pelo interprete para se evitar que
uma interpretaccedilatildeo extensiva desvirtue o sistema que a norma em anaacutelise integra gerando uma
nova vantagem que sequer eacute prevista no ordenamento juriacutedico extrapolando a intenccedilatildeo do
legislador O reconhecimento da estabilidade apoacutes a aposentadoria espontacircnea do empregado
puacuteblico eacute um exemplo de sobreposiccedilatildeo de benefiacutecios assegura-se todos os benefiacutecios
inerentes aos servidores celetistas [FGTS seguro desemprego etc] e mais um outro
[estabilidade] inclusive em condiccedilatildeo melhor que a dos servidores estatutaacuterios [que apoacutes a
aposentadoria a perdem ante a vacacircncia do cargo] na verdade tal fato acaba por dar origem
um regime juriacutedico hibrido soacute com benefiacutecios que natildeo foi previsto por lei
Assim tambeacutem por essa oacutetica necessaacuterio reconhecer a impossibilidade de
aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST pois a aposentadoria espontacircnea tem o condatildeo de alterar
as circunstacircncias faacuteticas pressupostas que permitiriam a subsunccedilatildeo do artigo 41 da CF
gerando eventual aplicaccedilatildeo uma incongruecircncia hermenecircutica jaacute que conferiria
extensivamente uma garantia ao empregado puacuteblico natildeo assegurada ao beneficiaacuterio original
da norma
43 Interesse puacuteblico eficiecircncia administrativa e resultados sociais
Como uacuteltimo argumento mas natildeo exaustivo para a impossibilidade de aplicaccedilatildeo
da Suacutemula 390 I do TST para os empregados puacuteblicos aposentados espontaneamente ateacute
em vista do tema central desse Congresso temos que eventual manutenccedilatildeo do servidor no
emprego puacuteblico nessa hipoacutetese cria uma situaccedilatildeo absurda que natildeo atende ao interesse
puacuteblico por contribuir negativamente para a eficiecircncia administrativa e a obtenccedilatildeo de
resultados sociais
26
Jaacute advertia Paulo Bonavides ldquoA interpretaccedilatildeo de todas as normas constitucionais vem portanto regida
basicamente pelo criteacuterio valorativo extraiacutedo da natureza mesma do sistema Faz-se assim suspeita ou falha
toda anaacutelise interpretativa de normas constitucionais tomadas insuladamente agrave margem do amplo contexto que
deriva do sistema constitucional De modo que nenhuma liberdade ou direito nenhum norma de organizaccedilatildeo ou
construccedilatildeo do Estado seraacute idocircnea fora dos cacircnones da interpretaccedilatildeo sistemaacutetica uacutenica apta a iluminar a
regra constitucional em todas as suas possiacuteveis dimensotildees de sentido para exprimir-lhe corretamente o alcance
e grau de eficaacuteciardquo Bonavides Paulo Curso de Direito Constitucional p 131
16
O reconhecimento da estabilidade prevista no artigo 41 da CF apoacutes a
aposentadoria espontacircnea com a aplicaccedilatildeo da respectiva suacutemula impotildee a Administraccedilatildeo
Puacuteblica uma vinculaccedilatildeo com seus empregados puacuteblicos por toda sua vida hipoacutetese natildeo
prevista em nenhuma norma da legislaccedilatildeo trabalhista e mais em situaccedilatildeo muito mais
vantajosa do que a dos funcionaacuterios puacuteblicos [estatutaacuterios] jaacute que para esses como
expusemos a aposentadoria implica necessariamente a vacacircncia de seu cargo puacuteblico e a
extinccedilatildeo da relaccedilatildeo juriacutedica criando-se uma nova forma de vitaliciedade natildeo prevista na
Constituiccedilatildeo Federal27
Essa situaccedilatildeo absurda traz inuacutemeras consequecircncias sobretudo econocircmicas
financeiras e sociais Destacaremos 03 que por influiacuterem no funcionamento da Administraccedilatildeo
Puacuteblica no desenvolvimento das atividades administrativas e no mercado de trabalho
contribuem negativamente para eficiecircncia administrativa e a obtenccedilatildeo de resultados sociais
deixando claro que a aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST tambeacutem natildeo atende ao interesse
puacuteblico Vejamos
27
Na hipoacutetese da tese ora proposta ser superada partindo-se da premissa que por forccedila do proacuteprio artigo 41 da
CF ficaria afastada a aplicaccedilatildeo do artigo 51 da Lei nordm 821391 que prevecirc a aposentadoria compulsoacuteria
requerida pelo empregador o proacuteximo limite a ser colocado para a aplicaccedilatildeo da Suacutemula nordm 390 I do TST seria
a aposentadoria compulsoacuteria prevista no inciso II do sect1ordm do artigo 40 da CF Nesse ponto algumas decisotildees
recentes do Tribunal Superior do Trabalho indicam que deveraacute prevalecer o entendimento de que o inciso II do
sect1ordm do artigo 40 da Constituiccedilatildeo Federal deve ser aplicado tambeacutem aos empregados puacuteblicos o que por via de
consequecircncia acaba tambeacutem por reforccedilar a presente tese Vejamos Agravo de instrumento Recurso de revista
Impossibilidade de reconhecimento de viacutenculo empregatiacutecio com o ente puacuteblico (municiacutepio de Satildeo Paulo) apoacutes a
aposentadoria compulsoacuteria A aposentadoria compulsoacuteria do servidor puacuteblico estatutaacuterio ou do servidor regido
pela CLT inclusive os empregados dos demais entes estatais (empresas puacuteblicas sociedades de economia mista
etc) extingue automaticamente seu viacutenculo juriacutedico estatutaacuterio ou empregatiacutecio com a respectiva entidade
estatal por forccedila de comando constitucional inarredaacutevel Eacute que a Constituiccedilatildeo consagrando os princiacutepios da
impessoalidade da moralidade e da eficiecircncia na administraccedilatildeo puacuteblica (caput do art 37 da CF) aleacutem da
democratizaccedilatildeo ampla do acesso aos cargos empregos e funccedilotildees puacuteblicas (art 37 I e II da CF) proiacutebe enfaacutetica
e expressamente a acumulaccedilatildeo remunerada de tais cargos empregos e funccedilotildees puacuteblicas (art 37 XVI e XVII da
CF) salvo restritas exceccedilotildees (art 37 XVI a b e c e sect 10 da CF) Esta proibiccedilatildeo agrave acumulaccedilatildeo estende-se de
modo expresso agrave -percepccedilatildeo simultacircnea de proventos de aposentadoria () com a remuneraccedilatildeo de cargo
emprego ou funccedilatildeo puacuteblica- (sect 10 do art 37 da CF) Por decorrecircncia loacutegica para que natildeo haja a rejeitada
acumulaccedilatildeo natildeo eacute possiacutevel a continuidade do viacutenculo do servidor estatutaacuterio ou do celetista tatildeo logo consumada
sua aposentadoria compulsoacuteria Registre-se que o jubilamento compulsoacuterio apoacutes os 70 anos hipoacutetese dos autos
natildeo se confunde com a aposentadoria voluntaacuteria por tempo de contribuiccedilatildeo (antigo tempo de serviccedilo) a qual
pode ocorrer muito antes dos 70 anos esta sim natildeo importando na extinccedilatildeo do contrato segundo jurisprudecircncia
do STF Estender regras criteacuterios e efeitos da modalidade voluntaacuteria de jubilaccedilatildeo para a modalidade
compulsoacuteria em afronta a diversas regras constitucionais enfaacuteticas natildeo eacute viaacutevel do ponto de vista juriacutedico
Agravo de instrumento desprovido (TST AIRR 94840-1920035020033 Rel Mauricio Godinho Delgado 6ordf
Turma vu j 23062010 DEJT 28062010 Disponiacutevel em lthttpaplicacao 2tstjusbrconsultaunificada2gt
Acessado em 09 jul 2010 No mesmo sentido TST RR 36440-1020075020053 Rel Min Mauricio Godinho
Delgado 6ordf Turma vu j 07042010 DEJT 16042010 Disponiacutevel em lthttpaplicacao2
tstjusbrconsultaunificada2gt Acessado em 09 jul 2010)
17
i) Estiacutemulo agrave aposentadoria precoce dos empregados puacuteblicos
Essa primeira consequecircncia eacute bastante oacutebvia e tem se observado cada dia com
mais frequecircncia entre os empregados puacuteblicos que partindo da premissa de que mesmo
aposentados espontaneamente poderatildeo continuar trabalhando para a Administraccedilatildeo Puacuteblica
ante a aplicaccedilatildeo extensiva da Suacutemula 390 I do TST veem na aposentadoria precoce uma
forma eficaz de aumentar seus rendimentos mensais jaacute que perceberatildeo cumulativamente a
aposentadoria do oacutergatildeo de previdecircncia oficial e sua remuneraccedilatildeo mensal
A aposentadoria precoce contudo eacute um dos principais vilotildees do INSS pois com
o aumento da expectativa de vida dos brasileiros e consequentemente a necessidade de arcar
por mais tempo com os custos da aposentadoria de seus beneficiaacuterios o quanto antes iniciar o
seu pagamento maior seraacute o gasto acentuando o desequiliacutebrio do sistema atuarial e o deacuteficit
anual
Ainda verifica-se que tal orientaccedilatildeo vai de encontro aos esforccedilos legislativos para
o desestiacutemulo justamente da aposentadoria precoce que teve no fator previdenciaacuterio
sempre em discussatildeo o seu principal agente
Dentro desse contexto verifica-se que o reconhecimento da estabilidade nessa
hipoacutetese natildeo atende ao interesse puacuteblico uma vez que prejudica a sociedade que ao final eacute
quem arca com o deacuteficit e os prejuiacutezos da seguridade social
ii) Estagnaccedilatildeo na Administraccedilatildeo Puacuteblica
Outra consequecircncia menos oacutebvia e que deve ser analisada com cautela para
evitar uma conclusatildeo equivocada eacute que a impossibilidade do rompimento do viacutenculo
contratual no momento da aposentadoria do empregado puacuteblico acaba alimentando um ciclo
de estagnaccedilatildeo na Administraccedilatildeo Puacuteblica
Ao se impor para Administraccedilatildeo Puacuteblica a estabilidade de um empregado puacuteblico
apoacutes sua aposentadoria espontacircnea posterga-se a renovaccedilatildeo da matildeo-de-obra fechando as
portas para novos servidores que em regra ingressam no serviccedilo puacuteblico trazendo novas
18
ideias cultura e atitudes A postergaccedilatildeo da renovaccedilatildeo de matildeo-de-obra acaba propagando
antigas praacuteticas e rotinas viciadas que traz desestiacutemulo reduzindo a produtividade tornando
a Administraccedilatildeo Puacuteblica mais suscetiacutevel aos problemas decorrentes do desgaste de sua matildeo-
de-obra e menos sensiacutevel aos pleitos dos servidores o que traz desestiacutemulo e reduz a
produtividade num ciclo infinito
Produtividade e eficiecircncia caminham juntas uma Administraccedilatildeo Puacuteblica menos
produtiva eacute menos eficiente o que prejudica toda a populaccedilatildeo que eacute a beneficiaacuteria das
atividades administrativas natildeo atendendo pois ao interesse puacuteblico aleacutem de princiacutepio
constitucional [art 37 caput CF]
iii) Natildeo abertura de novas vagas de trabalho na Administraccedilatildeo Puacuteblica
Essa talvez seja a consequecircncia mais contrastante do reconhecimento da
estabilidade do empregado puacuteblico apoacutes sua aposentadoria pois revela uma atitude egoiacutesta
prestigiando-se um interesse econocircmico individual em detrimento da obtenccedilatildeo de um
resultado social relevante consistente na abertura desse mercado de trabalho para a
coletividade
A pretensatildeo individual aqui natildeo eacute assegurar o caraacuteter alimentar da retribuiccedilatildeo
mensal pela contraprestaccedilatildeo de serviccedilo pois esse jaacute se obteve com a aposentadoria mas
assegurar um aumento de renda com o recebimento cumulativo dessas duas vantagens
pecuniaacuterias em prejuiacutezo de um nuacutemero indeterminado de pessoas que em regra natildeo possuem
nenhuma das duas
A natildeo abertura de novas vagas sem duacutevidas acaba por prejudicar de forma direta
e indireta toda a sociedade mas de sobremaneira a populaccedilatildeo mais jovem jaacute que o concurso
puacuteblico tem se mostrado ser a forma mais democraacutetica e procurada por milhotildees de pessoas
sem experiecircncia para ter acesso ao seu primeiro emprego
A diminuiccedilatildeo de oferta de vagas no setor puacuteblico contribui para desequilibrar o
mercado de trabalho e para o desemprego trazendo seacuterias consequecircncias econocircmicas e sociais
que atingem toda a sociedade o que natildeo atende ao interesse puacuteblico
19
Natildeo poderia ser mais oportuno que finalizar transcrevendo trecho do voto
divergente do Ministro Marco Aureacutelio no julgamento da ADI 1721 que demonstrando
preocupaccedilatildeo com essa questatildeo assentava natildeo haver conflito do sect2ordm do artigo 453 da CLT
com a Constituiccedilatildeo Federal o que em nosso entender deveria ter prevalecido na Suprema
Corte vejamos
Se percebermos o todo desses preceitos vamos ver que eles partem de duas
premissas A primeira de que o veio de ouro natildeo eacute inesgotaacutevel A segunda de que o
mercado de trabalho eacute desequilibrado com oferta excessiva de matildeo-de-obra e
escassez de empregos jaacute que estamos recebendo ainda forccedila jovem ndash pessoas com
vinte anos ndash e que precisamos por ano para atendecirc-la de cerca de um milhatildeo e
duzentos mil empregos
Ante ateacute mesmo a situaccedilatildeo concreta da Previdecircncia Social natildeo consigo concluir que
esses dispositivos natildeo satildeo razoaacuteveis porque teria imensa dificuldade em assentar o
conflito frontal com algum preceito da Carta de 1988 Aliaacutes o que estaacute na
Consolidaccedilatildeo das Leis do Trabalho encontra ressonacircncia na relaccedilatildeo contratual
decorrente da Lei nordm 811290 a revelar que com a aposentadoria do servidor ndash natildeo
do empregado regido pela CLT ndash haacute a vacacircncia do cargo puacuteblico e a extinccedilatildeo da
relaccedilatildeo juriacutedica Seraacute que aqui tambeacutem se trata de um dispositivo inconstitucional o
inciso VII do artigo 33 da Lei nordm 811290 Ao meu ver natildeo No caso a disciplina
visa justamente a inibir aposentadoria que pode ser tida como precoce
[]
De qualquer modo numa reflexatildeo maior considerado o agravamento do mercado
da situaccedilatildeo da Previdecircncia Social assento que natildeo tem o conflito do sect2ordm em
comento com a Constituiccedilatildeo Federal
Julgo improcedente o pedido formulado28
Logo tambeacutem sob a perspectiva do interesse puacuteblico ateacute para prestigiar a
eficiecircncia administrativa e incentivar a obtenccedilatildeo de resultados sociais impotildee-se que a
aposentadoria espontacircnea seja reconhecida como fator impeditivo para a aplicaccedilatildeo da Suacutemula
390 I do TST
5 Conclusatildeo
1 - A questatildeo objeto da presente tese surge apoacutes o julgamento das ADIs 1721 e 1770 pelo
Supremo Tribunal Federal que declarou inconstitucional os sectsect 1ordm e 2ordm do artigo 453 da CLT
firmando em sentido diametralmente oposto ao jaacute pacificado do Tribunal Superior do
Trabalho o entendimento de que a aposentadoria espontacircnea natildeo extingue o contrato de
trabalho
28
STF Tribunal Pleno ADI 1721DF Rel Ministro Carlos Brito mv j 11102006 DJ 29062007 p 00020
RTJ vol 00201-03 p 00885 LEXSTF v 29 nordm 345 2007 p 35-52 Disponiacutevel em lthttpredirstfjusbr
paginadorpaginadorjspdocTP=ACampdocID=469598gt Acesso em 31 jan 2011
20
2 ndash As decisotildees das ADIs 1721 e 1770 natildeo foram positivas talvez por natildeo ser um Tribunal
especializado em mateacuteria trabalhista o Supremo Tribunal Federal com exceccedilatildeo do Ministro
Marco Aureacutelio que foi vencido na ADI 1721 e em parte na ADI 1770 natildeo tenha mensurado
bem a extensatildeo e as consequecircncias de sua decisatildeo trazendo dentre outras questotildees a ora
debatida
3 ndash O entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal culminou na inversatildeo do
posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho acerca dos efeitos da aposentadoria
espontacircnea no contrato de trabalho fazendo eclodir reclamaccedilotildees trabalhistas de empregados
puacuteblicos visando o reconhecimento da estabilidade prevista no artigo 41 da CF mesmo apoacutes
sua aposentadoria espontacircnea por aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST inclusive como
fundamento determinante de sua reintegraccedilatildeo dando iniacutecio a uma fase de inseguranccedila
juriacutedica
4 ndash Tal pretensatildeo todavia natildeo haacute como ser acolhida pois a aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do
TST para os empregados puacuteblicos apoacutes sua aposentadoria espontacircnea encontra obstaacuteculos na
Constituiccedilatildeo Federal revela uma incongruecircncia hermenecircutica e acaba contribuindo
negativamente para a eficiecircncia administrativa e para a obtenccedilatildeo de resultados sociais o que
natildeo atende ao interesse puacuteblico
5 ndash Sempre se deve ter como premissa que os empregados puacuteblicos embora contratados sob o
regime da legislaccedilatildeo trabalhista como subespeacutecie ou subcategoria de servidor puacuteblico
submetem-se as normas constitucionais inerentes ao regime publicista da Administraccedilatildeo
Puacuteblica que derrogam a legislaccedilatildeo trabalhista no que natildeo for compatiacutevel tornando necessaacuteria
a harmonizaccedilatildeo da garantia agrave estabilidade com os demais princiacutepios da Constituiccedilatildeo Federal
6 ndash Ainda que se entenda que a aposentadoria espontacircnea por si soacute natildeo extinga o contrato de
trabalho a impossibilidade de manter o empregado puacuteblico no mesmo cargoemprego
acumulando vencimentossalaacuterios de seu emprego com os proventosaposentadoria decorre
da irrestrita e singela aplicaccedilatildeo de norma constitucional prevista nos incisos XXVI e XXVII e
paraacutegrafo 10ordm todos do artigo 37 da CF
7 ndash O reconhecimento da estabilidade prevista no artigo 41 da CF por aplicaccedilatildeo da Suacutemula
390 I do TST ao empregado puacuteblico apoacutes sua aposentadoria espontacircnea levaraacute a
inobservacircncia da decisatildeo vinculante proferida na proacutepria ADI 1770 que ao declarar
inconstitucional o sect1ordm do artigo 453 da CLT e firmar o entendimento de que a aposentadoria
21
espontacircnea natildeo extingue o contrato de trabalho teve como um de seus fundamentos
justamente a vedaccedilatildeo de uma possiacutevel e eventual acumulaccedilatildeo nesse sentido
8 ndash Os obstaacuteculos constitucionais impostos pelo regime publicista da Administraccedilatildeo Puacuteblica
que impedem a percepccedilatildeo cumulativa de vencimentos e proventos torna a aposentadoria
espontacircnea do empregado puacuteblico fator impeditivo da continuidade no emprego puacuteblico o
que consequentemente impotildee o afastamento da aplicabilidade da Suacutemula 390 I do TST
nessa hipoacutetese
9 ndash A aposentadoria espontacircnea do empregado puacuteblico altera as circunstacircncias faacuteticas
pressupostas pelo artigo 41 da CF subtraindo as razotildees essenciais para o reconhecimento da
estabilidade o que impede a sua subsunccedilatildeo e afasta a aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST
10 ndash Natildeo eacute possiacutevel e hermeneuticamente seria absolutamente incongruente reconhecer a
estabilidade ao empregado puacuteblico apoacutes a sua aposentadoria espontacircnea se o servidor puacuteblico
estatutaacuterio beneficiaacuterio original da estabilidade constitucional que somente eacute reconhecida ao
empregado puacuteblico por uma interpretaccedilatildeo extensiva acolhida pela Suacutemula 390 I do TST
quando de sua aposentadoria natildeo mais a deteacutem jaacute que para esses a aposentadoria implica
necessariamente a vacacircncia do cargo
11 - O reconhecimento da estabilidade apoacutes a aposentadoria espontacircnea do empregado
puacuteblico na verdade acabaria dando origem um regime juriacutedico hibrido com sobreposiccedilatildeo de
benefiacutecios natildeo previstos por lei sendo-lhes assegurados os benefiacutecios inerentes aos
servidores celetistas [FGTS seguro desemprego etc] e mais um outro [estabilidade]
inclusive em condiccedilatildeo melhor que a dos servidores estatutaacuterios
12 - A alteraccedilatildeo das circunstacircncias faacuteticas pressupostas que permitiriam a subsunccedilatildeo do artigo
41 da CF e a incongruecircncia hermenecircutica gerada por conferir por uma garantia ao empregado
puacuteblico natildeo assegurada ao beneficiaacuterio original da norma [servidor estatutaacuterio] impotildee o
reconhecimento da impossibilidade de aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST sendo a
aposentadoria espontacircnea o fator impeditivo
13 - O reconhecimento da estabilidade prevista no artigo 41 da CF apoacutes a aposentadoria
espontacircnea com a aplicaccedilatildeo da respectiva suacutemula impotildee a Administraccedilatildeo Puacuteblica uma
vinculaccedilatildeo com seus empregados puacuteblicos por toda sua vida hipoacutetese natildeo prevista em
nenhuma norma da legislaccedilatildeo trabalhista criando uma espeacutecie de vitaliciedade natildeo prevista
22
na Constituiccedilatildeo Federal situaccedilatildeo absurda que traz inuacutemeras consequecircncias que deixam claro
que o interesse puacuteblico estaacute sendo desatendido
14 ndash Consequecircncia bastante oacutebvia eacute o estiacutemulo agrave aposentadoria precoce dos empregados
puacuteblicos a fim de que tenham um aumento imediato em seus rendimentos mensais jaacute que
perceberatildeo cumulativamente a aposentadoria do oacutergatildeo de previdecircncia oficial e sua
remuneraccedilatildeo mensal o que acentua o desequiliacutebrio do sistema atuarial e o deacuteficit anual do
INSS prejudicando a sociedade que ao final eacute quem arca com o deacuteficit da seguridade social
15 ndash Outra consequecircncia menos oacutebvia eacute que a impossibilidade do rompimento do viacutenculo
contratual no momento da aposentadoria do empregado puacuteblico acaba alimentando um ciclo
de estagnaccedilatildeo na Administraccedilatildeo Puacuteblica tornando-a menos produtiva logo menos eficiente
o que desatende a princiacutepio constitucional [art 37 caput CF] e prejudica a populaccedilatildeo que eacute a
beneficiaacuteria das atividades administrativas
16 - Consequecircncia de ordem social eacute o recrudescimento do mercado de trabalho com a natildeo
abertura de novas vagas no setor puacuteblico acentuando o desemprego o que prejudica de forma
direta e indireta toda a sociedade sobretudo a populaccedilatildeo mais jovem que vecirc nos concursos
puacuteblicos uma oportunidade de acesso ao primeiro emprego
17 ndash As consequecircncias geradas pela situaccedilatildeo absurda criada pelo reconhecimento da
estabilidade ao empregado puacuteblico nessa hipoacutetese tornam clara que sob a perspectiva do
interesse puacuteblico ateacute para prestigiar a eficiecircncia administrativa e incentivar a obtenccedilatildeo de
resultados sociais torna imperioso o reconhecimento de que a aposentadoria espontacircnea eacute
fator impeditivo para a aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST
18 - Considerando todos os argumentos trazidos na presente tese entendemos que restou
devidamente demonstrado que a aposentadoria espontacircnea do empregado puacuteblico eacute fator
impeditivo para aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST
19 - Assim todas as reclamaccedilotildees trabalhistas propostas contra a Administraccedilatildeo Puacuteblica direta
autaacuterquica e fundacional visando reintegraccedilatildeo de empregado puacuteblico aposentado
espontaneamente com fundamento na aplicaccedilatildeo de tal verbete devem ser julgadas
improcedentes a fim de se reafirmar a aplicaccedilatildeo dos obstaacuteculos constitucionais impedir uma
incongruecircncia hermenecircutica e o desatendimento do interesse puacuteblico com uma contribuiccedilatildeo
negativa para a eficiecircncia administrativa e para a obtenccedilatildeo de resultados sociais
9
Art 37 []
[]
XVI ndash eacute vedada a acumulaccedilatildeo remunerada de cargos puacuteblicos exceto quando
houver compatibilidade de horaacuterios observado em qualquer caso o disposto no
inciso XI
a) a de dois cargos de professor
b) a de um cargo de professor com outro teacutecnico ou cientiacutefico
c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de sauacutede com profissotildees
regulamentadas
XVII ndash a proibiccedilatildeo de acumular estende-se a empregos e funccedilotildees e abrange
autarquias fundaccedilotildees empresas puacuteblicas sociedades de economia mista suas
subsidiaacuterias e sociedades controladas direta ou indiretamente pelo poder puacuteblico
[]
sect10ordm Eacute vedada a percepccedilatildeo simultacircnea de proventos de aposentadoria decorrentes
do art 40 ou dos arts 42 e 142 com a remuneraccedilatildeo de cargo emprego ou funccedilatildeo
puacuteblica ressalvados os cargos acumulaacuteveis na forma desta Constituiccedilatildeo os cargos
eletivos e os cargos em comissatildeo declarados de livre nomeaccedilatildeo e exoneraccedilatildeo
A partir da conjugaccedilatildeo dos dispositivos constitucionais acima transcritos verifica-
se que a vedaccedilatildeo constitucional de acumulaccedilatildeo de empregos puacuteblicos prevista no artigo 37
XVI e XVII da CF persiste apoacutes a aposentadoria espontacircnea por forccedila do sect10ordm desse
mesmo artigo aplicando-se tal oacutebice a todos os servidores puacuteblicos tanto da ativa como
aposentados independentemente do seu regime previdenciaacuterio ateacute porque tal norma estaacute
inserida dentro da Seccedilatildeo I do Capiacutetulo VII da Constituiccedilatildeo Federal que traz as disposiccedilotildees
gerais aplicaacuteveis agrave Administraccedilatildeo Puacuteblica direta e indireta e todas as categorias e
subcategorias de servidores puacuteblicos sem distinccedilatildeo13
Esse entendimento jaacute estaacute assentado haacute tempos pelo Supremo Tribunal Federal
valendo lembrar dentre outros o RE 163204 de relatoria do Ministro Carlos Velloso14
em
que a Corte se baseou para declarar inconstitucional o sect1ordm do artigo 453 da CLT no
13
Como bem pondera Eros Roberto Grau ldquoNatildeo se interpreta o direito em tiras aos pedaccedilos A interpretaccedilatildeo de
qualquer texto de direito impotildee ao inteacuterprete sempre em qualquer circunstacircncia o caminhar pelo percurso que
se projeta a partir dele ndash do texto ndash ateacute a Constituiccedilatildeo Um texto de direito isolado destacado desprendido do
sistema juriacutedico natildeo expressa significado normativo algumrdquo GRAU Eros Roberto Ensaio e Discurso sobre a
InterpretaccedilatildeoAplicaccedilatildeo do Direito p 44 14
EMENTA CONSTITUCIONAL ADMINISTRATIVO SERVIDOR PUacuteBLICO PROVENTOS E
VENCIMENTOS ACUMULACcedilAtildeO CF art 37 XVI XVII
I A acumulaccedilatildeo de proventos e vencimentos somente eacute permitida quando se tratar de cargos funccedilotildees ou
empregos acumulaacuteveis na atividade na forma permitida na constituiccedilatildeo CF art 37 XVI XVII art 95
paraacutegrafo uacutenico I Na vigecircncia da Constituiccedilatildeo de 1946 art 185 que continha norma igual a que esta inscrita no
art 37 XVI CF88 a jurisprudecircncia do Supremo Tribunal Federal era no sentido da impossibilidade de
acumulaccedilatildeo de proventos com vencimentos salvo se os cargos de que decorrem essas remuneraccedilotildees fossem
acumulaacuteveis
II - Precedentes do STF- re 81729-SP ERE 68480 MS 19902 RE 77-237-SP RE 76241 -R J
III - RE conhecido e provido DJU de 310395 paacuteg 7779 Disponiacutevel em
lthttpstfjusbrportaljurisprudencialistarJurisprudenciaasps1=28RE242ESCLA2E+E+1632042E
NUME2E29+OU+28RE2EACMS2E+ADJ2+1632042EACMS2E29ampbase=baseAcordaosgt
Acesso em 31 jan 2011
10
julgamento da ADI 1770 tanto eacute que o Ministro Joaquim Barbosa em seu relatoacuterio
consignou
ldquoAo menos desde o julgamento do RE 163204 (rel min Carlos Velloso) a corte
tem decidido jaacute depois do advento da Constituiccedilatildeo de 1988 que eacute vedada a
acumulaccedilatildeo de proventos de aposentadoria com vencimentos a natildeo ser nos casos
excepcionalmente previstos no art 37 XVI e XVII da Carta Eacute preciso lembrar que
a rationale em que se baseou o Pleno partiu do pressuposto de que a vedaccedilatildeo de
acumulaccedilatildeo tambeacutem se aplica aos empregados de empresas puacuteblicas e sociedades
de economia mista ndash daiacute por que a expliacutecita referecircncia na ementa do julgado ao
inciso XVII do art 37 Vale lembrar que o entendimento que o entendimento do
Tribunal foi confirmado com o advento da Emenda Constitucional nordm 20 que
taxativamente vedou o tipo de acumulaccedilatildeo ora em questatildeo ao acrescentar o sect10ordm
ao art 37 da Carta de 1988 sem contar os reiterados pronunciamentos da Casa
no mesmo sentido (cf vg RE 463028 rel min Ellen Gracie Segunda Turma AI
484756-AGR rel min Carlos Velloso Segunda Turma ADI 1328 relmin Ellen
Gracie RE 141376 rel min Neacuteri da Silveira Segunda Turma e RE 197699 rel
Min Marco Aureacutelio)rdquo15
(grifos nossos)
Na verdade o reconhecimento da estabilidade prevista no artigo 41 da CF por
aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST ao empregado puacuteblico apoacutes sua aposentadoria
espontacircnea levaraacute a inaplicabilidade da regra da inacumulabilidade de vencimentossalaacuterios
com proventos de inatividade em situaccedilatildeo absolutamente contraacuteria a assentada na proacutepria ADI
1770 que ao declarar inconstitucional o sect1ordm do artigo 453 da CLT e firmar o entendimento
de que a aposentadoria espontacircnea natildeo extingue o contrato de trabalho teve como um de seus
fundamentos justamente a vedaccedilatildeo de uma possiacutevel e eventual acumulaccedilatildeo nesse sentido
vejamos destaque da ementa
[] Eacute inconstitucional o sect 1ordm do art 453 da CLT com a redaccedilatildeo dada pela Lei
95281997 quer porque permite como regra a acumulaccedilatildeo de proventos e
vencimentos - vedada pela jurisprudecircncia do Supremo Tribunal Federal - quer
porque se funda na ideacuteia de que a aposentadoria espontacircnea rompe o viacutenculo
empregatiacutecio Pedido natildeo conhecido quanto ao art 11 e paraacutegrafos da Lei nordm
95281997 Accedilatildeo conhecida quanto ao sect 1ordm do art 453 da Consolidaccedilatildeo das Leis do
Trabalho na redaccedilatildeo dada pelo art 3ordm da mesma Lei 95281997 para declarar sua
inconstitucionalidade 16
(grifos nossos)
Logo tendo a proacutepria decisatildeo do Supremo Tribunal Federal na ADI 1770 partido
do pressuposto de que a vedaccedilatildeo de acumulaccedilatildeo prevista no artigo 37 XVI e XVII da CF
15
STF Tribunal Pleno ADI 1770DF Rel Ministro Joaquim Barbosa mv j 11102006 DJ 01122006 p
00065 RB v 19 n 518 2007 p 20-23 LEXSTF v 29 n 339 2007 p 74-87
Disponiacutevel em lthttpstfjusbrportaljurisprudencialistarJurisprudenciaasps1=28ADI
242ESCLA2E+E+17702ENUME2E29+OU+28ADI2EACMS2E+ADJ2+17702EACMS2E
29ampbase=baseAcordaosgt Acesso em 31 jan 2011 16
STF Tribunal Pleno ADI 1770DF Rel Ministro Joaquim Barbosa mv j 11102006 DJ 01122006 p
00065 RB v 19 n 518 2007 p 20-23 LEXSTF v 29 n 339 2007 p 74-87
11
tambeacutem se aplica aos empregados puacuteblicos aposentados pelo Regime Geral de Previdecircncia
Social a sua aposentadoria deve ser considerada como causa impeditiva da continuidade do
contrato de trabalho com a Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta autaacuterquica e fundacional sob pena
de violaccedilatildeo aos dispositivos constitucionais apontados e inobservacircncia a sua decisatildeo
vinculante
Conveacutem destacar que alguns Tribunais Regionais atentos a tais obstaacuteculos
constitucionais e fazendo uma melhor leitura das decisotildees da Suprema Corte jaacute tecircm apontado
nessa direccedilatildeo como se pode verificar dos julgados abaixo
Ante a impossibilidade de acumulaccedilatildeo de proventos com vencimentos e salaacuterios
salvo nas exceccedilotildees do art 37 XVI da CF a consequumlecircncia loacutegica eacute que a
aposentadoria espontacircnea dos servidores da administraccedilatildeo puacuteblica direta autaacuterquica
e fundacional e dos empregados de empresas puacuteblicas e sociedades de economia
mista extingue automaticamente o contrato de trabalho Dou provimento ao recurso
da reclamada17
Recurso ordinaacuterio Servidores puacuteblicos Vedaccedilatildeo constitucional de acumulaccedilatildeo de
proventos de aposentadoria com vencimentos Mesmo em relaccedilatildeo aos servidores
puacuteblicos a simples aposentadoria natildeo implica em automaacutetica rescisatildeo do contrato de
trabalho com empresas puacuteblicas sociedades de economia mista ou fundaccedilotildees
puacuteblicas haja vista a ADI 1770-4 julgada pelo STF que declarou a
inconstitucionalidade do paraacutegrafo 1ordm do art 453 da CLT Contudo natildeo eacute permitida
a manutenccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio do servidor puacuteblico celetista que se
aposentou haja vista a vedaccedilatildeo constitucional de acumulaccedilatildeo de proventos de
aposentadoria com vencimentos conforme paraacutegrafo 10 do art 37 da CF
excetuando-se a hipoacutetese do inciso XVI do art 37 da CF e art 11 da Emenda
Constitucional nordm 201998 Impende observar que a proibiccedilatildeo de acumulaccedilatildeo atinge
tambeacutem os ocupantes de empregos puacuteblicos como eacute o caso da reclamante
Entretanto eacute importante salientar que a aposentadoria natildeo implica em extinccedilatildeo
automaacutetica do contrato de trabalho Por isso cabe ao ente da Administraccedilatildeo Puacuteblica
dispensar o empregado puacuteblico que se aposentou pagando-lhe todos os consectaacuterios
legais proacuteprios da dispensa sem justa causa Natildeo haacute pois como se declarar a
nulidade da demissatildeo da autora a qual natildeo faz jus agrave reintegraccedilatildeo ao emprego diante
da vedaccedilatildeo constitucional de acumulaccedilatildeo de proventos de aposentadoria com
vencimentos mesmo porque natildeo se enquadra nas exceccedilotildees previstas no inciso XVI
do art 37 da CF e art 11 da Emenda Constitucional nordm 20199818
EMPREGADO PUacuteBLICO MANUTENCcedilAtildeO DO EMPREGO ACUMULACcedilAtildeO
DE PROVENTOS E VENCIMENTOS VEDACcedilAtildeO CONSTITUCIONAL 19
Servidor Puacuteblico da administraccedilatildeo indireta (Fundaccedilatildeo Puacuteblica) Cumulaccedilatildeo de
proventos de aposentadoria com os vencimentos da ativa Inadmissibilidade
Reintegraccedilatildeo indevida A cumulaccedilatildeo de proventos de aposentadoria com os
17
TRT 2ordf Regiatildeo RO 01749-2008-014-02-00-1 Ac nordm 20100118911 Rel Des Benedito Valentini 12ordf
Turma vu j 25022010 DJSP 03032010 Disponiacutevel em lthttptrtconstrtspjusbrdwpconsultasacordaos
consacordaos_turmas_htmphpid=20100225_20090906645_rhtmgt Acesso em 09 jul 2010 18
TRT 2ordf Regiatildeo RO 00637-2008-010-02-00-8 Ac nordm 20090200386 Rel Des Marcelo Freire Gonccedilalves 12ordf
Turma vu j 19032009 DJSP 03042009 Disponiacutevel em lthttptrtconstrtspjusbrdwpconsultas
acordaosconsacordaos_turmas_htmphpid=20100513_20090232180_rhtmgt Acesso em 09 jul 2010 19
TRT 12ordf Regiatildeo RO 07286200803612004 Rel Juiacuteza Maria Aparecida Caitano 4ordf Cacircmara mv DJSC
23102009 Disponiacutevel em lt httpconsultastrt12jusbrSAP2DocumentoListardopid
Doc=104427ampplocalConexao=sap2ampptipo=PDFgt Acesso em 21112010
12
vencimentos da ativa eacute vedada pela Constituiccedilatildeo Federal (art 37 paraacutegrafo 10)
ressalvadas as exceccedilotildees nela previstas Precedentes do E Supremo Tribunal Federal
(julgamento definitivo da ADin 1770 e RE 163204-6-Satildeo Paulo) Reintegraccedilatildeo que
se afasta 20
O proacuteprio Tribunal Superior do Trabalho tambeacutem jaacute se manifestou nesse sentido
quando afastando da condenaccedilatildeo a ordem de reintegraccedilatildeo de empregado puacuteblico de
autarquia estadual reconheceu expressamente a impossibilidade de cumulaccedilatildeo entre
proventos de aposentadoria e salaacuterio por aplicaccedilatildeo dos dispositivos constitucionais em
anaacutelise21
vejamos
Recurso de revista Aposentadoria espontacircnea Servidor puacuteblico regido pela CLT
Autarquia Efeitos Reintegraccedilatildeo Proibiccedilatildeo de acumulaccedilatildeo de proventos e
vencimentos O E Supremo Tribunal Federal por ocasiatildeo do julgamento da ADI nordm
1770-4DF em 111006 ao declarar a inconstitucionalidade do sect 1ordm do art 453 da
CLT com a redaccedilatildeo dada pela Lei nordm 95281997 e firmar o entendimento de que a
aposentadoria espontacircnea por si soacute natildeo eacute causa de extinccedilatildeo do contrato de trabalho
ressalvou que a permanecircncia no emprego dos empregados de autarquias fundaccedilotildees
empresas puacuteblicas e sociedades de economia mista estaacute condicionada agrave observacircncia
da proibiccedilatildeo de acumulaccedilatildeo de proventos e vencimentos nos termos do artigo 37 sect
10 da Constituiccedilatildeo Federal Isto porque conforme pacificado por aquela c Corte
referida acumulaccedilatildeo somente seria possiacutevel quando se tratar de cargos funccedilotildees ou
empregos acumulaacuteveis na atividade nos termos em que disciplinado nos incisos
XVI e XVII do artigo 37 da Constituiccedilatildeo Federal Recurso de revista conhecido e
provido22
Portanto ante os obstaacuteculos constitucionais apontados que impedem a percepccedilatildeo
cumulativa de vencimentos e proventos a aposentadoria espontacircnea deve ser considerada
como causa impeditiva da continuidade no emprego puacuteblico o que consequentemente impotildee
o afastamento da aplicabilidade da Suacutemula 390 I do TST nessa hipoacutetese
20
TRT 2ordf Regiatildeo RO 03571-2006-086-02-00-5 Ac n 20090662908 Rel Des Rosa Maria Zuccaro 2ordf Turma
vu j 29072009 DJSP 01092009 Disponiacutevel em lthttpwwwtrt02govbr 8035020090662908htmlgt
Acesso em 09 jul 2010 21
Registre-se ainda que o Tribunal Superior do Trabalho considerando que o Supremo Tribunal Federal
reconheceu a repercussatildeo geral da questatildeo e que jaacute foram selecionados processos representativos da controveacutersia
(AI 719918 AI 730127 AI 749207 AI 749276 AI 756901 Disponiacutevel em
lthttpwwwstfjusbrportalcmsverTextoaspservico=jurisprudenciaRepercussaoGeralRepresentativogt
Acesso em 14 jul 2011) ateacute o pronunciamento definitivo da Suprema Corte com fulcro no artigo 543-B sect 1ordm
do CPC tem sobrestados todos os recursos interpostos com o tema ldquoaposentadoria espontacircnea ndash empregado
puacuteblico ndash acumulaccedilatildeo ndash proventos ndash vencimentosrdquo
(cf TST AIRR 95540-2520055020065) A nossa
expectativa eacute que a questatildeo seja apreciada sob a oacutetica constitucional ora proposta atentando-se as peculiaridades
do regime publicista da Administraccedilatildeo Puacuteblica portanto fora da vala comum das relaccedilotildees privadas como em
regra vem sendo enfrentada pela Justiccedila do Trabalho reconhecendo-se em outras palavras a tese aqui exposta 22
TST RR 183840-2120085020044 Rel Des Aloysio Correcirca da Veiga 06ordf Turma vu j 07122010
DJET 16122010 Disponiacutevel em lthttpaplicacao5tstjusbrconsultaunificada2
inteiroTeordoaction=printInteiroTeoramphighlight=trueampnumeroFormatado=RR-183840-2120085020044
ampbase=acordaoampnumProcInt=137234ampanoProcInt=2010ampdata Publicacao=17122010 070000ampquery=gt
Acesso em 30 jun 2011
13
42 Congruecircncia hermenecircutica
O segundo argumento que trazemos para a inaplicabilidade da Suacutemula nessa
hipoacutetese eacute que a aposentadoria espontacircnea do empregado puacuteblico altera as circunstacircncias
faacuteticas pressupostas pelo artigo 41 da CF impedindo sua subsunccedilatildeo sendo que eventual
aplicaccedilatildeo geraria uma incongruecircncia hermenecircutica jaacute que o beneficiaacuterio original da norma na
mesma condiccedilatildeo ou situaccedilatildeo do empregado puacuteblico natildeo deteacutem a garantia que a ele estaacute sendo
reconhecida extensivamente
Teleologicamente a aposentadoria eacute ato incompatiacutevel com a continuidade laboral
jaacute que como destaca Sergio Pinto Martins ldquosignifica retirar-se aos seus aposentos deixar de
trabalhar ficar em casardquo 23
sugerindo de plano o fim da estabilidade ateacute por presunccedilatildeo
faacutetica
Credita-se como premissa da alteraccedilatildeo faacutetica justamente a aposentadoria
espontacircnea do empregado puacuteblico que revela uma circunstacircncia bem diversa da estabilidade
adquirida com a implementaccedilatildeo dos requisitos previstos no artigo 41 da CF
Isso porque se nesse primeiro momento o empregado puacuteblico com a estabilidade
busca o cumprimento do contrato de trabalho que na verdade foi um dos principais objetivos
do constituinte originaacuterio ao proteger a relaccedilatildeo de emprego contra despedida arbitraacuteria ou sem
justa causa [art 7ordm I da CF] - talvez a mais importante garantia da estabilidade e sem
duacutevidas o que mais interessa ao empregado puacuteblico pois propiciaraacute alcanccedilar sua
aposentadoria - no segundo momento ele jaacute a conseguiu uma vez que a aposentadoria
espontacircnea em vista dos requisitos legais para sua concessatildeo e da possibilidade de
levantamento de todos os valores depositados na conta vinculada do FGTS pressupotildee o
integral cumprimento do contrato de trabalho
Uma vez aposentado e assegurado ao empregado puacuteblico uma remuneraccedilatildeo
mensal independentemente da continuidade ou natildeo do contrato de trabalho essecircncia da
estabilidade natildeo haacute mais razotildees para que essa seja reconhecida e por consequecircncia aplicada
a Suacutemula 390 I do TST
23
MARTINS Sergio Pinto Curso de Direito do Trabalho p 333
14
Tanto eacute que o servidor puacuteblico estatutaacuterio inegavelmente beneficiaacuterio original da
garantia da norma prevista no artigo 41 da CF ateacute pela redaccedilatildeo do dispositivo que menciona
ldquocargo puacuteblicordquo tem como termo final de sua estabilidade a aposentadoria pois com ela
opera-se de pleno direito e automaticamente a vacacircncia do cargo ateacute entatildeo ocupado
consoante o artigo 33 VII da Lei nordm 81121990 [Regime Juriacutedico Uacutenico dos Servidores
Puacuteblicos Civis Federais] de repeticcedilatildeo comum nos Estatutos Estaduais24
que dispotildee
Artigo 33 - A vacacircncia do cargo puacuteblico decorreraacute de
[]
VII - aposentadoria
Dentro desse contexto necessaacuterio ir aleacutem pois se se o servidor puacuteblico
estatutaacuterio repita-se beneficiaacuterio original da estabilidade constitucional que acabou sendo
reconhecida ao empregado puacuteblico por uma interpretaccedilatildeo extensiva acolhida pela Suacutemula
390 I do TST quando de sua aposentadoria natildeo mais a deteacutem natildeo haacute como tal estabilidade
ser reconhecida ao empregado puacuteblico nessa mesma hipoacutetese sob pena de conferir maior
benefiacutecio a esse uacuteltimo do que ao beneficiaacuterio original o que hermeneuticamente seria
absolutamente incongruente
Natildeo eacute possiacutevel que um benefiacutecio vantagem ou garantia reconhecido a partir da
interpretaccedilatildeo extensiva de determinada norma constitucional adquira uma autonomia tal que
passe a ser aplicado em uma situaccedilatildeo faacutetica que sua interpretaccedilatildeo ordinaacuteria natildeo comporta A
interpretaccedilatildeo extensiva de norma beneacutefica sempre deve estar condicionada a sua aplicaccedilatildeo
ordinaacuteria e mais como bem lembra o artigo 114 do CC as normas beneacuteficas devem ser
interpretadas restritivamente25
-26
24
Destacamos que no acircmbito do Estado de Satildeo Paulo a Lei Complementar Estadual nordm 180 de 12 de maio de
1978 que instituiu o Sistema de Administraccedilatildeo de Pessoal da Administraccedilatildeo Puacuteblica do Estado de Satildeo Paulo e
suas Autarquias em seu artigo 59 previu expressamente a vacacircncia em decorrecircncia da aposentadoria sendo tal
norma aplicada aos empregados puacuteblicos por forccedila do artigo 205 que abarcou os servidores admitidos nos termos
da legislaccedilatildeo trabalhista vejamos
Artigo 1ordm - Esta lei complementar institui o Sistema de Administraccedilatildeo de Pessoal relativo aos funcionaacuterios
puacuteblicos civis e servidores da Administraccedilatildeo Centralizada e das Autarquias do Estado
Art 205 ndash Para fins desta lei complementar passam a ser considerados servidores
I ndash os admitidos em caraacuteter temporaacuterio nos termos do artigo 1ordm da lei nordm 500 de 13 de novembro de 1974
II ndash os atuais extranumeraacuterios
III ndash os atuais funcionaacuterios interinos
IV ndash os servidores admitidos nos termos da legislaccedilatildeo trabalhista
Artigo 59 - A vacacircncia da funccedilatildeo-atividade decorreraacute de
[]
IV - aposentadoria 25
Coacutedigo Civil Art 114 As normas beneacuteficas devem ser interpretadas restritivamente
15
Essa cautela eacute importante e deve ser observada pelo interprete para se evitar que
uma interpretaccedilatildeo extensiva desvirtue o sistema que a norma em anaacutelise integra gerando uma
nova vantagem que sequer eacute prevista no ordenamento juriacutedico extrapolando a intenccedilatildeo do
legislador O reconhecimento da estabilidade apoacutes a aposentadoria espontacircnea do empregado
puacuteblico eacute um exemplo de sobreposiccedilatildeo de benefiacutecios assegura-se todos os benefiacutecios
inerentes aos servidores celetistas [FGTS seguro desemprego etc] e mais um outro
[estabilidade] inclusive em condiccedilatildeo melhor que a dos servidores estatutaacuterios [que apoacutes a
aposentadoria a perdem ante a vacacircncia do cargo] na verdade tal fato acaba por dar origem
um regime juriacutedico hibrido soacute com benefiacutecios que natildeo foi previsto por lei
Assim tambeacutem por essa oacutetica necessaacuterio reconhecer a impossibilidade de
aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST pois a aposentadoria espontacircnea tem o condatildeo de alterar
as circunstacircncias faacuteticas pressupostas que permitiriam a subsunccedilatildeo do artigo 41 da CF
gerando eventual aplicaccedilatildeo uma incongruecircncia hermenecircutica jaacute que conferiria
extensivamente uma garantia ao empregado puacuteblico natildeo assegurada ao beneficiaacuterio original
da norma
43 Interesse puacuteblico eficiecircncia administrativa e resultados sociais
Como uacuteltimo argumento mas natildeo exaustivo para a impossibilidade de aplicaccedilatildeo
da Suacutemula 390 I do TST para os empregados puacuteblicos aposentados espontaneamente ateacute
em vista do tema central desse Congresso temos que eventual manutenccedilatildeo do servidor no
emprego puacuteblico nessa hipoacutetese cria uma situaccedilatildeo absurda que natildeo atende ao interesse
puacuteblico por contribuir negativamente para a eficiecircncia administrativa e a obtenccedilatildeo de
resultados sociais
26
Jaacute advertia Paulo Bonavides ldquoA interpretaccedilatildeo de todas as normas constitucionais vem portanto regida
basicamente pelo criteacuterio valorativo extraiacutedo da natureza mesma do sistema Faz-se assim suspeita ou falha
toda anaacutelise interpretativa de normas constitucionais tomadas insuladamente agrave margem do amplo contexto que
deriva do sistema constitucional De modo que nenhuma liberdade ou direito nenhum norma de organizaccedilatildeo ou
construccedilatildeo do Estado seraacute idocircnea fora dos cacircnones da interpretaccedilatildeo sistemaacutetica uacutenica apta a iluminar a
regra constitucional em todas as suas possiacuteveis dimensotildees de sentido para exprimir-lhe corretamente o alcance
e grau de eficaacuteciardquo Bonavides Paulo Curso de Direito Constitucional p 131
16
O reconhecimento da estabilidade prevista no artigo 41 da CF apoacutes a
aposentadoria espontacircnea com a aplicaccedilatildeo da respectiva suacutemula impotildee a Administraccedilatildeo
Puacuteblica uma vinculaccedilatildeo com seus empregados puacuteblicos por toda sua vida hipoacutetese natildeo
prevista em nenhuma norma da legislaccedilatildeo trabalhista e mais em situaccedilatildeo muito mais
vantajosa do que a dos funcionaacuterios puacuteblicos [estatutaacuterios] jaacute que para esses como
expusemos a aposentadoria implica necessariamente a vacacircncia de seu cargo puacuteblico e a
extinccedilatildeo da relaccedilatildeo juriacutedica criando-se uma nova forma de vitaliciedade natildeo prevista na
Constituiccedilatildeo Federal27
Essa situaccedilatildeo absurda traz inuacutemeras consequecircncias sobretudo econocircmicas
financeiras e sociais Destacaremos 03 que por influiacuterem no funcionamento da Administraccedilatildeo
Puacuteblica no desenvolvimento das atividades administrativas e no mercado de trabalho
contribuem negativamente para eficiecircncia administrativa e a obtenccedilatildeo de resultados sociais
deixando claro que a aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST tambeacutem natildeo atende ao interesse
puacuteblico Vejamos
27
Na hipoacutetese da tese ora proposta ser superada partindo-se da premissa que por forccedila do proacuteprio artigo 41 da
CF ficaria afastada a aplicaccedilatildeo do artigo 51 da Lei nordm 821391 que prevecirc a aposentadoria compulsoacuteria
requerida pelo empregador o proacuteximo limite a ser colocado para a aplicaccedilatildeo da Suacutemula nordm 390 I do TST seria
a aposentadoria compulsoacuteria prevista no inciso II do sect1ordm do artigo 40 da CF Nesse ponto algumas decisotildees
recentes do Tribunal Superior do Trabalho indicam que deveraacute prevalecer o entendimento de que o inciso II do
sect1ordm do artigo 40 da Constituiccedilatildeo Federal deve ser aplicado tambeacutem aos empregados puacuteblicos o que por via de
consequecircncia acaba tambeacutem por reforccedilar a presente tese Vejamos Agravo de instrumento Recurso de revista
Impossibilidade de reconhecimento de viacutenculo empregatiacutecio com o ente puacuteblico (municiacutepio de Satildeo Paulo) apoacutes a
aposentadoria compulsoacuteria A aposentadoria compulsoacuteria do servidor puacuteblico estatutaacuterio ou do servidor regido
pela CLT inclusive os empregados dos demais entes estatais (empresas puacuteblicas sociedades de economia mista
etc) extingue automaticamente seu viacutenculo juriacutedico estatutaacuterio ou empregatiacutecio com a respectiva entidade
estatal por forccedila de comando constitucional inarredaacutevel Eacute que a Constituiccedilatildeo consagrando os princiacutepios da
impessoalidade da moralidade e da eficiecircncia na administraccedilatildeo puacuteblica (caput do art 37 da CF) aleacutem da
democratizaccedilatildeo ampla do acesso aos cargos empregos e funccedilotildees puacuteblicas (art 37 I e II da CF) proiacutebe enfaacutetica
e expressamente a acumulaccedilatildeo remunerada de tais cargos empregos e funccedilotildees puacuteblicas (art 37 XVI e XVII da
CF) salvo restritas exceccedilotildees (art 37 XVI a b e c e sect 10 da CF) Esta proibiccedilatildeo agrave acumulaccedilatildeo estende-se de
modo expresso agrave -percepccedilatildeo simultacircnea de proventos de aposentadoria () com a remuneraccedilatildeo de cargo
emprego ou funccedilatildeo puacuteblica- (sect 10 do art 37 da CF) Por decorrecircncia loacutegica para que natildeo haja a rejeitada
acumulaccedilatildeo natildeo eacute possiacutevel a continuidade do viacutenculo do servidor estatutaacuterio ou do celetista tatildeo logo consumada
sua aposentadoria compulsoacuteria Registre-se que o jubilamento compulsoacuterio apoacutes os 70 anos hipoacutetese dos autos
natildeo se confunde com a aposentadoria voluntaacuteria por tempo de contribuiccedilatildeo (antigo tempo de serviccedilo) a qual
pode ocorrer muito antes dos 70 anos esta sim natildeo importando na extinccedilatildeo do contrato segundo jurisprudecircncia
do STF Estender regras criteacuterios e efeitos da modalidade voluntaacuteria de jubilaccedilatildeo para a modalidade
compulsoacuteria em afronta a diversas regras constitucionais enfaacuteticas natildeo eacute viaacutevel do ponto de vista juriacutedico
Agravo de instrumento desprovido (TST AIRR 94840-1920035020033 Rel Mauricio Godinho Delgado 6ordf
Turma vu j 23062010 DEJT 28062010 Disponiacutevel em lthttpaplicacao 2tstjusbrconsultaunificada2gt
Acessado em 09 jul 2010 No mesmo sentido TST RR 36440-1020075020053 Rel Min Mauricio Godinho
Delgado 6ordf Turma vu j 07042010 DEJT 16042010 Disponiacutevel em lthttpaplicacao2
tstjusbrconsultaunificada2gt Acessado em 09 jul 2010)
17
i) Estiacutemulo agrave aposentadoria precoce dos empregados puacuteblicos
Essa primeira consequecircncia eacute bastante oacutebvia e tem se observado cada dia com
mais frequecircncia entre os empregados puacuteblicos que partindo da premissa de que mesmo
aposentados espontaneamente poderatildeo continuar trabalhando para a Administraccedilatildeo Puacuteblica
ante a aplicaccedilatildeo extensiva da Suacutemula 390 I do TST veem na aposentadoria precoce uma
forma eficaz de aumentar seus rendimentos mensais jaacute que perceberatildeo cumulativamente a
aposentadoria do oacutergatildeo de previdecircncia oficial e sua remuneraccedilatildeo mensal
A aposentadoria precoce contudo eacute um dos principais vilotildees do INSS pois com
o aumento da expectativa de vida dos brasileiros e consequentemente a necessidade de arcar
por mais tempo com os custos da aposentadoria de seus beneficiaacuterios o quanto antes iniciar o
seu pagamento maior seraacute o gasto acentuando o desequiliacutebrio do sistema atuarial e o deacuteficit
anual
Ainda verifica-se que tal orientaccedilatildeo vai de encontro aos esforccedilos legislativos para
o desestiacutemulo justamente da aposentadoria precoce que teve no fator previdenciaacuterio
sempre em discussatildeo o seu principal agente
Dentro desse contexto verifica-se que o reconhecimento da estabilidade nessa
hipoacutetese natildeo atende ao interesse puacuteblico uma vez que prejudica a sociedade que ao final eacute
quem arca com o deacuteficit e os prejuiacutezos da seguridade social
ii) Estagnaccedilatildeo na Administraccedilatildeo Puacuteblica
Outra consequecircncia menos oacutebvia e que deve ser analisada com cautela para
evitar uma conclusatildeo equivocada eacute que a impossibilidade do rompimento do viacutenculo
contratual no momento da aposentadoria do empregado puacuteblico acaba alimentando um ciclo
de estagnaccedilatildeo na Administraccedilatildeo Puacuteblica
Ao se impor para Administraccedilatildeo Puacuteblica a estabilidade de um empregado puacuteblico
apoacutes sua aposentadoria espontacircnea posterga-se a renovaccedilatildeo da matildeo-de-obra fechando as
portas para novos servidores que em regra ingressam no serviccedilo puacuteblico trazendo novas
18
ideias cultura e atitudes A postergaccedilatildeo da renovaccedilatildeo de matildeo-de-obra acaba propagando
antigas praacuteticas e rotinas viciadas que traz desestiacutemulo reduzindo a produtividade tornando
a Administraccedilatildeo Puacuteblica mais suscetiacutevel aos problemas decorrentes do desgaste de sua matildeo-
de-obra e menos sensiacutevel aos pleitos dos servidores o que traz desestiacutemulo e reduz a
produtividade num ciclo infinito
Produtividade e eficiecircncia caminham juntas uma Administraccedilatildeo Puacuteblica menos
produtiva eacute menos eficiente o que prejudica toda a populaccedilatildeo que eacute a beneficiaacuteria das
atividades administrativas natildeo atendendo pois ao interesse puacuteblico aleacutem de princiacutepio
constitucional [art 37 caput CF]
iii) Natildeo abertura de novas vagas de trabalho na Administraccedilatildeo Puacuteblica
Essa talvez seja a consequecircncia mais contrastante do reconhecimento da
estabilidade do empregado puacuteblico apoacutes sua aposentadoria pois revela uma atitude egoiacutesta
prestigiando-se um interesse econocircmico individual em detrimento da obtenccedilatildeo de um
resultado social relevante consistente na abertura desse mercado de trabalho para a
coletividade
A pretensatildeo individual aqui natildeo eacute assegurar o caraacuteter alimentar da retribuiccedilatildeo
mensal pela contraprestaccedilatildeo de serviccedilo pois esse jaacute se obteve com a aposentadoria mas
assegurar um aumento de renda com o recebimento cumulativo dessas duas vantagens
pecuniaacuterias em prejuiacutezo de um nuacutemero indeterminado de pessoas que em regra natildeo possuem
nenhuma das duas
A natildeo abertura de novas vagas sem duacutevidas acaba por prejudicar de forma direta
e indireta toda a sociedade mas de sobremaneira a populaccedilatildeo mais jovem jaacute que o concurso
puacuteblico tem se mostrado ser a forma mais democraacutetica e procurada por milhotildees de pessoas
sem experiecircncia para ter acesso ao seu primeiro emprego
A diminuiccedilatildeo de oferta de vagas no setor puacuteblico contribui para desequilibrar o
mercado de trabalho e para o desemprego trazendo seacuterias consequecircncias econocircmicas e sociais
que atingem toda a sociedade o que natildeo atende ao interesse puacuteblico
19
Natildeo poderia ser mais oportuno que finalizar transcrevendo trecho do voto
divergente do Ministro Marco Aureacutelio no julgamento da ADI 1721 que demonstrando
preocupaccedilatildeo com essa questatildeo assentava natildeo haver conflito do sect2ordm do artigo 453 da CLT
com a Constituiccedilatildeo Federal o que em nosso entender deveria ter prevalecido na Suprema
Corte vejamos
Se percebermos o todo desses preceitos vamos ver que eles partem de duas
premissas A primeira de que o veio de ouro natildeo eacute inesgotaacutevel A segunda de que o
mercado de trabalho eacute desequilibrado com oferta excessiva de matildeo-de-obra e
escassez de empregos jaacute que estamos recebendo ainda forccedila jovem ndash pessoas com
vinte anos ndash e que precisamos por ano para atendecirc-la de cerca de um milhatildeo e
duzentos mil empregos
Ante ateacute mesmo a situaccedilatildeo concreta da Previdecircncia Social natildeo consigo concluir que
esses dispositivos natildeo satildeo razoaacuteveis porque teria imensa dificuldade em assentar o
conflito frontal com algum preceito da Carta de 1988 Aliaacutes o que estaacute na
Consolidaccedilatildeo das Leis do Trabalho encontra ressonacircncia na relaccedilatildeo contratual
decorrente da Lei nordm 811290 a revelar que com a aposentadoria do servidor ndash natildeo
do empregado regido pela CLT ndash haacute a vacacircncia do cargo puacuteblico e a extinccedilatildeo da
relaccedilatildeo juriacutedica Seraacute que aqui tambeacutem se trata de um dispositivo inconstitucional o
inciso VII do artigo 33 da Lei nordm 811290 Ao meu ver natildeo No caso a disciplina
visa justamente a inibir aposentadoria que pode ser tida como precoce
[]
De qualquer modo numa reflexatildeo maior considerado o agravamento do mercado
da situaccedilatildeo da Previdecircncia Social assento que natildeo tem o conflito do sect2ordm em
comento com a Constituiccedilatildeo Federal
Julgo improcedente o pedido formulado28
Logo tambeacutem sob a perspectiva do interesse puacuteblico ateacute para prestigiar a
eficiecircncia administrativa e incentivar a obtenccedilatildeo de resultados sociais impotildee-se que a
aposentadoria espontacircnea seja reconhecida como fator impeditivo para a aplicaccedilatildeo da Suacutemula
390 I do TST
5 Conclusatildeo
1 - A questatildeo objeto da presente tese surge apoacutes o julgamento das ADIs 1721 e 1770 pelo
Supremo Tribunal Federal que declarou inconstitucional os sectsect 1ordm e 2ordm do artigo 453 da CLT
firmando em sentido diametralmente oposto ao jaacute pacificado do Tribunal Superior do
Trabalho o entendimento de que a aposentadoria espontacircnea natildeo extingue o contrato de
trabalho
28
STF Tribunal Pleno ADI 1721DF Rel Ministro Carlos Brito mv j 11102006 DJ 29062007 p 00020
RTJ vol 00201-03 p 00885 LEXSTF v 29 nordm 345 2007 p 35-52 Disponiacutevel em lthttpredirstfjusbr
paginadorpaginadorjspdocTP=ACampdocID=469598gt Acesso em 31 jan 2011
20
2 ndash As decisotildees das ADIs 1721 e 1770 natildeo foram positivas talvez por natildeo ser um Tribunal
especializado em mateacuteria trabalhista o Supremo Tribunal Federal com exceccedilatildeo do Ministro
Marco Aureacutelio que foi vencido na ADI 1721 e em parte na ADI 1770 natildeo tenha mensurado
bem a extensatildeo e as consequecircncias de sua decisatildeo trazendo dentre outras questotildees a ora
debatida
3 ndash O entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal culminou na inversatildeo do
posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho acerca dos efeitos da aposentadoria
espontacircnea no contrato de trabalho fazendo eclodir reclamaccedilotildees trabalhistas de empregados
puacuteblicos visando o reconhecimento da estabilidade prevista no artigo 41 da CF mesmo apoacutes
sua aposentadoria espontacircnea por aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST inclusive como
fundamento determinante de sua reintegraccedilatildeo dando iniacutecio a uma fase de inseguranccedila
juriacutedica
4 ndash Tal pretensatildeo todavia natildeo haacute como ser acolhida pois a aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do
TST para os empregados puacuteblicos apoacutes sua aposentadoria espontacircnea encontra obstaacuteculos na
Constituiccedilatildeo Federal revela uma incongruecircncia hermenecircutica e acaba contribuindo
negativamente para a eficiecircncia administrativa e para a obtenccedilatildeo de resultados sociais o que
natildeo atende ao interesse puacuteblico
5 ndash Sempre se deve ter como premissa que os empregados puacuteblicos embora contratados sob o
regime da legislaccedilatildeo trabalhista como subespeacutecie ou subcategoria de servidor puacuteblico
submetem-se as normas constitucionais inerentes ao regime publicista da Administraccedilatildeo
Puacuteblica que derrogam a legislaccedilatildeo trabalhista no que natildeo for compatiacutevel tornando necessaacuteria
a harmonizaccedilatildeo da garantia agrave estabilidade com os demais princiacutepios da Constituiccedilatildeo Federal
6 ndash Ainda que se entenda que a aposentadoria espontacircnea por si soacute natildeo extinga o contrato de
trabalho a impossibilidade de manter o empregado puacuteblico no mesmo cargoemprego
acumulando vencimentossalaacuterios de seu emprego com os proventosaposentadoria decorre
da irrestrita e singela aplicaccedilatildeo de norma constitucional prevista nos incisos XXVI e XXVII e
paraacutegrafo 10ordm todos do artigo 37 da CF
7 ndash O reconhecimento da estabilidade prevista no artigo 41 da CF por aplicaccedilatildeo da Suacutemula
390 I do TST ao empregado puacuteblico apoacutes sua aposentadoria espontacircnea levaraacute a
inobservacircncia da decisatildeo vinculante proferida na proacutepria ADI 1770 que ao declarar
inconstitucional o sect1ordm do artigo 453 da CLT e firmar o entendimento de que a aposentadoria
21
espontacircnea natildeo extingue o contrato de trabalho teve como um de seus fundamentos
justamente a vedaccedilatildeo de uma possiacutevel e eventual acumulaccedilatildeo nesse sentido
8 ndash Os obstaacuteculos constitucionais impostos pelo regime publicista da Administraccedilatildeo Puacuteblica
que impedem a percepccedilatildeo cumulativa de vencimentos e proventos torna a aposentadoria
espontacircnea do empregado puacuteblico fator impeditivo da continuidade no emprego puacuteblico o
que consequentemente impotildee o afastamento da aplicabilidade da Suacutemula 390 I do TST
nessa hipoacutetese
9 ndash A aposentadoria espontacircnea do empregado puacuteblico altera as circunstacircncias faacuteticas
pressupostas pelo artigo 41 da CF subtraindo as razotildees essenciais para o reconhecimento da
estabilidade o que impede a sua subsunccedilatildeo e afasta a aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST
10 ndash Natildeo eacute possiacutevel e hermeneuticamente seria absolutamente incongruente reconhecer a
estabilidade ao empregado puacuteblico apoacutes a sua aposentadoria espontacircnea se o servidor puacuteblico
estatutaacuterio beneficiaacuterio original da estabilidade constitucional que somente eacute reconhecida ao
empregado puacuteblico por uma interpretaccedilatildeo extensiva acolhida pela Suacutemula 390 I do TST
quando de sua aposentadoria natildeo mais a deteacutem jaacute que para esses a aposentadoria implica
necessariamente a vacacircncia do cargo
11 - O reconhecimento da estabilidade apoacutes a aposentadoria espontacircnea do empregado
puacuteblico na verdade acabaria dando origem um regime juriacutedico hibrido com sobreposiccedilatildeo de
benefiacutecios natildeo previstos por lei sendo-lhes assegurados os benefiacutecios inerentes aos
servidores celetistas [FGTS seguro desemprego etc] e mais um outro [estabilidade]
inclusive em condiccedilatildeo melhor que a dos servidores estatutaacuterios
12 - A alteraccedilatildeo das circunstacircncias faacuteticas pressupostas que permitiriam a subsunccedilatildeo do artigo
41 da CF e a incongruecircncia hermenecircutica gerada por conferir por uma garantia ao empregado
puacuteblico natildeo assegurada ao beneficiaacuterio original da norma [servidor estatutaacuterio] impotildee o
reconhecimento da impossibilidade de aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST sendo a
aposentadoria espontacircnea o fator impeditivo
13 - O reconhecimento da estabilidade prevista no artigo 41 da CF apoacutes a aposentadoria
espontacircnea com a aplicaccedilatildeo da respectiva suacutemula impotildee a Administraccedilatildeo Puacuteblica uma
vinculaccedilatildeo com seus empregados puacuteblicos por toda sua vida hipoacutetese natildeo prevista em
nenhuma norma da legislaccedilatildeo trabalhista criando uma espeacutecie de vitaliciedade natildeo prevista
22
na Constituiccedilatildeo Federal situaccedilatildeo absurda que traz inuacutemeras consequecircncias que deixam claro
que o interesse puacuteblico estaacute sendo desatendido
14 ndash Consequecircncia bastante oacutebvia eacute o estiacutemulo agrave aposentadoria precoce dos empregados
puacuteblicos a fim de que tenham um aumento imediato em seus rendimentos mensais jaacute que
perceberatildeo cumulativamente a aposentadoria do oacutergatildeo de previdecircncia oficial e sua
remuneraccedilatildeo mensal o que acentua o desequiliacutebrio do sistema atuarial e o deacuteficit anual do
INSS prejudicando a sociedade que ao final eacute quem arca com o deacuteficit da seguridade social
15 ndash Outra consequecircncia menos oacutebvia eacute que a impossibilidade do rompimento do viacutenculo
contratual no momento da aposentadoria do empregado puacuteblico acaba alimentando um ciclo
de estagnaccedilatildeo na Administraccedilatildeo Puacuteblica tornando-a menos produtiva logo menos eficiente
o que desatende a princiacutepio constitucional [art 37 caput CF] e prejudica a populaccedilatildeo que eacute a
beneficiaacuteria das atividades administrativas
16 - Consequecircncia de ordem social eacute o recrudescimento do mercado de trabalho com a natildeo
abertura de novas vagas no setor puacuteblico acentuando o desemprego o que prejudica de forma
direta e indireta toda a sociedade sobretudo a populaccedilatildeo mais jovem que vecirc nos concursos
puacuteblicos uma oportunidade de acesso ao primeiro emprego
17 ndash As consequecircncias geradas pela situaccedilatildeo absurda criada pelo reconhecimento da
estabilidade ao empregado puacuteblico nessa hipoacutetese tornam clara que sob a perspectiva do
interesse puacuteblico ateacute para prestigiar a eficiecircncia administrativa e incentivar a obtenccedilatildeo de
resultados sociais torna imperioso o reconhecimento de que a aposentadoria espontacircnea eacute
fator impeditivo para a aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST
18 - Considerando todos os argumentos trazidos na presente tese entendemos que restou
devidamente demonstrado que a aposentadoria espontacircnea do empregado puacuteblico eacute fator
impeditivo para aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST
19 - Assim todas as reclamaccedilotildees trabalhistas propostas contra a Administraccedilatildeo Puacuteblica direta
autaacuterquica e fundacional visando reintegraccedilatildeo de empregado puacuteblico aposentado
espontaneamente com fundamento na aplicaccedilatildeo de tal verbete devem ser julgadas
improcedentes a fim de se reafirmar a aplicaccedilatildeo dos obstaacuteculos constitucionais impedir uma
incongruecircncia hermenecircutica e o desatendimento do interesse puacuteblico com uma contribuiccedilatildeo
negativa para a eficiecircncia administrativa e para a obtenccedilatildeo de resultados sociais
10
julgamento da ADI 1770 tanto eacute que o Ministro Joaquim Barbosa em seu relatoacuterio
consignou
ldquoAo menos desde o julgamento do RE 163204 (rel min Carlos Velloso) a corte
tem decidido jaacute depois do advento da Constituiccedilatildeo de 1988 que eacute vedada a
acumulaccedilatildeo de proventos de aposentadoria com vencimentos a natildeo ser nos casos
excepcionalmente previstos no art 37 XVI e XVII da Carta Eacute preciso lembrar que
a rationale em que se baseou o Pleno partiu do pressuposto de que a vedaccedilatildeo de
acumulaccedilatildeo tambeacutem se aplica aos empregados de empresas puacuteblicas e sociedades
de economia mista ndash daiacute por que a expliacutecita referecircncia na ementa do julgado ao
inciso XVII do art 37 Vale lembrar que o entendimento que o entendimento do
Tribunal foi confirmado com o advento da Emenda Constitucional nordm 20 que
taxativamente vedou o tipo de acumulaccedilatildeo ora em questatildeo ao acrescentar o sect10ordm
ao art 37 da Carta de 1988 sem contar os reiterados pronunciamentos da Casa
no mesmo sentido (cf vg RE 463028 rel min Ellen Gracie Segunda Turma AI
484756-AGR rel min Carlos Velloso Segunda Turma ADI 1328 relmin Ellen
Gracie RE 141376 rel min Neacuteri da Silveira Segunda Turma e RE 197699 rel
Min Marco Aureacutelio)rdquo15
(grifos nossos)
Na verdade o reconhecimento da estabilidade prevista no artigo 41 da CF por
aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST ao empregado puacuteblico apoacutes sua aposentadoria
espontacircnea levaraacute a inaplicabilidade da regra da inacumulabilidade de vencimentossalaacuterios
com proventos de inatividade em situaccedilatildeo absolutamente contraacuteria a assentada na proacutepria ADI
1770 que ao declarar inconstitucional o sect1ordm do artigo 453 da CLT e firmar o entendimento
de que a aposentadoria espontacircnea natildeo extingue o contrato de trabalho teve como um de seus
fundamentos justamente a vedaccedilatildeo de uma possiacutevel e eventual acumulaccedilatildeo nesse sentido
vejamos destaque da ementa
[] Eacute inconstitucional o sect 1ordm do art 453 da CLT com a redaccedilatildeo dada pela Lei
95281997 quer porque permite como regra a acumulaccedilatildeo de proventos e
vencimentos - vedada pela jurisprudecircncia do Supremo Tribunal Federal - quer
porque se funda na ideacuteia de que a aposentadoria espontacircnea rompe o viacutenculo
empregatiacutecio Pedido natildeo conhecido quanto ao art 11 e paraacutegrafos da Lei nordm
95281997 Accedilatildeo conhecida quanto ao sect 1ordm do art 453 da Consolidaccedilatildeo das Leis do
Trabalho na redaccedilatildeo dada pelo art 3ordm da mesma Lei 95281997 para declarar sua
inconstitucionalidade 16
(grifos nossos)
Logo tendo a proacutepria decisatildeo do Supremo Tribunal Federal na ADI 1770 partido
do pressuposto de que a vedaccedilatildeo de acumulaccedilatildeo prevista no artigo 37 XVI e XVII da CF
15
STF Tribunal Pleno ADI 1770DF Rel Ministro Joaquim Barbosa mv j 11102006 DJ 01122006 p
00065 RB v 19 n 518 2007 p 20-23 LEXSTF v 29 n 339 2007 p 74-87
Disponiacutevel em lthttpstfjusbrportaljurisprudencialistarJurisprudenciaasps1=28ADI
242ESCLA2E+E+17702ENUME2E29+OU+28ADI2EACMS2E+ADJ2+17702EACMS2E
29ampbase=baseAcordaosgt Acesso em 31 jan 2011 16
STF Tribunal Pleno ADI 1770DF Rel Ministro Joaquim Barbosa mv j 11102006 DJ 01122006 p
00065 RB v 19 n 518 2007 p 20-23 LEXSTF v 29 n 339 2007 p 74-87
11
tambeacutem se aplica aos empregados puacuteblicos aposentados pelo Regime Geral de Previdecircncia
Social a sua aposentadoria deve ser considerada como causa impeditiva da continuidade do
contrato de trabalho com a Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta autaacuterquica e fundacional sob pena
de violaccedilatildeo aos dispositivos constitucionais apontados e inobservacircncia a sua decisatildeo
vinculante
Conveacutem destacar que alguns Tribunais Regionais atentos a tais obstaacuteculos
constitucionais e fazendo uma melhor leitura das decisotildees da Suprema Corte jaacute tecircm apontado
nessa direccedilatildeo como se pode verificar dos julgados abaixo
Ante a impossibilidade de acumulaccedilatildeo de proventos com vencimentos e salaacuterios
salvo nas exceccedilotildees do art 37 XVI da CF a consequumlecircncia loacutegica eacute que a
aposentadoria espontacircnea dos servidores da administraccedilatildeo puacuteblica direta autaacuterquica
e fundacional e dos empregados de empresas puacuteblicas e sociedades de economia
mista extingue automaticamente o contrato de trabalho Dou provimento ao recurso
da reclamada17
Recurso ordinaacuterio Servidores puacuteblicos Vedaccedilatildeo constitucional de acumulaccedilatildeo de
proventos de aposentadoria com vencimentos Mesmo em relaccedilatildeo aos servidores
puacuteblicos a simples aposentadoria natildeo implica em automaacutetica rescisatildeo do contrato de
trabalho com empresas puacuteblicas sociedades de economia mista ou fundaccedilotildees
puacuteblicas haja vista a ADI 1770-4 julgada pelo STF que declarou a
inconstitucionalidade do paraacutegrafo 1ordm do art 453 da CLT Contudo natildeo eacute permitida
a manutenccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio do servidor puacuteblico celetista que se
aposentou haja vista a vedaccedilatildeo constitucional de acumulaccedilatildeo de proventos de
aposentadoria com vencimentos conforme paraacutegrafo 10 do art 37 da CF
excetuando-se a hipoacutetese do inciso XVI do art 37 da CF e art 11 da Emenda
Constitucional nordm 201998 Impende observar que a proibiccedilatildeo de acumulaccedilatildeo atinge
tambeacutem os ocupantes de empregos puacuteblicos como eacute o caso da reclamante
Entretanto eacute importante salientar que a aposentadoria natildeo implica em extinccedilatildeo
automaacutetica do contrato de trabalho Por isso cabe ao ente da Administraccedilatildeo Puacuteblica
dispensar o empregado puacuteblico que se aposentou pagando-lhe todos os consectaacuterios
legais proacuteprios da dispensa sem justa causa Natildeo haacute pois como se declarar a
nulidade da demissatildeo da autora a qual natildeo faz jus agrave reintegraccedilatildeo ao emprego diante
da vedaccedilatildeo constitucional de acumulaccedilatildeo de proventos de aposentadoria com
vencimentos mesmo porque natildeo se enquadra nas exceccedilotildees previstas no inciso XVI
do art 37 da CF e art 11 da Emenda Constitucional nordm 20199818
EMPREGADO PUacuteBLICO MANUTENCcedilAtildeO DO EMPREGO ACUMULACcedilAtildeO
DE PROVENTOS E VENCIMENTOS VEDACcedilAtildeO CONSTITUCIONAL 19
Servidor Puacuteblico da administraccedilatildeo indireta (Fundaccedilatildeo Puacuteblica) Cumulaccedilatildeo de
proventos de aposentadoria com os vencimentos da ativa Inadmissibilidade
Reintegraccedilatildeo indevida A cumulaccedilatildeo de proventos de aposentadoria com os
17
TRT 2ordf Regiatildeo RO 01749-2008-014-02-00-1 Ac nordm 20100118911 Rel Des Benedito Valentini 12ordf
Turma vu j 25022010 DJSP 03032010 Disponiacutevel em lthttptrtconstrtspjusbrdwpconsultasacordaos
consacordaos_turmas_htmphpid=20100225_20090906645_rhtmgt Acesso em 09 jul 2010 18
TRT 2ordf Regiatildeo RO 00637-2008-010-02-00-8 Ac nordm 20090200386 Rel Des Marcelo Freire Gonccedilalves 12ordf
Turma vu j 19032009 DJSP 03042009 Disponiacutevel em lthttptrtconstrtspjusbrdwpconsultas
acordaosconsacordaos_turmas_htmphpid=20100513_20090232180_rhtmgt Acesso em 09 jul 2010 19
TRT 12ordf Regiatildeo RO 07286200803612004 Rel Juiacuteza Maria Aparecida Caitano 4ordf Cacircmara mv DJSC
23102009 Disponiacutevel em lt httpconsultastrt12jusbrSAP2DocumentoListardopid
Doc=104427ampplocalConexao=sap2ampptipo=PDFgt Acesso em 21112010
12
vencimentos da ativa eacute vedada pela Constituiccedilatildeo Federal (art 37 paraacutegrafo 10)
ressalvadas as exceccedilotildees nela previstas Precedentes do E Supremo Tribunal Federal
(julgamento definitivo da ADin 1770 e RE 163204-6-Satildeo Paulo) Reintegraccedilatildeo que
se afasta 20
O proacuteprio Tribunal Superior do Trabalho tambeacutem jaacute se manifestou nesse sentido
quando afastando da condenaccedilatildeo a ordem de reintegraccedilatildeo de empregado puacuteblico de
autarquia estadual reconheceu expressamente a impossibilidade de cumulaccedilatildeo entre
proventos de aposentadoria e salaacuterio por aplicaccedilatildeo dos dispositivos constitucionais em
anaacutelise21
vejamos
Recurso de revista Aposentadoria espontacircnea Servidor puacuteblico regido pela CLT
Autarquia Efeitos Reintegraccedilatildeo Proibiccedilatildeo de acumulaccedilatildeo de proventos e
vencimentos O E Supremo Tribunal Federal por ocasiatildeo do julgamento da ADI nordm
1770-4DF em 111006 ao declarar a inconstitucionalidade do sect 1ordm do art 453 da
CLT com a redaccedilatildeo dada pela Lei nordm 95281997 e firmar o entendimento de que a
aposentadoria espontacircnea por si soacute natildeo eacute causa de extinccedilatildeo do contrato de trabalho
ressalvou que a permanecircncia no emprego dos empregados de autarquias fundaccedilotildees
empresas puacuteblicas e sociedades de economia mista estaacute condicionada agrave observacircncia
da proibiccedilatildeo de acumulaccedilatildeo de proventos e vencimentos nos termos do artigo 37 sect
10 da Constituiccedilatildeo Federal Isto porque conforme pacificado por aquela c Corte
referida acumulaccedilatildeo somente seria possiacutevel quando se tratar de cargos funccedilotildees ou
empregos acumulaacuteveis na atividade nos termos em que disciplinado nos incisos
XVI e XVII do artigo 37 da Constituiccedilatildeo Federal Recurso de revista conhecido e
provido22
Portanto ante os obstaacuteculos constitucionais apontados que impedem a percepccedilatildeo
cumulativa de vencimentos e proventos a aposentadoria espontacircnea deve ser considerada
como causa impeditiva da continuidade no emprego puacuteblico o que consequentemente impotildee
o afastamento da aplicabilidade da Suacutemula 390 I do TST nessa hipoacutetese
20
TRT 2ordf Regiatildeo RO 03571-2006-086-02-00-5 Ac n 20090662908 Rel Des Rosa Maria Zuccaro 2ordf Turma
vu j 29072009 DJSP 01092009 Disponiacutevel em lthttpwwwtrt02govbr 8035020090662908htmlgt
Acesso em 09 jul 2010 21
Registre-se ainda que o Tribunal Superior do Trabalho considerando que o Supremo Tribunal Federal
reconheceu a repercussatildeo geral da questatildeo e que jaacute foram selecionados processos representativos da controveacutersia
(AI 719918 AI 730127 AI 749207 AI 749276 AI 756901 Disponiacutevel em
lthttpwwwstfjusbrportalcmsverTextoaspservico=jurisprudenciaRepercussaoGeralRepresentativogt
Acesso em 14 jul 2011) ateacute o pronunciamento definitivo da Suprema Corte com fulcro no artigo 543-B sect 1ordm
do CPC tem sobrestados todos os recursos interpostos com o tema ldquoaposentadoria espontacircnea ndash empregado
puacuteblico ndash acumulaccedilatildeo ndash proventos ndash vencimentosrdquo
(cf TST AIRR 95540-2520055020065) A nossa
expectativa eacute que a questatildeo seja apreciada sob a oacutetica constitucional ora proposta atentando-se as peculiaridades
do regime publicista da Administraccedilatildeo Puacuteblica portanto fora da vala comum das relaccedilotildees privadas como em
regra vem sendo enfrentada pela Justiccedila do Trabalho reconhecendo-se em outras palavras a tese aqui exposta 22
TST RR 183840-2120085020044 Rel Des Aloysio Correcirca da Veiga 06ordf Turma vu j 07122010
DJET 16122010 Disponiacutevel em lthttpaplicacao5tstjusbrconsultaunificada2
inteiroTeordoaction=printInteiroTeoramphighlight=trueampnumeroFormatado=RR-183840-2120085020044
ampbase=acordaoampnumProcInt=137234ampanoProcInt=2010ampdata Publicacao=17122010 070000ampquery=gt
Acesso em 30 jun 2011
13
42 Congruecircncia hermenecircutica
O segundo argumento que trazemos para a inaplicabilidade da Suacutemula nessa
hipoacutetese eacute que a aposentadoria espontacircnea do empregado puacuteblico altera as circunstacircncias
faacuteticas pressupostas pelo artigo 41 da CF impedindo sua subsunccedilatildeo sendo que eventual
aplicaccedilatildeo geraria uma incongruecircncia hermenecircutica jaacute que o beneficiaacuterio original da norma na
mesma condiccedilatildeo ou situaccedilatildeo do empregado puacuteblico natildeo deteacutem a garantia que a ele estaacute sendo
reconhecida extensivamente
Teleologicamente a aposentadoria eacute ato incompatiacutevel com a continuidade laboral
jaacute que como destaca Sergio Pinto Martins ldquosignifica retirar-se aos seus aposentos deixar de
trabalhar ficar em casardquo 23
sugerindo de plano o fim da estabilidade ateacute por presunccedilatildeo
faacutetica
Credita-se como premissa da alteraccedilatildeo faacutetica justamente a aposentadoria
espontacircnea do empregado puacuteblico que revela uma circunstacircncia bem diversa da estabilidade
adquirida com a implementaccedilatildeo dos requisitos previstos no artigo 41 da CF
Isso porque se nesse primeiro momento o empregado puacuteblico com a estabilidade
busca o cumprimento do contrato de trabalho que na verdade foi um dos principais objetivos
do constituinte originaacuterio ao proteger a relaccedilatildeo de emprego contra despedida arbitraacuteria ou sem
justa causa [art 7ordm I da CF] - talvez a mais importante garantia da estabilidade e sem
duacutevidas o que mais interessa ao empregado puacuteblico pois propiciaraacute alcanccedilar sua
aposentadoria - no segundo momento ele jaacute a conseguiu uma vez que a aposentadoria
espontacircnea em vista dos requisitos legais para sua concessatildeo e da possibilidade de
levantamento de todos os valores depositados na conta vinculada do FGTS pressupotildee o
integral cumprimento do contrato de trabalho
Uma vez aposentado e assegurado ao empregado puacuteblico uma remuneraccedilatildeo
mensal independentemente da continuidade ou natildeo do contrato de trabalho essecircncia da
estabilidade natildeo haacute mais razotildees para que essa seja reconhecida e por consequecircncia aplicada
a Suacutemula 390 I do TST
23
MARTINS Sergio Pinto Curso de Direito do Trabalho p 333
14
Tanto eacute que o servidor puacuteblico estatutaacuterio inegavelmente beneficiaacuterio original da
garantia da norma prevista no artigo 41 da CF ateacute pela redaccedilatildeo do dispositivo que menciona
ldquocargo puacuteblicordquo tem como termo final de sua estabilidade a aposentadoria pois com ela
opera-se de pleno direito e automaticamente a vacacircncia do cargo ateacute entatildeo ocupado
consoante o artigo 33 VII da Lei nordm 81121990 [Regime Juriacutedico Uacutenico dos Servidores
Puacuteblicos Civis Federais] de repeticcedilatildeo comum nos Estatutos Estaduais24
que dispotildee
Artigo 33 - A vacacircncia do cargo puacuteblico decorreraacute de
[]
VII - aposentadoria
Dentro desse contexto necessaacuterio ir aleacutem pois se se o servidor puacuteblico
estatutaacuterio repita-se beneficiaacuterio original da estabilidade constitucional que acabou sendo
reconhecida ao empregado puacuteblico por uma interpretaccedilatildeo extensiva acolhida pela Suacutemula
390 I do TST quando de sua aposentadoria natildeo mais a deteacutem natildeo haacute como tal estabilidade
ser reconhecida ao empregado puacuteblico nessa mesma hipoacutetese sob pena de conferir maior
benefiacutecio a esse uacuteltimo do que ao beneficiaacuterio original o que hermeneuticamente seria
absolutamente incongruente
Natildeo eacute possiacutevel que um benefiacutecio vantagem ou garantia reconhecido a partir da
interpretaccedilatildeo extensiva de determinada norma constitucional adquira uma autonomia tal que
passe a ser aplicado em uma situaccedilatildeo faacutetica que sua interpretaccedilatildeo ordinaacuteria natildeo comporta A
interpretaccedilatildeo extensiva de norma beneacutefica sempre deve estar condicionada a sua aplicaccedilatildeo
ordinaacuteria e mais como bem lembra o artigo 114 do CC as normas beneacuteficas devem ser
interpretadas restritivamente25
-26
24
Destacamos que no acircmbito do Estado de Satildeo Paulo a Lei Complementar Estadual nordm 180 de 12 de maio de
1978 que instituiu o Sistema de Administraccedilatildeo de Pessoal da Administraccedilatildeo Puacuteblica do Estado de Satildeo Paulo e
suas Autarquias em seu artigo 59 previu expressamente a vacacircncia em decorrecircncia da aposentadoria sendo tal
norma aplicada aos empregados puacuteblicos por forccedila do artigo 205 que abarcou os servidores admitidos nos termos
da legislaccedilatildeo trabalhista vejamos
Artigo 1ordm - Esta lei complementar institui o Sistema de Administraccedilatildeo de Pessoal relativo aos funcionaacuterios
puacuteblicos civis e servidores da Administraccedilatildeo Centralizada e das Autarquias do Estado
Art 205 ndash Para fins desta lei complementar passam a ser considerados servidores
I ndash os admitidos em caraacuteter temporaacuterio nos termos do artigo 1ordm da lei nordm 500 de 13 de novembro de 1974
II ndash os atuais extranumeraacuterios
III ndash os atuais funcionaacuterios interinos
IV ndash os servidores admitidos nos termos da legislaccedilatildeo trabalhista
Artigo 59 - A vacacircncia da funccedilatildeo-atividade decorreraacute de
[]
IV - aposentadoria 25
Coacutedigo Civil Art 114 As normas beneacuteficas devem ser interpretadas restritivamente
15
Essa cautela eacute importante e deve ser observada pelo interprete para se evitar que
uma interpretaccedilatildeo extensiva desvirtue o sistema que a norma em anaacutelise integra gerando uma
nova vantagem que sequer eacute prevista no ordenamento juriacutedico extrapolando a intenccedilatildeo do
legislador O reconhecimento da estabilidade apoacutes a aposentadoria espontacircnea do empregado
puacuteblico eacute um exemplo de sobreposiccedilatildeo de benefiacutecios assegura-se todos os benefiacutecios
inerentes aos servidores celetistas [FGTS seguro desemprego etc] e mais um outro
[estabilidade] inclusive em condiccedilatildeo melhor que a dos servidores estatutaacuterios [que apoacutes a
aposentadoria a perdem ante a vacacircncia do cargo] na verdade tal fato acaba por dar origem
um regime juriacutedico hibrido soacute com benefiacutecios que natildeo foi previsto por lei
Assim tambeacutem por essa oacutetica necessaacuterio reconhecer a impossibilidade de
aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST pois a aposentadoria espontacircnea tem o condatildeo de alterar
as circunstacircncias faacuteticas pressupostas que permitiriam a subsunccedilatildeo do artigo 41 da CF
gerando eventual aplicaccedilatildeo uma incongruecircncia hermenecircutica jaacute que conferiria
extensivamente uma garantia ao empregado puacuteblico natildeo assegurada ao beneficiaacuterio original
da norma
43 Interesse puacuteblico eficiecircncia administrativa e resultados sociais
Como uacuteltimo argumento mas natildeo exaustivo para a impossibilidade de aplicaccedilatildeo
da Suacutemula 390 I do TST para os empregados puacuteblicos aposentados espontaneamente ateacute
em vista do tema central desse Congresso temos que eventual manutenccedilatildeo do servidor no
emprego puacuteblico nessa hipoacutetese cria uma situaccedilatildeo absurda que natildeo atende ao interesse
puacuteblico por contribuir negativamente para a eficiecircncia administrativa e a obtenccedilatildeo de
resultados sociais
26
Jaacute advertia Paulo Bonavides ldquoA interpretaccedilatildeo de todas as normas constitucionais vem portanto regida
basicamente pelo criteacuterio valorativo extraiacutedo da natureza mesma do sistema Faz-se assim suspeita ou falha
toda anaacutelise interpretativa de normas constitucionais tomadas insuladamente agrave margem do amplo contexto que
deriva do sistema constitucional De modo que nenhuma liberdade ou direito nenhum norma de organizaccedilatildeo ou
construccedilatildeo do Estado seraacute idocircnea fora dos cacircnones da interpretaccedilatildeo sistemaacutetica uacutenica apta a iluminar a
regra constitucional em todas as suas possiacuteveis dimensotildees de sentido para exprimir-lhe corretamente o alcance
e grau de eficaacuteciardquo Bonavides Paulo Curso de Direito Constitucional p 131
16
O reconhecimento da estabilidade prevista no artigo 41 da CF apoacutes a
aposentadoria espontacircnea com a aplicaccedilatildeo da respectiva suacutemula impotildee a Administraccedilatildeo
Puacuteblica uma vinculaccedilatildeo com seus empregados puacuteblicos por toda sua vida hipoacutetese natildeo
prevista em nenhuma norma da legislaccedilatildeo trabalhista e mais em situaccedilatildeo muito mais
vantajosa do que a dos funcionaacuterios puacuteblicos [estatutaacuterios] jaacute que para esses como
expusemos a aposentadoria implica necessariamente a vacacircncia de seu cargo puacuteblico e a
extinccedilatildeo da relaccedilatildeo juriacutedica criando-se uma nova forma de vitaliciedade natildeo prevista na
Constituiccedilatildeo Federal27
Essa situaccedilatildeo absurda traz inuacutemeras consequecircncias sobretudo econocircmicas
financeiras e sociais Destacaremos 03 que por influiacuterem no funcionamento da Administraccedilatildeo
Puacuteblica no desenvolvimento das atividades administrativas e no mercado de trabalho
contribuem negativamente para eficiecircncia administrativa e a obtenccedilatildeo de resultados sociais
deixando claro que a aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST tambeacutem natildeo atende ao interesse
puacuteblico Vejamos
27
Na hipoacutetese da tese ora proposta ser superada partindo-se da premissa que por forccedila do proacuteprio artigo 41 da
CF ficaria afastada a aplicaccedilatildeo do artigo 51 da Lei nordm 821391 que prevecirc a aposentadoria compulsoacuteria
requerida pelo empregador o proacuteximo limite a ser colocado para a aplicaccedilatildeo da Suacutemula nordm 390 I do TST seria
a aposentadoria compulsoacuteria prevista no inciso II do sect1ordm do artigo 40 da CF Nesse ponto algumas decisotildees
recentes do Tribunal Superior do Trabalho indicam que deveraacute prevalecer o entendimento de que o inciso II do
sect1ordm do artigo 40 da Constituiccedilatildeo Federal deve ser aplicado tambeacutem aos empregados puacuteblicos o que por via de
consequecircncia acaba tambeacutem por reforccedilar a presente tese Vejamos Agravo de instrumento Recurso de revista
Impossibilidade de reconhecimento de viacutenculo empregatiacutecio com o ente puacuteblico (municiacutepio de Satildeo Paulo) apoacutes a
aposentadoria compulsoacuteria A aposentadoria compulsoacuteria do servidor puacuteblico estatutaacuterio ou do servidor regido
pela CLT inclusive os empregados dos demais entes estatais (empresas puacuteblicas sociedades de economia mista
etc) extingue automaticamente seu viacutenculo juriacutedico estatutaacuterio ou empregatiacutecio com a respectiva entidade
estatal por forccedila de comando constitucional inarredaacutevel Eacute que a Constituiccedilatildeo consagrando os princiacutepios da
impessoalidade da moralidade e da eficiecircncia na administraccedilatildeo puacuteblica (caput do art 37 da CF) aleacutem da
democratizaccedilatildeo ampla do acesso aos cargos empregos e funccedilotildees puacuteblicas (art 37 I e II da CF) proiacutebe enfaacutetica
e expressamente a acumulaccedilatildeo remunerada de tais cargos empregos e funccedilotildees puacuteblicas (art 37 XVI e XVII da
CF) salvo restritas exceccedilotildees (art 37 XVI a b e c e sect 10 da CF) Esta proibiccedilatildeo agrave acumulaccedilatildeo estende-se de
modo expresso agrave -percepccedilatildeo simultacircnea de proventos de aposentadoria () com a remuneraccedilatildeo de cargo
emprego ou funccedilatildeo puacuteblica- (sect 10 do art 37 da CF) Por decorrecircncia loacutegica para que natildeo haja a rejeitada
acumulaccedilatildeo natildeo eacute possiacutevel a continuidade do viacutenculo do servidor estatutaacuterio ou do celetista tatildeo logo consumada
sua aposentadoria compulsoacuteria Registre-se que o jubilamento compulsoacuterio apoacutes os 70 anos hipoacutetese dos autos
natildeo se confunde com a aposentadoria voluntaacuteria por tempo de contribuiccedilatildeo (antigo tempo de serviccedilo) a qual
pode ocorrer muito antes dos 70 anos esta sim natildeo importando na extinccedilatildeo do contrato segundo jurisprudecircncia
do STF Estender regras criteacuterios e efeitos da modalidade voluntaacuteria de jubilaccedilatildeo para a modalidade
compulsoacuteria em afronta a diversas regras constitucionais enfaacuteticas natildeo eacute viaacutevel do ponto de vista juriacutedico
Agravo de instrumento desprovido (TST AIRR 94840-1920035020033 Rel Mauricio Godinho Delgado 6ordf
Turma vu j 23062010 DEJT 28062010 Disponiacutevel em lthttpaplicacao 2tstjusbrconsultaunificada2gt
Acessado em 09 jul 2010 No mesmo sentido TST RR 36440-1020075020053 Rel Min Mauricio Godinho
Delgado 6ordf Turma vu j 07042010 DEJT 16042010 Disponiacutevel em lthttpaplicacao2
tstjusbrconsultaunificada2gt Acessado em 09 jul 2010)
17
i) Estiacutemulo agrave aposentadoria precoce dos empregados puacuteblicos
Essa primeira consequecircncia eacute bastante oacutebvia e tem se observado cada dia com
mais frequecircncia entre os empregados puacuteblicos que partindo da premissa de que mesmo
aposentados espontaneamente poderatildeo continuar trabalhando para a Administraccedilatildeo Puacuteblica
ante a aplicaccedilatildeo extensiva da Suacutemula 390 I do TST veem na aposentadoria precoce uma
forma eficaz de aumentar seus rendimentos mensais jaacute que perceberatildeo cumulativamente a
aposentadoria do oacutergatildeo de previdecircncia oficial e sua remuneraccedilatildeo mensal
A aposentadoria precoce contudo eacute um dos principais vilotildees do INSS pois com
o aumento da expectativa de vida dos brasileiros e consequentemente a necessidade de arcar
por mais tempo com os custos da aposentadoria de seus beneficiaacuterios o quanto antes iniciar o
seu pagamento maior seraacute o gasto acentuando o desequiliacutebrio do sistema atuarial e o deacuteficit
anual
Ainda verifica-se que tal orientaccedilatildeo vai de encontro aos esforccedilos legislativos para
o desestiacutemulo justamente da aposentadoria precoce que teve no fator previdenciaacuterio
sempre em discussatildeo o seu principal agente
Dentro desse contexto verifica-se que o reconhecimento da estabilidade nessa
hipoacutetese natildeo atende ao interesse puacuteblico uma vez que prejudica a sociedade que ao final eacute
quem arca com o deacuteficit e os prejuiacutezos da seguridade social
ii) Estagnaccedilatildeo na Administraccedilatildeo Puacuteblica
Outra consequecircncia menos oacutebvia e que deve ser analisada com cautela para
evitar uma conclusatildeo equivocada eacute que a impossibilidade do rompimento do viacutenculo
contratual no momento da aposentadoria do empregado puacuteblico acaba alimentando um ciclo
de estagnaccedilatildeo na Administraccedilatildeo Puacuteblica
Ao se impor para Administraccedilatildeo Puacuteblica a estabilidade de um empregado puacuteblico
apoacutes sua aposentadoria espontacircnea posterga-se a renovaccedilatildeo da matildeo-de-obra fechando as
portas para novos servidores que em regra ingressam no serviccedilo puacuteblico trazendo novas
18
ideias cultura e atitudes A postergaccedilatildeo da renovaccedilatildeo de matildeo-de-obra acaba propagando
antigas praacuteticas e rotinas viciadas que traz desestiacutemulo reduzindo a produtividade tornando
a Administraccedilatildeo Puacuteblica mais suscetiacutevel aos problemas decorrentes do desgaste de sua matildeo-
de-obra e menos sensiacutevel aos pleitos dos servidores o que traz desestiacutemulo e reduz a
produtividade num ciclo infinito
Produtividade e eficiecircncia caminham juntas uma Administraccedilatildeo Puacuteblica menos
produtiva eacute menos eficiente o que prejudica toda a populaccedilatildeo que eacute a beneficiaacuteria das
atividades administrativas natildeo atendendo pois ao interesse puacuteblico aleacutem de princiacutepio
constitucional [art 37 caput CF]
iii) Natildeo abertura de novas vagas de trabalho na Administraccedilatildeo Puacuteblica
Essa talvez seja a consequecircncia mais contrastante do reconhecimento da
estabilidade do empregado puacuteblico apoacutes sua aposentadoria pois revela uma atitude egoiacutesta
prestigiando-se um interesse econocircmico individual em detrimento da obtenccedilatildeo de um
resultado social relevante consistente na abertura desse mercado de trabalho para a
coletividade
A pretensatildeo individual aqui natildeo eacute assegurar o caraacuteter alimentar da retribuiccedilatildeo
mensal pela contraprestaccedilatildeo de serviccedilo pois esse jaacute se obteve com a aposentadoria mas
assegurar um aumento de renda com o recebimento cumulativo dessas duas vantagens
pecuniaacuterias em prejuiacutezo de um nuacutemero indeterminado de pessoas que em regra natildeo possuem
nenhuma das duas
A natildeo abertura de novas vagas sem duacutevidas acaba por prejudicar de forma direta
e indireta toda a sociedade mas de sobremaneira a populaccedilatildeo mais jovem jaacute que o concurso
puacuteblico tem se mostrado ser a forma mais democraacutetica e procurada por milhotildees de pessoas
sem experiecircncia para ter acesso ao seu primeiro emprego
A diminuiccedilatildeo de oferta de vagas no setor puacuteblico contribui para desequilibrar o
mercado de trabalho e para o desemprego trazendo seacuterias consequecircncias econocircmicas e sociais
que atingem toda a sociedade o que natildeo atende ao interesse puacuteblico
19
Natildeo poderia ser mais oportuno que finalizar transcrevendo trecho do voto
divergente do Ministro Marco Aureacutelio no julgamento da ADI 1721 que demonstrando
preocupaccedilatildeo com essa questatildeo assentava natildeo haver conflito do sect2ordm do artigo 453 da CLT
com a Constituiccedilatildeo Federal o que em nosso entender deveria ter prevalecido na Suprema
Corte vejamos
Se percebermos o todo desses preceitos vamos ver que eles partem de duas
premissas A primeira de que o veio de ouro natildeo eacute inesgotaacutevel A segunda de que o
mercado de trabalho eacute desequilibrado com oferta excessiva de matildeo-de-obra e
escassez de empregos jaacute que estamos recebendo ainda forccedila jovem ndash pessoas com
vinte anos ndash e que precisamos por ano para atendecirc-la de cerca de um milhatildeo e
duzentos mil empregos
Ante ateacute mesmo a situaccedilatildeo concreta da Previdecircncia Social natildeo consigo concluir que
esses dispositivos natildeo satildeo razoaacuteveis porque teria imensa dificuldade em assentar o
conflito frontal com algum preceito da Carta de 1988 Aliaacutes o que estaacute na
Consolidaccedilatildeo das Leis do Trabalho encontra ressonacircncia na relaccedilatildeo contratual
decorrente da Lei nordm 811290 a revelar que com a aposentadoria do servidor ndash natildeo
do empregado regido pela CLT ndash haacute a vacacircncia do cargo puacuteblico e a extinccedilatildeo da
relaccedilatildeo juriacutedica Seraacute que aqui tambeacutem se trata de um dispositivo inconstitucional o
inciso VII do artigo 33 da Lei nordm 811290 Ao meu ver natildeo No caso a disciplina
visa justamente a inibir aposentadoria que pode ser tida como precoce
[]
De qualquer modo numa reflexatildeo maior considerado o agravamento do mercado
da situaccedilatildeo da Previdecircncia Social assento que natildeo tem o conflito do sect2ordm em
comento com a Constituiccedilatildeo Federal
Julgo improcedente o pedido formulado28
Logo tambeacutem sob a perspectiva do interesse puacuteblico ateacute para prestigiar a
eficiecircncia administrativa e incentivar a obtenccedilatildeo de resultados sociais impotildee-se que a
aposentadoria espontacircnea seja reconhecida como fator impeditivo para a aplicaccedilatildeo da Suacutemula
390 I do TST
5 Conclusatildeo
1 - A questatildeo objeto da presente tese surge apoacutes o julgamento das ADIs 1721 e 1770 pelo
Supremo Tribunal Federal que declarou inconstitucional os sectsect 1ordm e 2ordm do artigo 453 da CLT
firmando em sentido diametralmente oposto ao jaacute pacificado do Tribunal Superior do
Trabalho o entendimento de que a aposentadoria espontacircnea natildeo extingue o contrato de
trabalho
28
STF Tribunal Pleno ADI 1721DF Rel Ministro Carlos Brito mv j 11102006 DJ 29062007 p 00020
RTJ vol 00201-03 p 00885 LEXSTF v 29 nordm 345 2007 p 35-52 Disponiacutevel em lthttpredirstfjusbr
paginadorpaginadorjspdocTP=ACampdocID=469598gt Acesso em 31 jan 2011
20
2 ndash As decisotildees das ADIs 1721 e 1770 natildeo foram positivas talvez por natildeo ser um Tribunal
especializado em mateacuteria trabalhista o Supremo Tribunal Federal com exceccedilatildeo do Ministro
Marco Aureacutelio que foi vencido na ADI 1721 e em parte na ADI 1770 natildeo tenha mensurado
bem a extensatildeo e as consequecircncias de sua decisatildeo trazendo dentre outras questotildees a ora
debatida
3 ndash O entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal culminou na inversatildeo do
posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho acerca dos efeitos da aposentadoria
espontacircnea no contrato de trabalho fazendo eclodir reclamaccedilotildees trabalhistas de empregados
puacuteblicos visando o reconhecimento da estabilidade prevista no artigo 41 da CF mesmo apoacutes
sua aposentadoria espontacircnea por aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST inclusive como
fundamento determinante de sua reintegraccedilatildeo dando iniacutecio a uma fase de inseguranccedila
juriacutedica
4 ndash Tal pretensatildeo todavia natildeo haacute como ser acolhida pois a aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do
TST para os empregados puacuteblicos apoacutes sua aposentadoria espontacircnea encontra obstaacuteculos na
Constituiccedilatildeo Federal revela uma incongruecircncia hermenecircutica e acaba contribuindo
negativamente para a eficiecircncia administrativa e para a obtenccedilatildeo de resultados sociais o que
natildeo atende ao interesse puacuteblico
5 ndash Sempre se deve ter como premissa que os empregados puacuteblicos embora contratados sob o
regime da legislaccedilatildeo trabalhista como subespeacutecie ou subcategoria de servidor puacuteblico
submetem-se as normas constitucionais inerentes ao regime publicista da Administraccedilatildeo
Puacuteblica que derrogam a legislaccedilatildeo trabalhista no que natildeo for compatiacutevel tornando necessaacuteria
a harmonizaccedilatildeo da garantia agrave estabilidade com os demais princiacutepios da Constituiccedilatildeo Federal
6 ndash Ainda que se entenda que a aposentadoria espontacircnea por si soacute natildeo extinga o contrato de
trabalho a impossibilidade de manter o empregado puacuteblico no mesmo cargoemprego
acumulando vencimentossalaacuterios de seu emprego com os proventosaposentadoria decorre
da irrestrita e singela aplicaccedilatildeo de norma constitucional prevista nos incisos XXVI e XXVII e
paraacutegrafo 10ordm todos do artigo 37 da CF
7 ndash O reconhecimento da estabilidade prevista no artigo 41 da CF por aplicaccedilatildeo da Suacutemula
390 I do TST ao empregado puacuteblico apoacutes sua aposentadoria espontacircnea levaraacute a
inobservacircncia da decisatildeo vinculante proferida na proacutepria ADI 1770 que ao declarar
inconstitucional o sect1ordm do artigo 453 da CLT e firmar o entendimento de que a aposentadoria
21
espontacircnea natildeo extingue o contrato de trabalho teve como um de seus fundamentos
justamente a vedaccedilatildeo de uma possiacutevel e eventual acumulaccedilatildeo nesse sentido
8 ndash Os obstaacuteculos constitucionais impostos pelo regime publicista da Administraccedilatildeo Puacuteblica
que impedem a percepccedilatildeo cumulativa de vencimentos e proventos torna a aposentadoria
espontacircnea do empregado puacuteblico fator impeditivo da continuidade no emprego puacuteblico o
que consequentemente impotildee o afastamento da aplicabilidade da Suacutemula 390 I do TST
nessa hipoacutetese
9 ndash A aposentadoria espontacircnea do empregado puacuteblico altera as circunstacircncias faacuteticas
pressupostas pelo artigo 41 da CF subtraindo as razotildees essenciais para o reconhecimento da
estabilidade o que impede a sua subsunccedilatildeo e afasta a aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST
10 ndash Natildeo eacute possiacutevel e hermeneuticamente seria absolutamente incongruente reconhecer a
estabilidade ao empregado puacuteblico apoacutes a sua aposentadoria espontacircnea se o servidor puacuteblico
estatutaacuterio beneficiaacuterio original da estabilidade constitucional que somente eacute reconhecida ao
empregado puacuteblico por uma interpretaccedilatildeo extensiva acolhida pela Suacutemula 390 I do TST
quando de sua aposentadoria natildeo mais a deteacutem jaacute que para esses a aposentadoria implica
necessariamente a vacacircncia do cargo
11 - O reconhecimento da estabilidade apoacutes a aposentadoria espontacircnea do empregado
puacuteblico na verdade acabaria dando origem um regime juriacutedico hibrido com sobreposiccedilatildeo de
benefiacutecios natildeo previstos por lei sendo-lhes assegurados os benefiacutecios inerentes aos
servidores celetistas [FGTS seguro desemprego etc] e mais um outro [estabilidade]
inclusive em condiccedilatildeo melhor que a dos servidores estatutaacuterios
12 - A alteraccedilatildeo das circunstacircncias faacuteticas pressupostas que permitiriam a subsunccedilatildeo do artigo
41 da CF e a incongruecircncia hermenecircutica gerada por conferir por uma garantia ao empregado
puacuteblico natildeo assegurada ao beneficiaacuterio original da norma [servidor estatutaacuterio] impotildee o
reconhecimento da impossibilidade de aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST sendo a
aposentadoria espontacircnea o fator impeditivo
13 - O reconhecimento da estabilidade prevista no artigo 41 da CF apoacutes a aposentadoria
espontacircnea com a aplicaccedilatildeo da respectiva suacutemula impotildee a Administraccedilatildeo Puacuteblica uma
vinculaccedilatildeo com seus empregados puacuteblicos por toda sua vida hipoacutetese natildeo prevista em
nenhuma norma da legislaccedilatildeo trabalhista criando uma espeacutecie de vitaliciedade natildeo prevista
22
na Constituiccedilatildeo Federal situaccedilatildeo absurda que traz inuacutemeras consequecircncias que deixam claro
que o interesse puacuteblico estaacute sendo desatendido
14 ndash Consequecircncia bastante oacutebvia eacute o estiacutemulo agrave aposentadoria precoce dos empregados
puacuteblicos a fim de que tenham um aumento imediato em seus rendimentos mensais jaacute que
perceberatildeo cumulativamente a aposentadoria do oacutergatildeo de previdecircncia oficial e sua
remuneraccedilatildeo mensal o que acentua o desequiliacutebrio do sistema atuarial e o deacuteficit anual do
INSS prejudicando a sociedade que ao final eacute quem arca com o deacuteficit da seguridade social
15 ndash Outra consequecircncia menos oacutebvia eacute que a impossibilidade do rompimento do viacutenculo
contratual no momento da aposentadoria do empregado puacuteblico acaba alimentando um ciclo
de estagnaccedilatildeo na Administraccedilatildeo Puacuteblica tornando-a menos produtiva logo menos eficiente
o que desatende a princiacutepio constitucional [art 37 caput CF] e prejudica a populaccedilatildeo que eacute a
beneficiaacuteria das atividades administrativas
16 - Consequecircncia de ordem social eacute o recrudescimento do mercado de trabalho com a natildeo
abertura de novas vagas no setor puacuteblico acentuando o desemprego o que prejudica de forma
direta e indireta toda a sociedade sobretudo a populaccedilatildeo mais jovem que vecirc nos concursos
puacuteblicos uma oportunidade de acesso ao primeiro emprego
17 ndash As consequecircncias geradas pela situaccedilatildeo absurda criada pelo reconhecimento da
estabilidade ao empregado puacuteblico nessa hipoacutetese tornam clara que sob a perspectiva do
interesse puacuteblico ateacute para prestigiar a eficiecircncia administrativa e incentivar a obtenccedilatildeo de
resultados sociais torna imperioso o reconhecimento de que a aposentadoria espontacircnea eacute
fator impeditivo para a aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST
18 - Considerando todos os argumentos trazidos na presente tese entendemos que restou
devidamente demonstrado que a aposentadoria espontacircnea do empregado puacuteblico eacute fator
impeditivo para aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST
19 - Assim todas as reclamaccedilotildees trabalhistas propostas contra a Administraccedilatildeo Puacuteblica direta
autaacuterquica e fundacional visando reintegraccedilatildeo de empregado puacuteblico aposentado
espontaneamente com fundamento na aplicaccedilatildeo de tal verbete devem ser julgadas
improcedentes a fim de se reafirmar a aplicaccedilatildeo dos obstaacuteculos constitucionais impedir uma
incongruecircncia hermenecircutica e o desatendimento do interesse puacuteblico com uma contribuiccedilatildeo
negativa para a eficiecircncia administrativa e para a obtenccedilatildeo de resultados sociais
11
tambeacutem se aplica aos empregados puacuteblicos aposentados pelo Regime Geral de Previdecircncia
Social a sua aposentadoria deve ser considerada como causa impeditiva da continuidade do
contrato de trabalho com a Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta autaacuterquica e fundacional sob pena
de violaccedilatildeo aos dispositivos constitucionais apontados e inobservacircncia a sua decisatildeo
vinculante
Conveacutem destacar que alguns Tribunais Regionais atentos a tais obstaacuteculos
constitucionais e fazendo uma melhor leitura das decisotildees da Suprema Corte jaacute tecircm apontado
nessa direccedilatildeo como se pode verificar dos julgados abaixo
Ante a impossibilidade de acumulaccedilatildeo de proventos com vencimentos e salaacuterios
salvo nas exceccedilotildees do art 37 XVI da CF a consequumlecircncia loacutegica eacute que a
aposentadoria espontacircnea dos servidores da administraccedilatildeo puacuteblica direta autaacuterquica
e fundacional e dos empregados de empresas puacuteblicas e sociedades de economia
mista extingue automaticamente o contrato de trabalho Dou provimento ao recurso
da reclamada17
Recurso ordinaacuterio Servidores puacuteblicos Vedaccedilatildeo constitucional de acumulaccedilatildeo de
proventos de aposentadoria com vencimentos Mesmo em relaccedilatildeo aos servidores
puacuteblicos a simples aposentadoria natildeo implica em automaacutetica rescisatildeo do contrato de
trabalho com empresas puacuteblicas sociedades de economia mista ou fundaccedilotildees
puacuteblicas haja vista a ADI 1770-4 julgada pelo STF que declarou a
inconstitucionalidade do paraacutegrafo 1ordm do art 453 da CLT Contudo natildeo eacute permitida
a manutenccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio do servidor puacuteblico celetista que se
aposentou haja vista a vedaccedilatildeo constitucional de acumulaccedilatildeo de proventos de
aposentadoria com vencimentos conforme paraacutegrafo 10 do art 37 da CF
excetuando-se a hipoacutetese do inciso XVI do art 37 da CF e art 11 da Emenda
Constitucional nordm 201998 Impende observar que a proibiccedilatildeo de acumulaccedilatildeo atinge
tambeacutem os ocupantes de empregos puacuteblicos como eacute o caso da reclamante
Entretanto eacute importante salientar que a aposentadoria natildeo implica em extinccedilatildeo
automaacutetica do contrato de trabalho Por isso cabe ao ente da Administraccedilatildeo Puacuteblica
dispensar o empregado puacuteblico que se aposentou pagando-lhe todos os consectaacuterios
legais proacuteprios da dispensa sem justa causa Natildeo haacute pois como se declarar a
nulidade da demissatildeo da autora a qual natildeo faz jus agrave reintegraccedilatildeo ao emprego diante
da vedaccedilatildeo constitucional de acumulaccedilatildeo de proventos de aposentadoria com
vencimentos mesmo porque natildeo se enquadra nas exceccedilotildees previstas no inciso XVI
do art 37 da CF e art 11 da Emenda Constitucional nordm 20199818
EMPREGADO PUacuteBLICO MANUTENCcedilAtildeO DO EMPREGO ACUMULACcedilAtildeO
DE PROVENTOS E VENCIMENTOS VEDACcedilAtildeO CONSTITUCIONAL 19
Servidor Puacuteblico da administraccedilatildeo indireta (Fundaccedilatildeo Puacuteblica) Cumulaccedilatildeo de
proventos de aposentadoria com os vencimentos da ativa Inadmissibilidade
Reintegraccedilatildeo indevida A cumulaccedilatildeo de proventos de aposentadoria com os
17
TRT 2ordf Regiatildeo RO 01749-2008-014-02-00-1 Ac nordm 20100118911 Rel Des Benedito Valentini 12ordf
Turma vu j 25022010 DJSP 03032010 Disponiacutevel em lthttptrtconstrtspjusbrdwpconsultasacordaos
consacordaos_turmas_htmphpid=20100225_20090906645_rhtmgt Acesso em 09 jul 2010 18
TRT 2ordf Regiatildeo RO 00637-2008-010-02-00-8 Ac nordm 20090200386 Rel Des Marcelo Freire Gonccedilalves 12ordf
Turma vu j 19032009 DJSP 03042009 Disponiacutevel em lthttptrtconstrtspjusbrdwpconsultas
acordaosconsacordaos_turmas_htmphpid=20100513_20090232180_rhtmgt Acesso em 09 jul 2010 19
TRT 12ordf Regiatildeo RO 07286200803612004 Rel Juiacuteza Maria Aparecida Caitano 4ordf Cacircmara mv DJSC
23102009 Disponiacutevel em lt httpconsultastrt12jusbrSAP2DocumentoListardopid
Doc=104427ampplocalConexao=sap2ampptipo=PDFgt Acesso em 21112010
12
vencimentos da ativa eacute vedada pela Constituiccedilatildeo Federal (art 37 paraacutegrafo 10)
ressalvadas as exceccedilotildees nela previstas Precedentes do E Supremo Tribunal Federal
(julgamento definitivo da ADin 1770 e RE 163204-6-Satildeo Paulo) Reintegraccedilatildeo que
se afasta 20
O proacuteprio Tribunal Superior do Trabalho tambeacutem jaacute se manifestou nesse sentido
quando afastando da condenaccedilatildeo a ordem de reintegraccedilatildeo de empregado puacuteblico de
autarquia estadual reconheceu expressamente a impossibilidade de cumulaccedilatildeo entre
proventos de aposentadoria e salaacuterio por aplicaccedilatildeo dos dispositivos constitucionais em
anaacutelise21
vejamos
Recurso de revista Aposentadoria espontacircnea Servidor puacuteblico regido pela CLT
Autarquia Efeitos Reintegraccedilatildeo Proibiccedilatildeo de acumulaccedilatildeo de proventos e
vencimentos O E Supremo Tribunal Federal por ocasiatildeo do julgamento da ADI nordm
1770-4DF em 111006 ao declarar a inconstitucionalidade do sect 1ordm do art 453 da
CLT com a redaccedilatildeo dada pela Lei nordm 95281997 e firmar o entendimento de que a
aposentadoria espontacircnea por si soacute natildeo eacute causa de extinccedilatildeo do contrato de trabalho
ressalvou que a permanecircncia no emprego dos empregados de autarquias fundaccedilotildees
empresas puacuteblicas e sociedades de economia mista estaacute condicionada agrave observacircncia
da proibiccedilatildeo de acumulaccedilatildeo de proventos e vencimentos nos termos do artigo 37 sect
10 da Constituiccedilatildeo Federal Isto porque conforme pacificado por aquela c Corte
referida acumulaccedilatildeo somente seria possiacutevel quando se tratar de cargos funccedilotildees ou
empregos acumulaacuteveis na atividade nos termos em que disciplinado nos incisos
XVI e XVII do artigo 37 da Constituiccedilatildeo Federal Recurso de revista conhecido e
provido22
Portanto ante os obstaacuteculos constitucionais apontados que impedem a percepccedilatildeo
cumulativa de vencimentos e proventos a aposentadoria espontacircnea deve ser considerada
como causa impeditiva da continuidade no emprego puacuteblico o que consequentemente impotildee
o afastamento da aplicabilidade da Suacutemula 390 I do TST nessa hipoacutetese
20
TRT 2ordf Regiatildeo RO 03571-2006-086-02-00-5 Ac n 20090662908 Rel Des Rosa Maria Zuccaro 2ordf Turma
vu j 29072009 DJSP 01092009 Disponiacutevel em lthttpwwwtrt02govbr 8035020090662908htmlgt
Acesso em 09 jul 2010 21
Registre-se ainda que o Tribunal Superior do Trabalho considerando que o Supremo Tribunal Federal
reconheceu a repercussatildeo geral da questatildeo e que jaacute foram selecionados processos representativos da controveacutersia
(AI 719918 AI 730127 AI 749207 AI 749276 AI 756901 Disponiacutevel em
lthttpwwwstfjusbrportalcmsverTextoaspservico=jurisprudenciaRepercussaoGeralRepresentativogt
Acesso em 14 jul 2011) ateacute o pronunciamento definitivo da Suprema Corte com fulcro no artigo 543-B sect 1ordm
do CPC tem sobrestados todos os recursos interpostos com o tema ldquoaposentadoria espontacircnea ndash empregado
puacuteblico ndash acumulaccedilatildeo ndash proventos ndash vencimentosrdquo
(cf TST AIRR 95540-2520055020065) A nossa
expectativa eacute que a questatildeo seja apreciada sob a oacutetica constitucional ora proposta atentando-se as peculiaridades
do regime publicista da Administraccedilatildeo Puacuteblica portanto fora da vala comum das relaccedilotildees privadas como em
regra vem sendo enfrentada pela Justiccedila do Trabalho reconhecendo-se em outras palavras a tese aqui exposta 22
TST RR 183840-2120085020044 Rel Des Aloysio Correcirca da Veiga 06ordf Turma vu j 07122010
DJET 16122010 Disponiacutevel em lthttpaplicacao5tstjusbrconsultaunificada2
inteiroTeordoaction=printInteiroTeoramphighlight=trueampnumeroFormatado=RR-183840-2120085020044
ampbase=acordaoampnumProcInt=137234ampanoProcInt=2010ampdata Publicacao=17122010 070000ampquery=gt
Acesso em 30 jun 2011
13
42 Congruecircncia hermenecircutica
O segundo argumento que trazemos para a inaplicabilidade da Suacutemula nessa
hipoacutetese eacute que a aposentadoria espontacircnea do empregado puacuteblico altera as circunstacircncias
faacuteticas pressupostas pelo artigo 41 da CF impedindo sua subsunccedilatildeo sendo que eventual
aplicaccedilatildeo geraria uma incongruecircncia hermenecircutica jaacute que o beneficiaacuterio original da norma na
mesma condiccedilatildeo ou situaccedilatildeo do empregado puacuteblico natildeo deteacutem a garantia que a ele estaacute sendo
reconhecida extensivamente
Teleologicamente a aposentadoria eacute ato incompatiacutevel com a continuidade laboral
jaacute que como destaca Sergio Pinto Martins ldquosignifica retirar-se aos seus aposentos deixar de
trabalhar ficar em casardquo 23
sugerindo de plano o fim da estabilidade ateacute por presunccedilatildeo
faacutetica
Credita-se como premissa da alteraccedilatildeo faacutetica justamente a aposentadoria
espontacircnea do empregado puacuteblico que revela uma circunstacircncia bem diversa da estabilidade
adquirida com a implementaccedilatildeo dos requisitos previstos no artigo 41 da CF
Isso porque se nesse primeiro momento o empregado puacuteblico com a estabilidade
busca o cumprimento do contrato de trabalho que na verdade foi um dos principais objetivos
do constituinte originaacuterio ao proteger a relaccedilatildeo de emprego contra despedida arbitraacuteria ou sem
justa causa [art 7ordm I da CF] - talvez a mais importante garantia da estabilidade e sem
duacutevidas o que mais interessa ao empregado puacuteblico pois propiciaraacute alcanccedilar sua
aposentadoria - no segundo momento ele jaacute a conseguiu uma vez que a aposentadoria
espontacircnea em vista dos requisitos legais para sua concessatildeo e da possibilidade de
levantamento de todos os valores depositados na conta vinculada do FGTS pressupotildee o
integral cumprimento do contrato de trabalho
Uma vez aposentado e assegurado ao empregado puacuteblico uma remuneraccedilatildeo
mensal independentemente da continuidade ou natildeo do contrato de trabalho essecircncia da
estabilidade natildeo haacute mais razotildees para que essa seja reconhecida e por consequecircncia aplicada
a Suacutemula 390 I do TST
23
MARTINS Sergio Pinto Curso de Direito do Trabalho p 333
14
Tanto eacute que o servidor puacuteblico estatutaacuterio inegavelmente beneficiaacuterio original da
garantia da norma prevista no artigo 41 da CF ateacute pela redaccedilatildeo do dispositivo que menciona
ldquocargo puacuteblicordquo tem como termo final de sua estabilidade a aposentadoria pois com ela
opera-se de pleno direito e automaticamente a vacacircncia do cargo ateacute entatildeo ocupado
consoante o artigo 33 VII da Lei nordm 81121990 [Regime Juriacutedico Uacutenico dos Servidores
Puacuteblicos Civis Federais] de repeticcedilatildeo comum nos Estatutos Estaduais24
que dispotildee
Artigo 33 - A vacacircncia do cargo puacuteblico decorreraacute de
[]
VII - aposentadoria
Dentro desse contexto necessaacuterio ir aleacutem pois se se o servidor puacuteblico
estatutaacuterio repita-se beneficiaacuterio original da estabilidade constitucional que acabou sendo
reconhecida ao empregado puacuteblico por uma interpretaccedilatildeo extensiva acolhida pela Suacutemula
390 I do TST quando de sua aposentadoria natildeo mais a deteacutem natildeo haacute como tal estabilidade
ser reconhecida ao empregado puacuteblico nessa mesma hipoacutetese sob pena de conferir maior
benefiacutecio a esse uacuteltimo do que ao beneficiaacuterio original o que hermeneuticamente seria
absolutamente incongruente
Natildeo eacute possiacutevel que um benefiacutecio vantagem ou garantia reconhecido a partir da
interpretaccedilatildeo extensiva de determinada norma constitucional adquira uma autonomia tal que
passe a ser aplicado em uma situaccedilatildeo faacutetica que sua interpretaccedilatildeo ordinaacuteria natildeo comporta A
interpretaccedilatildeo extensiva de norma beneacutefica sempre deve estar condicionada a sua aplicaccedilatildeo
ordinaacuteria e mais como bem lembra o artigo 114 do CC as normas beneacuteficas devem ser
interpretadas restritivamente25
-26
24
Destacamos que no acircmbito do Estado de Satildeo Paulo a Lei Complementar Estadual nordm 180 de 12 de maio de
1978 que instituiu o Sistema de Administraccedilatildeo de Pessoal da Administraccedilatildeo Puacuteblica do Estado de Satildeo Paulo e
suas Autarquias em seu artigo 59 previu expressamente a vacacircncia em decorrecircncia da aposentadoria sendo tal
norma aplicada aos empregados puacuteblicos por forccedila do artigo 205 que abarcou os servidores admitidos nos termos
da legislaccedilatildeo trabalhista vejamos
Artigo 1ordm - Esta lei complementar institui o Sistema de Administraccedilatildeo de Pessoal relativo aos funcionaacuterios
puacuteblicos civis e servidores da Administraccedilatildeo Centralizada e das Autarquias do Estado
Art 205 ndash Para fins desta lei complementar passam a ser considerados servidores
I ndash os admitidos em caraacuteter temporaacuterio nos termos do artigo 1ordm da lei nordm 500 de 13 de novembro de 1974
II ndash os atuais extranumeraacuterios
III ndash os atuais funcionaacuterios interinos
IV ndash os servidores admitidos nos termos da legislaccedilatildeo trabalhista
Artigo 59 - A vacacircncia da funccedilatildeo-atividade decorreraacute de
[]
IV - aposentadoria 25
Coacutedigo Civil Art 114 As normas beneacuteficas devem ser interpretadas restritivamente
15
Essa cautela eacute importante e deve ser observada pelo interprete para se evitar que
uma interpretaccedilatildeo extensiva desvirtue o sistema que a norma em anaacutelise integra gerando uma
nova vantagem que sequer eacute prevista no ordenamento juriacutedico extrapolando a intenccedilatildeo do
legislador O reconhecimento da estabilidade apoacutes a aposentadoria espontacircnea do empregado
puacuteblico eacute um exemplo de sobreposiccedilatildeo de benefiacutecios assegura-se todos os benefiacutecios
inerentes aos servidores celetistas [FGTS seguro desemprego etc] e mais um outro
[estabilidade] inclusive em condiccedilatildeo melhor que a dos servidores estatutaacuterios [que apoacutes a
aposentadoria a perdem ante a vacacircncia do cargo] na verdade tal fato acaba por dar origem
um regime juriacutedico hibrido soacute com benefiacutecios que natildeo foi previsto por lei
Assim tambeacutem por essa oacutetica necessaacuterio reconhecer a impossibilidade de
aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST pois a aposentadoria espontacircnea tem o condatildeo de alterar
as circunstacircncias faacuteticas pressupostas que permitiriam a subsunccedilatildeo do artigo 41 da CF
gerando eventual aplicaccedilatildeo uma incongruecircncia hermenecircutica jaacute que conferiria
extensivamente uma garantia ao empregado puacuteblico natildeo assegurada ao beneficiaacuterio original
da norma
43 Interesse puacuteblico eficiecircncia administrativa e resultados sociais
Como uacuteltimo argumento mas natildeo exaustivo para a impossibilidade de aplicaccedilatildeo
da Suacutemula 390 I do TST para os empregados puacuteblicos aposentados espontaneamente ateacute
em vista do tema central desse Congresso temos que eventual manutenccedilatildeo do servidor no
emprego puacuteblico nessa hipoacutetese cria uma situaccedilatildeo absurda que natildeo atende ao interesse
puacuteblico por contribuir negativamente para a eficiecircncia administrativa e a obtenccedilatildeo de
resultados sociais
26
Jaacute advertia Paulo Bonavides ldquoA interpretaccedilatildeo de todas as normas constitucionais vem portanto regida
basicamente pelo criteacuterio valorativo extraiacutedo da natureza mesma do sistema Faz-se assim suspeita ou falha
toda anaacutelise interpretativa de normas constitucionais tomadas insuladamente agrave margem do amplo contexto que
deriva do sistema constitucional De modo que nenhuma liberdade ou direito nenhum norma de organizaccedilatildeo ou
construccedilatildeo do Estado seraacute idocircnea fora dos cacircnones da interpretaccedilatildeo sistemaacutetica uacutenica apta a iluminar a
regra constitucional em todas as suas possiacuteveis dimensotildees de sentido para exprimir-lhe corretamente o alcance
e grau de eficaacuteciardquo Bonavides Paulo Curso de Direito Constitucional p 131
16
O reconhecimento da estabilidade prevista no artigo 41 da CF apoacutes a
aposentadoria espontacircnea com a aplicaccedilatildeo da respectiva suacutemula impotildee a Administraccedilatildeo
Puacuteblica uma vinculaccedilatildeo com seus empregados puacuteblicos por toda sua vida hipoacutetese natildeo
prevista em nenhuma norma da legislaccedilatildeo trabalhista e mais em situaccedilatildeo muito mais
vantajosa do que a dos funcionaacuterios puacuteblicos [estatutaacuterios] jaacute que para esses como
expusemos a aposentadoria implica necessariamente a vacacircncia de seu cargo puacuteblico e a
extinccedilatildeo da relaccedilatildeo juriacutedica criando-se uma nova forma de vitaliciedade natildeo prevista na
Constituiccedilatildeo Federal27
Essa situaccedilatildeo absurda traz inuacutemeras consequecircncias sobretudo econocircmicas
financeiras e sociais Destacaremos 03 que por influiacuterem no funcionamento da Administraccedilatildeo
Puacuteblica no desenvolvimento das atividades administrativas e no mercado de trabalho
contribuem negativamente para eficiecircncia administrativa e a obtenccedilatildeo de resultados sociais
deixando claro que a aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST tambeacutem natildeo atende ao interesse
puacuteblico Vejamos
27
Na hipoacutetese da tese ora proposta ser superada partindo-se da premissa que por forccedila do proacuteprio artigo 41 da
CF ficaria afastada a aplicaccedilatildeo do artigo 51 da Lei nordm 821391 que prevecirc a aposentadoria compulsoacuteria
requerida pelo empregador o proacuteximo limite a ser colocado para a aplicaccedilatildeo da Suacutemula nordm 390 I do TST seria
a aposentadoria compulsoacuteria prevista no inciso II do sect1ordm do artigo 40 da CF Nesse ponto algumas decisotildees
recentes do Tribunal Superior do Trabalho indicam que deveraacute prevalecer o entendimento de que o inciso II do
sect1ordm do artigo 40 da Constituiccedilatildeo Federal deve ser aplicado tambeacutem aos empregados puacuteblicos o que por via de
consequecircncia acaba tambeacutem por reforccedilar a presente tese Vejamos Agravo de instrumento Recurso de revista
Impossibilidade de reconhecimento de viacutenculo empregatiacutecio com o ente puacuteblico (municiacutepio de Satildeo Paulo) apoacutes a
aposentadoria compulsoacuteria A aposentadoria compulsoacuteria do servidor puacuteblico estatutaacuterio ou do servidor regido
pela CLT inclusive os empregados dos demais entes estatais (empresas puacuteblicas sociedades de economia mista
etc) extingue automaticamente seu viacutenculo juriacutedico estatutaacuterio ou empregatiacutecio com a respectiva entidade
estatal por forccedila de comando constitucional inarredaacutevel Eacute que a Constituiccedilatildeo consagrando os princiacutepios da
impessoalidade da moralidade e da eficiecircncia na administraccedilatildeo puacuteblica (caput do art 37 da CF) aleacutem da
democratizaccedilatildeo ampla do acesso aos cargos empregos e funccedilotildees puacuteblicas (art 37 I e II da CF) proiacutebe enfaacutetica
e expressamente a acumulaccedilatildeo remunerada de tais cargos empregos e funccedilotildees puacuteblicas (art 37 XVI e XVII da
CF) salvo restritas exceccedilotildees (art 37 XVI a b e c e sect 10 da CF) Esta proibiccedilatildeo agrave acumulaccedilatildeo estende-se de
modo expresso agrave -percepccedilatildeo simultacircnea de proventos de aposentadoria () com a remuneraccedilatildeo de cargo
emprego ou funccedilatildeo puacuteblica- (sect 10 do art 37 da CF) Por decorrecircncia loacutegica para que natildeo haja a rejeitada
acumulaccedilatildeo natildeo eacute possiacutevel a continuidade do viacutenculo do servidor estatutaacuterio ou do celetista tatildeo logo consumada
sua aposentadoria compulsoacuteria Registre-se que o jubilamento compulsoacuterio apoacutes os 70 anos hipoacutetese dos autos
natildeo se confunde com a aposentadoria voluntaacuteria por tempo de contribuiccedilatildeo (antigo tempo de serviccedilo) a qual
pode ocorrer muito antes dos 70 anos esta sim natildeo importando na extinccedilatildeo do contrato segundo jurisprudecircncia
do STF Estender regras criteacuterios e efeitos da modalidade voluntaacuteria de jubilaccedilatildeo para a modalidade
compulsoacuteria em afronta a diversas regras constitucionais enfaacuteticas natildeo eacute viaacutevel do ponto de vista juriacutedico
Agravo de instrumento desprovido (TST AIRR 94840-1920035020033 Rel Mauricio Godinho Delgado 6ordf
Turma vu j 23062010 DEJT 28062010 Disponiacutevel em lthttpaplicacao 2tstjusbrconsultaunificada2gt
Acessado em 09 jul 2010 No mesmo sentido TST RR 36440-1020075020053 Rel Min Mauricio Godinho
Delgado 6ordf Turma vu j 07042010 DEJT 16042010 Disponiacutevel em lthttpaplicacao2
tstjusbrconsultaunificada2gt Acessado em 09 jul 2010)
17
i) Estiacutemulo agrave aposentadoria precoce dos empregados puacuteblicos
Essa primeira consequecircncia eacute bastante oacutebvia e tem se observado cada dia com
mais frequecircncia entre os empregados puacuteblicos que partindo da premissa de que mesmo
aposentados espontaneamente poderatildeo continuar trabalhando para a Administraccedilatildeo Puacuteblica
ante a aplicaccedilatildeo extensiva da Suacutemula 390 I do TST veem na aposentadoria precoce uma
forma eficaz de aumentar seus rendimentos mensais jaacute que perceberatildeo cumulativamente a
aposentadoria do oacutergatildeo de previdecircncia oficial e sua remuneraccedilatildeo mensal
A aposentadoria precoce contudo eacute um dos principais vilotildees do INSS pois com
o aumento da expectativa de vida dos brasileiros e consequentemente a necessidade de arcar
por mais tempo com os custos da aposentadoria de seus beneficiaacuterios o quanto antes iniciar o
seu pagamento maior seraacute o gasto acentuando o desequiliacutebrio do sistema atuarial e o deacuteficit
anual
Ainda verifica-se que tal orientaccedilatildeo vai de encontro aos esforccedilos legislativos para
o desestiacutemulo justamente da aposentadoria precoce que teve no fator previdenciaacuterio
sempre em discussatildeo o seu principal agente
Dentro desse contexto verifica-se que o reconhecimento da estabilidade nessa
hipoacutetese natildeo atende ao interesse puacuteblico uma vez que prejudica a sociedade que ao final eacute
quem arca com o deacuteficit e os prejuiacutezos da seguridade social
ii) Estagnaccedilatildeo na Administraccedilatildeo Puacuteblica
Outra consequecircncia menos oacutebvia e que deve ser analisada com cautela para
evitar uma conclusatildeo equivocada eacute que a impossibilidade do rompimento do viacutenculo
contratual no momento da aposentadoria do empregado puacuteblico acaba alimentando um ciclo
de estagnaccedilatildeo na Administraccedilatildeo Puacuteblica
Ao se impor para Administraccedilatildeo Puacuteblica a estabilidade de um empregado puacuteblico
apoacutes sua aposentadoria espontacircnea posterga-se a renovaccedilatildeo da matildeo-de-obra fechando as
portas para novos servidores que em regra ingressam no serviccedilo puacuteblico trazendo novas
18
ideias cultura e atitudes A postergaccedilatildeo da renovaccedilatildeo de matildeo-de-obra acaba propagando
antigas praacuteticas e rotinas viciadas que traz desestiacutemulo reduzindo a produtividade tornando
a Administraccedilatildeo Puacuteblica mais suscetiacutevel aos problemas decorrentes do desgaste de sua matildeo-
de-obra e menos sensiacutevel aos pleitos dos servidores o que traz desestiacutemulo e reduz a
produtividade num ciclo infinito
Produtividade e eficiecircncia caminham juntas uma Administraccedilatildeo Puacuteblica menos
produtiva eacute menos eficiente o que prejudica toda a populaccedilatildeo que eacute a beneficiaacuteria das
atividades administrativas natildeo atendendo pois ao interesse puacuteblico aleacutem de princiacutepio
constitucional [art 37 caput CF]
iii) Natildeo abertura de novas vagas de trabalho na Administraccedilatildeo Puacuteblica
Essa talvez seja a consequecircncia mais contrastante do reconhecimento da
estabilidade do empregado puacuteblico apoacutes sua aposentadoria pois revela uma atitude egoiacutesta
prestigiando-se um interesse econocircmico individual em detrimento da obtenccedilatildeo de um
resultado social relevante consistente na abertura desse mercado de trabalho para a
coletividade
A pretensatildeo individual aqui natildeo eacute assegurar o caraacuteter alimentar da retribuiccedilatildeo
mensal pela contraprestaccedilatildeo de serviccedilo pois esse jaacute se obteve com a aposentadoria mas
assegurar um aumento de renda com o recebimento cumulativo dessas duas vantagens
pecuniaacuterias em prejuiacutezo de um nuacutemero indeterminado de pessoas que em regra natildeo possuem
nenhuma das duas
A natildeo abertura de novas vagas sem duacutevidas acaba por prejudicar de forma direta
e indireta toda a sociedade mas de sobremaneira a populaccedilatildeo mais jovem jaacute que o concurso
puacuteblico tem se mostrado ser a forma mais democraacutetica e procurada por milhotildees de pessoas
sem experiecircncia para ter acesso ao seu primeiro emprego
A diminuiccedilatildeo de oferta de vagas no setor puacuteblico contribui para desequilibrar o
mercado de trabalho e para o desemprego trazendo seacuterias consequecircncias econocircmicas e sociais
que atingem toda a sociedade o que natildeo atende ao interesse puacuteblico
19
Natildeo poderia ser mais oportuno que finalizar transcrevendo trecho do voto
divergente do Ministro Marco Aureacutelio no julgamento da ADI 1721 que demonstrando
preocupaccedilatildeo com essa questatildeo assentava natildeo haver conflito do sect2ordm do artigo 453 da CLT
com a Constituiccedilatildeo Federal o que em nosso entender deveria ter prevalecido na Suprema
Corte vejamos
Se percebermos o todo desses preceitos vamos ver que eles partem de duas
premissas A primeira de que o veio de ouro natildeo eacute inesgotaacutevel A segunda de que o
mercado de trabalho eacute desequilibrado com oferta excessiva de matildeo-de-obra e
escassez de empregos jaacute que estamos recebendo ainda forccedila jovem ndash pessoas com
vinte anos ndash e que precisamos por ano para atendecirc-la de cerca de um milhatildeo e
duzentos mil empregos
Ante ateacute mesmo a situaccedilatildeo concreta da Previdecircncia Social natildeo consigo concluir que
esses dispositivos natildeo satildeo razoaacuteveis porque teria imensa dificuldade em assentar o
conflito frontal com algum preceito da Carta de 1988 Aliaacutes o que estaacute na
Consolidaccedilatildeo das Leis do Trabalho encontra ressonacircncia na relaccedilatildeo contratual
decorrente da Lei nordm 811290 a revelar que com a aposentadoria do servidor ndash natildeo
do empregado regido pela CLT ndash haacute a vacacircncia do cargo puacuteblico e a extinccedilatildeo da
relaccedilatildeo juriacutedica Seraacute que aqui tambeacutem se trata de um dispositivo inconstitucional o
inciso VII do artigo 33 da Lei nordm 811290 Ao meu ver natildeo No caso a disciplina
visa justamente a inibir aposentadoria que pode ser tida como precoce
[]
De qualquer modo numa reflexatildeo maior considerado o agravamento do mercado
da situaccedilatildeo da Previdecircncia Social assento que natildeo tem o conflito do sect2ordm em
comento com a Constituiccedilatildeo Federal
Julgo improcedente o pedido formulado28
Logo tambeacutem sob a perspectiva do interesse puacuteblico ateacute para prestigiar a
eficiecircncia administrativa e incentivar a obtenccedilatildeo de resultados sociais impotildee-se que a
aposentadoria espontacircnea seja reconhecida como fator impeditivo para a aplicaccedilatildeo da Suacutemula
390 I do TST
5 Conclusatildeo
1 - A questatildeo objeto da presente tese surge apoacutes o julgamento das ADIs 1721 e 1770 pelo
Supremo Tribunal Federal que declarou inconstitucional os sectsect 1ordm e 2ordm do artigo 453 da CLT
firmando em sentido diametralmente oposto ao jaacute pacificado do Tribunal Superior do
Trabalho o entendimento de que a aposentadoria espontacircnea natildeo extingue o contrato de
trabalho
28
STF Tribunal Pleno ADI 1721DF Rel Ministro Carlos Brito mv j 11102006 DJ 29062007 p 00020
RTJ vol 00201-03 p 00885 LEXSTF v 29 nordm 345 2007 p 35-52 Disponiacutevel em lthttpredirstfjusbr
paginadorpaginadorjspdocTP=ACampdocID=469598gt Acesso em 31 jan 2011
20
2 ndash As decisotildees das ADIs 1721 e 1770 natildeo foram positivas talvez por natildeo ser um Tribunal
especializado em mateacuteria trabalhista o Supremo Tribunal Federal com exceccedilatildeo do Ministro
Marco Aureacutelio que foi vencido na ADI 1721 e em parte na ADI 1770 natildeo tenha mensurado
bem a extensatildeo e as consequecircncias de sua decisatildeo trazendo dentre outras questotildees a ora
debatida
3 ndash O entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal culminou na inversatildeo do
posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho acerca dos efeitos da aposentadoria
espontacircnea no contrato de trabalho fazendo eclodir reclamaccedilotildees trabalhistas de empregados
puacuteblicos visando o reconhecimento da estabilidade prevista no artigo 41 da CF mesmo apoacutes
sua aposentadoria espontacircnea por aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST inclusive como
fundamento determinante de sua reintegraccedilatildeo dando iniacutecio a uma fase de inseguranccedila
juriacutedica
4 ndash Tal pretensatildeo todavia natildeo haacute como ser acolhida pois a aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do
TST para os empregados puacuteblicos apoacutes sua aposentadoria espontacircnea encontra obstaacuteculos na
Constituiccedilatildeo Federal revela uma incongruecircncia hermenecircutica e acaba contribuindo
negativamente para a eficiecircncia administrativa e para a obtenccedilatildeo de resultados sociais o que
natildeo atende ao interesse puacuteblico
5 ndash Sempre se deve ter como premissa que os empregados puacuteblicos embora contratados sob o
regime da legislaccedilatildeo trabalhista como subespeacutecie ou subcategoria de servidor puacuteblico
submetem-se as normas constitucionais inerentes ao regime publicista da Administraccedilatildeo
Puacuteblica que derrogam a legislaccedilatildeo trabalhista no que natildeo for compatiacutevel tornando necessaacuteria
a harmonizaccedilatildeo da garantia agrave estabilidade com os demais princiacutepios da Constituiccedilatildeo Federal
6 ndash Ainda que se entenda que a aposentadoria espontacircnea por si soacute natildeo extinga o contrato de
trabalho a impossibilidade de manter o empregado puacuteblico no mesmo cargoemprego
acumulando vencimentossalaacuterios de seu emprego com os proventosaposentadoria decorre
da irrestrita e singela aplicaccedilatildeo de norma constitucional prevista nos incisos XXVI e XXVII e
paraacutegrafo 10ordm todos do artigo 37 da CF
7 ndash O reconhecimento da estabilidade prevista no artigo 41 da CF por aplicaccedilatildeo da Suacutemula
390 I do TST ao empregado puacuteblico apoacutes sua aposentadoria espontacircnea levaraacute a
inobservacircncia da decisatildeo vinculante proferida na proacutepria ADI 1770 que ao declarar
inconstitucional o sect1ordm do artigo 453 da CLT e firmar o entendimento de que a aposentadoria
21
espontacircnea natildeo extingue o contrato de trabalho teve como um de seus fundamentos
justamente a vedaccedilatildeo de uma possiacutevel e eventual acumulaccedilatildeo nesse sentido
8 ndash Os obstaacuteculos constitucionais impostos pelo regime publicista da Administraccedilatildeo Puacuteblica
que impedem a percepccedilatildeo cumulativa de vencimentos e proventos torna a aposentadoria
espontacircnea do empregado puacuteblico fator impeditivo da continuidade no emprego puacuteblico o
que consequentemente impotildee o afastamento da aplicabilidade da Suacutemula 390 I do TST
nessa hipoacutetese
9 ndash A aposentadoria espontacircnea do empregado puacuteblico altera as circunstacircncias faacuteticas
pressupostas pelo artigo 41 da CF subtraindo as razotildees essenciais para o reconhecimento da
estabilidade o que impede a sua subsunccedilatildeo e afasta a aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST
10 ndash Natildeo eacute possiacutevel e hermeneuticamente seria absolutamente incongruente reconhecer a
estabilidade ao empregado puacuteblico apoacutes a sua aposentadoria espontacircnea se o servidor puacuteblico
estatutaacuterio beneficiaacuterio original da estabilidade constitucional que somente eacute reconhecida ao
empregado puacuteblico por uma interpretaccedilatildeo extensiva acolhida pela Suacutemula 390 I do TST
quando de sua aposentadoria natildeo mais a deteacutem jaacute que para esses a aposentadoria implica
necessariamente a vacacircncia do cargo
11 - O reconhecimento da estabilidade apoacutes a aposentadoria espontacircnea do empregado
puacuteblico na verdade acabaria dando origem um regime juriacutedico hibrido com sobreposiccedilatildeo de
benefiacutecios natildeo previstos por lei sendo-lhes assegurados os benefiacutecios inerentes aos
servidores celetistas [FGTS seguro desemprego etc] e mais um outro [estabilidade]
inclusive em condiccedilatildeo melhor que a dos servidores estatutaacuterios
12 - A alteraccedilatildeo das circunstacircncias faacuteticas pressupostas que permitiriam a subsunccedilatildeo do artigo
41 da CF e a incongruecircncia hermenecircutica gerada por conferir por uma garantia ao empregado
puacuteblico natildeo assegurada ao beneficiaacuterio original da norma [servidor estatutaacuterio] impotildee o
reconhecimento da impossibilidade de aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST sendo a
aposentadoria espontacircnea o fator impeditivo
13 - O reconhecimento da estabilidade prevista no artigo 41 da CF apoacutes a aposentadoria
espontacircnea com a aplicaccedilatildeo da respectiva suacutemula impotildee a Administraccedilatildeo Puacuteblica uma
vinculaccedilatildeo com seus empregados puacuteblicos por toda sua vida hipoacutetese natildeo prevista em
nenhuma norma da legislaccedilatildeo trabalhista criando uma espeacutecie de vitaliciedade natildeo prevista
22
na Constituiccedilatildeo Federal situaccedilatildeo absurda que traz inuacutemeras consequecircncias que deixam claro
que o interesse puacuteblico estaacute sendo desatendido
14 ndash Consequecircncia bastante oacutebvia eacute o estiacutemulo agrave aposentadoria precoce dos empregados
puacuteblicos a fim de que tenham um aumento imediato em seus rendimentos mensais jaacute que
perceberatildeo cumulativamente a aposentadoria do oacutergatildeo de previdecircncia oficial e sua
remuneraccedilatildeo mensal o que acentua o desequiliacutebrio do sistema atuarial e o deacuteficit anual do
INSS prejudicando a sociedade que ao final eacute quem arca com o deacuteficit da seguridade social
15 ndash Outra consequecircncia menos oacutebvia eacute que a impossibilidade do rompimento do viacutenculo
contratual no momento da aposentadoria do empregado puacuteblico acaba alimentando um ciclo
de estagnaccedilatildeo na Administraccedilatildeo Puacuteblica tornando-a menos produtiva logo menos eficiente
o que desatende a princiacutepio constitucional [art 37 caput CF] e prejudica a populaccedilatildeo que eacute a
beneficiaacuteria das atividades administrativas
16 - Consequecircncia de ordem social eacute o recrudescimento do mercado de trabalho com a natildeo
abertura de novas vagas no setor puacuteblico acentuando o desemprego o que prejudica de forma
direta e indireta toda a sociedade sobretudo a populaccedilatildeo mais jovem que vecirc nos concursos
puacuteblicos uma oportunidade de acesso ao primeiro emprego
17 ndash As consequecircncias geradas pela situaccedilatildeo absurda criada pelo reconhecimento da
estabilidade ao empregado puacuteblico nessa hipoacutetese tornam clara que sob a perspectiva do
interesse puacuteblico ateacute para prestigiar a eficiecircncia administrativa e incentivar a obtenccedilatildeo de
resultados sociais torna imperioso o reconhecimento de que a aposentadoria espontacircnea eacute
fator impeditivo para a aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST
18 - Considerando todos os argumentos trazidos na presente tese entendemos que restou
devidamente demonstrado que a aposentadoria espontacircnea do empregado puacuteblico eacute fator
impeditivo para aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST
19 - Assim todas as reclamaccedilotildees trabalhistas propostas contra a Administraccedilatildeo Puacuteblica direta
autaacuterquica e fundacional visando reintegraccedilatildeo de empregado puacuteblico aposentado
espontaneamente com fundamento na aplicaccedilatildeo de tal verbete devem ser julgadas
improcedentes a fim de se reafirmar a aplicaccedilatildeo dos obstaacuteculos constitucionais impedir uma
incongruecircncia hermenecircutica e o desatendimento do interesse puacuteblico com uma contribuiccedilatildeo
negativa para a eficiecircncia administrativa e para a obtenccedilatildeo de resultados sociais
12
vencimentos da ativa eacute vedada pela Constituiccedilatildeo Federal (art 37 paraacutegrafo 10)
ressalvadas as exceccedilotildees nela previstas Precedentes do E Supremo Tribunal Federal
(julgamento definitivo da ADin 1770 e RE 163204-6-Satildeo Paulo) Reintegraccedilatildeo que
se afasta 20
O proacuteprio Tribunal Superior do Trabalho tambeacutem jaacute se manifestou nesse sentido
quando afastando da condenaccedilatildeo a ordem de reintegraccedilatildeo de empregado puacuteblico de
autarquia estadual reconheceu expressamente a impossibilidade de cumulaccedilatildeo entre
proventos de aposentadoria e salaacuterio por aplicaccedilatildeo dos dispositivos constitucionais em
anaacutelise21
vejamos
Recurso de revista Aposentadoria espontacircnea Servidor puacuteblico regido pela CLT
Autarquia Efeitos Reintegraccedilatildeo Proibiccedilatildeo de acumulaccedilatildeo de proventos e
vencimentos O E Supremo Tribunal Federal por ocasiatildeo do julgamento da ADI nordm
1770-4DF em 111006 ao declarar a inconstitucionalidade do sect 1ordm do art 453 da
CLT com a redaccedilatildeo dada pela Lei nordm 95281997 e firmar o entendimento de que a
aposentadoria espontacircnea por si soacute natildeo eacute causa de extinccedilatildeo do contrato de trabalho
ressalvou que a permanecircncia no emprego dos empregados de autarquias fundaccedilotildees
empresas puacuteblicas e sociedades de economia mista estaacute condicionada agrave observacircncia
da proibiccedilatildeo de acumulaccedilatildeo de proventos e vencimentos nos termos do artigo 37 sect
10 da Constituiccedilatildeo Federal Isto porque conforme pacificado por aquela c Corte
referida acumulaccedilatildeo somente seria possiacutevel quando se tratar de cargos funccedilotildees ou
empregos acumulaacuteveis na atividade nos termos em que disciplinado nos incisos
XVI e XVII do artigo 37 da Constituiccedilatildeo Federal Recurso de revista conhecido e
provido22
Portanto ante os obstaacuteculos constitucionais apontados que impedem a percepccedilatildeo
cumulativa de vencimentos e proventos a aposentadoria espontacircnea deve ser considerada
como causa impeditiva da continuidade no emprego puacuteblico o que consequentemente impotildee
o afastamento da aplicabilidade da Suacutemula 390 I do TST nessa hipoacutetese
20
TRT 2ordf Regiatildeo RO 03571-2006-086-02-00-5 Ac n 20090662908 Rel Des Rosa Maria Zuccaro 2ordf Turma
vu j 29072009 DJSP 01092009 Disponiacutevel em lthttpwwwtrt02govbr 8035020090662908htmlgt
Acesso em 09 jul 2010 21
Registre-se ainda que o Tribunal Superior do Trabalho considerando que o Supremo Tribunal Federal
reconheceu a repercussatildeo geral da questatildeo e que jaacute foram selecionados processos representativos da controveacutersia
(AI 719918 AI 730127 AI 749207 AI 749276 AI 756901 Disponiacutevel em
lthttpwwwstfjusbrportalcmsverTextoaspservico=jurisprudenciaRepercussaoGeralRepresentativogt
Acesso em 14 jul 2011) ateacute o pronunciamento definitivo da Suprema Corte com fulcro no artigo 543-B sect 1ordm
do CPC tem sobrestados todos os recursos interpostos com o tema ldquoaposentadoria espontacircnea ndash empregado
puacuteblico ndash acumulaccedilatildeo ndash proventos ndash vencimentosrdquo
(cf TST AIRR 95540-2520055020065) A nossa
expectativa eacute que a questatildeo seja apreciada sob a oacutetica constitucional ora proposta atentando-se as peculiaridades
do regime publicista da Administraccedilatildeo Puacuteblica portanto fora da vala comum das relaccedilotildees privadas como em
regra vem sendo enfrentada pela Justiccedila do Trabalho reconhecendo-se em outras palavras a tese aqui exposta 22
TST RR 183840-2120085020044 Rel Des Aloysio Correcirca da Veiga 06ordf Turma vu j 07122010
DJET 16122010 Disponiacutevel em lthttpaplicacao5tstjusbrconsultaunificada2
inteiroTeordoaction=printInteiroTeoramphighlight=trueampnumeroFormatado=RR-183840-2120085020044
ampbase=acordaoampnumProcInt=137234ampanoProcInt=2010ampdata Publicacao=17122010 070000ampquery=gt
Acesso em 30 jun 2011
13
42 Congruecircncia hermenecircutica
O segundo argumento que trazemos para a inaplicabilidade da Suacutemula nessa
hipoacutetese eacute que a aposentadoria espontacircnea do empregado puacuteblico altera as circunstacircncias
faacuteticas pressupostas pelo artigo 41 da CF impedindo sua subsunccedilatildeo sendo que eventual
aplicaccedilatildeo geraria uma incongruecircncia hermenecircutica jaacute que o beneficiaacuterio original da norma na
mesma condiccedilatildeo ou situaccedilatildeo do empregado puacuteblico natildeo deteacutem a garantia que a ele estaacute sendo
reconhecida extensivamente
Teleologicamente a aposentadoria eacute ato incompatiacutevel com a continuidade laboral
jaacute que como destaca Sergio Pinto Martins ldquosignifica retirar-se aos seus aposentos deixar de
trabalhar ficar em casardquo 23
sugerindo de plano o fim da estabilidade ateacute por presunccedilatildeo
faacutetica
Credita-se como premissa da alteraccedilatildeo faacutetica justamente a aposentadoria
espontacircnea do empregado puacuteblico que revela uma circunstacircncia bem diversa da estabilidade
adquirida com a implementaccedilatildeo dos requisitos previstos no artigo 41 da CF
Isso porque se nesse primeiro momento o empregado puacuteblico com a estabilidade
busca o cumprimento do contrato de trabalho que na verdade foi um dos principais objetivos
do constituinte originaacuterio ao proteger a relaccedilatildeo de emprego contra despedida arbitraacuteria ou sem
justa causa [art 7ordm I da CF] - talvez a mais importante garantia da estabilidade e sem
duacutevidas o que mais interessa ao empregado puacuteblico pois propiciaraacute alcanccedilar sua
aposentadoria - no segundo momento ele jaacute a conseguiu uma vez que a aposentadoria
espontacircnea em vista dos requisitos legais para sua concessatildeo e da possibilidade de
levantamento de todos os valores depositados na conta vinculada do FGTS pressupotildee o
integral cumprimento do contrato de trabalho
Uma vez aposentado e assegurado ao empregado puacuteblico uma remuneraccedilatildeo
mensal independentemente da continuidade ou natildeo do contrato de trabalho essecircncia da
estabilidade natildeo haacute mais razotildees para que essa seja reconhecida e por consequecircncia aplicada
a Suacutemula 390 I do TST
23
MARTINS Sergio Pinto Curso de Direito do Trabalho p 333
14
Tanto eacute que o servidor puacuteblico estatutaacuterio inegavelmente beneficiaacuterio original da
garantia da norma prevista no artigo 41 da CF ateacute pela redaccedilatildeo do dispositivo que menciona
ldquocargo puacuteblicordquo tem como termo final de sua estabilidade a aposentadoria pois com ela
opera-se de pleno direito e automaticamente a vacacircncia do cargo ateacute entatildeo ocupado
consoante o artigo 33 VII da Lei nordm 81121990 [Regime Juriacutedico Uacutenico dos Servidores
Puacuteblicos Civis Federais] de repeticcedilatildeo comum nos Estatutos Estaduais24
que dispotildee
Artigo 33 - A vacacircncia do cargo puacuteblico decorreraacute de
[]
VII - aposentadoria
Dentro desse contexto necessaacuterio ir aleacutem pois se se o servidor puacuteblico
estatutaacuterio repita-se beneficiaacuterio original da estabilidade constitucional que acabou sendo
reconhecida ao empregado puacuteblico por uma interpretaccedilatildeo extensiva acolhida pela Suacutemula
390 I do TST quando de sua aposentadoria natildeo mais a deteacutem natildeo haacute como tal estabilidade
ser reconhecida ao empregado puacuteblico nessa mesma hipoacutetese sob pena de conferir maior
benefiacutecio a esse uacuteltimo do que ao beneficiaacuterio original o que hermeneuticamente seria
absolutamente incongruente
Natildeo eacute possiacutevel que um benefiacutecio vantagem ou garantia reconhecido a partir da
interpretaccedilatildeo extensiva de determinada norma constitucional adquira uma autonomia tal que
passe a ser aplicado em uma situaccedilatildeo faacutetica que sua interpretaccedilatildeo ordinaacuteria natildeo comporta A
interpretaccedilatildeo extensiva de norma beneacutefica sempre deve estar condicionada a sua aplicaccedilatildeo
ordinaacuteria e mais como bem lembra o artigo 114 do CC as normas beneacuteficas devem ser
interpretadas restritivamente25
-26
24
Destacamos que no acircmbito do Estado de Satildeo Paulo a Lei Complementar Estadual nordm 180 de 12 de maio de
1978 que instituiu o Sistema de Administraccedilatildeo de Pessoal da Administraccedilatildeo Puacuteblica do Estado de Satildeo Paulo e
suas Autarquias em seu artigo 59 previu expressamente a vacacircncia em decorrecircncia da aposentadoria sendo tal
norma aplicada aos empregados puacuteblicos por forccedila do artigo 205 que abarcou os servidores admitidos nos termos
da legislaccedilatildeo trabalhista vejamos
Artigo 1ordm - Esta lei complementar institui o Sistema de Administraccedilatildeo de Pessoal relativo aos funcionaacuterios
puacuteblicos civis e servidores da Administraccedilatildeo Centralizada e das Autarquias do Estado
Art 205 ndash Para fins desta lei complementar passam a ser considerados servidores
I ndash os admitidos em caraacuteter temporaacuterio nos termos do artigo 1ordm da lei nordm 500 de 13 de novembro de 1974
II ndash os atuais extranumeraacuterios
III ndash os atuais funcionaacuterios interinos
IV ndash os servidores admitidos nos termos da legislaccedilatildeo trabalhista
Artigo 59 - A vacacircncia da funccedilatildeo-atividade decorreraacute de
[]
IV - aposentadoria 25
Coacutedigo Civil Art 114 As normas beneacuteficas devem ser interpretadas restritivamente
15
Essa cautela eacute importante e deve ser observada pelo interprete para se evitar que
uma interpretaccedilatildeo extensiva desvirtue o sistema que a norma em anaacutelise integra gerando uma
nova vantagem que sequer eacute prevista no ordenamento juriacutedico extrapolando a intenccedilatildeo do
legislador O reconhecimento da estabilidade apoacutes a aposentadoria espontacircnea do empregado
puacuteblico eacute um exemplo de sobreposiccedilatildeo de benefiacutecios assegura-se todos os benefiacutecios
inerentes aos servidores celetistas [FGTS seguro desemprego etc] e mais um outro
[estabilidade] inclusive em condiccedilatildeo melhor que a dos servidores estatutaacuterios [que apoacutes a
aposentadoria a perdem ante a vacacircncia do cargo] na verdade tal fato acaba por dar origem
um regime juriacutedico hibrido soacute com benefiacutecios que natildeo foi previsto por lei
Assim tambeacutem por essa oacutetica necessaacuterio reconhecer a impossibilidade de
aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST pois a aposentadoria espontacircnea tem o condatildeo de alterar
as circunstacircncias faacuteticas pressupostas que permitiriam a subsunccedilatildeo do artigo 41 da CF
gerando eventual aplicaccedilatildeo uma incongruecircncia hermenecircutica jaacute que conferiria
extensivamente uma garantia ao empregado puacuteblico natildeo assegurada ao beneficiaacuterio original
da norma
43 Interesse puacuteblico eficiecircncia administrativa e resultados sociais
Como uacuteltimo argumento mas natildeo exaustivo para a impossibilidade de aplicaccedilatildeo
da Suacutemula 390 I do TST para os empregados puacuteblicos aposentados espontaneamente ateacute
em vista do tema central desse Congresso temos que eventual manutenccedilatildeo do servidor no
emprego puacuteblico nessa hipoacutetese cria uma situaccedilatildeo absurda que natildeo atende ao interesse
puacuteblico por contribuir negativamente para a eficiecircncia administrativa e a obtenccedilatildeo de
resultados sociais
26
Jaacute advertia Paulo Bonavides ldquoA interpretaccedilatildeo de todas as normas constitucionais vem portanto regida
basicamente pelo criteacuterio valorativo extraiacutedo da natureza mesma do sistema Faz-se assim suspeita ou falha
toda anaacutelise interpretativa de normas constitucionais tomadas insuladamente agrave margem do amplo contexto que
deriva do sistema constitucional De modo que nenhuma liberdade ou direito nenhum norma de organizaccedilatildeo ou
construccedilatildeo do Estado seraacute idocircnea fora dos cacircnones da interpretaccedilatildeo sistemaacutetica uacutenica apta a iluminar a
regra constitucional em todas as suas possiacuteveis dimensotildees de sentido para exprimir-lhe corretamente o alcance
e grau de eficaacuteciardquo Bonavides Paulo Curso de Direito Constitucional p 131
16
O reconhecimento da estabilidade prevista no artigo 41 da CF apoacutes a
aposentadoria espontacircnea com a aplicaccedilatildeo da respectiva suacutemula impotildee a Administraccedilatildeo
Puacuteblica uma vinculaccedilatildeo com seus empregados puacuteblicos por toda sua vida hipoacutetese natildeo
prevista em nenhuma norma da legislaccedilatildeo trabalhista e mais em situaccedilatildeo muito mais
vantajosa do que a dos funcionaacuterios puacuteblicos [estatutaacuterios] jaacute que para esses como
expusemos a aposentadoria implica necessariamente a vacacircncia de seu cargo puacuteblico e a
extinccedilatildeo da relaccedilatildeo juriacutedica criando-se uma nova forma de vitaliciedade natildeo prevista na
Constituiccedilatildeo Federal27
Essa situaccedilatildeo absurda traz inuacutemeras consequecircncias sobretudo econocircmicas
financeiras e sociais Destacaremos 03 que por influiacuterem no funcionamento da Administraccedilatildeo
Puacuteblica no desenvolvimento das atividades administrativas e no mercado de trabalho
contribuem negativamente para eficiecircncia administrativa e a obtenccedilatildeo de resultados sociais
deixando claro que a aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST tambeacutem natildeo atende ao interesse
puacuteblico Vejamos
27
Na hipoacutetese da tese ora proposta ser superada partindo-se da premissa que por forccedila do proacuteprio artigo 41 da
CF ficaria afastada a aplicaccedilatildeo do artigo 51 da Lei nordm 821391 que prevecirc a aposentadoria compulsoacuteria
requerida pelo empregador o proacuteximo limite a ser colocado para a aplicaccedilatildeo da Suacutemula nordm 390 I do TST seria
a aposentadoria compulsoacuteria prevista no inciso II do sect1ordm do artigo 40 da CF Nesse ponto algumas decisotildees
recentes do Tribunal Superior do Trabalho indicam que deveraacute prevalecer o entendimento de que o inciso II do
sect1ordm do artigo 40 da Constituiccedilatildeo Federal deve ser aplicado tambeacutem aos empregados puacuteblicos o que por via de
consequecircncia acaba tambeacutem por reforccedilar a presente tese Vejamos Agravo de instrumento Recurso de revista
Impossibilidade de reconhecimento de viacutenculo empregatiacutecio com o ente puacuteblico (municiacutepio de Satildeo Paulo) apoacutes a
aposentadoria compulsoacuteria A aposentadoria compulsoacuteria do servidor puacuteblico estatutaacuterio ou do servidor regido
pela CLT inclusive os empregados dos demais entes estatais (empresas puacuteblicas sociedades de economia mista
etc) extingue automaticamente seu viacutenculo juriacutedico estatutaacuterio ou empregatiacutecio com a respectiva entidade
estatal por forccedila de comando constitucional inarredaacutevel Eacute que a Constituiccedilatildeo consagrando os princiacutepios da
impessoalidade da moralidade e da eficiecircncia na administraccedilatildeo puacuteblica (caput do art 37 da CF) aleacutem da
democratizaccedilatildeo ampla do acesso aos cargos empregos e funccedilotildees puacuteblicas (art 37 I e II da CF) proiacutebe enfaacutetica
e expressamente a acumulaccedilatildeo remunerada de tais cargos empregos e funccedilotildees puacuteblicas (art 37 XVI e XVII da
CF) salvo restritas exceccedilotildees (art 37 XVI a b e c e sect 10 da CF) Esta proibiccedilatildeo agrave acumulaccedilatildeo estende-se de
modo expresso agrave -percepccedilatildeo simultacircnea de proventos de aposentadoria () com a remuneraccedilatildeo de cargo
emprego ou funccedilatildeo puacuteblica- (sect 10 do art 37 da CF) Por decorrecircncia loacutegica para que natildeo haja a rejeitada
acumulaccedilatildeo natildeo eacute possiacutevel a continuidade do viacutenculo do servidor estatutaacuterio ou do celetista tatildeo logo consumada
sua aposentadoria compulsoacuteria Registre-se que o jubilamento compulsoacuterio apoacutes os 70 anos hipoacutetese dos autos
natildeo se confunde com a aposentadoria voluntaacuteria por tempo de contribuiccedilatildeo (antigo tempo de serviccedilo) a qual
pode ocorrer muito antes dos 70 anos esta sim natildeo importando na extinccedilatildeo do contrato segundo jurisprudecircncia
do STF Estender regras criteacuterios e efeitos da modalidade voluntaacuteria de jubilaccedilatildeo para a modalidade
compulsoacuteria em afronta a diversas regras constitucionais enfaacuteticas natildeo eacute viaacutevel do ponto de vista juriacutedico
Agravo de instrumento desprovido (TST AIRR 94840-1920035020033 Rel Mauricio Godinho Delgado 6ordf
Turma vu j 23062010 DEJT 28062010 Disponiacutevel em lthttpaplicacao 2tstjusbrconsultaunificada2gt
Acessado em 09 jul 2010 No mesmo sentido TST RR 36440-1020075020053 Rel Min Mauricio Godinho
Delgado 6ordf Turma vu j 07042010 DEJT 16042010 Disponiacutevel em lthttpaplicacao2
tstjusbrconsultaunificada2gt Acessado em 09 jul 2010)
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i) Estiacutemulo agrave aposentadoria precoce dos empregados puacuteblicos
Essa primeira consequecircncia eacute bastante oacutebvia e tem se observado cada dia com
mais frequecircncia entre os empregados puacuteblicos que partindo da premissa de que mesmo
aposentados espontaneamente poderatildeo continuar trabalhando para a Administraccedilatildeo Puacuteblica
ante a aplicaccedilatildeo extensiva da Suacutemula 390 I do TST veem na aposentadoria precoce uma
forma eficaz de aumentar seus rendimentos mensais jaacute que perceberatildeo cumulativamente a
aposentadoria do oacutergatildeo de previdecircncia oficial e sua remuneraccedilatildeo mensal
A aposentadoria precoce contudo eacute um dos principais vilotildees do INSS pois com
o aumento da expectativa de vida dos brasileiros e consequentemente a necessidade de arcar
por mais tempo com os custos da aposentadoria de seus beneficiaacuterios o quanto antes iniciar o
seu pagamento maior seraacute o gasto acentuando o desequiliacutebrio do sistema atuarial e o deacuteficit
anual
Ainda verifica-se que tal orientaccedilatildeo vai de encontro aos esforccedilos legislativos para
o desestiacutemulo justamente da aposentadoria precoce que teve no fator previdenciaacuterio
sempre em discussatildeo o seu principal agente
Dentro desse contexto verifica-se que o reconhecimento da estabilidade nessa
hipoacutetese natildeo atende ao interesse puacuteblico uma vez que prejudica a sociedade que ao final eacute
quem arca com o deacuteficit e os prejuiacutezos da seguridade social
ii) Estagnaccedilatildeo na Administraccedilatildeo Puacuteblica
Outra consequecircncia menos oacutebvia e que deve ser analisada com cautela para
evitar uma conclusatildeo equivocada eacute que a impossibilidade do rompimento do viacutenculo
contratual no momento da aposentadoria do empregado puacuteblico acaba alimentando um ciclo
de estagnaccedilatildeo na Administraccedilatildeo Puacuteblica
Ao se impor para Administraccedilatildeo Puacuteblica a estabilidade de um empregado puacuteblico
apoacutes sua aposentadoria espontacircnea posterga-se a renovaccedilatildeo da matildeo-de-obra fechando as
portas para novos servidores que em regra ingressam no serviccedilo puacuteblico trazendo novas
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ideias cultura e atitudes A postergaccedilatildeo da renovaccedilatildeo de matildeo-de-obra acaba propagando
antigas praacuteticas e rotinas viciadas que traz desestiacutemulo reduzindo a produtividade tornando
a Administraccedilatildeo Puacuteblica mais suscetiacutevel aos problemas decorrentes do desgaste de sua matildeo-
de-obra e menos sensiacutevel aos pleitos dos servidores o que traz desestiacutemulo e reduz a
produtividade num ciclo infinito
Produtividade e eficiecircncia caminham juntas uma Administraccedilatildeo Puacuteblica menos
produtiva eacute menos eficiente o que prejudica toda a populaccedilatildeo que eacute a beneficiaacuteria das
atividades administrativas natildeo atendendo pois ao interesse puacuteblico aleacutem de princiacutepio
constitucional [art 37 caput CF]
iii) Natildeo abertura de novas vagas de trabalho na Administraccedilatildeo Puacuteblica
Essa talvez seja a consequecircncia mais contrastante do reconhecimento da
estabilidade do empregado puacuteblico apoacutes sua aposentadoria pois revela uma atitude egoiacutesta
prestigiando-se um interesse econocircmico individual em detrimento da obtenccedilatildeo de um
resultado social relevante consistente na abertura desse mercado de trabalho para a
coletividade
A pretensatildeo individual aqui natildeo eacute assegurar o caraacuteter alimentar da retribuiccedilatildeo
mensal pela contraprestaccedilatildeo de serviccedilo pois esse jaacute se obteve com a aposentadoria mas
assegurar um aumento de renda com o recebimento cumulativo dessas duas vantagens
pecuniaacuterias em prejuiacutezo de um nuacutemero indeterminado de pessoas que em regra natildeo possuem
nenhuma das duas
A natildeo abertura de novas vagas sem duacutevidas acaba por prejudicar de forma direta
e indireta toda a sociedade mas de sobremaneira a populaccedilatildeo mais jovem jaacute que o concurso
puacuteblico tem se mostrado ser a forma mais democraacutetica e procurada por milhotildees de pessoas
sem experiecircncia para ter acesso ao seu primeiro emprego
A diminuiccedilatildeo de oferta de vagas no setor puacuteblico contribui para desequilibrar o
mercado de trabalho e para o desemprego trazendo seacuterias consequecircncias econocircmicas e sociais
que atingem toda a sociedade o que natildeo atende ao interesse puacuteblico
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Natildeo poderia ser mais oportuno que finalizar transcrevendo trecho do voto
divergente do Ministro Marco Aureacutelio no julgamento da ADI 1721 que demonstrando
preocupaccedilatildeo com essa questatildeo assentava natildeo haver conflito do sect2ordm do artigo 453 da CLT
com a Constituiccedilatildeo Federal o que em nosso entender deveria ter prevalecido na Suprema
Corte vejamos
Se percebermos o todo desses preceitos vamos ver que eles partem de duas
premissas A primeira de que o veio de ouro natildeo eacute inesgotaacutevel A segunda de que o
mercado de trabalho eacute desequilibrado com oferta excessiva de matildeo-de-obra e
escassez de empregos jaacute que estamos recebendo ainda forccedila jovem ndash pessoas com
vinte anos ndash e que precisamos por ano para atendecirc-la de cerca de um milhatildeo e
duzentos mil empregos
Ante ateacute mesmo a situaccedilatildeo concreta da Previdecircncia Social natildeo consigo concluir que
esses dispositivos natildeo satildeo razoaacuteveis porque teria imensa dificuldade em assentar o
conflito frontal com algum preceito da Carta de 1988 Aliaacutes o que estaacute na
Consolidaccedilatildeo das Leis do Trabalho encontra ressonacircncia na relaccedilatildeo contratual
decorrente da Lei nordm 811290 a revelar que com a aposentadoria do servidor ndash natildeo
do empregado regido pela CLT ndash haacute a vacacircncia do cargo puacuteblico e a extinccedilatildeo da
relaccedilatildeo juriacutedica Seraacute que aqui tambeacutem se trata de um dispositivo inconstitucional o
inciso VII do artigo 33 da Lei nordm 811290 Ao meu ver natildeo No caso a disciplina
visa justamente a inibir aposentadoria que pode ser tida como precoce
[]
De qualquer modo numa reflexatildeo maior considerado o agravamento do mercado
da situaccedilatildeo da Previdecircncia Social assento que natildeo tem o conflito do sect2ordm em
comento com a Constituiccedilatildeo Federal
Julgo improcedente o pedido formulado28
Logo tambeacutem sob a perspectiva do interesse puacuteblico ateacute para prestigiar a
eficiecircncia administrativa e incentivar a obtenccedilatildeo de resultados sociais impotildee-se que a
aposentadoria espontacircnea seja reconhecida como fator impeditivo para a aplicaccedilatildeo da Suacutemula
390 I do TST
5 Conclusatildeo
1 - A questatildeo objeto da presente tese surge apoacutes o julgamento das ADIs 1721 e 1770 pelo
Supremo Tribunal Federal que declarou inconstitucional os sectsect 1ordm e 2ordm do artigo 453 da CLT
firmando em sentido diametralmente oposto ao jaacute pacificado do Tribunal Superior do
Trabalho o entendimento de que a aposentadoria espontacircnea natildeo extingue o contrato de
trabalho
28
STF Tribunal Pleno ADI 1721DF Rel Ministro Carlos Brito mv j 11102006 DJ 29062007 p 00020
RTJ vol 00201-03 p 00885 LEXSTF v 29 nordm 345 2007 p 35-52 Disponiacutevel em lthttpredirstfjusbr
paginadorpaginadorjspdocTP=ACampdocID=469598gt Acesso em 31 jan 2011
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2 ndash As decisotildees das ADIs 1721 e 1770 natildeo foram positivas talvez por natildeo ser um Tribunal
especializado em mateacuteria trabalhista o Supremo Tribunal Federal com exceccedilatildeo do Ministro
Marco Aureacutelio que foi vencido na ADI 1721 e em parte na ADI 1770 natildeo tenha mensurado
bem a extensatildeo e as consequecircncias de sua decisatildeo trazendo dentre outras questotildees a ora
debatida
3 ndash O entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal culminou na inversatildeo do
posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho acerca dos efeitos da aposentadoria
espontacircnea no contrato de trabalho fazendo eclodir reclamaccedilotildees trabalhistas de empregados
puacuteblicos visando o reconhecimento da estabilidade prevista no artigo 41 da CF mesmo apoacutes
sua aposentadoria espontacircnea por aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST inclusive como
fundamento determinante de sua reintegraccedilatildeo dando iniacutecio a uma fase de inseguranccedila
juriacutedica
4 ndash Tal pretensatildeo todavia natildeo haacute como ser acolhida pois a aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do
TST para os empregados puacuteblicos apoacutes sua aposentadoria espontacircnea encontra obstaacuteculos na
Constituiccedilatildeo Federal revela uma incongruecircncia hermenecircutica e acaba contribuindo
negativamente para a eficiecircncia administrativa e para a obtenccedilatildeo de resultados sociais o que
natildeo atende ao interesse puacuteblico
5 ndash Sempre se deve ter como premissa que os empregados puacuteblicos embora contratados sob o
regime da legislaccedilatildeo trabalhista como subespeacutecie ou subcategoria de servidor puacuteblico
submetem-se as normas constitucionais inerentes ao regime publicista da Administraccedilatildeo
Puacuteblica que derrogam a legislaccedilatildeo trabalhista no que natildeo for compatiacutevel tornando necessaacuteria
a harmonizaccedilatildeo da garantia agrave estabilidade com os demais princiacutepios da Constituiccedilatildeo Federal
6 ndash Ainda que se entenda que a aposentadoria espontacircnea por si soacute natildeo extinga o contrato de
trabalho a impossibilidade de manter o empregado puacuteblico no mesmo cargoemprego
acumulando vencimentossalaacuterios de seu emprego com os proventosaposentadoria decorre
da irrestrita e singela aplicaccedilatildeo de norma constitucional prevista nos incisos XXVI e XXVII e
paraacutegrafo 10ordm todos do artigo 37 da CF
7 ndash O reconhecimento da estabilidade prevista no artigo 41 da CF por aplicaccedilatildeo da Suacutemula
390 I do TST ao empregado puacuteblico apoacutes sua aposentadoria espontacircnea levaraacute a
inobservacircncia da decisatildeo vinculante proferida na proacutepria ADI 1770 que ao declarar
inconstitucional o sect1ordm do artigo 453 da CLT e firmar o entendimento de que a aposentadoria
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espontacircnea natildeo extingue o contrato de trabalho teve como um de seus fundamentos
justamente a vedaccedilatildeo de uma possiacutevel e eventual acumulaccedilatildeo nesse sentido
8 ndash Os obstaacuteculos constitucionais impostos pelo regime publicista da Administraccedilatildeo Puacuteblica
que impedem a percepccedilatildeo cumulativa de vencimentos e proventos torna a aposentadoria
espontacircnea do empregado puacuteblico fator impeditivo da continuidade no emprego puacuteblico o
que consequentemente impotildee o afastamento da aplicabilidade da Suacutemula 390 I do TST
nessa hipoacutetese
9 ndash A aposentadoria espontacircnea do empregado puacuteblico altera as circunstacircncias faacuteticas
pressupostas pelo artigo 41 da CF subtraindo as razotildees essenciais para o reconhecimento da
estabilidade o que impede a sua subsunccedilatildeo e afasta a aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST
10 ndash Natildeo eacute possiacutevel e hermeneuticamente seria absolutamente incongruente reconhecer a
estabilidade ao empregado puacuteblico apoacutes a sua aposentadoria espontacircnea se o servidor puacuteblico
estatutaacuterio beneficiaacuterio original da estabilidade constitucional que somente eacute reconhecida ao
empregado puacuteblico por uma interpretaccedilatildeo extensiva acolhida pela Suacutemula 390 I do TST
quando de sua aposentadoria natildeo mais a deteacutem jaacute que para esses a aposentadoria implica
necessariamente a vacacircncia do cargo
11 - O reconhecimento da estabilidade apoacutes a aposentadoria espontacircnea do empregado
puacuteblico na verdade acabaria dando origem um regime juriacutedico hibrido com sobreposiccedilatildeo de
benefiacutecios natildeo previstos por lei sendo-lhes assegurados os benefiacutecios inerentes aos
servidores celetistas [FGTS seguro desemprego etc] e mais um outro [estabilidade]
inclusive em condiccedilatildeo melhor que a dos servidores estatutaacuterios
12 - A alteraccedilatildeo das circunstacircncias faacuteticas pressupostas que permitiriam a subsunccedilatildeo do artigo
41 da CF e a incongruecircncia hermenecircutica gerada por conferir por uma garantia ao empregado
puacuteblico natildeo assegurada ao beneficiaacuterio original da norma [servidor estatutaacuterio] impotildee o
reconhecimento da impossibilidade de aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST sendo a
aposentadoria espontacircnea o fator impeditivo
13 - O reconhecimento da estabilidade prevista no artigo 41 da CF apoacutes a aposentadoria
espontacircnea com a aplicaccedilatildeo da respectiva suacutemula impotildee a Administraccedilatildeo Puacuteblica uma
vinculaccedilatildeo com seus empregados puacuteblicos por toda sua vida hipoacutetese natildeo prevista em
nenhuma norma da legislaccedilatildeo trabalhista criando uma espeacutecie de vitaliciedade natildeo prevista
22
na Constituiccedilatildeo Federal situaccedilatildeo absurda que traz inuacutemeras consequecircncias que deixam claro
que o interesse puacuteblico estaacute sendo desatendido
14 ndash Consequecircncia bastante oacutebvia eacute o estiacutemulo agrave aposentadoria precoce dos empregados
puacuteblicos a fim de que tenham um aumento imediato em seus rendimentos mensais jaacute que
perceberatildeo cumulativamente a aposentadoria do oacutergatildeo de previdecircncia oficial e sua
remuneraccedilatildeo mensal o que acentua o desequiliacutebrio do sistema atuarial e o deacuteficit anual do
INSS prejudicando a sociedade que ao final eacute quem arca com o deacuteficit da seguridade social
15 ndash Outra consequecircncia menos oacutebvia eacute que a impossibilidade do rompimento do viacutenculo
contratual no momento da aposentadoria do empregado puacuteblico acaba alimentando um ciclo
de estagnaccedilatildeo na Administraccedilatildeo Puacuteblica tornando-a menos produtiva logo menos eficiente
o que desatende a princiacutepio constitucional [art 37 caput CF] e prejudica a populaccedilatildeo que eacute a
beneficiaacuteria das atividades administrativas
16 - Consequecircncia de ordem social eacute o recrudescimento do mercado de trabalho com a natildeo
abertura de novas vagas no setor puacuteblico acentuando o desemprego o que prejudica de forma
direta e indireta toda a sociedade sobretudo a populaccedilatildeo mais jovem que vecirc nos concursos
puacuteblicos uma oportunidade de acesso ao primeiro emprego
17 ndash As consequecircncias geradas pela situaccedilatildeo absurda criada pelo reconhecimento da
estabilidade ao empregado puacuteblico nessa hipoacutetese tornam clara que sob a perspectiva do
interesse puacuteblico ateacute para prestigiar a eficiecircncia administrativa e incentivar a obtenccedilatildeo de
resultados sociais torna imperioso o reconhecimento de que a aposentadoria espontacircnea eacute
fator impeditivo para a aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST
18 - Considerando todos os argumentos trazidos na presente tese entendemos que restou
devidamente demonstrado que a aposentadoria espontacircnea do empregado puacuteblico eacute fator
impeditivo para aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST
19 - Assim todas as reclamaccedilotildees trabalhistas propostas contra a Administraccedilatildeo Puacuteblica direta
autaacuterquica e fundacional visando reintegraccedilatildeo de empregado puacuteblico aposentado
espontaneamente com fundamento na aplicaccedilatildeo de tal verbete devem ser julgadas
improcedentes a fim de se reafirmar a aplicaccedilatildeo dos obstaacuteculos constitucionais impedir uma
incongruecircncia hermenecircutica e o desatendimento do interesse puacuteblico com uma contribuiccedilatildeo
negativa para a eficiecircncia administrativa e para a obtenccedilatildeo de resultados sociais
13
42 Congruecircncia hermenecircutica
O segundo argumento que trazemos para a inaplicabilidade da Suacutemula nessa
hipoacutetese eacute que a aposentadoria espontacircnea do empregado puacuteblico altera as circunstacircncias
faacuteticas pressupostas pelo artigo 41 da CF impedindo sua subsunccedilatildeo sendo que eventual
aplicaccedilatildeo geraria uma incongruecircncia hermenecircutica jaacute que o beneficiaacuterio original da norma na
mesma condiccedilatildeo ou situaccedilatildeo do empregado puacuteblico natildeo deteacutem a garantia que a ele estaacute sendo
reconhecida extensivamente
Teleologicamente a aposentadoria eacute ato incompatiacutevel com a continuidade laboral
jaacute que como destaca Sergio Pinto Martins ldquosignifica retirar-se aos seus aposentos deixar de
trabalhar ficar em casardquo 23
sugerindo de plano o fim da estabilidade ateacute por presunccedilatildeo
faacutetica
Credita-se como premissa da alteraccedilatildeo faacutetica justamente a aposentadoria
espontacircnea do empregado puacuteblico que revela uma circunstacircncia bem diversa da estabilidade
adquirida com a implementaccedilatildeo dos requisitos previstos no artigo 41 da CF
Isso porque se nesse primeiro momento o empregado puacuteblico com a estabilidade
busca o cumprimento do contrato de trabalho que na verdade foi um dos principais objetivos
do constituinte originaacuterio ao proteger a relaccedilatildeo de emprego contra despedida arbitraacuteria ou sem
justa causa [art 7ordm I da CF] - talvez a mais importante garantia da estabilidade e sem
duacutevidas o que mais interessa ao empregado puacuteblico pois propiciaraacute alcanccedilar sua
aposentadoria - no segundo momento ele jaacute a conseguiu uma vez que a aposentadoria
espontacircnea em vista dos requisitos legais para sua concessatildeo e da possibilidade de
levantamento de todos os valores depositados na conta vinculada do FGTS pressupotildee o
integral cumprimento do contrato de trabalho
Uma vez aposentado e assegurado ao empregado puacuteblico uma remuneraccedilatildeo
mensal independentemente da continuidade ou natildeo do contrato de trabalho essecircncia da
estabilidade natildeo haacute mais razotildees para que essa seja reconhecida e por consequecircncia aplicada
a Suacutemula 390 I do TST
23
MARTINS Sergio Pinto Curso de Direito do Trabalho p 333
14
Tanto eacute que o servidor puacuteblico estatutaacuterio inegavelmente beneficiaacuterio original da
garantia da norma prevista no artigo 41 da CF ateacute pela redaccedilatildeo do dispositivo que menciona
ldquocargo puacuteblicordquo tem como termo final de sua estabilidade a aposentadoria pois com ela
opera-se de pleno direito e automaticamente a vacacircncia do cargo ateacute entatildeo ocupado
consoante o artigo 33 VII da Lei nordm 81121990 [Regime Juriacutedico Uacutenico dos Servidores
Puacuteblicos Civis Federais] de repeticcedilatildeo comum nos Estatutos Estaduais24
que dispotildee
Artigo 33 - A vacacircncia do cargo puacuteblico decorreraacute de
[]
VII - aposentadoria
Dentro desse contexto necessaacuterio ir aleacutem pois se se o servidor puacuteblico
estatutaacuterio repita-se beneficiaacuterio original da estabilidade constitucional que acabou sendo
reconhecida ao empregado puacuteblico por uma interpretaccedilatildeo extensiva acolhida pela Suacutemula
390 I do TST quando de sua aposentadoria natildeo mais a deteacutem natildeo haacute como tal estabilidade
ser reconhecida ao empregado puacuteblico nessa mesma hipoacutetese sob pena de conferir maior
benefiacutecio a esse uacuteltimo do que ao beneficiaacuterio original o que hermeneuticamente seria
absolutamente incongruente
Natildeo eacute possiacutevel que um benefiacutecio vantagem ou garantia reconhecido a partir da
interpretaccedilatildeo extensiva de determinada norma constitucional adquira uma autonomia tal que
passe a ser aplicado em uma situaccedilatildeo faacutetica que sua interpretaccedilatildeo ordinaacuteria natildeo comporta A
interpretaccedilatildeo extensiva de norma beneacutefica sempre deve estar condicionada a sua aplicaccedilatildeo
ordinaacuteria e mais como bem lembra o artigo 114 do CC as normas beneacuteficas devem ser
interpretadas restritivamente25
-26
24
Destacamos que no acircmbito do Estado de Satildeo Paulo a Lei Complementar Estadual nordm 180 de 12 de maio de
1978 que instituiu o Sistema de Administraccedilatildeo de Pessoal da Administraccedilatildeo Puacuteblica do Estado de Satildeo Paulo e
suas Autarquias em seu artigo 59 previu expressamente a vacacircncia em decorrecircncia da aposentadoria sendo tal
norma aplicada aos empregados puacuteblicos por forccedila do artigo 205 que abarcou os servidores admitidos nos termos
da legislaccedilatildeo trabalhista vejamos
Artigo 1ordm - Esta lei complementar institui o Sistema de Administraccedilatildeo de Pessoal relativo aos funcionaacuterios
puacuteblicos civis e servidores da Administraccedilatildeo Centralizada e das Autarquias do Estado
Art 205 ndash Para fins desta lei complementar passam a ser considerados servidores
I ndash os admitidos em caraacuteter temporaacuterio nos termos do artigo 1ordm da lei nordm 500 de 13 de novembro de 1974
II ndash os atuais extranumeraacuterios
III ndash os atuais funcionaacuterios interinos
IV ndash os servidores admitidos nos termos da legislaccedilatildeo trabalhista
Artigo 59 - A vacacircncia da funccedilatildeo-atividade decorreraacute de
[]
IV - aposentadoria 25
Coacutedigo Civil Art 114 As normas beneacuteficas devem ser interpretadas restritivamente
15
Essa cautela eacute importante e deve ser observada pelo interprete para se evitar que
uma interpretaccedilatildeo extensiva desvirtue o sistema que a norma em anaacutelise integra gerando uma
nova vantagem que sequer eacute prevista no ordenamento juriacutedico extrapolando a intenccedilatildeo do
legislador O reconhecimento da estabilidade apoacutes a aposentadoria espontacircnea do empregado
puacuteblico eacute um exemplo de sobreposiccedilatildeo de benefiacutecios assegura-se todos os benefiacutecios
inerentes aos servidores celetistas [FGTS seguro desemprego etc] e mais um outro
[estabilidade] inclusive em condiccedilatildeo melhor que a dos servidores estatutaacuterios [que apoacutes a
aposentadoria a perdem ante a vacacircncia do cargo] na verdade tal fato acaba por dar origem
um regime juriacutedico hibrido soacute com benefiacutecios que natildeo foi previsto por lei
Assim tambeacutem por essa oacutetica necessaacuterio reconhecer a impossibilidade de
aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST pois a aposentadoria espontacircnea tem o condatildeo de alterar
as circunstacircncias faacuteticas pressupostas que permitiriam a subsunccedilatildeo do artigo 41 da CF
gerando eventual aplicaccedilatildeo uma incongruecircncia hermenecircutica jaacute que conferiria
extensivamente uma garantia ao empregado puacuteblico natildeo assegurada ao beneficiaacuterio original
da norma
43 Interesse puacuteblico eficiecircncia administrativa e resultados sociais
Como uacuteltimo argumento mas natildeo exaustivo para a impossibilidade de aplicaccedilatildeo
da Suacutemula 390 I do TST para os empregados puacuteblicos aposentados espontaneamente ateacute
em vista do tema central desse Congresso temos que eventual manutenccedilatildeo do servidor no
emprego puacuteblico nessa hipoacutetese cria uma situaccedilatildeo absurda que natildeo atende ao interesse
puacuteblico por contribuir negativamente para a eficiecircncia administrativa e a obtenccedilatildeo de
resultados sociais
26
Jaacute advertia Paulo Bonavides ldquoA interpretaccedilatildeo de todas as normas constitucionais vem portanto regida
basicamente pelo criteacuterio valorativo extraiacutedo da natureza mesma do sistema Faz-se assim suspeita ou falha
toda anaacutelise interpretativa de normas constitucionais tomadas insuladamente agrave margem do amplo contexto que
deriva do sistema constitucional De modo que nenhuma liberdade ou direito nenhum norma de organizaccedilatildeo ou
construccedilatildeo do Estado seraacute idocircnea fora dos cacircnones da interpretaccedilatildeo sistemaacutetica uacutenica apta a iluminar a
regra constitucional em todas as suas possiacuteveis dimensotildees de sentido para exprimir-lhe corretamente o alcance
e grau de eficaacuteciardquo Bonavides Paulo Curso de Direito Constitucional p 131
16
O reconhecimento da estabilidade prevista no artigo 41 da CF apoacutes a
aposentadoria espontacircnea com a aplicaccedilatildeo da respectiva suacutemula impotildee a Administraccedilatildeo
Puacuteblica uma vinculaccedilatildeo com seus empregados puacuteblicos por toda sua vida hipoacutetese natildeo
prevista em nenhuma norma da legislaccedilatildeo trabalhista e mais em situaccedilatildeo muito mais
vantajosa do que a dos funcionaacuterios puacuteblicos [estatutaacuterios] jaacute que para esses como
expusemos a aposentadoria implica necessariamente a vacacircncia de seu cargo puacuteblico e a
extinccedilatildeo da relaccedilatildeo juriacutedica criando-se uma nova forma de vitaliciedade natildeo prevista na
Constituiccedilatildeo Federal27
Essa situaccedilatildeo absurda traz inuacutemeras consequecircncias sobretudo econocircmicas
financeiras e sociais Destacaremos 03 que por influiacuterem no funcionamento da Administraccedilatildeo
Puacuteblica no desenvolvimento das atividades administrativas e no mercado de trabalho
contribuem negativamente para eficiecircncia administrativa e a obtenccedilatildeo de resultados sociais
deixando claro que a aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST tambeacutem natildeo atende ao interesse
puacuteblico Vejamos
27
Na hipoacutetese da tese ora proposta ser superada partindo-se da premissa que por forccedila do proacuteprio artigo 41 da
CF ficaria afastada a aplicaccedilatildeo do artigo 51 da Lei nordm 821391 que prevecirc a aposentadoria compulsoacuteria
requerida pelo empregador o proacuteximo limite a ser colocado para a aplicaccedilatildeo da Suacutemula nordm 390 I do TST seria
a aposentadoria compulsoacuteria prevista no inciso II do sect1ordm do artigo 40 da CF Nesse ponto algumas decisotildees
recentes do Tribunal Superior do Trabalho indicam que deveraacute prevalecer o entendimento de que o inciso II do
sect1ordm do artigo 40 da Constituiccedilatildeo Federal deve ser aplicado tambeacutem aos empregados puacuteblicos o que por via de
consequecircncia acaba tambeacutem por reforccedilar a presente tese Vejamos Agravo de instrumento Recurso de revista
Impossibilidade de reconhecimento de viacutenculo empregatiacutecio com o ente puacuteblico (municiacutepio de Satildeo Paulo) apoacutes a
aposentadoria compulsoacuteria A aposentadoria compulsoacuteria do servidor puacuteblico estatutaacuterio ou do servidor regido
pela CLT inclusive os empregados dos demais entes estatais (empresas puacuteblicas sociedades de economia mista
etc) extingue automaticamente seu viacutenculo juriacutedico estatutaacuterio ou empregatiacutecio com a respectiva entidade
estatal por forccedila de comando constitucional inarredaacutevel Eacute que a Constituiccedilatildeo consagrando os princiacutepios da
impessoalidade da moralidade e da eficiecircncia na administraccedilatildeo puacuteblica (caput do art 37 da CF) aleacutem da
democratizaccedilatildeo ampla do acesso aos cargos empregos e funccedilotildees puacuteblicas (art 37 I e II da CF) proiacutebe enfaacutetica
e expressamente a acumulaccedilatildeo remunerada de tais cargos empregos e funccedilotildees puacuteblicas (art 37 XVI e XVII da
CF) salvo restritas exceccedilotildees (art 37 XVI a b e c e sect 10 da CF) Esta proibiccedilatildeo agrave acumulaccedilatildeo estende-se de
modo expresso agrave -percepccedilatildeo simultacircnea de proventos de aposentadoria () com a remuneraccedilatildeo de cargo
emprego ou funccedilatildeo puacuteblica- (sect 10 do art 37 da CF) Por decorrecircncia loacutegica para que natildeo haja a rejeitada
acumulaccedilatildeo natildeo eacute possiacutevel a continuidade do viacutenculo do servidor estatutaacuterio ou do celetista tatildeo logo consumada
sua aposentadoria compulsoacuteria Registre-se que o jubilamento compulsoacuterio apoacutes os 70 anos hipoacutetese dos autos
natildeo se confunde com a aposentadoria voluntaacuteria por tempo de contribuiccedilatildeo (antigo tempo de serviccedilo) a qual
pode ocorrer muito antes dos 70 anos esta sim natildeo importando na extinccedilatildeo do contrato segundo jurisprudecircncia
do STF Estender regras criteacuterios e efeitos da modalidade voluntaacuteria de jubilaccedilatildeo para a modalidade
compulsoacuteria em afronta a diversas regras constitucionais enfaacuteticas natildeo eacute viaacutevel do ponto de vista juriacutedico
Agravo de instrumento desprovido (TST AIRR 94840-1920035020033 Rel Mauricio Godinho Delgado 6ordf
Turma vu j 23062010 DEJT 28062010 Disponiacutevel em lthttpaplicacao 2tstjusbrconsultaunificada2gt
Acessado em 09 jul 2010 No mesmo sentido TST RR 36440-1020075020053 Rel Min Mauricio Godinho
Delgado 6ordf Turma vu j 07042010 DEJT 16042010 Disponiacutevel em lthttpaplicacao2
tstjusbrconsultaunificada2gt Acessado em 09 jul 2010)
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i) Estiacutemulo agrave aposentadoria precoce dos empregados puacuteblicos
Essa primeira consequecircncia eacute bastante oacutebvia e tem se observado cada dia com
mais frequecircncia entre os empregados puacuteblicos que partindo da premissa de que mesmo
aposentados espontaneamente poderatildeo continuar trabalhando para a Administraccedilatildeo Puacuteblica
ante a aplicaccedilatildeo extensiva da Suacutemula 390 I do TST veem na aposentadoria precoce uma
forma eficaz de aumentar seus rendimentos mensais jaacute que perceberatildeo cumulativamente a
aposentadoria do oacutergatildeo de previdecircncia oficial e sua remuneraccedilatildeo mensal
A aposentadoria precoce contudo eacute um dos principais vilotildees do INSS pois com
o aumento da expectativa de vida dos brasileiros e consequentemente a necessidade de arcar
por mais tempo com os custos da aposentadoria de seus beneficiaacuterios o quanto antes iniciar o
seu pagamento maior seraacute o gasto acentuando o desequiliacutebrio do sistema atuarial e o deacuteficit
anual
Ainda verifica-se que tal orientaccedilatildeo vai de encontro aos esforccedilos legislativos para
o desestiacutemulo justamente da aposentadoria precoce que teve no fator previdenciaacuterio
sempre em discussatildeo o seu principal agente
Dentro desse contexto verifica-se que o reconhecimento da estabilidade nessa
hipoacutetese natildeo atende ao interesse puacuteblico uma vez que prejudica a sociedade que ao final eacute
quem arca com o deacuteficit e os prejuiacutezos da seguridade social
ii) Estagnaccedilatildeo na Administraccedilatildeo Puacuteblica
Outra consequecircncia menos oacutebvia e que deve ser analisada com cautela para
evitar uma conclusatildeo equivocada eacute que a impossibilidade do rompimento do viacutenculo
contratual no momento da aposentadoria do empregado puacuteblico acaba alimentando um ciclo
de estagnaccedilatildeo na Administraccedilatildeo Puacuteblica
Ao se impor para Administraccedilatildeo Puacuteblica a estabilidade de um empregado puacuteblico
apoacutes sua aposentadoria espontacircnea posterga-se a renovaccedilatildeo da matildeo-de-obra fechando as
portas para novos servidores que em regra ingressam no serviccedilo puacuteblico trazendo novas
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ideias cultura e atitudes A postergaccedilatildeo da renovaccedilatildeo de matildeo-de-obra acaba propagando
antigas praacuteticas e rotinas viciadas que traz desestiacutemulo reduzindo a produtividade tornando
a Administraccedilatildeo Puacuteblica mais suscetiacutevel aos problemas decorrentes do desgaste de sua matildeo-
de-obra e menos sensiacutevel aos pleitos dos servidores o que traz desestiacutemulo e reduz a
produtividade num ciclo infinito
Produtividade e eficiecircncia caminham juntas uma Administraccedilatildeo Puacuteblica menos
produtiva eacute menos eficiente o que prejudica toda a populaccedilatildeo que eacute a beneficiaacuteria das
atividades administrativas natildeo atendendo pois ao interesse puacuteblico aleacutem de princiacutepio
constitucional [art 37 caput CF]
iii) Natildeo abertura de novas vagas de trabalho na Administraccedilatildeo Puacuteblica
Essa talvez seja a consequecircncia mais contrastante do reconhecimento da
estabilidade do empregado puacuteblico apoacutes sua aposentadoria pois revela uma atitude egoiacutesta
prestigiando-se um interesse econocircmico individual em detrimento da obtenccedilatildeo de um
resultado social relevante consistente na abertura desse mercado de trabalho para a
coletividade
A pretensatildeo individual aqui natildeo eacute assegurar o caraacuteter alimentar da retribuiccedilatildeo
mensal pela contraprestaccedilatildeo de serviccedilo pois esse jaacute se obteve com a aposentadoria mas
assegurar um aumento de renda com o recebimento cumulativo dessas duas vantagens
pecuniaacuterias em prejuiacutezo de um nuacutemero indeterminado de pessoas que em regra natildeo possuem
nenhuma das duas
A natildeo abertura de novas vagas sem duacutevidas acaba por prejudicar de forma direta
e indireta toda a sociedade mas de sobremaneira a populaccedilatildeo mais jovem jaacute que o concurso
puacuteblico tem se mostrado ser a forma mais democraacutetica e procurada por milhotildees de pessoas
sem experiecircncia para ter acesso ao seu primeiro emprego
A diminuiccedilatildeo de oferta de vagas no setor puacuteblico contribui para desequilibrar o
mercado de trabalho e para o desemprego trazendo seacuterias consequecircncias econocircmicas e sociais
que atingem toda a sociedade o que natildeo atende ao interesse puacuteblico
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Natildeo poderia ser mais oportuno que finalizar transcrevendo trecho do voto
divergente do Ministro Marco Aureacutelio no julgamento da ADI 1721 que demonstrando
preocupaccedilatildeo com essa questatildeo assentava natildeo haver conflito do sect2ordm do artigo 453 da CLT
com a Constituiccedilatildeo Federal o que em nosso entender deveria ter prevalecido na Suprema
Corte vejamos
Se percebermos o todo desses preceitos vamos ver que eles partem de duas
premissas A primeira de que o veio de ouro natildeo eacute inesgotaacutevel A segunda de que o
mercado de trabalho eacute desequilibrado com oferta excessiva de matildeo-de-obra e
escassez de empregos jaacute que estamos recebendo ainda forccedila jovem ndash pessoas com
vinte anos ndash e que precisamos por ano para atendecirc-la de cerca de um milhatildeo e
duzentos mil empregos
Ante ateacute mesmo a situaccedilatildeo concreta da Previdecircncia Social natildeo consigo concluir que
esses dispositivos natildeo satildeo razoaacuteveis porque teria imensa dificuldade em assentar o
conflito frontal com algum preceito da Carta de 1988 Aliaacutes o que estaacute na
Consolidaccedilatildeo das Leis do Trabalho encontra ressonacircncia na relaccedilatildeo contratual
decorrente da Lei nordm 811290 a revelar que com a aposentadoria do servidor ndash natildeo
do empregado regido pela CLT ndash haacute a vacacircncia do cargo puacuteblico e a extinccedilatildeo da
relaccedilatildeo juriacutedica Seraacute que aqui tambeacutem se trata de um dispositivo inconstitucional o
inciso VII do artigo 33 da Lei nordm 811290 Ao meu ver natildeo No caso a disciplina
visa justamente a inibir aposentadoria que pode ser tida como precoce
[]
De qualquer modo numa reflexatildeo maior considerado o agravamento do mercado
da situaccedilatildeo da Previdecircncia Social assento que natildeo tem o conflito do sect2ordm em
comento com a Constituiccedilatildeo Federal
Julgo improcedente o pedido formulado28
Logo tambeacutem sob a perspectiva do interesse puacuteblico ateacute para prestigiar a
eficiecircncia administrativa e incentivar a obtenccedilatildeo de resultados sociais impotildee-se que a
aposentadoria espontacircnea seja reconhecida como fator impeditivo para a aplicaccedilatildeo da Suacutemula
390 I do TST
5 Conclusatildeo
1 - A questatildeo objeto da presente tese surge apoacutes o julgamento das ADIs 1721 e 1770 pelo
Supremo Tribunal Federal que declarou inconstitucional os sectsect 1ordm e 2ordm do artigo 453 da CLT
firmando em sentido diametralmente oposto ao jaacute pacificado do Tribunal Superior do
Trabalho o entendimento de que a aposentadoria espontacircnea natildeo extingue o contrato de
trabalho
28
STF Tribunal Pleno ADI 1721DF Rel Ministro Carlos Brito mv j 11102006 DJ 29062007 p 00020
RTJ vol 00201-03 p 00885 LEXSTF v 29 nordm 345 2007 p 35-52 Disponiacutevel em lthttpredirstfjusbr
paginadorpaginadorjspdocTP=ACampdocID=469598gt Acesso em 31 jan 2011
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2 ndash As decisotildees das ADIs 1721 e 1770 natildeo foram positivas talvez por natildeo ser um Tribunal
especializado em mateacuteria trabalhista o Supremo Tribunal Federal com exceccedilatildeo do Ministro
Marco Aureacutelio que foi vencido na ADI 1721 e em parte na ADI 1770 natildeo tenha mensurado
bem a extensatildeo e as consequecircncias de sua decisatildeo trazendo dentre outras questotildees a ora
debatida
3 ndash O entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal culminou na inversatildeo do
posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho acerca dos efeitos da aposentadoria
espontacircnea no contrato de trabalho fazendo eclodir reclamaccedilotildees trabalhistas de empregados
puacuteblicos visando o reconhecimento da estabilidade prevista no artigo 41 da CF mesmo apoacutes
sua aposentadoria espontacircnea por aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST inclusive como
fundamento determinante de sua reintegraccedilatildeo dando iniacutecio a uma fase de inseguranccedila
juriacutedica
4 ndash Tal pretensatildeo todavia natildeo haacute como ser acolhida pois a aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do
TST para os empregados puacuteblicos apoacutes sua aposentadoria espontacircnea encontra obstaacuteculos na
Constituiccedilatildeo Federal revela uma incongruecircncia hermenecircutica e acaba contribuindo
negativamente para a eficiecircncia administrativa e para a obtenccedilatildeo de resultados sociais o que
natildeo atende ao interesse puacuteblico
5 ndash Sempre se deve ter como premissa que os empregados puacuteblicos embora contratados sob o
regime da legislaccedilatildeo trabalhista como subespeacutecie ou subcategoria de servidor puacuteblico
submetem-se as normas constitucionais inerentes ao regime publicista da Administraccedilatildeo
Puacuteblica que derrogam a legislaccedilatildeo trabalhista no que natildeo for compatiacutevel tornando necessaacuteria
a harmonizaccedilatildeo da garantia agrave estabilidade com os demais princiacutepios da Constituiccedilatildeo Federal
6 ndash Ainda que se entenda que a aposentadoria espontacircnea por si soacute natildeo extinga o contrato de
trabalho a impossibilidade de manter o empregado puacuteblico no mesmo cargoemprego
acumulando vencimentossalaacuterios de seu emprego com os proventosaposentadoria decorre
da irrestrita e singela aplicaccedilatildeo de norma constitucional prevista nos incisos XXVI e XXVII e
paraacutegrafo 10ordm todos do artigo 37 da CF
7 ndash O reconhecimento da estabilidade prevista no artigo 41 da CF por aplicaccedilatildeo da Suacutemula
390 I do TST ao empregado puacuteblico apoacutes sua aposentadoria espontacircnea levaraacute a
inobservacircncia da decisatildeo vinculante proferida na proacutepria ADI 1770 que ao declarar
inconstitucional o sect1ordm do artigo 453 da CLT e firmar o entendimento de que a aposentadoria
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espontacircnea natildeo extingue o contrato de trabalho teve como um de seus fundamentos
justamente a vedaccedilatildeo de uma possiacutevel e eventual acumulaccedilatildeo nesse sentido
8 ndash Os obstaacuteculos constitucionais impostos pelo regime publicista da Administraccedilatildeo Puacuteblica
que impedem a percepccedilatildeo cumulativa de vencimentos e proventos torna a aposentadoria
espontacircnea do empregado puacuteblico fator impeditivo da continuidade no emprego puacuteblico o
que consequentemente impotildee o afastamento da aplicabilidade da Suacutemula 390 I do TST
nessa hipoacutetese
9 ndash A aposentadoria espontacircnea do empregado puacuteblico altera as circunstacircncias faacuteticas
pressupostas pelo artigo 41 da CF subtraindo as razotildees essenciais para o reconhecimento da
estabilidade o que impede a sua subsunccedilatildeo e afasta a aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST
10 ndash Natildeo eacute possiacutevel e hermeneuticamente seria absolutamente incongruente reconhecer a
estabilidade ao empregado puacuteblico apoacutes a sua aposentadoria espontacircnea se o servidor puacuteblico
estatutaacuterio beneficiaacuterio original da estabilidade constitucional que somente eacute reconhecida ao
empregado puacuteblico por uma interpretaccedilatildeo extensiva acolhida pela Suacutemula 390 I do TST
quando de sua aposentadoria natildeo mais a deteacutem jaacute que para esses a aposentadoria implica
necessariamente a vacacircncia do cargo
11 - O reconhecimento da estabilidade apoacutes a aposentadoria espontacircnea do empregado
puacuteblico na verdade acabaria dando origem um regime juriacutedico hibrido com sobreposiccedilatildeo de
benefiacutecios natildeo previstos por lei sendo-lhes assegurados os benefiacutecios inerentes aos
servidores celetistas [FGTS seguro desemprego etc] e mais um outro [estabilidade]
inclusive em condiccedilatildeo melhor que a dos servidores estatutaacuterios
12 - A alteraccedilatildeo das circunstacircncias faacuteticas pressupostas que permitiriam a subsunccedilatildeo do artigo
41 da CF e a incongruecircncia hermenecircutica gerada por conferir por uma garantia ao empregado
puacuteblico natildeo assegurada ao beneficiaacuterio original da norma [servidor estatutaacuterio] impotildee o
reconhecimento da impossibilidade de aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST sendo a
aposentadoria espontacircnea o fator impeditivo
13 - O reconhecimento da estabilidade prevista no artigo 41 da CF apoacutes a aposentadoria
espontacircnea com a aplicaccedilatildeo da respectiva suacutemula impotildee a Administraccedilatildeo Puacuteblica uma
vinculaccedilatildeo com seus empregados puacuteblicos por toda sua vida hipoacutetese natildeo prevista em
nenhuma norma da legislaccedilatildeo trabalhista criando uma espeacutecie de vitaliciedade natildeo prevista
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na Constituiccedilatildeo Federal situaccedilatildeo absurda que traz inuacutemeras consequecircncias que deixam claro
que o interesse puacuteblico estaacute sendo desatendido
14 ndash Consequecircncia bastante oacutebvia eacute o estiacutemulo agrave aposentadoria precoce dos empregados
puacuteblicos a fim de que tenham um aumento imediato em seus rendimentos mensais jaacute que
perceberatildeo cumulativamente a aposentadoria do oacutergatildeo de previdecircncia oficial e sua
remuneraccedilatildeo mensal o que acentua o desequiliacutebrio do sistema atuarial e o deacuteficit anual do
INSS prejudicando a sociedade que ao final eacute quem arca com o deacuteficit da seguridade social
15 ndash Outra consequecircncia menos oacutebvia eacute que a impossibilidade do rompimento do viacutenculo
contratual no momento da aposentadoria do empregado puacuteblico acaba alimentando um ciclo
de estagnaccedilatildeo na Administraccedilatildeo Puacuteblica tornando-a menos produtiva logo menos eficiente
o que desatende a princiacutepio constitucional [art 37 caput CF] e prejudica a populaccedilatildeo que eacute a
beneficiaacuteria das atividades administrativas
16 - Consequecircncia de ordem social eacute o recrudescimento do mercado de trabalho com a natildeo
abertura de novas vagas no setor puacuteblico acentuando o desemprego o que prejudica de forma
direta e indireta toda a sociedade sobretudo a populaccedilatildeo mais jovem que vecirc nos concursos
puacuteblicos uma oportunidade de acesso ao primeiro emprego
17 ndash As consequecircncias geradas pela situaccedilatildeo absurda criada pelo reconhecimento da
estabilidade ao empregado puacuteblico nessa hipoacutetese tornam clara que sob a perspectiva do
interesse puacuteblico ateacute para prestigiar a eficiecircncia administrativa e incentivar a obtenccedilatildeo de
resultados sociais torna imperioso o reconhecimento de que a aposentadoria espontacircnea eacute
fator impeditivo para a aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST
18 - Considerando todos os argumentos trazidos na presente tese entendemos que restou
devidamente demonstrado que a aposentadoria espontacircnea do empregado puacuteblico eacute fator
impeditivo para aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST
19 - Assim todas as reclamaccedilotildees trabalhistas propostas contra a Administraccedilatildeo Puacuteblica direta
autaacuterquica e fundacional visando reintegraccedilatildeo de empregado puacuteblico aposentado
espontaneamente com fundamento na aplicaccedilatildeo de tal verbete devem ser julgadas
improcedentes a fim de se reafirmar a aplicaccedilatildeo dos obstaacuteculos constitucionais impedir uma
incongruecircncia hermenecircutica e o desatendimento do interesse puacuteblico com uma contribuiccedilatildeo
negativa para a eficiecircncia administrativa e para a obtenccedilatildeo de resultados sociais
14
Tanto eacute que o servidor puacuteblico estatutaacuterio inegavelmente beneficiaacuterio original da
garantia da norma prevista no artigo 41 da CF ateacute pela redaccedilatildeo do dispositivo que menciona
ldquocargo puacuteblicordquo tem como termo final de sua estabilidade a aposentadoria pois com ela
opera-se de pleno direito e automaticamente a vacacircncia do cargo ateacute entatildeo ocupado
consoante o artigo 33 VII da Lei nordm 81121990 [Regime Juriacutedico Uacutenico dos Servidores
Puacuteblicos Civis Federais] de repeticcedilatildeo comum nos Estatutos Estaduais24
que dispotildee
Artigo 33 - A vacacircncia do cargo puacuteblico decorreraacute de
[]
VII - aposentadoria
Dentro desse contexto necessaacuterio ir aleacutem pois se se o servidor puacuteblico
estatutaacuterio repita-se beneficiaacuterio original da estabilidade constitucional que acabou sendo
reconhecida ao empregado puacuteblico por uma interpretaccedilatildeo extensiva acolhida pela Suacutemula
390 I do TST quando de sua aposentadoria natildeo mais a deteacutem natildeo haacute como tal estabilidade
ser reconhecida ao empregado puacuteblico nessa mesma hipoacutetese sob pena de conferir maior
benefiacutecio a esse uacuteltimo do que ao beneficiaacuterio original o que hermeneuticamente seria
absolutamente incongruente
Natildeo eacute possiacutevel que um benefiacutecio vantagem ou garantia reconhecido a partir da
interpretaccedilatildeo extensiva de determinada norma constitucional adquira uma autonomia tal que
passe a ser aplicado em uma situaccedilatildeo faacutetica que sua interpretaccedilatildeo ordinaacuteria natildeo comporta A
interpretaccedilatildeo extensiva de norma beneacutefica sempre deve estar condicionada a sua aplicaccedilatildeo
ordinaacuteria e mais como bem lembra o artigo 114 do CC as normas beneacuteficas devem ser
interpretadas restritivamente25
-26
24
Destacamos que no acircmbito do Estado de Satildeo Paulo a Lei Complementar Estadual nordm 180 de 12 de maio de
1978 que instituiu o Sistema de Administraccedilatildeo de Pessoal da Administraccedilatildeo Puacuteblica do Estado de Satildeo Paulo e
suas Autarquias em seu artigo 59 previu expressamente a vacacircncia em decorrecircncia da aposentadoria sendo tal
norma aplicada aos empregados puacuteblicos por forccedila do artigo 205 que abarcou os servidores admitidos nos termos
da legislaccedilatildeo trabalhista vejamos
Artigo 1ordm - Esta lei complementar institui o Sistema de Administraccedilatildeo de Pessoal relativo aos funcionaacuterios
puacuteblicos civis e servidores da Administraccedilatildeo Centralizada e das Autarquias do Estado
Art 205 ndash Para fins desta lei complementar passam a ser considerados servidores
I ndash os admitidos em caraacuteter temporaacuterio nos termos do artigo 1ordm da lei nordm 500 de 13 de novembro de 1974
II ndash os atuais extranumeraacuterios
III ndash os atuais funcionaacuterios interinos
IV ndash os servidores admitidos nos termos da legislaccedilatildeo trabalhista
Artigo 59 - A vacacircncia da funccedilatildeo-atividade decorreraacute de
[]
IV - aposentadoria 25
Coacutedigo Civil Art 114 As normas beneacuteficas devem ser interpretadas restritivamente
15
Essa cautela eacute importante e deve ser observada pelo interprete para se evitar que
uma interpretaccedilatildeo extensiva desvirtue o sistema que a norma em anaacutelise integra gerando uma
nova vantagem que sequer eacute prevista no ordenamento juriacutedico extrapolando a intenccedilatildeo do
legislador O reconhecimento da estabilidade apoacutes a aposentadoria espontacircnea do empregado
puacuteblico eacute um exemplo de sobreposiccedilatildeo de benefiacutecios assegura-se todos os benefiacutecios
inerentes aos servidores celetistas [FGTS seguro desemprego etc] e mais um outro
[estabilidade] inclusive em condiccedilatildeo melhor que a dos servidores estatutaacuterios [que apoacutes a
aposentadoria a perdem ante a vacacircncia do cargo] na verdade tal fato acaba por dar origem
um regime juriacutedico hibrido soacute com benefiacutecios que natildeo foi previsto por lei
Assim tambeacutem por essa oacutetica necessaacuterio reconhecer a impossibilidade de
aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST pois a aposentadoria espontacircnea tem o condatildeo de alterar
as circunstacircncias faacuteticas pressupostas que permitiriam a subsunccedilatildeo do artigo 41 da CF
gerando eventual aplicaccedilatildeo uma incongruecircncia hermenecircutica jaacute que conferiria
extensivamente uma garantia ao empregado puacuteblico natildeo assegurada ao beneficiaacuterio original
da norma
43 Interesse puacuteblico eficiecircncia administrativa e resultados sociais
Como uacuteltimo argumento mas natildeo exaustivo para a impossibilidade de aplicaccedilatildeo
da Suacutemula 390 I do TST para os empregados puacuteblicos aposentados espontaneamente ateacute
em vista do tema central desse Congresso temos que eventual manutenccedilatildeo do servidor no
emprego puacuteblico nessa hipoacutetese cria uma situaccedilatildeo absurda que natildeo atende ao interesse
puacuteblico por contribuir negativamente para a eficiecircncia administrativa e a obtenccedilatildeo de
resultados sociais
26
Jaacute advertia Paulo Bonavides ldquoA interpretaccedilatildeo de todas as normas constitucionais vem portanto regida
basicamente pelo criteacuterio valorativo extraiacutedo da natureza mesma do sistema Faz-se assim suspeita ou falha
toda anaacutelise interpretativa de normas constitucionais tomadas insuladamente agrave margem do amplo contexto que
deriva do sistema constitucional De modo que nenhuma liberdade ou direito nenhum norma de organizaccedilatildeo ou
construccedilatildeo do Estado seraacute idocircnea fora dos cacircnones da interpretaccedilatildeo sistemaacutetica uacutenica apta a iluminar a
regra constitucional em todas as suas possiacuteveis dimensotildees de sentido para exprimir-lhe corretamente o alcance
e grau de eficaacuteciardquo Bonavides Paulo Curso de Direito Constitucional p 131
16
O reconhecimento da estabilidade prevista no artigo 41 da CF apoacutes a
aposentadoria espontacircnea com a aplicaccedilatildeo da respectiva suacutemula impotildee a Administraccedilatildeo
Puacuteblica uma vinculaccedilatildeo com seus empregados puacuteblicos por toda sua vida hipoacutetese natildeo
prevista em nenhuma norma da legislaccedilatildeo trabalhista e mais em situaccedilatildeo muito mais
vantajosa do que a dos funcionaacuterios puacuteblicos [estatutaacuterios] jaacute que para esses como
expusemos a aposentadoria implica necessariamente a vacacircncia de seu cargo puacuteblico e a
extinccedilatildeo da relaccedilatildeo juriacutedica criando-se uma nova forma de vitaliciedade natildeo prevista na
Constituiccedilatildeo Federal27
Essa situaccedilatildeo absurda traz inuacutemeras consequecircncias sobretudo econocircmicas
financeiras e sociais Destacaremos 03 que por influiacuterem no funcionamento da Administraccedilatildeo
Puacuteblica no desenvolvimento das atividades administrativas e no mercado de trabalho
contribuem negativamente para eficiecircncia administrativa e a obtenccedilatildeo de resultados sociais
deixando claro que a aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST tambeacutem natildeo atende ao interesse
puacuteblico Vejamos
27
Na hipoacutetese da tese ora proposta ser superada partindo-se da premissa que por forccedila do proacuteprio artigo 41 da
CF ficaria afastada a aplicaccedilatildeo do artigo 51 da Lei nordm 821391 que prevecirc a aposentadoria compulsoacuteria
requerida pelo empregador o proacuteximo limite a ser colocado para a aplicaccedilatildeo da Suacutemula nordm 390 I do TST seria
a aposentadoria compulsoacuteria prevista no inciso II do sect1ordm do artigo 40 da CF Nesse ponto algumas decisotildees
recentes do Tribunal Superior do Trabalho indicam que deveraacute prevalecer o entendimento de que o inciso II do
sect1ordm do artigo 40 da Constituiccedilatildeo Federal deve ser aplicado tambeacutem aos empregados puacuteblicos o que por via de
consequecircncia acaba tambeacutem por reforccedilar a presente tese Vejamos Agravo de instrumento Recurso de revista
Impossibilidade de reconhecimento de viacutenculo empregatiacutecio com o ente puacuteblico (municiacutepio de Satildeo Paulo) apoacutes a
aposentadoria compulsoacuteria A aposentadoria compulsoacuteria do servidor puacuteblico estatutaacuterio ou do servidor regido
pela CLT inclusive os empregados dos demais entes estatais (empresas puacuteblicas sociedades de economia mista
etc) extingue automaticamente seu viacutenculo juriacutedico estatutaacuterio ou empregatiacutecio com a respectiva entidade
estatal por forccedila de comando constitucional inarredaacutevel Eacute que a Constituiccedilatildeo consagrando os princiacutepios da
impessoalidade da moralidade e da eficiecircncia na administraccedilatildeo puacuteblica (caput do art 37 da CF) aleacutem da
democratizaccedilatildeo ampla do acesso aos cargos empregos e funccedilotildees puacuteblicas (art 37 I e II da CF) proiacutebe enfaacutetica
e expressamente a acumulaccedilatildeo remunerada de tais cargos empregos e funccedilotildees puacuteblicas (art 37 XVI e XVII da
CF) salvo restritas exceccedilotildees (art 37 XVI a b e c e sect 10 da CF) Esta proibiccedilatildeo agrave acumulaccedilatildeo estende-se de
modo expresso agrave -percepccedilatildeo simultacircnea de proventos de aposentadoria () com a remuneraccedilatildeo de cargo
emprego ou funccedilatildeo puacuteblica- (sect 10 do art 37 da CF) Por decorrecircncia loacutegica para que natildeo haja a rejeitada
acumulaccedilatildeo natildeo eacute possiacutevel a continuidade do viacutenculo do servidor estatutaacuterio ou do celetista tatildeo logo consumada
sua aposentadoria compulsoacuteria Registre-se que o jubilamento compulsoacuterio apoacutes os 70 anos hipoacutetese dos autos
natildeo se confunde com a aposentadoria voluntaacuteria por tempo de contribuiccedilatildeo (antigo tempo de serviccedilo) a qual
pode ocorrer muito antes dos 70 anos esta sim natildeo importando na extinccedilatildeo do contrato segundo jurisprudecircncia
do STF Estender regras criteacuterios e efeitos da modalidade voluntaacuteria de jubilaccedilatildeo para a modalidade
compulsoacuteria em afronta a diversas regras constitucionais enfaacuteticas natildeo eacute viaacutevel do ponto de vista juriacutedico
Agravo de instrumento desprovido (TST AIRR 94840-1920035020033 Rel Mauricio Godinho Delgado 6ordf
Turma vu j 23062010 DEJT 28062010 Disponiacutevel em lthttpaplicacao 2tstjusbrconsultaunificada2gt
Acessado em 09 jul 2010 No mesmo sentido TST RR 36440-1020075020053 Rel Min Mauricio Godinho
Delgado 6ordf Turma vu j 07042010 DEJT 16042010 Disponiacutevel em lthttpaplicacao2
tstjusbrconsultaunificada2gt Acessado em 09 jul 2010)
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i) Estiacutemulo agrave aposentadoria precoce dos empregados puacuteblicos
Essa primeira consequecircncia eacute bastante oacutebvia e tem se observado cada dia com
mais frequecircncia entre os empregados puacuteblicos que partindo da premissa de que mesmo
aposentados espontaneamente poderatildeo continuar trabalhando para a Administraccedilatildeo Puacuteblica
ante a aplicaccedilatildeo extensiva da Suacutemula 390 I do TST veem na aposentadoria precoce uma
forma eficaz de aumentar seus rendimentos mensais jaacute que perceberatildeo cumulativamente a
aposentadoria do oacutergatildeo de previdecircncia oficial e sua remuneraccedilatildeo mensal
A aposentadoria precoce contudo eacute um dos principais vilotildees do INSS pois com
o aumento da expectativa de vida dos brasileiros e consequentemente a necessidade de arcar
por mais tempo com os custos da aposentadoria de seus beneficiaacuterios o quanto antes iniciar o
seu pagamento maior seraacute o gasto acentuando o desequiliacutebrio do sistema atuarial e o deacuteficit
anual
Ainda verifica-se que tal orientaccedilatildeo vai de encontro aos esforccedilos legislativos para
o desestiacutemulo justamente da aposentadoria precoce que teve no fator previdenciaacuterio
sempre em discussatildeo o seu principal agente
Dentro desse contexto verifica-se que o reconhecimento da estabilidade nessa
hipoacutetese natildeo atende ao interesse puacuteblico uma vez que prejudica a sociedade que ao final eacute
quem arca com o deacuteficit e os prejuiacutezos da seguridade social
ii) Estagnaccedilatildeo na Administraccedilatildeo Puacuteblica
Outra consequecircncia menos oacutebvia e que deve ser analisada com cautela para
evitar uma conclusatildeo equivocada eacute que a impossibilidade do rompimento do viacutenculo
contratual no momento da aposentadoria do empregado puacuteblico acaba alimentando um ciclo
de estagnaccedilatildeo na Administraccedilatildeo Puacuteblica
Ao se impor para Administraccedilatildeo Puacuteblica a estabilidade de um empregado puacuteblico
apoacutes sua aposentadoria espontacircnea posterga-se a renovaccedilatildeo da matildeo-de-obra fechando as
portas para novos servidores que em regra ingressam no serviccedilo puacuteblico trazendo novas
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ideias cultura e atitudes A postergaccedilatildeo da renovaccedilatildeo de matildeo-de-obra acaba propagando
antigas praacuteticas e rotinas viciadas que traz desestiacutemulo reduzindo a produtividade tornando
a Administraccedilatildeo Puacuteblica mais suscetiacutevel aos problemas decorrentes do desgaste de sua matildeo-
de-obra e menos sensiacutevel aos pleitos dos servidores o que traz desestiacutemulo e reduz a
produtividade num ciclo infinito
Produtividade e eficiecircncia caminham juntas uma Administraccedilatildeo Puacuteblica menos
produtiva eacute menos eficiente o que prejudica toda a populaccedilatildeo que eacute a beneficiaacuteria das
atividades administrativas natildeo atendendo pois ao interesse puacuteblico aleacutem de princiacutepio
constitucional [art 37 caput CF]
iii) Natildeo abertura de novas vagas de trabalho na Administraccedilatildeo Puacuteblica
Essa talvez seja a consequecircncia mais contrastante do reconhecimento da
estabilidade do empregado puacuteblico apoacutes sua aposentadoria pois revela uma atitude egoiacutesta
prestigiando-se um interesse econocircmico individual em detrimento da obtenccedilatildeo de um
resultado social relevante consistente na abertura desse mercado de trabalho para a
coletividade
A pretensatildeo individual aqui natildeo eacute assegurar o caraacuteter alimentar da retribuiccedilatildeo
mensal pela contraprestaccedilatildeo de serviccedilo pois esse jaacute se obteve com a aposentadoria mas
assegurar um aumento de renda com o recebimento cumulativo dessas duas vantagens
pecuniaacuterias em prejuiacutezo de um nuacutemero indeterminado de pessoas que em regra natildeo possuem
nenhuma das duas
A natildeo abertura de novas vagas sem duacutevidas acaba por prejudicar de forma direta
e indireta toda a sociedade mas de sobremaneira a populaccedilatildeo mais jovem jaacute que o concurso
puacuteblico tem se mostrado ser a forma mais democraacutetica e procurada por milhotildees de pessoas
sem experiecircncia para ter acesso ao seu primeiro emprego
A diminuiccedilatildeo de oferta de vagas no setor puacuteblico contribui para desequilibrar o
mercado de trabalho e para o desemprego trazendo seacuterias consequecircncias econocircmicas e sociais
que atingem toda a sociedade o que natildeo atende ao interesse puacuteblico
19
Natildeo poderia ser mais oportuno que finalizar transcrevendo trecho do voto
divergente do Ministro Marco Aureacutelio no julgamento da ADI 1721 que demonstrando
preocupaccedilatildeo com essa questatildeo assentava natildeo haver conflito do sect2ordm do artigo 453 da CLT
com a Constituiccedilatildeo Federal o que em nosso entender deveria ter prevalecido na Suprema
Corte vejamos
Se percebermos o todo desses preceitos vamos ver que eles partem de duas
premissas A primeira de que o veio de ouro natildeo eacute inesgotaacutevel A segunda de que o
mercado de trabalho eacute desequilibrado com oferta excessiva de matildeo-de-obra e
escassez de empregos jaacute que estamos recebendo ainda forccedila jovem ndash pessoas com
vinte anos ndash e que precisamos por ano para atendecirc-la de cerca de um milhatildeo e
duzentos mil empregos
Ante ateacute mesmo a situaccedilatildeo concreta da Previdecircncia Social natildeo consigo concluir que
esses dispositivos natildeo satildeo razoaacuteveis porque teria imensa dificuldade em assentar o
conflito frontal com algum preceito da Carta de 1988 Aliaacutes o que estaacute na
Consolidaccedilatildeo das Leis do Trabalho encontra ressonacircncia na relaccedilatildeo contratual
decorrente da Lei nordm 811290 a revelar que com a aposentadoria do servidor ndash natildeo
do empregado regido pela CLT ndash haacute a vacacircncia do cargo puacuteblico e a extinccedilatildeo da
relaccedilatildeo juriacutedica Seraacute que aqui tambeacutem se trata de um dispositivo inconstitucional o
inciso VII do artigo 33 da Lei nordm 811290 Ao meu ver natildeo No caso a disciplina
visa justamente a inibir aposentadoria que pode ser tida como precoce
[]
De qualquer modo numa reflexatildeo maior considerado o agravamento do mercado
da situaccedilatildeo da Previdecircncia Social assento que natildeo tem o conflito do sect2ordm em
comento com a Constituiccedilatildeo Federal
Julgo improcedente o pedido formulado28
Logo tambeacutem sob a perspectiva do interesse puacuteblico ateacute para prestigiar a
eficiecircncia administrativa e incentivar a obtenccedilatildeo de resultados sociais impotildee-se que a
aposentadoria espontacircnea seja reconhecida como fator impeditivo para a aplicaccedilatildeo da Suacutemula
390 I do TST
5 Conclusatildeo
1 - A questatildeo objeto da presente tese surge apoacutes o julgamento das ADIs 1721 e 1770 pelo
Supremo Tribunal Federal que declarou inconstitucional os sectsect 1ordm e 2ordm do artigo 453 da CLT
firmando em sentido diametralmente oposto ao jaacute pacificado do Tribunal Superior do
Trabalho o entendimento de que a aposentadoria espontacircnea natildeo extingue o contrato de
trabalho
28
STF Tribunal Pleno ADI 1721DF Rel Ministro Carlos Brito mv j 11102006 DJ 29062007 p 00020
RTJ vol 00201-03 p 00885 LEXSTF v 29 nordm 345 2007 p 35-52 Disponiacutevel em lthttpredirstfjusbr
paginadorpaginadorjspdocTP=ACampdocID=469598gt Acesso em 31 jan 2011
20
2 ndash As decisotildees das ADIs 1721 e 1770 natildeo foram positivas talvez por natildeo ser um Tribunal
especializado em mateacuteria trabalhista o Supremo Tribunal Federal com exceccedilatildeo do Ministro
Marco Aureacutelio que foi vencido na ADI 1721 e em parte na ADI 1770 natildeo tenha mensurado
bem a extensatildeo e as consequecircncias de sua decisatildeo trazendo dentre outras questotildees a ora
debatida
3 ndash O entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal culminou na inversatildeo do
posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho acerca dos efeitos da aposentadoria
espontacircnea no contrato de trabalho fazendo eclodir reclamaccedilotildees trabalhistas de empregados
puacuteblicos visando o reconhecimento da estabilidade prevista no artigo 41 da CF mesmo apoacutes
sua aposentadoria espontacircnea por aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST inclusive como
fundamento determinante de sua reintegraccedilatildeo dando iniacutecio a uma fase de inseguranccedila
juriacutedica
4 ndash Tal pretensatildeo todavia natildeo haacute como ser acolhida pois a aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do
TST para os empregados puacuteblicos apoacutes sua aposentadoria espontacircnea encontra obstaacuteculos na
Constituiccedilatildeo Federal revela uma incongruecircncia hermenecircutica e acaba contribuindo
negativamente para a eficiecircncia administrativa e para a obtenccedilatildeo de resultados sociais o que
natildeo atende ao interesse puacuteblico
5 ndash Sempre se deve ter como premissa que os empregados puacuteblicos embora contratados sob o
regime da legislaccedilatildeo trabalhista como subespeacutecie ou subcategoria de servidor puacuteblico
submetem-se as normas constitucionais inerentes ao regime publicista da Administraccedilatildeo
Puacuteblica que derrogam a legislaccedilatildeo trabalhista no que natildeo for compatiacutevel tornando necessaacuteria
a harmonizaccedilatildeo da garantia agrave estabilidade com os demais princiacutepios da Constituiccedilatildeo Federal
6 ndash Ainda que se entenda que a aposentadoria espontacircnea por si soacute natildeo extinga o contrato de
trabalho a impossibilidade de manter o empregado puacuteblico no mesmo cargoemprego
acumulando vencimentossalaacuterios de seu emprego com os proventosaposentadoria decorre
da irrestrita e singela aplicaccedilatildeo de norma constitucional prevista nos incisos XXVI e XXVII e
paraacutegrafo 10ordm todos do artigo 37 da CF
7 ndash O reconhecimento da estabilidade prevista no artigo 41 da CF por aplicaccedilatildeo da Suacutemula
390 I do TST ao empregado puacuteblico apoacutes sua aposentadoria espontacircnea levaraacute a
inobservacircncia da decisatildeo vinculante proferida na proacutepria ADI 1770 que ao declarar
inconstitucional o sect1ordm do artigo 453 da CLT e firmar o entendimento de que a aposentadoria
21
espontacircnea natildeo extingue o contrato de trabalho teve como um de seus fundamentos
justamente a vedaccedilatildeo de uma possiacutevel e eventual acumulaccedilatildeo nesse sentido
8 ndash Os obstaacuteculos constitucionais impostos pelo regime publicista da Administraccedilatildeo Puacuteblica
que impedem a percepccedilatildeo cumulativa de vencimentos e proventos torna a aposentadoria
espontacircnea do empregado puacuteblico fator impeditivo da continuidade no emprego puacuteblico o
que consequentemente impotildee o afastamento da aplicabilidade da Suacutemula 390 I do TST
nessa hipoacutetese
9 ndash A aposentadoria espontacircnea do empregado puacuteblico altera as circunstacircncias faacuteticas
pressupostas pelo artigo 41 da CF subtraindo as razotildees essenciais para o reconhecimento da
estabilidade o que impede a sua subsunccedilatildeo e afasta a aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST
10 ndash Natildeo eacute possiacutevel e hermeneuticamente seria absolutamente incongruente reconhecer a
estabilidade ao empregado puacuteblico apoacutes a sua aposentadoria espontacircnea se o servidor puacuteblico
estatutaacuterio beneficiaacuterio original da estabilidade constitucional que somente eacute reconhecida ao
empregado puacuteblico por uma interpretaccedilatildeo extensiva acolhida pela Suacutemula 390 I do TST
quando de sua aposentadoria natildeo mais a deteacutem jaacute que para esses a aposentadoria implica
necessariamente a vacacircncia do cargo
11 - O reconhecimento da estabilidade apoacutes a aposentadoria espontacircnea do empregado
puacuteblico na verdade acabaria dando origem um regime juriacutedico hibrido com sobreposiccedilatildeo de
benefiacutecios natildeo previstos por lei sendo-lhes assegurados os benefiacutecios inerentes aos
servidores celetistas [FGTS seguro desemprego etc] e mais um outro [estabilidade]
inclusive em condiccedilatildeo melhor que a dos servidores estatutaacuterios
12 - A alteraccedilatildeo das circunstacircncias faacuteticas pressupostas que permitiriam a subsunccedilatildeo do artigo
41 da CF e a incongruecircncia hermenecircutica gerada por conferir por uma garantia ao empregado
puacuteblico natildeo assegurada ao beneficiaacuterio original da norma [servidor estatutaacuterio] impotildee o
reconhecimento da impossibilidade de aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST sendo a
aposentadoria espontacircnea o fator impeditivo
13 - O reconhecimento da estabilidade prevista no artigo 41 da CF apoacutes a aposentadoria
espontacircnea com a aplicaccedilatildeo da respectiva suacutemula impotildee a Administraccedilatildeo Puacuteblica uma
vinculaccedilatildeo com seus empregados puacuteblicos por toda sua vida hipoacutetese natildeo prevista em
nenhuma norma da legislaccedilatildeo trabalhista criando uma espeacutecie de vitaliciedade natildeo prevista
22
na Constituiccedilatildeo Federal situaccedilatildeo absurda que traz inuacutemeras consequecircncias que deixam claro
que o interesse puacuteblico estaacute sendo desatendido
14 ndash Consequecircncia bastante oacutebvia eacute o estiacutemulo agrave aposentadoria precoce dos empregados
puacuteblicos a fim de que tenham um aumento imediato em seus rendimentos mensais jaacute que
perceberatildeo cumulativamente a aposentadoria do oacutergatildeo de previdecircncia oficial e sua
remuneraccedilatildeo mensal o que acentua o desequiliacutebrio do sistema atuarial e o deacuteficit anual do
INSS prejudicando a sociedade que ao final eacute quem arca com o deacuteficit da seguridade social
15 ndash Outra consequecircncia menos oacutebvia eacute que a impossibilidade do rompimento do viacutenculo
contratual no momento da aposentadoria do empregado puacuteblico acaba alimentando um ciclo
de estagnaccedilatildeo na Administraccedilatildeo Puacuteblica tornando-a menos produtiva logo menos eficiente
o que desatende a princiacutepio constitucional [art 37 caput CF] e prejudica a populaccedilatildeo que eacute a
beneficiaacuteria das atividades administrativas
16 - Consequecircncia de ordem social eacute o recrudescimento do mercado de trabalho com a natildeo
abertura de novas vagas no setor puacuteblico acentuando o desemprego o que prejudica de forma
direta e indireta toda a sociedade sobretudo a populaccedilatildeo mais jovem que vecirc nos concursos
puacuteblicos uma oportunidade de acesso ao primeiro emprego
17 ndash As consequecircncias geradas pela situaccedilatildeo absurda criada pelo reconhecimento da
estabilidade ao empregado puacuteblico nessa hipoacutetese tornam clara que sob a perspectiva do
interesse puacuteblico ateacute para prestigiar a eficiecircncia administrativa e incentivar a obtenccedilatildeo de
resultados sociais torna imperioso o reconhecimento de que a aposentadoria espontacircnea eacute
fator impeditivo para a aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST
18 - Considerando todos os argumentos trazidos na presente tese entendemos que restou
devidamente demonstrado que a aposentadoria espontacircnea do empregado puacuteblico eacute fator
impeditivo para aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST
19 - Assim todas as reclamaccedilotildees trabalhistas propostas contra a Administraccedilatildeo Puacuteblica direta
autaacuterquica e fundacional visando reintegraccedilatildeo de empregado puacuteblico aposentado
espontaneamente com fundamento na aplicaccedilatildeo de tal verbete devem ser julgadas
improcedentes a fim de se reafirmar a aplicaccedilatildeo dos obstaacuteculos constitucionais impedir uma
incongruecircncia hermenecircutica e o desatendimento do interesse puacuteblico com uma contribuiccedilatildeo
negativa para a eficiecircncia administrativa e para a obtenccedilatildeo de resultados sociais
15
Essa cautela eacute importante e deve ser observada pelo interprete para se evitar que
uma interpretaccedilatildeo extensiva desvirtue o sistema que a norma em anaacutelise integra gerando uma
nova vantagem que sequer eacute prevista no ordenamento juriacutedico extrapolando a intenccedilatildeo do
legislador O reconhecimento da estabilidade apoacutes a aposentadoria espontacircnea do empregado
puacuteblico eacute um exemplo de sobreposiccedilatildeo de benefiacutecios assegura-se todos os benefiacutecios
inerentes aos servidores celetistas [FGTS seguro desemprego etc] e mais um outro
[estabilidade] inclusive em condiccedilatildeo melhor que a dos servidores estatutaacuterios [que apoacutes a
aposentadoria a perdem ante a vacacircncia do cargo] na verdade tal fato acaba por dar origem
um regime juriacutedico hibrido soacute com benefiacutecios que natildeo foi previsto por lei
Assim tambeacutem por essa oacutetica necessaacuterio reconhecer a impossibilidade de
aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST pois a aposentadoria espontacircnea tem o condatildeo de alterar
as circunstacircncias faacuteticas pressupostas que permitiriam a subsunccedilatildeo do artigo 41 da CF
gerando eventual aplicaccedilatildeo uma incongruecircncia hermenecircutica jaacute que conferiria
extensivamente uma garantia ao empregado puacuteblico natildeo assegurada ao beneficiaacuterio original
da norma
43 Interesse puacuteblico eficiecircncia administrativa e resultados sociais
Como uacuteltimo argumento mas natildeo exaustivo para a impossibilidade de aplicaccedilatildeo
da Suacutemula 390 I do TST para os empregados puacuteblicos aposentados espontaneamente ateacute
em vista do tema central desse Congresso temos que eventual manutenccedilatildeo do servidor no
emprego puacuteblico nessa hipoacutetese cria uma situaccedilatildeo absurda que natildeo atende ao interesse
puacuteblico por contribuir negativamente para a eficiecircncia administrativa e a obtenccedilatildeo de
resultados sociais
26
Jaacute advertia Paulo Bonavides ldquoA interpretaccedilatildeo de todas as normas constitucionais vem portanto regida
basicamente pelo criteacuterio valorativo extraiacutedo da natureza mesma do sistema Faz-se assim suspeita ou falha
toda anaacutelise interpretativa de normas constitucionais tomadas insuladamente agrave margem do amplo contexto que
deriva do sistema constitucional De modo que nenhuma liberdade ou direito nenhum norma de organizaccedilatildeo ou
construccedilatildeo do Estado seraacute idocircnea fora dos cacircnones da interpretaccedilatildeo sistemaacutetica uacutenica apta a iluminar a
regra constitucional em todas as suas possiacuteveis dimensotildees de sentido para exprimir-lhe corretamente o alcance
e grau de eficaacuteciardquo Bonavides Paulo Curso de Direito Constitucional p 131
16
O reconhecimento da estabilidade prevista no artigo 41 da CF apoacutes a
aposentadoria espontacircnea com a aplicaccedilatildeo da respectiva suacutemula impotildee a Administraccedilatildeo
Puacuteblica uma vinculaccedilatildeo com seus empregados puacuteblicos por toda sua vida hipoacutetese natildeo
prevista em nenhuma norma da legislaccedilatildeo trabalhista e mais em situaccedilatildeo muito mais
vantajosa do que a dos funcionaacuterios puacuteblicos [estatutaacuterios] jaacute que para esses como
expusemos a aposentadoria implica necessariamente a vacacircncia de seu cargo puacuteblico e a
extinccedilatildeo da relaccedilatildeo juriacutedica criando-se uma nova forma de vitaliciedade natildeo prevista na
Constituiccedilatildeo Federal27
Essa situaccedilatildeo absurda traz inuacutemeras consequecircncias sobretudo econocircmicas
financeiras e sociais Destacaremos 03 que por influiacuterem no funcionamento da Administraccedilatildeo
Puacuteblica no desenvolvimento das atividades administrativas e no mercado de trabalho
contribuem negativamente para eficiecircncia administrativa e a obtenccedilatildeo de resultados sociais
deixando claro que a aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST tambeacutem natildeo atende ao interesse
puacuteblico Vejamos
27
Na hipoacutetese da tese ora proposta ser superada partindo-se da premissa que por forccedila do proacuteprio artigo 41 da
CF ficaria afastada a aplicaccedilatildeo do artigo 51 da Lei nordm 821391 que prevecirc a aposentadoria compulsoacuteria
requerida pelo empregador o proacuteximo limite a ser colocado para a aplicaccedilatildeo da Suacutemula nordm 390 I do TST seria
a aposentadoria compulsoacuteria prevista no inciso II do sect1ordm do artigo 40 da CF Nesse ponto algumas decisotildees
recentes do Tribunal Superior do Trabalho indicam que deveraacute prevalecer o entendimento de que o inciso II do
sect1ordm do artigo 40 da Constituiccedilatildeo Federal deve ser aplicado tambeacutem aos empregados puacuteblicos o que por via de
consequecircncia acaba tambeacutem por reforccedilar a presente tese Vejamos Agravo de instrumento Recurso de revista
Impossibilidade de reconhecimento de viacutenculo empregatiacutecio com o ente puacuteblico (municiacutepio de Satildeo Paulo) apoacutes a
aposentadoria compulsoacuteria A aposentadoria compulsoacuteria do servidor puacuteblico estatutaacuterio ou do servidor regido
pela CLT inclusive os empregados dos demais entes estatais (empresas puacuteblicas sociedades de economia mista
etc) extingue automaticamente seu viacutenculo juriacutedico estatutaacuterio ou empregatiacutecio com a respectiva entidade
estatal por forccedila de comando constitucional inarredaacutevel Eacute que a Constituiccedilatildeo consagrando os princiacutepios da
impessoalidade da moralidade e da eficiecircncia na administraccedilatildeo puacuteblica (caput do art 37 da CF) aleacutem da
democratizaccedilatildeo ampla do acesso aos cargos empregos e funccedilotildees puacuteblicas (art 37 I e II da CF) proiacutebe enfaacutetica
e expressamente a acumulaccedilatildeo remunerada de tais cargos empregos e funccedilotildees puacuteblicas (art 37 XVI e XVII da
CF) salvo restritas exceccedilotildees (art 37 XVI a b e c e sect 10 da CF) Esta proibiccedilatildeo agrave acumulaccedilatildeo estende-se de
modo expresso agrave -percepccedilatildeo simultacircnea de proventos de aposentadoria () com a remuneraccedilatildeo de cargo
emprego ou funccedilatildeo puacuteblica- (sect 10 do art 37 da CF) Por decorrecircncia loacutegica para que natildeo haja a rejeitada
acumulaccedilatildeo natildeo eacute possiacutevel a continuidade do viacutenculo do servidor estatutaacuterio ou do celetista tatildeo logo consumada
sua aposentadoria compulsoacuteria Registre-se que o jubilamento compulsoacuterio apoacutes os 70 anos hipoacutetese dos autos
natildeo se confunde com a aposentadoria voluntaacuteria por tempo de contribuiccedilatildeo (antigo tempo de serviccedilo) a qual
pode ocorrer muito antes dos 70 anos esta sim natildeo importando na extinccedilatildeo do contrato segundo jurisprudecircncia
do STF Estender regras criteacuterios e efeitos da modalidade voluntaacuteria de jubilaccedilatildeo para a modalidade
compulsoacuteria em afronta a diversas regras constitucionais enfaacuteticas natildeo eacute viaacutevel do ponto de vista juriacutedico
Agravo de instrumento desprovido (TST AIRR 94840-1920035020033 Rel Mauricio Godinho Delgado 6ordf
Turma vu j 23062010 DEJT 28062010 Disponiacutevel em lthttpaplicacao 2tstjusbrconsultaunificada2gt
Acessado em 09 jul 2010 No mesmo sentido TST RR 36440-1020075020053 Rel Min Mauricio Godinho
Delgado 6ordf Turma vu j 07042010 DEJT 16042010 Disponiacutevel em lthttpaplicacao2
tstjusbrconsultaunificada2gt Acessado em 09 jul 2010)
17
i) Estiacutemulo agrave aposentadoria precoce dos empregados puacuteblicos
Essa primeira consequecircncia eacute bastante oacutebvia e tem se observado cada dia com
mais frequecircncia entre os empregados puacuteblicos que partindo da premissa de que mesmo
aposentados espontaneamente poderatildeo continuar trabalhando para a Administraccedilatildeo Puacuteblica
ante a aplicaccedilatildeo extensiva da Suacutemula 390 I do TST veem na aposentadoria precoce uma
forma eficaz de aumentar seus rendimentos mensais jaacute que perceberatildeo cumulativamente a
aposentadoria do oacutergatildeo de previdecircncia oficial e sua remuneraccedilatildeo mensal
A aposentadoria precoce contudo eacute um dos principais vilotildees do INSS pois com
o aumento da expectativa de vida dos brasileiros e consequentemente a necessidade de arcar
por mais tempo com os custos da aposentadoria de seus beneficiaacuterios o quanto antes iniciar o
seu pagamento maior seraacute o gasto acentuando o desequiliacutebrio do sistema atuarial e o deacuteficit
anual
Ainda verifica-se que tal orientaccedilatildeo vai de encontro aos esforccedilos legislativos para
o desestiacutemulo justamente da aposentadoria precoce que teve no fator previdenciaacuterio
sempre em discussatildeo o seu principal agente
Dentro desse contexto verifica-se que o reconhecimento da estabilidade nessa
hipoacutetese natildeo atende ao interesse puacuteblico uma vez que prejudica a sociedade que ao final eacute
quem arca com o deacuteficit e os prejuiacutezos da seguridade social
ii) Estagnaccedilatildeo na Administraccedilatildeo Puacuteblica
Outra consequecircncia menos oacutebvia e que deve ser analisada com cautela para
evitar uma conclusatildeo equivocada eacute que a impossibilidade do rompimento do viacutenculo
contratual no momento da aposentadoria do empregado puacuteblico acaba alimentando um ciclo
de estagnaccedilatildeo na Administraccedilatildeo Puacuteblica
Ao se impor para Administraccedilatildeo Puacuteblica a estabilidade de um empregado puacuteblico
apoacutes sua aposentadoria espontacircnea posterga-se a renovaccedilatildeo da matildeo-de-obra fechando as
portas para novos servidores que em regra ingressam no serviccedilo puacuteblico trazendo novas
18
ideias cultura e atitudes A postergaccedilatildeo da renovaccedilatildeo de matildeo-de-obra acaba propagando
antigas praacuteticas e rotinas viciadas que traz desestiacutemulo reduzindo a produtividade tornando
a Administraccedilatildeo Puacuteblica mais suscetiacutevel aos problemas decorrentes do desgaste de sua matildeo-
de-obra e menos sensiacutevel aos pleitos dos servidores o que traz desestiacutemulo e reduz a
produtividade num ciclo infinito
Produtividade e eficiecircncia caminham juntas uma Administraccedilatildeo Puacuteblica menos
produtiva eacute menos eficiente o que prejudica toda a populaccedilatildeo que eacute a beneficiaacuteria das
atividades administrativas natildeo atendendo pois ao interesse puacuteblico aleacutem de princiacutepio
constitucional [art 37 caput CF]
iii) Natildeo abertura de novas vagas de trabalho na Administraccedilatildeo Puacuteblica
Essa talvez seja a consequecircncia mais contrastante do reconhecimento da
estabilidade do empregado puacuteblico apoacutes sua aposentadoria pois revela uma atitude egoiacutesta
prestigiando-se um interesse econocircmico individual em detrimento da obtenccedilatildeo de um
resultado social relevante consistente na abertura desse mercado de trabalho para a
coletividade
A pretensatildeo individual aqui natildeo eacute assegurar o caraacuteter alimentar da retribuiccedilatildeo
mensal pela contraprestaccedilatildeo de serviccedilo pois esse jaacute se obteve com a aposentadoria mas
assegurar um aumento de renda com o recebimento cumulativo dessas duas vantagens
pecuniaacuterias em prejuiacutezo de um nuacutemero indeterminado de pessoas que em regra natildeo possuem
nenhuma das duas
A natildeo abertura de novas vagas sem duacutevidas acaba por prejudicar de forma direta
e indireta toda a sociedade mas de sobremaneira a populaccedilatildeo mais jovem jaacute que o concurso
puacuteblico tem se mostrado ser a forma mais democraacutetica e procurada por milhotildees de pessoas
sem experiecircncia para ter acesso ao seu primeiro emprego
A diminuiccedilatildeo de oferta de vagas no setor puacuteblico contribui para desequilibrar o
mercado de trabalho e para o desemprego trazendo seacuterias consequecircncias econocircmicas e sociais
que atingem toda a sociedade o que natildeo atende ao interesse puacuteblico
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Natildeo poderia ser mais oportuno que finalizar transcrevendo trecho do voto
divergente do Ministro Marco Aureacutelio no julgamento da ADI 1721 que demonstrando
preocupaccedilatildeo com essa questatildeo assentava natildeo haver conflito do sect2ordm do artigo 453 da CLT
com a Constituiccedilatildeo Federal o que em nosso entender deveria ter prevalecido na Suprema
Corte vejamos
Se percebermos o todo desses preceitos vamos ver que eles partem de duas
premissas A primeira de que o veio de ouro natildeo eacute inesgotaacutevel A segunda de que o
mercado de trabalho eacute desequilibrado com oferta excessiva de matildeo-de-obra e
escassez de empregos jaacute que estamos recebendo ainda forccedila jovem ndash pessoas com
vinte anos ndash e que precisamos por ano para atendecirc-la de cerca de um milhatildeo e
duzentos mil empregos
Ante ateacute mesmo a situaccedilatildeo concreta da Previdecircncia Social natildeo consigo concluir que
esses dispositivos natildeo satildeo razoaacuteveis porque teria imensa dificuldade em assentar o
conflito frontal com algum preceito da Carta de 1988 Aliaacutes o que estaacute na
Consolidaccedilatildeo das Leis do Trabalho encontra ressonacircncia na relaccedilatildeo contratual
decorrente da Lei nordm 811290 a revelar que com a aposentadoria do servidor ndash natildeo
do empregado regido pela CLT ndash haacute a vacacircncia do cargo puacuteblico e a extinccedilatildeo da
relaccedilatildeo juriacutedica Seraacute que aqui tambeacutem se trata de um dispositivo inconstitucional o
inciso VII do artigo 33 da Lei nordm 811290 Ao meu ver natildeo No caso a disciplina
visa justamente a inibir aposentadoria que pode ser tida como precoce
[]
De qualquer modo numa reflexatildeo maior considerado o agravamento do mercado
da situaccedilatildeo da Previdecircncia Social assento que natildeo tem o conflito do sect2ordm em
comento com a Constituiccedilatildeo Federal
Julgo improcedente o pedido formulado28
Logo tambeacutem sob a perspectiva do interesse puacuteblico ateacute para prestigiar a
eficiecircncia administrativa e incentivar a obtenccedilatildeo de resultados sociais impotildee-se que a
aposentadoria espontacircnea seja reconhecida como fator impeditivo para a aplicaccedilatildeo da Suacutemula
390 I do TST
5 Conclusatildeo
1 - A questatildeo objeto da presente tese surge apoacutes o julgamento das ADIs 1721 e 1770 pelo
Supremo Tribunal Federal que declarou inconstitucional os sectsect 1ordm e 2ordm do artigo 453 da CLT
firmando em sentido diametralmente oposto ao jaacute pacificado do Tribunal Superior do
Trabalho o entendimento de que a aposentadoria espontacircnea natildeo extingue o contrato de
trabalho
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STF Tribunal Pleno ADI 1721DF Rel Ministro Carlos Brito mv j 11102006 DJ 29062007 p 00020
RTJ vol 00201-03 p 00885 LEXSTF v 29 nordm 345 2007 p 35-52 Disponiacutevel em lthttpredirstfjusbr
paginadorpaginadorjspdocTP=ACampdocID=469598gt Acesso em 31 jan 2011
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2 ndash As decisotildees das ADIs 1721 e 1770 natildeo foram positivas talvez por natildeo ser um Tribunal
especializado em mateacuteria trabalhista o Supremo Tribunal Federal com exceccedilatildeo do Ministro
Marco Aureacutelio que foi vencido na ADI 1721 e em parte na ADI 1770 natildeo tenha mensurado
bem a extensatildeo e as consequecircncias de sua decisatildeo trazendo dentre outras questotildees a ora
debatida
3 ndash O entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal culminou na inversatildeo do
posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho acerca dos efeitos da aposentadoria
espontacircnea no contrato de trabalho fazendo eclodir reclamaccedilotildees trabalhistas de empregados
puacuteblicos visando o reconhecimento da estabilidade prevista no artigo 41 da CF mesmo apoacutes
sua aposentadoria espontacircnea por aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST inclusive como
fundamento determinante de sua reintegraccedilatildeo dando iniacutecio a uma fase de inseguranccedila
juriacutedica
4 ndash Tal pretensatildeo todavia natildeo haacute como ser acolhida pois a aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do
TST para os empregados puacuteblicos apoacutes sua aposentadoria espontacircnea encontra obstaacuteculos na
Constituiccedilatildeo Federal revela uma incongruecircncia hermenecircutica e acaba contribuindo
negativamente para a eficiecircncia administrativa e para a obtenccedilatildeo de resultados sociais o que
natildeo atende ao interesse puacuteblico
5 ndash Sempre se deve ter como premissa que os empregados puacuteblicos embora contratados sob o
regime da legislaccedilatildeo trabalhista como subespeacutecie ou subcategoria de servidor puacuteblico
submetem-se as normas constitucionais inerentes ao regime publicista da Administraccedilatildeo
Puacuteblica que derrogam a legislaccedilatildeo trabalhista no que natildeo for compatiacutevel tornando necessaacuteria
a harmonizaccedilatildeo da garantia agrave estabilidade com os demais princiacutepios da Constituiccedilatildeo Federal
6 ndash Ainda que se entenda que a aposentadoria espontacircnea por si soacute natildeo extinga o contrato de
trabalho a impossibilidade de manter o empregado puacuteblico no mesmo cargoemprego
acumulando vencimentossalaacuterios de seu emprego com os proventosaposentadoria decorre
da irrestrita e singela aplicaccedilatildeo de norma constitucional prevista nos incisos XXVI e XXVII e
paraacutegrafo 10ordm todos do artigo 37 da CF
7 ndash O reconhecimento da estabilidade prevista no artigo 41 da CF por aplicaccedilatildeo da Suacutemula
390 I do TST ao empregado puacuteblico apoacutes sua aposentadoria espontacircnea levaraacute a
inobservacircncia da decisatildeo vinculante proferida na proacutepria ADI 1770 que ao declarar
inconstitucional o sect1ordm do artigo 453 da CLT e firmar o entendimento de que a aposentadoria
21
espontacircnea natildeo extingue o contrato de trabalho teve como um de seus fundamentos
justamente a vedaccedilatildeo de uma possiacutevel e eventual acumulaccedilatildeo nesse sentido
8 ndash Os obstaacuteculos constitucionais impostos pelo regime publicista da Administraccedilatildeo Puacuteblica
que impedem a percepccedilatildeo cumulativa de vencimentos e proventos torna a aposentadoria
espontacircnea do empregado puacuteblico fator impeditivo da continuidade no emprego puacuteblico o
que consequentemente impotildee o afastamento da aplicabilidade da Suacutemula 390 I do TST
nessa hipoacutetese
9 ndash A aposentadoria espontacircnea do empregado puacuteblico altera as circunstacircncias faacuteticas
pressupostas pelo artigo 41 da CF subtraindo as razotildees essenciais para o reconhecimento da
estabilidade o que impede a sua subsunccedilatildeo e afasta a aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST
10 ndash Natildeo eacute possiacutevel e hermeneuticamente seria absolutamente incongruente reconhecer a
estabilidade ao empregado puacuteblico apoacutes a sua aposentadoria espontacircnea se o servidor puacuteblico
estatutaacuterio beneficiaacuterio original da estabilidade constitucional que somente eacute reconhecida ao
empregado puacuteblico por uma interpretaccedilatildeo extensiva acolhida pela Suacutemula 390 I do TST
quando de sua aposentadoria natildeo mais a deteacutem jaacute que para esses a aposentadoria implica
necessariamente a vacacircncia do cargo
11 - O reconhecimento da estabilidade apoacutes a aposentadoria espontacircnea do empregado
puacuteblico na verdade acabaria dando origem um regime juriacutedico hibrido com sobreposiccedilatildeo de
benefiacutecios natildeo previstos por lei sendo-lhes assegurados os benefiacutecios inerentes aos
servidores celetistas [FGTS seguro desemprego etc] e mais um outro [estabilidade]
inclusive em condiccedilatildeo melhor que a dos servidores estatutaacuterios
12 - A alteraccedilatildeo das circunstacircncias faacuteticas pressupostas que permitiriam a subsunccedilatildeo do artigo
41 da CF e a incongruecircncia hermenecircutica gerada por conferir por uma garantia ao empregado
puacuteblico natildeo assegurada ao beneficiaacuterio original da norma [servidor estatutaacuterio] impotildee o
reconhecimento da impossibilidade de aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST sendo a
aposentadoria espontacircnea o fator impeditivo
13 - O reconhecimento da estabilidade prevista no artigo 41 da CF apoacutes a aposentadoria
espontacircnea com a aplicaccedilatildeo da respectiva suacutemula impotildee a Administraccedilatildeo Puacuteblica uma
vinculaccedilatildeo com seus empregados puacuteblicos por toda sua vida hipoacutetese natildeo prevista em
nenhuma norma da legislaccedilatildeo trabalhista criando uma espeacutecie de vitaliciedade natildeo prevista
22
na Constituiccedilatildeo Federal situaccedilatildeo absurda que traz inuacutemeras consequecircncias que deixam claro
que o interesse puacuteblico estaacute sendo desatendido
14 ndash Consequecircncia bastante oacutebvia eacute o estiacutemulo agrave aposentadoria precoce dos empregados
puacuteblicos a fim de que tenham um aumento imediato em seus rendimentos mensais jaacute que
perceberatildeo cumulativamente a aposentadoria do oacutergatildeo de previdecircncia oficial e sua
remuneraccedilatildeo mensal o que acentua o desequiliacutebrio do sistema atuarial e o deacuteficit anual do
INSS prejudicando a sociedade que ao final eacute quem arca com o deacuteficit da seguridade social
15 ndash Outra consequecircncia menos oacutebvia eacute que a impossibilidade do rompimento do viacutenculo
contratual no momento da aposentadoria do empregado puacuteblico acaba alimentando um ciclo
de estagnaccedilatildeo na Administraccedilatildeo Puacuteblica tornando-a menos produtiva logo menos eficiente
o que desatende a princiacutepio constitucional [art 37 caput CF] e prejudica a populaccedilatildeo que eacute a
beneficiaacuteria das atividades administrativas
16 - Consequecircncia de ordem social eacute o recrudescimento do mercado de trabalho com a natildeo
abertura de novas vagas no setor puacuteblico acentuando o desemprego o que prejudica de forma
direta e indireta toda a sociedade sobretudo a populaccedilatildeo mais jovem que vecirc nos concursos
puacuteblicos uma oportunidade de acesso ao primeiro emprego
17 ndash As consequecircncias geradas pela situaccedilatildeo absurda criada pelo reconhecimento da
estabilidade ao empregado puacuteblico nessa hipoacutetese tornam clara que sob a perspectiva do
interesse puacuteblico ateacute para prestigiar a eficiecircncia administrativa e incentivar a obtenccedilatildeo de
resultados sociais torna imperioso o reconhecimento de que a aposentadoria espontacircnea eacute
fator impeditivo para a aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST
18 - Considerando todos os argumentos trazidos na presente tese entendemos que restou
devidamente demonstrado que a aposentadoria espontacircnea do empregado puacuteblico eacute fator
impeditivo para aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST
19 - Assim todas as reclamaccedilotildees trabalhistas propostas contra a Administraccedilatildeo Puacuteblica direta
autaacuterquica e fundacional visando reintegraccedilatildeo de empregado puacuteblico aposentado
espontaneamente com fundamento na aplicaccedilatildeo de tal verbete devem ser julgadas
improcedentes a fim de se reafirmar a aplicaccedilatildeo dos obstaacuteculos constitucionais impedir uma
incongruecircncia hermenecircutica e o desatendimento do interesse puacuteblico com uma contribuiccedilatildeo
negativa para a eficiecircncia administrativa e para a obtenccedilatildeo de resultados sociais
16
O reconhecimento da estabilidade prevista no artigo 41 da CF apoacutes a
aposentadoria espontacircnea com a aplicaccedilatildeo da respectiva suacutemula impotildee a Administraccedilatildeo
Puacuteblica uma vinculaccedilatildeo com seus empregados puacuteblicos por toda sua vida hipoacutetese natildeo
prevista em nenhuma norma da legislaccedilatildeo trabalhista e mais em situaccedilatildeo muito mais
vantajosa do que a dos funcionaacuterios puacuteblicos [estatutaacuterios] jaacute que para esses como
expusemos a aposentadoria implica necessariamente a vacacircncia de seu cargo puacuteblico e a
extinccedilatildeo da relaccedilatildeo juriacutedica criando-se uma nova forma de vitaliciedade natildeo prevista na
Constituiccedilatildeo Federal27
Essa situaccedilatildeo absurda traz inuacutemeras consequecircncias sobretudo econocircmicas
financeiras e sociais Destacaremos 03 que por influiacuterem no funcionamento da Administraccedilatildeo
Puacuteblica no desenvolvimento das atividades administrativas e no mercado de trabalho
contribuem negativamente para eficiecircncia administrativa e a obtenccedilatildeo de resultados sociais
deixando claro que a aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST tambeacutem natildeo atende ao interesse
puacuteblico Vejamos
27
Na hipoacutetese da tese ora proposta ser superada partindo-se da premissa que por forccedila do proacuteprio artigo 41 da
CF ficaria afastada a aplicaccedilatildeo do artigo 51 da Lei nordm 821391 que prevecirc a aposentadoria compulsoacuteria
requerida pelo empregador o proacuteximo limite a ser colocado para a aplicaccedilatildeo da Suacutemula nordm 390 I do TST seria
a aposentadoria compulsoacuteria prevista no inciso II do sect1ordm do artigo 40 da CF Nesse ponto algumas decisotildees
recentes do Tribunal Superior do Trabalho indicam que deveraacute prevalecer o entendimento de que o inciso II do
sect1ordm do artigo 40 da Constituiccedilatildeo Federal deve ser aplicado tambeacutem aos empregados puacuteblicos o que por via de
consequecircncia acaba tambeacutem por reforccedilar a presente tese Vejamos Agravo de instrumento Recurso de revista
Impossibilidade de reconhecimento de viacutenculo empregatiacutecio com o ente puacuteblico (municiacutepio de Satildeo Paulo) apoacutes a
aposentadoria compulsoacuteria A aposentadoria compulsoacuteria do servidor puacuteblico estatutaacuterio ou do servidor regido
pela CLT inclusive os empregados dos demais entes estatais (empresas puacuteblicas sociedades de economia mista
etc) extingue automaticamente seu viacutenculo juriacutedico estatutaacuterio ou empregatiacutecio com a respectiva entidade
estatal por forccedila de comando constitucional inarredaacutevel Eacute que a Constituiccedilatildeo consagrando os princiacutepios da
impessoalidade da moralidade e da eficiecircncia na administraccedilatildeo puacuteblica (caput do art 37 da CF) aleacutem da
democratizaccedilatildeo ampla do acesso aos cargos empregos e funccedilotildees puacuteblicas (art 37 I e II da CF) proiacutebe enfaacutetica
e expressamente a acumulaccedilatildeo remunerada de tais cargos empregos e funccedilotildees puacuteblicas (art 37 XVI e XVII da
CF) salvo restritas exceccedilotildees (art 37 XVI a b e c e sect 10 da CF) Esta proibiccedilatildeo agrave acumulaccedilatildeo estende-se de
modo expresso agrave -percepccedilatildeo simultacircnea de proventos de aposentadoria () com a remuneraccedilatildeo de cargo
emprego ou funccedilatildeo puacuteblica- (sect 10 do art 37 da CF) Por decorrecircncia loacutegica para que natildeo haja a rejeitada
acumulaccedilatildeo natildeo eacute possiacutevel a continuidade do viacutenculo do servidor estatutaacuterio ou do celetista tatildeo logo consumada
sua aposentadoria compulsoacuteria Registre-se que o jubilamento compulsoacuterio apoacutes os 70 anos hipoacutetese dos autos
natildeo se confunde com a aposentadoria voluntaacuteria por tempo de contribuiccedilatildeo (antigo tempo de serviccedilo) a qual
pode ocorrer muito antes dos 70 anos esta sim natildeo importando na extinccedilatildeo do contrato segundo jurisprudecircncia
do STF Estender regras criteacuterios e efeitos da modalidade voluntaacuteria de jubilaccedilatildeo para a modalidade
compulsoacuteria em afronta a diversas regras constitucionais enfaacuteticas natildeo eacute viaacutevel do ponto de vista juriacutedico
Agravo de instrumento desprovido (TST AIRR 94840-1920035020033 Rel Mauricio Godinho Delgado 6ordf
Turma vu j 23062010 DEJT 28062010 Disponiacutevel em lthttpaplicacao 2tstjusbrconsultaunificada2gt
Acessado em 09 jul 2010 No mesmo sentido TST RR 36440-1020075020053 Rel Min Mauricio Godinho
Delgado 6ordf Turma vu j 07042010 DEJT 16042010 Disponiacutevel em lthttpaplicacao2
tstjusbrconsultaunificada2gt Acessado em 09 jul 2010)
17
i) Estiacutemulo agrave aposentadoria precoce dos empregados puacuteblicos
Essa primeira consequecircncia eacute bastante oacutebvia e tem se observado cada dia com
mais frequecircncia entre os empregados puacuteblicos que partindo da premissa de que mesmo
aposentados espontaneamente poderatildeo continuar trabalhando para a Administraccedilatildeo Puacuteblica
ante a aplicaccedilatildeo extensiva da Suacutemula 390 I do TST veem na aposentadoria precoce uma
forma eficaz de aumentar seus rendimentos mensais jaacute que perceberatildeo cumulativamente a
aposentadoria do oacutergatildeo de previdecircncia oficial e sua remuneraccedilatildeo mensal
A aposentadoria precoce contudo eacute um dos principais vilotildees do INSS pois com
o aumento da expectativa de vida dos brasileiros e consequentemente a necessidade de arcar
por mais tempo com os custos da aposentadoria de seus beneficiaacuterios o quanto antes iniciar o
seu pagamento maior seraacute o gasto acentuando o desequiliacutebrio do sistema atuarial e o deacuteficit
anual
Ainda verifica-se que tal orientaccedilatildeo vai de encontro aos esforccedilos legislativos para
o desestiacutemulo justamente da aposentadoria precoce que teve no fator previdenciaacuterio
sempre em discussatildeo o seu principal agente
Dentro desse contexto verifica-se que o reconhecimento da estabilidade nessa
hipoacutetese natildeo atende ao interesse puacuteblico uma vez que prejudica a sociedade que ao final eacute
quem arca com o deacuteficit e os prejuiacutezos da seguridade social
ii) Estagnaccedilatildeo na Administraccedilatildeo Puacuteblica
Outra consequecircncia menos oacutebvia e que deve ser analisada com cautela para
evitar uma conclusatildeo equivocada eacute que a impossibilidade do rompimento do viacutenculo
contratual no momento da aposentadoria do empregado puacuteblico acaba alimentando um ciclo
de estagnaccedilatildeo na Administraccedilatildeo Puacuteblica
Ao se impor para Administraccedilatildeo Puacuteblica a estabilidade de um empregado puacuteblico
apoacutes sua aposentadoria espontacircnea posterga-se a renovaccedilatildeo da matildeo-de-obra fechando as
portas para novos servidores que em regra ingressam no serviccedilo puacuteblico trazendo novas
18
ideias cultura e atitudes A postergaccedilatildeo da renovaccedilatildeo de matildeo-de-obra acaba propagando
antigas praacuteticas e rotinas viciadas que traz desestiacutemulo reduzindo a produtividade tornando
a Administraccedilatildeo Puacuteblica mais suscetiacutevel aos problemas decorrentes do desgaste de sua matildeo-
de-obra e menos sensiacutevel aos pleitos dos servidores o que traz desestiacutemulo e reduz a
produtividade num ciclo infinito
Produtividade e eficiecircncia caminham juntas uma Administraccedilatildeo Puacuteblica menos
produtiva eacute menos eficiente o que prejudica toda a populaccedilatildeo que eacute a beneficiaacuteria das
atividades administrativas natildeo atendendo pois ao interesse puacuteblico aleacutem de princiacutepio
constitucional [art 37 caput CF]
iii) Natildeo abertura de novas vagas de trabalho na Administraccedilatildeo Puacuteblica
Essa talvez seja a consequecircncia mais contrastante do reconhecimento da
estabilidade do empregado puacuteblico apoacutes sua aposentadoria pois revela uma atitude egoiacutesta
prestigiando-se um interesse econocircmico individual em detrimento da obtenccedilatildeo de um
resultado social relevante consistente na abertura desse mercado de trabalho para a
coletividade
A pretensatildeo individual aqui natildeo eacute assegurar o caraacuteter alimentar da retribuiccedilatildeo
mensal pela contraprestaccedilatildeo de serviccedilo pois esse jaacute se obteve com a aposentadoria mas
assegurar um aumento de renda com o recebimento cumulativo dessas duas vantagens
pecuniaacuterias em prejuiacutezo de um nuacutemero indeterminado de pessoas que em regra natildeo possuem
nenhuma das duas
A natildeo abertura de novas vagas sem duacutevidas acaba por prejudicar de forma direta
e indireta toda a sociedade mas de sobremaneira a populaccedilatildeo mais jovem jaacute que o concurso
puacuteblico tem se mostrado ser a forma mais democraacutetica e procurada por milhotildees de pessoas
sem experiecircncia para ter acesso ao seu primeiro emprego
A diminuiccedilatildeo de oferta de vagas no setor puacuteblico contribui para desequilibrar o
mercado de trabalho e para o desemprego trazendo seacuterias consequecircncias econocircmicas e sociais
que atingem toda a sociedade o que natildeo atende ao interesse puacuteblico
19
Natildeo poderia ser mais oportuno que finalizar transcrevendo trecho do voto
divergente do Ministro Marco Aureacutelio no julgamento da ADI 1721 que demonstrando
preocupaccedilatildeo com essa questatildeo assentava natildeo haver conflito do sect2ordm do artigo 453 da CLT
com a Constituiccedilatildeo Federal o que em nosso entender deveria ter prevalecido na Suprema
Corte vejamos
Se percebermos o todo desses preceitos vamos ver que eles partem de duas
premissas A primeira de que o veio de ouro natildeo eacute inesgotaacutevel A segunda de que o
mercado de trabalho eacute desequilibrado com oferta excessiva de matildeo-de-obra e
escassez de empregos jaacute que estamos recebendo ainda forccedila jovem ndash pessoas com
vinte anos ndash e que precisamos por ano para atendecirc-la de cerca de um milhatildeo e
duzentos mil empregos
Ante ateacute mesmo a situaccedilatildeo concreta da Previdecircncia Social natildeo consigo concluir que
esses dispositivos natildeo satildeo razoaacuteveis porque teria imensa dificuldade em assentar o
conflito frontal com algum preceito da Carta de 1988 Aliaacutes o que estaacute na
Consolidaccedilatildeo das Leis do Trabalho encontra ressonacircncia na relaccedilatildeo contratual
decorrente da Lei nordm 811290 a revelar que com a aposentadoria do servidor ndash natildeo
do empregado regido pela CLT ndash haacute a vacacircncia do cargo puacuteblico e a extinccedilatildeo da
relaccedilatildeo juriacutedica Seraacute que aqui tambeacutem se trata de um dispositivo inconstitucional o
inciso VII do artigo 33 da Lei nordm 811290 Ao meu ver natildeo No caso a disciplina
visa justamente a inibir aposentadoria que pode ser tida como precoce
[]
De qualquer modo numa reflexatildeo maior considerado o agravamento do mercado
da situaccedilatildeo da Previdecircncia Social assento que natildeo tem o conflito do sect2ordm em
comento com a Constituiccedilatildeo Federal
Julgo improcedente o pedido formulado28
Logo tambeacutem sob a perspectiva do interesse puacuteblico ateacute para prestigiar a
eficiecircncia administrativa e incentivar a obtenccedilatildeo de resultados sociais impotildee-se que a
aposentadoria espontacircnea seja reconhecida como fator impeditivo para a aplicaccedilatildeo da Suacutemula
390 I do TST
5 Conclusatildeo
1 - A questatildeo objeto da presente tese surge apoacutes o julgamento das ADIs 1721 e 1770 pelo
Supremo Tribunal Federal que declarou inconstitucional os sectsect 1ordm e 2ordm do artigo 453 da CLT
firmando em sentido diametralmente oposto ao jaacute pacificado do Tribunal Superior do
Trabalho o entendimento de que a aposentadoria espontacircnea natildeo extingue o contrato de
trabalho
28
STF Tribunal Pleno ADI 1721DF Rel Ministro Carlos Brito mv j 11102006 DJ 29062007 p 00020
RTJ vol 00201-03 p 00885 LEXSTF v 29 nordm 345 2007 p 35-52 Disponiacutevel em lthttpredirstfjusbr
paginadorpaginadorjspdocTP=ACampdocID=469598gt Acesso em 31 jan 2011
20
2 ndash As decisotildees das ADIs 1721 e 1770 natildeo foram positivas talvez por natildeo ser um Tribunal
especializado em mateacuteria trabalhista o Supremo Tribunal Federal com exceccedilatildeo do Ministro
Marco Aureacutelio que foi vencido na ADI 1721 e em parte na ADI 1770 natildeo tenha mensurado
bem a extensatildeo e as consequecircncias de sua decisatildeo trazendo dentre outras questotildees a ora
debatida
3 ndash O entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal culminou na inversatildeo do
posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho acerca dos efeitos da aposentadoria
espontacircnea no contrato de trabalho fazendo eclodir reclamaccedilotildees trabalhistas de empregados
puacuteblicos visando o reconhecimento da estabilidade prevista no artigo 41 da CF mesmo apoacutes
sua aposentadoria espontacircnea por aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST inclusive como
fundamento determinante de sua reintegraccedilatildeo dando iniacutecio a uma fase de inseguranccedila
juriacutedica
4 ndash Tal pretensatildeo todavia natildeo haacute como ser acolhida pois a aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do
TST para os empregados puacuteblicos apoacutes sua aposentadoria espontacircnea encontra obstaacuteculos na
Constituiccedilatildeo Federal revela uma incongruecircncia hermenecircutica e acaba contribuindo
negativamente para a eficiecircncia administrativa e para a obtenccedilatildeo de resultados sociais o que
natildeo atende ao interesse puacuteblico
5 ndash Sempre se deve ter como premissa que os empregados puacuteblicos embora contratados sob o
regime da legislaccedilatildeo trabalhista como subespeacutecie ou subcategoria de servidor puacuteblico
submetem-se as normas constitucionais inerentes ao regime publicista da Administraccedilatildeo
Puacuteblica que derrogam a legislaccedilatildeo trabalhista no que natildeo for compatiacutevel tornando necessaacuteria
a harmonizaccedilatildeo da garantia agrave estabilidade com os demais princiacutepios da Constituiccedilatildeo Federal
6 ndash Ainda que se entenda que a aposentadoria espontacircnea por si soacute natildeo extinga o contrato de
trabalho a impossibilidade de manter o empregado puacuteblico no mesmo cargoemprego
acumulando vencimentossalaacuterios de seu emprego com os proventosaposentadoria decorre
da irrestrita e singela aplicaccedilatildeo de norma constitucional prevista nos incisos XXVI e XXVII e
paraacutegrafo 10ordm todos do artigo 37 da CF
7 ndash O reconhecimento da estabilidade prevista no artigo 41 da CF por aplicaccedilatildeo da Suacutemula
390 I do TST ao empregado puacuteblico apoacutes sua aposentadoria espontacircnea levaraacute a
inobservacircncia da decisatildeo vinculante proferida na proacutepria ADI 1770 que ao declarar
inconstitucional o sect1ordm do artigo 453 da CLT e firmar o entendimento de que a aposentadoria
21
espontacircnea natildeo extingue o contrato de trabalho teve como um de seus fundamentos
justamente a vedaccedilatildeo de uma possiacutevel e eventual acumulaccedilatildeo nesse sentido
8 ndash Os obstaacuteculos constitucionais impostos pelo regime publicista da Administraccedilatildeo Puacuteblica
que impedem a percepccedilatildeo cumulativa de vencimentos e proventos torna a aposentadoria
espontacircnea do empregado puacuteblico fator impeditivo da continuidade no emprego puacuteblico o
que consequentemente impotildee o afastamento da aplicabilidade da Suacutemula 390 I do TST
nessa hipoacutetese
9 ndash A aposentadoria espontacircnea do empregado puacuteblico altera as circunstacircncias faacuteticas
pressupostas pelo artigo 41 da CF subtraindo as razotildees essenciais para o reconhecimento da
estabilidade o que impede a sua subsunccedilatildeo e afasta a aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST
10 ndash Natildeo eacute possiacutevel e hermeneuticamente seria absolutamente incongruente reconhecer a
estabilidade ao empregado puacuteblico apoacutes a sua aposentadoria espontacircnea se o servidor puacuteblico
estatutaacuterio beneficiaacuterio original da estabilidade constitucional que somente eacute reconhecida ao
empregado puacuteblico por uma interpretaccedilatildeo extensiva acolhida pela Suacutemula 390 I do TST
quando de sua aposentadoria natildeo mais a deteacutem jaacute que para esses a aposentadoria implica
necessariamente a vacacircncia do cargo
11 - O reconhecimento da estabilidade apoacutes a aposentadoria espontacircnea do empregado
puacuteblico na verdade acabaria dando origem um regime juriacutedico hibrido com sobreposiccedilatildeo de
benefiacutecios natildeo previstos por lei sendo-lhes assegurados os benefiacutecios inerentes aos
servidores celetistas [FGTS seguro desemprego etc] e mais um outro [estabilidade]
inclusive em condiccedilatildeo melhor que a dos servidores estatutaacuterios
12 - A alteraccedilatildeo das circunstacircncias faacuteticas pressupostas que permitiriam a subsunccedilatildeo do artigo
41 da CF e a incongruecircncia hermenecircutica gerada por conferir por uma garantia ao empregado
puacuteblico natildeo assegurada ao beneficiaacuterio original da norma [servidor estatutaacuterio] impotildee o
reconhecimento da impossibilidade de aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST sendo a
aposentadoria espontacircnea o fator impeditivo
13 - O reconhecimento da estabilidade prevista no artigo 41 da CF apoacutes a aposentadoria
espontacircnea com a aplicaccedilatildeo da respectiva suacutemula impotildee a Administraccedilatildeo Puacuteblica uma
vinculaccedilatildeo com seus empregados puacuteblicos por toda sua vida hipoacutetese natildeo prevista em
nenhuma norma da legislaccedilatildeo trabalhista criando uma espeacutecie de vitaliciedade natildeo prevista
22
na Constituiccedilatildeo Federal situaccedilatildeo absurda que traz inuacutemeras consequecircncias que deixam claro
que o interesse puacuteblico estaacute sendo desatendido
14 ndash Consequecircncia bastante oacutebvia eacute o estiacutemulo agrave aposentadoria precoce dos empregados
puacuteblicos a fim de que tenham um aumento imediato em seus rendimentos mensais jaacute que
perceberatildeo cumulativamente a aposentadoria do oacutergatildeo de previdecircncia oficial e sua
remuneraccedilatildeo mensal o que acentua o desequiliacutebrio do sistema atuarial e o deacuteficit anual do
INSS prejudicando a sociedade que ao final eacute quem arca com o deacuteficit da seguridade social
15 ndash Outra consequecircncia menos oacutebvia eacute que a impossibilidade do rompimento do viacutenculo
contratual no momento da aposentadoria do empregado puacuteblico acaba alimentando um ciclo
de estagnaccedilatildeo na Administraccedilatildeo Puacuteblica tornando-a menos produtiva logo menos eficiente
o que desatende a princiacutepio constitucional [art 37 caput CF] e prejudica a populaccedilatildeo que eacute a
beneficiaacuteria das atividades administrativas
16 - Consequecircncia de ordem social eacute o recrudescimento do mercado de trabalho com a natildeo
abertura de novas vagas no setor puacuteblico acentuando o desemprego o que prejudica de forma
direta e indireta toda a sociedade sobretudo a populaccedilatildeo mais jovem que vecirc nos concursos
puacuteblicos uma oportunidade de acesso ao primeiro emprego
17 ndash As consequecircncias geradas pela situaccedilatildeo absurda criada pelo reconhecimento da
estabilidade ao empregado puacuteblico nessa hipoacutetese tornam clara que sob a perspectiva do
interesse puacuteblico ateacute para prestigiar a eficiecircncia administrativa e incentivar a obtenccedilatildeo de
resultados sociais torna imperioso o reconhecimento de que a aposentadoria espontacircnea eacute
fator impeditivo para a aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST
18 - Considerando todos os argumentos trazidos na presente tese entendemos que restou
devidamente demonstrado que a aposentadoria espontacircnea do empregado puacuteblico eacute fator
impeditivo para aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST
19 - Assim todas as reclamaccedilotildees trabalhistas propostas contra a Administraccedilatildeo Puacuteblica direta
autaacuterquica e fundacional visando reintegraccedilatildeo de empregado puacuteblico aposentado
espontaneamente com fundamento na aplicaccedilatildeo de tal verbete devem ser julgadas
improcedentes a fim de se reafirmar a aplicaccedilatildeo dos obstaacuteculos constitucionais impedir uma
incongruecircncia hermenecircutica e o desatendimento do interesse puacuteblico com uma contribuiccedilatildeo
negativa para a eficiecircncia administrativa e para a obtenccedilatildeo de resultados sociais
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i) Estiacutemulo agrave aposentadoria precoce dos empregados puacuteblicos
Essa primeira consequecircncia eacute bastante oacutebvia e tem se observado cada dia com
mais frequecircncia entre os empregados puacuteblicos que partindo da premissa de que mesmo
aposentados espontaneamente poderatildeo continuar trabalhando para a Administraccedilatildeo Puacuteblica
ante a aplicaccedilatildeo extensiva da Suacutemula 390 I do TST veem na aposentadoria precoce uma
forma eficaz de aumentar seus rendimentos mensais jaacute que perceberatildeo cumulativamente a
aposentadoria do oacutergatildeo de previdecircncia oficial e sua remuneraccedilatildeo mensal
A aposentadoria precoce contudo eacute um dos principais vilotildees do INSS pois com
o aumento da expectativa de vida dos brasileiros e consequentemente a necessidade de arcar
por mais tempo com os custos da aposentadoria de seus beneficiaacuterios o quanto antes iniciar o
seu pagamento maior seraacute o gasto acentuando o desequiliacutebrio do sistema atuarial e o deacuteficit
anual
Ainda verifica-se que tal orientaccedilatildeo vai de encontro aos esforccedilos legislativos para
o desestiacutemulo justamente da aposentadoria precoce que teve no fator previdenciaacuterio
sempre em discussatildeo o seu principal agente
Dentro desse contexto verifica-se que o reconhecimento da estabilidade nessa
hipoacutetese natildeo atende ao interesse puacuteblico uma vez que prejudica a sociedade que ao final eacute
quem arca com o deacuteficit e os prejuiacutezos da seguridade social
ii) Estagnaccedilatildeo na Administraccedilatildeo Puacuteblica
Outra consequecircncia menos oacutebvia e que deve ser analisada com cautela para
evitar uma conclusatildeo equivocada eacute que a impossibilidade do rompimento do viacutenculo
contratual no momento da aposentadoria do empregado puacuteblico acaba alimentando um ciclo
de estagnaccedilatildeo na Administraccedilatildeo Puacuteblica
Ao se impor para Administraccedilatildeo Puacuteblica a estabilidade de um empregado puacuteblico
apoacutes sua aposentadoria espontacircnea posterga-se a renovaccedilatildeo da matildeo-de-obra fechando as
portas para novos servidores que em regra ingressam no serviccedilo puacuteblico trazendo novas
18
ideias cultura e atitudes A postergaccedilatildeo da renovaccedilatildeo de matildeo-de-obra acaba propagando
antigas praacuteticas e rotinas viciadas que traz desestiacutemulo reduzindo a produtividade tornando
a Administraccedilatildeo Puacuteblica mais suscetiacutevel aos problemas decorrentes do desgaste de sua matildeo-
de-obra e menos sensiacutevel aos pleitos dos servidores o que traz desestiacutemulo e reduz a
produtividade num ciclo infinito
Produtividade e eficiecircncia caminham juntas uma Administraccedilatildeo Puacuteblica menos
produtiva eacute menos eficiente o que prejudica toda a populaccedilatildeo que eacute a beneficiaacuteria das
atividades administrativas natildeo atendendo pois ao interesse puacuteblico aleacutem de princiacutepio
constitucional [art 37 caput CF]
iii) Natildeo abertura de novas vagas de trabalho na Administraccedilatildeo Puacuteblica
Essa talvez seja a consequecircncia mais contrastante do reconhecimento da
estabilidade do empregado puacuteblico apoacutes sua aposentadoria pois revela uma atitude egoiacutesta
prestigiando-se um interesse econocircmico individual em detrimento da obtenccedilatildeo de um
resultado social relevante consistente na abertura desse mercado de trabalho para a
coletividade
A pretensatildeo individual aqui natildeo eacute assegurar o caraacuteter alimentar da retribuiccedilatildeo
mensal pela contraprestaccedilatildeo de serviccedilo pois esse jaacute se obteve com a aposentadoria mas
assegurar um aumento de renda com o recebimento cumulativo dessas duas vantagens
pecuniaacuterias em prejuiacutezo de um nuacutemero indeterminado de pessoas que em regra natildeo possuem
nenhuma das duas
A natildeo abertura de novas vagas sem duacutevidas acaba por prejudicar de forma direta
e indireta toda a sociedade mas de sobremaneira a populaccedilatildeo mais jovem jaacute que o concurso
puacuteblico tem se mostrado ser a forma mais democraacutetica e procurada por milhotildees de pessoas
sem experiecircncia para ter acesso ao seu primeiro emprego
A diminuiccedilatildeo de oferta de vagas no setor puacuteblico contribui para desequilibrar o
mercado de trabalho e para o desemprego trazendo seacuterias consequecircncias econocircmicas e sociais
que atingem toda a sociedade o que natildeo atende ao interesse puacuteblico
19
Natildeo poderia ser mais oportuno que finalizar transcrevendo trecho do voto
divergente do Ministro Marco Aureacutelio no julgamento da ADI 1721 que demonstrando
preocupaccedilatildeo com essa questatildeo assentava natildeo haver conflito do sect2ordm do artigo 453 da CLT
com a Constituiccedilatildeo Federal o que em nosso entender deveria ter prevalecido na Suprema
Corte vejamos
Se percebermos o todo desses preceitos vamos ver que eles partem de duas
premissas A primeira de que o veio de ouro natildeo eacute inesgotaacutevel A segunda de que o
mercado de trabalho eacute desequilibrado com oferta excessiva de matildeo-de-obra e
escassez de empregos jaacute que estamos recebendo ainda forccedila jovem ndash pessoas com
vinte anos ndash e que precisamos por ano para atendecirc-la de cerca de um milhatildeo e
duzentos mil empregos
Ante ateacute mesmo a situaccedilatildeo concreta da Previdecircncia Social natildeo consigo concluir que
esses dispositivos natildeo satildeo razoaacuteveis porque teria imensa dificuldade em assentar o
conflito frontal com algum preceito da Carta de 1988 Aliaacutes o que estaacute na
Consolidaccedilatildeo das Leis do Trabalho encontra ressonacircncia na relaccedilatildeo contratual
decorrente da Lei nordm 811290 a revelar que com a aposentadoria do servidor ndash natildeo
do empregado regido pela CLT ndash haacute a vacacircncia do cargo puacuteblico e a extinccedilatildeo da
relaccedilatildeo juriacutedica Seraacute que aqui tambeacutem se trata de um dispositivo inconstitucional o
inciso VII do artigo 33 da Lei nordm 811290 Ao meu ver natildeo No caso a disciplina
visa justamente a inibir aposentadoria que pode ser tida como precoce
[]
De qualquer modo numa reflexatildeo maior considerado o agravamento do mercado
da situaccedilatildeo da Previdecircncia Social assento que natildeo tem o conflito do sect2ordm em
comento com a Constituiccedilatildeo Federal
Julgo improcedente o pedido formulado28
Logo tambeacutem sob a perspectiva do interesse puacuteblico ateacute para prestigiar a
eficiecircncia administrativa e incentivar a obtenccedilatildeo de resultados sociais impotildee-se que a
aposentadoria espontacircnea seja reconhecida como fator impeditivo para a aplicaccedilatildeo da Suacutemula
390 I do TST
5 Conclusatildeo
1 - A questatildeo objeto da presente tese surge apoacutes o julgamento das ADIs 1721 e 1770 pelo
Supremo Tribunal Federal que declarou inconstitucional os sectsect 1ordm e 2ordm do artigo 453 da CLT
firmando em sentido diametralmente oposto ao jaacute pacificado do Tribunal Superior do
Trabalho o entendimento de que a aposentadoria espontacircnea natildeo extingue o contrato de
trabalho
28
STF Tribunal Pleno ADI 1721DF Rel Ministro Carlos Brito mv j 11102006 DJ 29062007 p 00020
RTJ vol 00201-03 p 00885 LEXSTF v 29 nordm 345 2007 p 35-52 Disponiacutevel em lthttpredirstfjusbr
paginadorpaginadorjspdocTP=ACampdocID=469598gt Acesso em 31 jan 2011
20
2 ndash As decisotildees das ADIs 1721 e 1770 natildeo foram positivas talvez por natildeo ser um Tribunal
especializado em mateacuteria trabalhista o Supremo Tribunal Federal com exceccedilatildeo do Ministro
Marco Aureacutelio que foi vencido na ADI 1721 e em parte na ADI 1770 natildeo tenha mensurado
bem a extensatildeo e as consequecircncias de sua decisatildeo trazendo dentre outras questotildees a ora
debatida
3 ndash O entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal culminou na inversatildeo do
posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho acerca dos efeitos da aposentadoria
espontacircnea no contrato de trabalho fazendo eclodir reclamaccedilotildees trabalhistas de empregados
puacuteblicos visando o reconhecimento da estabilidade prevista no artigo 41 da CF mesmo apoacutes
sua aposentadoria espontacircnea por aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST inclusive como
fundamento determinante de sua reintegraccedilatildeo dando iniacutecio a uma fase de inseguranccedila
juriacutedica
4 ndash Tal pretensatildeo todavia natildeo haacute como ser acolhida pois a aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do
TST para os empregados puacuteblicos apoacutes sua aposentadoria espontacircnea encontra obstaacuteculos na
Constituiccedilatildeo Federal revela uma incongruecircncia hermenecircutica e acaba contribuindo
negativamente para a eficiecircncia administrativa e para a obtenccedilatildeo de resultados sociais o que
natildeo atende ao interesse puacuteblico
5 ndash Sempre se deve ter como premissa que os empregados puacuteblicos embora contratados sob o
regime da legislaccedilatildeo trabalhista como subespeacutecie ou subcategoria de servidor puacuteblico
submetem-se as normas constitucionais inerentes ao regime publicista da Administraccedilatildeo
Puacuteblica que derrogam a legislaccedilatildeo trabalhista no que natildeo for compatiacutevel tornando necessaacuteria
a harmonizaccedilatildeo da garantia agrave estabilidade com os demais princiacutepios da Constituiccedilatildeo Federal
6 ndash Ainda que se entenda que a aposentadoria espontacircnea por si soacute natildeo extinga o contrato de
trabalho a impossibilidade de manter o empregado puacuteblico no mesmo cargoemprego
acumulando vencimentossalaacuterios de seu emprego com os proventosaposentadoria decorre
da irrestrita e singela aplicaccedilatildeo de norma constitucional prevista nos incisos XXVI e XXVII e
paraacutegrafo 10ordm todos do artigo 37 da CF
7 ndash O reconhecimento da estabilidade prevista no artigo 41 da CF por aplicaccedilatildeo da Suacutemula
390 I do TST ao empregado puacuteblico apoacutes sua aposentadoria espontacircnea levaraacute a
inobservacircncia da decisatildeo vinculante proferida na proacutepria ADI 1770 que ao declarar
inconstitucional o sect1ordm do artigo 453 da CLT e firmar o entendimento de que a aposentadoria
21
espontacircnea natildeo extingue o contrato de trabalho teve como um de seus fundamentos
justamente a vedaccedilatildeo de uma possiacutevel e eventual acumulaccedilatildeo nesse sentido
8 ndash Os obstaacuteculos constitucionais impostos pelo regime publicista da Administraccedilatildeo Puacuteblica
que impedem a percepccedilatildeo cumulativa de vencimentos e proventos torna a aposentadoria
espontacircnea do empregado puacuteblico fator impeditivo da continuidade no emprego puacuteblico o
que consequentemente impotildee o afastamento da aplicabilidade da Suacutemula 390 I do TST
nessa hipoacutetese
9 ndash A aposentadoria espontacircnea do empregado puacuteblico altera as circunstacircncias faacuteticas
pressupostas pelo artigo 41 da CF subtraindo as razotildees essenciais para o reconhecimento da
estabilidade o que impede a sua subsunccedilatildeo e afasta a aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST
10 ndash Natildeo eacute possiacutevel e hermeneuticamente seria absolutamente incongruente reconhecer a
estabilidade ao empregado puacuteblico apoacutes a sua aposentadoria espontacircnea se o servidor puacuteblico
estatutaacuterio beneficiaacuterio original da estabilidade constitucional que somente eacute reconhecida ao
empregado puacuteblico por uma interpretaccedilatildeo extensiva acolhida pela Suacutemula 390 I do TST
quando de sua aposentadoria natildeo mais a deteacutem jaacute que para esses a aposentadoria implica
necessariamente a vacacircncia do cargo
11 - O reconhecimento da estabilidade apoacutes a aposentadoria espontacircnea do empregado
puacuteblico na verdade acabaria dando origem um regime juriacutedico hibrido com sobreposiccedilatildeo de
benefiacutecios natildeo previstos por lei sendo-lhes assegurados os benefiacutecios inerentes aos
servidores celetistas [FGTS seguro desemprego etc] e mais um outro [estabilidade]
inclusive em condiccedilatildeo melhor que a dos servidores estatutaacuterios
12 - A alteraccedilatildeo das circunstacircncias faacuteticas pressupostas que permitiriam a subsunccedilatildeo do artigo
41 da CF e a incongruecircncia hermenecircutica gerada por conferir por uma garantia ao empregado
puacuteblico natildeo assegurada ao beneficiaacuterio original da norma [servidor estatutaacuterio] impotildee o
reconhecimento da impossibilidade de aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST sendo a
aposentadoria espontacircnea o fator impeditivo
13 - O reconhecimento da estabilidade prevista no artigo 41 da CF apoacutes a aposentadoria
espontacircnea com a aplicaccedilatildeo da respectiva suacutemula impotildee a Administraccedilatildeo Puacuteblica uma
vinculaccedilatildeo com seus empregados puacuteblicos por toda sua vida hipoacutetese natildeo prevista em
nenhuma norma da legislaccedilatildeo trabalhista criando uma espeacutecie de vitaliciedade natildeo prevista
22
na Constituiccedilatildeo Federal situaccedilatildeo absurda que traz inuacutemeras consequecircncias que deixam claro
que o interesse puacuteblico estaacute sendo desatendido
14 ndash Consequecircncia bastante oacutebvia eacute o estiacutemulo agrave aposentadoria precoce dos empregados
puacuteblicos a fim de que tenham um aumento imediato em seus rendimentos mensais jaacute que
perceberatildeo cumulativamente a aposentadoria do oacutergatildeo de previdecircncia oficial e sua
remuneraccedilatildeo mensal o que acentua o desequiliacutebrio do sistema atuarial e o deacuteficit anual do
INSS prejudicando a sociedade que ao final eacute quem arca com o deacuteficit da seguridade social
15 ndash Outra consequecircncia menos oacutebvia eacute que a impossibilidade do rompimento do viacutenculo
contratual no momento da aposentadoria do empregado puacuteblico acaba alimentando um ciclo
de estagnaccedilatildeo na Administraccedilatildeo Puacuteblica tornando-a menos produtiva logo menos eficiente
o que desatende a princiacutepio constitucional [art 37 caput CF] e prejudica a populaccedilatildeo que eacute a
beneficiaacuteria das atividades administrativas
16 - Consequecircncia de ordem social eacute o recrudescimento do mercado de trabalho com a natildeo
abertura de novas vagas no setor puacuteblico acentuando o desemprego o que prejudica de forma
direta e indireta toda a sociedade sobretudo a populaccedilatildeo mais jovem que vecirc nos concursos
puacuteblicos uma oportunidade de acesso ao primeiro emprego
17 ndash As consequecircncias geradas pela situaccedilatildeo absurda criada pelo reconhecimento da
estabilidade ao empregado puacuteblico nessa hipoacutetese tornam clara que sob a perspectiva do
interesse puacuteblico ateacute para prestigiar a eficiecircncia administrativa e incentivar a obtenccedilatildeo de
resultados sociais torna imperioso o reconhecimento de que a aposentadoria espontacircnea eacute
fator impeditivo para a aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST
18 - Considerando todos os argumentos trazidos na presente tese entendemos que restou
devidamente demonstrado que a aposentadoria espontacircnea do empregado puacuteblico eacute fator
impeditivo para aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST
19 - Assim todas as reclamaccedilotildees trabalhistas propostas contra a Administraccedilatildeo Puacuteblica direta
autaacuterquica e fundacional visando reintegraccedilatildeo de empregado puacuteblico aposentado
espontaneamente com fundamento na aplicaccedilatildeo de tal verbete devem ser julgadas
improcedentes a fim de se reafirmar a aplicaccedilatildeo dos obstaacuteculos constitucionais impedir uma
incongruecircncia hermenecircutica e o desatendimento do interesse puacuteblico com uma contribuiccedilatildeo
negativa para a eficiecircncia administrativa e para a obtenccedilatildeo de resultados sociais
18
ideias cultura e atitudes A postergaccedilatildeo da renovaccedilatildeo de matildeo-de-obra acaba propagando
antigas praacuteticas e rotinas viciadas que traz desestiacutemulo reduzindo a produtividade tornando
a Administraccedilatildeo Puacuteblica mais suscetiacutevel aos problemas decorrentes do desgaste de sua matildeo-
de-obra e menos sensiacutevel aos pleitos dos servidores o que traz desestiacutemulo e reduz a
produtividade num ciclo infinito
Produtividade e eficiecircncia caminham juntas uma Administraccedilatildeo Puacuteblica menos
produtiva eacute menos eficiente o que prejudica toda a populaccedilatildeo que eacute a beneficiaacuteria das
atividades administrativas natildeo atendendo pois ao interesse puacuteblico aleacutem de princiacutepio
constitucional [art 37 caput CF]
iii) Natildeo abertura de novas vagas de trabalho na Administraccedilatildeo Puacuteblica
Essa talvez seja a consequecircncia mais contrastante do reconhecimento da
estabilidade do empregado puacuteblico apoacutes sua aposentadoria pois revela uma atitude egoiacutesta
prestigiando-se um interesse econocircmico individual em detrimento da obtenccedilatildeo de um
resultado social relevante consistente na abertura desse mercado de trabalho para a
coletividade
A pretensatildeo individual aqui natildeo eacute assegurar o caraacuteter alimentar da retribuiccedilatildeo
mensal pela contraprestaccedilatildeo de serviccedilo pois esse jaacute se obteve com a aposentadoria mas
assegurar um aumento de renda com o recebimento cumulativo dessas duas vantagens
pecuniaacuterias em prejuiacutezo de um nuacutemero indeterminado de pessoas que em regra natildeo possuem
nenhuma das duas
A natildeo abertura de novas vagas sem duacutevidas acaba por prejudicar de forma direta
e indireta toda a sociedade mas de sobremaneira a populaccedilatildeo mais jovem jaacute que o concurso
puacuteblico tem se mostrado ser a forma mais democraacutetica e procurada por milhotildees de pessoas
sem experiecircncia para ter acesso ao seu primeiro emprego
A diminuiccedilatildeo de oferta de vagas no setor puacuteblico contribui para desequilibrar o
mercado de trabalho e para o desemprego trazendo seacuterias consequecircncias econocircmicas e sociais
que atingem toda a sociedade o que natildeo atende ao interesse puacuteblico
19
Natildeo poderia ser mais oportuno que finalizar transcrevendo trecho do voto
divergente do Ministro Marco Aureacutelio no julgamento da ADI 1721 que demonstrando
preocupaccedilatildeo com essa questatildeo assentava natildeo haver conflito do sect2ordm do artigo 453 da CLT
com a Constituiccedilatildeo Federal o que em nosso entender deveria ter prevalecido na Suprema
Corte vejamos
Se percebermos o todo desses preceitos vamos ver que eles partem de duas
premissas A primeira de que o veio de ouro natildeo eacute inesgotaacutevel A segunda de que o
mercado de trabalho eacute desequilibrado com oferta excessiva de matildeo-de-obra e
escassez de empregos jaacute que estamos recebendo ainda forccedila jovem ndash pessoas com
vinte anos ndash e que precisamos por ano para atendecirc-la de cerca de um milhatildeo e
duzentos mil empregos
Ante ateacute mesmo a situaccedilatildeo concreta da Previdecircncia Social natildeo consigo concluir que
esses dispositivos natildeo satildeo razoaacuteveis porque teria imensa dificuldade em assentar o
conflito frontal com algum preceito da Carta de 1988 Aliaacutes o que estaacute na
Consolidaccedilatildeo das Leis do Trabalho encontra ressonacircncia na relaccedilatildeo contratual
decorrente da Lei nordm 811290 a revelar que com a aposentadoria do servidor ndash natildeo
do empregado regido pela CLT ndash haacute a vacacircncia do cargo puacuteblico e a extinccedilatildeo da
relaccedilatildeo juriacutedica Seraacute que aqui tambeacutem se trata de um dispositivo inconstitucional o
inciso VII do artigo 33 da Lei nordm 811290 Ao meu ver natildeo No caso a disciplina
visa justamente a inibir aposentadoria que pode ser tida como precoce
[]
De qualquer modo numa reflexatildeo maior considerado o agravamento do mercado
da situaccedilatildeo da Previdecircncia Social assento que natildeo tem o conflito do sect2ordm em
comento com a Constituiccedilatildeo Federal
Julgo improcedente o pedido formulado28
Logo tambeacutem sob a perspectiva do interesse puacuteblico ateacute para prestigiar a
eficiecircncia administrativa e incentivar a obtenccedilatildeo de resultados sociais impotildee-se que a
aposentadoria espontacircnea seja reconhecida como fator impeditivo para a aplicaccedilatildeo da Suacutemula
390 I do TST
5 Conclusatildeo
1 - A questatildeo objeto da presente tese surge apoacutes o julgamento das ADIs 1721 e 1770 pelo
Supremo Tribunal Federal que declarou inconstitucional os sectsect 1ordm e 2ordm do artigo 453 da CLT
firmando em sentido diametralmente oposto ao jaacute pacificado do Tribunal Superior do
Trabalho o entendimento de que a aposentadoria espontacircnea natildeo extingue o contrato de
trabalho
28
STF Tribunal Pleno ADI 1721DF Rel Ministro Carlos Brito mv j 11102006 DJ 29062007 p 00020
RTJ vol 00201-03 p 00885 LEXSTF v 29 nordm 345 2007 p 35-52 Disponiacutevel em lthttpredirstfjusbr
paginadorpaginadorjspdocTP=ACampdocID=469598gt Acesso em 31 jan 2011
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2 ndash As decisotildees das ADIs 1721 e 1770 natildeo foram positivas talvez por natildeo ser um Tribunal
especializado em mateacuteria trabalhista o Supremo Tribunal Federal com exceccedilatildeo do Ministro
Marco Aureacutelio que foi vencido na ADI 1721 e em parte na ADI 1770 natildeo tenha mensurado
bem a extensatildeo e as consequecircncias de sua decisatildeo trazendo dentre outras questotildees a ora
debatida
3 ndash O entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal culminou na inversatildeo do
posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho acerca dos efeitos da aposentadoria
espontacircnea no contrato de trabalho fazendo eclodir reclamaccedilotildees trabalhistas de empregados
puacuteblicos visando o reconhecimento da estabilidade prevista no artigo 41 da CF mesmo apoacutes
sua aposentadoria espontacircnea por aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST inclusive como
fundamento determinante de sua reintegraccedilatildeo dando iniacutecio a uma fase de inseguranccedila
juriacutedica
4 ndash Tal pretensatildeo todavia natildeo haacute como ser acolhida pois a aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do
TST para os empregados puacuteblicos apoacutes sua aposentadoria espontacircnea encontra obstaacuteculos na
Constituiccedilatildeo Federal revela uma incongruecircncia hermenecircutica e acaba contribuindo
negativamente para a eficiecircncia administrativa e para a obtenccedilatildeo de resultados sociais o que
natildeo atende ao interesse puacuteblico
5 ndash Sempre se deve ter como premissa que os empregados puacuteblicos embora contratados sob o
regime da legislaccedilatildeo trabalhista como subespeacutecie ou subcategoria de servidor puacuteblico
submetem-se as normas constitucionais inerentes ao regime publicista da Administraccedilatildeo
Puacuteblica que derrogam a legislaccedilatildeo trabalhista no que natildeo for compatiacutevel tornando necessaacuteria
a harmonizaccedilatildeo da garantia agrave estabilidade com os demais princiacutepios da Constituiccedilatildeo Federal
6 ndash Ainda que se entenda que a aposentadoria espontacircnea por si soacute natildeo extinga o contrato de
trabalho a impossibilidade de manter o empregado puacuteblico no mesmo cargoemprego
acumulando vencimentossalaacuterios de seu emprego com os proventosaposentadoria decorre
da irrestrita e singela aplicaccedilatildeo de norma constitucional prevista nos incisos XXVI e XXVII e
paraacutegrafo 10ordm todos do artigo 37 da CF
7 ndash O reconhecimento da estabilidade prevista no artigo 41 da CF por aplicaccedilatildeo da Suacutemula
390 I do TST ao empregado puacuteblico apoacutes sua aposentadoria espontacircnea levaraacute a
inobservacircncia da decisatildeo vinculante proferida na proacutepria ADI 1770 que ao declarar
inconstitucional o sect1ordm do artigo 453 da CLT e firmar o entendimento de que a aposentadoria
21
espontacircnea natildeo extingue o contrato de trabalho teve como um de seus fundamentos
justamente a vedaccedilatildeo de uma possiacutevel e eventual acumulaccedilatildeo nesse sentido
8 ndash Os obstaacuteculos constitucionais impostos pelo regime publicista da Administraccedilatildeo Puacuteblica
que impedem a percepccedilatildeo cumulativa de vencimentos e proventos torna a aposentadoria
espontacircnea do empregado puacuteblico fator impeditivo da continuidade no emprego puacuteblico o
que consequentemente impotildee o afastamento da aplicabilidade da Suacutemula 390 I do TST
nessa hipoacutetese
9 ndash A aposentadoria espontacircnea do empregado puacuteblico altera as circunstacircncias faacuteticas
pressupostas pelo artigo 41 da CF subtraindo as razotildees essenciais para o reconhecimento da
estabilidade o que impede a sua subsunccedilatildeo e afasta a aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST
10 ndash Natildeo eacute possiacutevel e hermeneuticamente seria absolutamente incongruente reconhecer a
estabilidade ao empregado puacuteblico apoacutes a sua aposentadoria espontacircnea se o servidor puacuteblico
estatutaacuterio beneficiaacuterio original da estabilidade constitucional que somente eacute reconhecida ao
empregado puacuteblico por uma interpretaccedilatildeo extensiva acolhida pela Suacutemula 390 I do TST
quando de sua aposentadoria natildeo mais a deteacutem jaacute que para esses a aposentadoria implica
necessariamente a vacacircncia do cargo
11 - O reconhecimento da estabilidade apoacutes a aposentadoria espontacircnea do empregado
puacuteblico na verdade acabaria dando origem um regime juriacutedico hibrido com sobreposiccedilatildeo de
benefiacutecios natildeo previstos por lei sendo-lhes assegurados os benefiacutecios inerentes aos
servidores celetistas [FGTS seguro desemprego etc] e mais um outro [estabilidade]
inclusive em condiccedilatildeo melhor que a dos servidores estatutaacuterios
12 - A alteraccedilatildeo das circunstacircncias faacuteticas pressupostas que permitiriam a subsunccedilatildeo do artigo
41 da CF e a incongruecircncia hermenecircutica gerada por conferir por uma garantia ao empregado
puacuteblico natildeo assegurada ao beneficiaacuterio original da norma [servidor estatutaacuterio] impotildee o
reconhecimento da impossibilidade de aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST sendo a
aposentadoria espontacircnea o fator impeditivo
13 - O reconhecimento da estabilidade prevista no artigo 41 da CF apoacutes a aposentadoria
espontacircnea com a aplicaccedilatildeo da respectiva suacutemula impotildee a Administraccedilatildeo Puacuteblica uma
vinculaccedilatildeo com seus empregados puacuteblicos por toda sua vida hipoacutetese natildeo prevista em
nenhuma norma da legislaccedilatildeo trabalhista criando uma espeacutecie de vitaliciedade natildeo prevista
22
na Constituiccedilatildeo Federal situaccedilatildeo absurda que traz inuacutemeras consequecircncias que deixam claro
que o interesse puacuteblico estaacute sendo desatendido
14 ndash Consequecircncia bastante oacutebvia eacute o estiacutemulo agrave aposentadoria precoce dos empregados
puacuteblicos a fim de que tenham um aumento imediato em seus rendimentos mensais jaacute que
perceberatildeo cumulativamente a aposentadoria do oacutergatildeo de previdecircncia oficial e sua
remuneraccedilatildeo mensal o que acentua o desequiliacutebrio do sistema atuarial e o deacuteficit anual do
INSS prejudicando a sociedade que ao final eacute quem arca com o deacuteficit da seguridade social
15 ndash Outra consequecircncia menos oacutebvia eacute que a impossibilidade do rompimento do viacutenculo
contratual no momento da aposentadoria do empregado puacuteblico acaba alimentando um ciclo
de estagnaccedilatildeo na Administraccedilatildeo Puacuteblica tornando-a menos produtiva logo menos eficiente
o que desatende a princiacutepio constitucional [art 37 caput CF] e prejudica a populaccedilatildeo que eacute a
beneficiaacuteria das atividades administrativas
16 - Consequecircncia de ordem social eacute o recrudescimento do mercado de trabalho com a natildeo
abertura de novas vagas no setor puacuteblico acentuando o desemprego o que prejudica de forma
direta e indireta toda a sociedade sobretudo a populaccedilatildeo mais jovem que vecirc nos concursos
puacuteblicos uma oportunidade de acesso ao primeiro emprego
17 ndash As consequecircncias geradas pela situaccedilatildeo absurda criada pelo reconhecimento da
estabilidade ao empregado puacuteblico nessa hipoacutetese tornam clara que sob a perspectiva do
interesse puacuteblico ateacute para prestigiar a eficiecircncia administrativa e incentivar a obtenccedilatildeo de
resultados sociais torna imperioso o reconhecimento de que a aposentadoria espontacircnea eacute
fator impeditivo para a aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST
18 - Considerando todos os argumentos trazidos na presente tese entendemos que restou
devidamente demonstrado que a aposentadoria espontacircnea do empregado puacuteblico eacute fator
impeditivo para aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST
19 - Assim todas as reclamaccedilotildees trabalhistas propostas contra a Administraccedilatildeo Puacuteblica direta
autaacuterquica e fundacional visando reintegraccedilatildeo de empregado puacuteblico aposentado
espontaneamente com fundamento na aplicaccedilatildeo de tal verbete devem ser julgadas
improcedentes a fim de se reafirmar a aplicaccedilatildeo dos obstaacuteculos constitucionais impedir uma
incongruecircncia hermenecircutica e o desatendimento do interesse puacuteblico com uma contribuiccedilatildeo
negativa para a eficiecircncia administrativa e para a obtenccedilatildeo de resultados sociais
19
Natildeo poderia ser mais oportuno que finalizar transcrevendo trecho do voto
divergente do Ministro Marco Aureacutelio no julgamento da ADI 1721 que demonstrando
preocupaccedilatildeo com essa questatildeo assentava natildeo haver conflito do sect2ordm do artigo 453 da CLT
com a Constituiccedilatildeo Federal o que em nosso entender deveria ter prevalecido na Suprema
Corte vejamos
Se percebermos o todo desses preceitos vamos ver que eles partem de duas
premissas A primeira de que o veio de ouro natildeo eacute inesgotaacutevel A segunda de que o
mercado de trabalho eacute desequilibrado com oferta excessiva de matildeo-de-obra e
escassez de empregos jaacute que estamos recebendo ainda forccedila jovem ndash pessoas com
vinte anos ndash e que precisamos por ano para atendecirc-la de cerca de um milhatildeo e
duzentos mil empregos
Ante ateacute mesmo a situaccedilatildeo concreta da Previdecircncia Social natildeo consigo concluir que
esses dispositivos natildeo satildeo razoaacuteveis porque teria imensa dificuldade em assentar o
conflito frontal com algum preceito da Carta de 1988 Aliaacutes o que estaacute na
Consolidaccedilatildeo das Leis do Trabalho encontra ressonacircncia na relaccedilatildeo contratual
decorrente da Lei nordm 811290 a revelar que com a aposentadoria do servidor ndash natildeo
do empregado regido pela CLT ndash haacute a vacacircncia do cargo puacuteblico e a extinccedilatildeo da
relaccedilatildeo juriacutedica Seraacute que aqui tambeacutem se trata de um dispositivo inconstitucional o
inciso VII do artigo 33 da Lei nordm 811290 Ao meu ver natildeo No caso a disciplina
visa justamente a inibir aposentadoria que pode ser tida como precoce
[]
De qualquer modo numa reflexatildeo maior considerado o agravamento do mercado
da situaccedilatildeo da Previdecircncia Social assento que natildeo tem o conflito do sect2ordm em
comento com a Constituiccedilatildeo Federal
Julgo improcedente o pedido formulado28
Logo tambeacutem sob a perspectiva do interesse puacuteblico ateacute para prestigiar a
eficiecircncia administrativa e incentivar a obtenccedilatildeo de resultados sociais impotildee-se que a
aposentadoria espontacircnea seja reconhecida como fator impeditivo para a aplicaccedilatildeo da Suacutemula
390 I do TST
5 Conclusatildeo
1 - A questatildeo objeto da presente tese surge apoacutes o julgamento das ADIs 1721 e 1770 pelo
Supremo Tribunal Federal que declarou inconstitucional os sectsect 1ordm e 2ordm do artigo 453 da CLT
firmando em sentido diametralmente oposto ao jaacute pacificado do Tribunal Superior do
Trabalho o entendimento de que a aposentadoria espontacircnea natildeo extingue o contrato de
trabalho
28
STF Tribunal Pleno ADI 1721DF Rel Ministro Carlos Brito mv j 11102006 DJ 29062007 p 00020
RTJ vol 00201-03 p 00885 LEXSTF v 29 nordm 345 2007 p 35-52 Disponiacutevel em lthttpredirstfjusbr
paginadorpaginadorjspdocTP=ACampdocID=469598gt Acesso em 31 jan 2011
20
2 ndash As decisotildees das ADIs 1721 e 1770 natildeo foram positivas talvez por natildeo ser um Tribunal
especializado em mateacuteria trabalhista o Supremo Tribunal Federal com exceccedilatildeo do Ministro
Marco Aureacutelio que foi vencido na ADI 1721 e em parte na ADI 1770 natildeo tenha mensurado
bem a extensatildeo e as consequecircncias de sua decisatildeo trazendo dentre outras questotildees a ora
debatida
3 ndash O entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal culminou na inversatildeo do
posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho acerca dos efeitos da aposentadoria
espontacircnea no contrato de trabalho fazendo eclodir reclamaccedilotildees trabalhistas de empregados
puacuteblicos visando o reconhecimento da estabilidade prevista no artigo 41 da CF mesmo apoacutes
sua aposentadoria espontacircnea por aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST inclusive como
fundamento determinante de sua reintegraccedilatildeo dando iniacutecio a uma fase de inseguranccedila
juriacutedica
4 ndash Tal pretensatildeo todavia natildeo haacute como ser acolhida pois a aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do
TST para os empregados puacuteblicos apoacutes sua aposentadoria espontacircnea encontra obstaacuteculos na
Constituiccedilatildeo Federal revela uma incongruecircncia hermenecircutica e acaba contribuindo
negativamente para a eficiecircncia administrativa e para a obtenccedilatildeo de resultados sociais o que
natildeo atende ao interesse puacuteblico
5 ndash Sempre se deve ter como premissa que os empregados puacuteblicos embora contratados sob o
regime da legislaccedilatildeo trabalhista como subespeacutecie ou subcategoria de servidor puacuteblico
submetem-se as normas constitucionais inerentes ao regime publicista da Administraccedilatildeo
Puacuteblica que derrogam a legislaccedilatildeo trabalhista no que natildeo for compatiacutevel tornando necessaacuteria
a harmonizaccedilatildeo da garantia agrave estabilidade com os demais princiacutepios da Constituiccedilatildeo Federal
6 ndash Ainda que se entenda que a aposentadoria espontacircnea por si soacute natildeo extinga o contrato de
trabalho a impossibilidade de manter o empregado puacuteblico no mesmo cargoemprego
acumulando vencimentossalaacuterios de seu emprego com os proventosaposentadoria decorre
da irrestrita e singela aplicaccedilatildeo de norma constitucional prevista nos incisos XXVI e XXVII e
paraacutegrafo 10ordm todos do artigo 37 da CF
7 ndash O reconhecimento da estabilidade prevista no artigo 41 da CF por aplicaccedilatildeo da Suacutemula
390 I do TST ao empregado puacuteblico apoacutes sua aposentadoria espontacircnea levaraacute a
inobservacircncia da decisatildeo vinculante proferida na proacutepria ADI 1770 que ao declarar
inconstitucional o sect1ordm do artigo 453 da CLT e firmar o entendimento de que a aposentadoria
21
espontacircnea natildeo extingue o contrato de trabalho teve como um de seus fundamentos
justamente a vedaccedilatildeo de uma possiacutevel e eventual acumulaccedilatildeo nesse sentido
8 ndash Os obstaacuteculos constitucionais impostos pelo regime publicista da Administraccedilatildeo Puacuteblica
que impedem a percepccedilatildeo cumulativa de vencimentos e proventos torna a aposentadoria
espontacircnea do empregado puacuteblico fator impeditivo da continuidade no emprego puacuteblico o
que consequentemente impotildee o afastamento da aplicabilidade da Suacutemula 390 I do TST
nessa hipoacutetese
9 ndash A aposentadoria espontacircnea do empregado puacuteblico altera as circunstacircncias faacuteticas
pressupostas pelo artigo 41 da CF subtraindo as razotildees essenciais para o reconhecimento da
estabilidade o que impede a sua subsunccedilatildeo e afasta a aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST
10 ndash Natildeo eacute possiacutevel e hermeneuticamente seria absolutamente incongruente reconhecer a
estabilidade ao empregado puacuteblico apoacutes a sua aposentadoria espontacircnea se o servidor puacuteblico
estatutaacuterio beneficiaacuterio original da estabilidade constitucional que somente eacute reconhecida ao
empregado puacuteblico por uma interpretaccedilatildeo extensiva acolhida pela Suacutemula 390 I do TST
quando de sua aposentadoria natildeo mais a deteacutem jaacute que para esses a aposentadoria implica
necessariamente a vacacircncia do cargo
11 - O reconhecimento da estabilidade apoacutes a aposentadoria espontacircnea do empregado
puacuteblico na verdade acabaria dando origem um regime juriacutedico hibrido com sobreposiccedilatildeo de
benefiacutecios natildeo previstos por lei sendo-lhes assegurados os benefiacutecios inerentes aos
servidores celetistas [FGTS seguro desemprego etc] e mais um outro [estabilidade]
inclusive em condiccedilatildeo melhor que a dos servidores estatutaacuterios
12 - A alteraccedilatildeo das circunstacircncias faacuteticas pressupostas que permitiriam a subsunccedilatildeo do artigo
41 da CF e a incongruecircncia hermenecircutica gerada por conferir por uma garantia ao empregado
puacuteblico natildeo assegurada ao beneficiaacuterio original da norma [servidor estatutaacuterio] impotildee o
reconhecimento da impossibilidade de aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST sendo a
aposentadoria espontacircnea o fator impeditivo
13 - O reconhecimento da estabilidade prevista no artigo 41 da CF apoacutes a aposentadoria
espontacircnea com a aplicaccedilatildeo da respectiva suacutemula impotildee a Administraccedilatildeo Puacuteblica uma
vinculaccedilatildeo com seus empregados puacuteblicos por toda sua vida hipoacutetese natildeo prevista em
nenhuma norma da legislaccedilatildeo trabalhista criando uma espeacutecie de vitaliciedade natildeo prevista
22
na Constituiccedilatildeo Federal situaccedilatildeo absurda que traz inuacutemeras consequecircncias que deixam claro
que o interesse puacuteblico estaacute sendo desatendido
14 ndash Consequecircncia bastante oacutebvia eacute o estiacutemulo agrave aposentadoria precoce dos empregados
puacuteblicos a fim de que tenham um aumento imediato em seus rendimentos mensais jaacute que
perceberatildeo cumulativamente a aposentadoria do oacutergatildeo de previdecircncia oficial e sua
remuneraccedilatildeo mensal o que acentua o desequiliacutebrio do sistema atuarial e o deacuteficit anual do
INSS prejudicando a sociedade que ao final eacute quem arca com o deacuteficit da seguridade social
15 ndash Outra consequecircncia menos oacutebvia eacute que a impossibilidade do rompimento do viacutenculo
contratual no momento da aposentadoria do empregado puacuteblico acaba alimentando um ciclo
de estagnaccedilatildeo na Administraccedilatildeo Puacuteblica tornando-a menos produtiva logo menos eficiente
o que desatende a princiacutepio constitucional [art 37 caput CF] e prejudica a populaccedilatildeo que eacute a
beneficiaacuteria das atividades administrativas
16 - Consequecircncia de ordem social eacute o recrudescimento do mercado de trabalho com a natildeo
abertura de novas vagas no setor puacuteblico acentuando o desemprego o que prejudica de forma
direta e indireta toda a sociedade sobretudo a populaccedilatildeo mais jovem que vecirc nos concursos
puacuteblicos uma oportunidade de acesso ao primeiro emprego
17 ndash As consequecircncias geradas pela situaccedilatildeo absurda criada pelo reconhecimento da
estabilidade ao empregado puacuteblico nessa hipoacutetese tornam clara que sob a perspectiva do
interesse puacuteblico ateacute para prestigiar a eficiecircncia administrativa e incentivar a obtenccedilatildeo de
resultados sociais torna imperioso o reconhecimento de que a aposentadoria espontacircnea eacute
fator impeditivo para a aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST
18 - Considerando todos os argumentos trazidos na presente tese entendemos que restou
devidamente demonstrado que a aposentadoria espontacircnea do empregado puacuteblico eacute fator
impeditivo para aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST
19 - Assim todas as reclamaccedilotildees trabalhistas propostas contra a Administraccedilatildeo Puacuteblica direta
autaacuterquica e fundacional visando reintegraccedilatildeo de empregado puacuteblico aposentado
espontaneamente com fundamento na aplicaccedilatildeo de tal verbete devem ser julgadas
improcedentes a fim de se reafirmar a aplicaccedilatildeo dos obstaacuteculos constitucionais impedir uma
incongruecircncia hermenecircutica e o desatendimento do interesse puacuteblico com uma contribuiccedilatildeo
negativa para a eficiecircncia administrativa e para a obtenccedilatildeo de resultados sociais
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2 ndash As decisotildees das ADIs 1721 e 1770 natildeo foram positivas talvez por natildeo ser um Tribunal
especializado em mateacuteria trabalhista o Supremo Tribunal Federal com exceccedilatildeo do Ministro
Marco Aureacutelio que foi vencido na ADI 1721 e em parte na ADI 1770 natildeo tenha mensurado
bem a extensatildeo e as consequecircncias de sua decisatildeo trazendo dentre outras questotildees a ora
debatida
3 ndash O entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal culminou na inversatildeo do
posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho acerca dos efeitos da aposentadoria
espontacircnea no contrato de trabalho fazendo eclodir reclamaccedilotildees trabalhistas de empregados
puacuteblicos visando o reconhecimento da estabilidade prevista no artigo 41 da CF mesmo apoacutes
sua aposentadoria espontacircnea por aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST inclusive como
fundamento determinante de sua reintegraccedilatildeo dando iniacutecio a uma fase de inseguranccedila
juriacutedica
4 ndash Tal pretensatildeo todavia natildeo haacute como ser acolhida pois a aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do
TST para os empregados puacuteblicos apoacutes sua aposentadoria espontacircnea encontra obstaacuteculos na
Constituiccedilatildeo Federal revela uma incongruecircncia hermenecircutica e acaba contribuindo
negativamente para a eficiecircncia administrativa e para a obtenccedilatildeo de resultados sociais o que
natildeo atende ao interesse puacuteblico
5 ndash Sempre se deve ter como premissa que os empregados puacuteblicos embora contratados sob o
regime da legislaccedilatildeo trabalhista como subespeacutecie ou subcategoria de servidor puacuteblico
submetem-se as normas constitucionais inerentes ao regime publicista da Administraccedilatildeo
Puacuteblica que derrogam a legislaccedilatildeo trabalhista no que natildeo for compatiacutevel tornando necessaacuteria
a harmonizaccedilatildeo da garantia agrave estabilidade com os demais princiacutepios da Constituiccedilatildeo Federal
6 ndash Ainda que se entenda que a aposentadoria espontacircnea por si soacute natildeo extinga o contrato de
trabalho a impossibilidade de manter o empregado puacuteblico no mesmo cargoemprego
acumulando vencimentossalaacuterios de seu emprego com os proventosaposentadoria decorre
da irrestrita e singela aplicaccedilatildeo de norma constitucional prevista nos incisos XXVI e XXVII e
paraacutegrafo 10ordm todos do artigo 37 da CF
7 ndash O reconhecimento da estabilidade prevista no artigo 41 da CF por aplicaccedilatildeo da Suacutemula
390 I do TST ao empregado puacuteblico apoacutes sua aposentadoria espontacircnea levaraacute a
inobservacircncia da decisatildeo vinculante proferida na proacutepria ADI 1770 que ao declarar
inconstitucional o sect1ordm do artigo 453 da CLT e firmar o entendimento de que a aposentadoria
21
espontacircnea natildeo extingue o contrato de trabalho teve como um de seus fundamentos
justamente a vedaccedilatildeo de uma possiacutevel e eventual acumulaccedilatildeo nesse sentido
8 ndash Os obstaacuteculos constitucionais impostos pelo regime publicista da Administraccedilatildeo Puacuteblica
que impedem a percepccedilatildeo cumulativa de vencimentos e proventos torna a aposentadoria
espontacircnea do empregado puacuteblico fator impeditivo da continuidade no emprego puacuteblico o
que consequentemente impotildee o afastamento da aplicabilidade da Suacutemula 390 I do TST
nessa hipoacutetese
9 ndash A aposentadoria espontacircnea do empregado puacuteblico altera as circunstacircncias faacuteticas
pressupostas pelo artigo 41 da CF subtraindo as razotildees essenciais para o reconhecimento da
estabilidade o que impede a sua subsunccedilatildeo e afasta a aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST
10 ndash Natildeo eacute possiacutevel e hermeneuticamente seria absolutamente incongruente reconhecer a
estabilidade ao empregado puacuteblico apoacutes a sua aposentadoria espontacircnea se o servidor puacuteblico
estatutaacuterio beneficiaacuterio original da estabilidade constitucional que somente eacute reconhecida ao
empregado puacuteblico por uma interpretaccedilatildeo extensiva acolhida pela Suacutemula 390 I do TST
quando de sua aposentadoria natildeo mais a deteacutem jaacute que para esses a aposentadoria implica
necessariamente a vacacircncia do cargo
11 - O reconhecimento da estabilidade apoacutes a aposentadoria espontacircnea do empregado
puacuteblico na verdade acabaria dando origem um regime juriacutedico hibrido com sobreposiccedilatildeo de
benefiacutecios natildeo previstos por lei sendo-lhes assegurados os benefiacutecios inerentes aos
servidores celetistas [FGTS seguro desemprego etc] e mais um outro [estabilidade]
inclusive em condiccedilatildeo melhor que a dos servidores estatutaacuterios
12 - A alteraccedilatildeo das circunstacircncias faacuteticas pressupostas que permitiriam a subsunccedilatildeo do artigo
41 da CF e a incongruecircncia hermenecircutica gerada por conferir por uma garantia ao empregado
puacuteblico natildeo assegurada ao beneficiaacuterio original da norma [servidor estatutaacuterio] impotildee o
reconhecimento da impossibilidade de aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST sendo a
aposentadoria espontacircnea o fator impeditivo
13 - O reconhecimento da estabilidade prevista no artigo 41 da CF apoacutes a aposentadoria
espontacircnea com a aplicaccedilatildeo da respectiva suacutemula impotildee a Administraccedilatildeo Puacuteblica uma
vinculaccedilatildeo com seus empregados puacuteblicos por toda sua vida hipoacutetese natildeo prevista em
nenhuma norma da legislaccedilatildeo trabalhista criando uma espeacutecie de vitaliciedade natildeo prevista
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na Constituiccedilatildeo Federal situaccedilatildeo absurda que traz inuacutemeras consequecircncias que deixam claro
que o interesse puacuteblico estaacute sendo desatendido
14 ndash Consequecircncia bastante oacutebvia eacute o estiacutemulo agrave aposentadoria precoce dos empregados
puacuteblicos a fim de que tenham um aumento imediato em seus rendimentos mensais jaacute que
perceberatildeo cumulativamente a aposentadoria do oacutergatildeo de previdecircncia oficial e sua
remuneraccedilatildeo mensal o que acentua o desequiliacutebrio do sistema atuarial e o deacuteficit anual do
INSS prejudicando a sociedade que ao final eacute quem arca com o deacuteficit da seguridade social
15 ndash Outra consequecircncia menos oacutebvia eacute que a impossibilidade do rompimento do viacutenculo
contratual no momento da aposentadoria do empregado puacuteblico acaba alimentando um ciclo
de estagnaccedilatildeo na Administraccedilatildeo Puacuteblica tornando-a menos produtiva logo menos eficiente
o que desatende a princiacutepio constitucional [art 37 caput CF] e prejudica a populaccedilatildeo que eacute a
beneficiaacuteria das atividades administrativas
16 - Consequecircncia de ordem social eacute o recrudescimento do mercado de trabalho com a natildeo
abertura de novas vagas no setor puacuteblico acentuando o desemprego o que prejudica de forma
direta e indireta toda a sociedade sobretudo a populaccedilatildeo mais jovem que vecirc nos concursos
puacuteblicos uma oportunidade de acesso ao primeiro emprego
17 ndash As consequecircncias geradas pela situaccedilatildeo absurda criada pelo reconhecimento da
estabilidade ao empregado puacuteblico nessa hipoacutetese tornam clara que sob a perspectiva do
interesse puacuteblico ateacute para prestigiar a eficiecircncia administrativa e incentivar a obtenccedilatildeo de
resultados sociais torna imperioso o reconhecimento de que a aposentadoria espontacircnea eacute
fator impeditivo para a aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST
18 - Considerando todos os argumentos trazidos na presente tese entendemos que restou
devidamente demonstrado que a aposentadoria espontacircnea do empregado puacuteblico eacute fator
impeditivo para aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST
19 - Assim todas as reclamaccedilotildees trabalhistas propostas contra a Administraccedilatildeo Puacuteblica direta
autaacuterquica e fundacional visando reintegraccedilatildeo de empregado puacuteblico aposentado
espontaneamente com fundamento na aplicaccedilatildeo de tal verbete devem ser julgadas
improcedentes a fim de se reafirmar a aplicaccedilatildeo dos obstaacuteculos constitucionais impedir uma
incongruecircncia hermenecircutica e o desatendimento do interesse puacuteblico com uma contribuiccedilatildeo
negativa para a eficiecircncia administrativa e para a obtenccedilatildeo de resultados sociais
21
espontacircnea natildeo extingue o contrato de trabalho teve como um de seus fundamentos
justamente a vedaccedilatildeo de uma possiacutevel e eventual acumulaccedilatildeo nesse sentido
8 ndash Os obstaacuteculos constitucionais impostos pelo regime publicista da Administraccedilatildeo Puacuteblica
que impedem a percepccedilatildeo cumulativa de vencimentos e proventos torna a aposentadoria
espontacircnea do empregado puacuteblico fator impeditivo da continuidade no emprego puacuteblico o
que consequentemente impotildee o afastamento da aplicabilidade da Suacutemula 390 I do TST
nessa hipoacutetese
9 ndash A aposentadoria espontacircnea do empregado puacuteblico altera as circunstacircncias faacuteticas
pressupostas pelo artigo 41 da CF subtraindo as razotildees essenciais para o reconhecimento da
estabilidade o que impede a sua subsunccedilatildeo e afasta a aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST
10 ndash Natildeo eacute possiacutevel e hermeneuticamente seria absolutamente incongruente reconhecer a
estabilidade ao empregado puacuteblico apoacutes a sua aposentadoria espontacircnea se o servidor puacuteblico
estatutaacuterio beneficiaacuterio original da estabilidade constitucional que somente eacute reconhecida ao
empregado puacuteblico por uma interpretaccedilatildeo extensiva acolhida pela Suacutemula 390 I do TST
quando de sua aposentadoria natildeo mais a deteacutem jaacute que para esses a aposentadoria implica
necessariamente a vacacircncia do cargo
11 - O reconhecimento da estabilidade apoacutes a aposentadoria espontacircnea do empregado
puacuteblico na verdade acabaria dando origem um regime juriacutedico hibrido com sobreposiccedilatildeo de
benefiacutecios natildeo previstos por lei sendo-lhes assegurados os benefiacutecios inerentes aos
servidores celetistas [FGTS seguro desemprego etc] e mais um outro [estabilidade]
inclusive em condiccedilatildeo melhor que a dos servidores estatutaacuterios
12 - A alteraccedilatildeo das circunstacircncias faacuteticas pressupostas que permitiriam a subsunccedilatildeo do artigo
41 da CF e a incongruecircncia hermenecircutica gerada por conferir por uma garantia ao empregado
puacuteblico natildeo assegurada ao beneficiaacuterio original da norma [servidor estatutaacuterio] impotildee o
reconhecimento da impossibilidade de aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST sendo a
aposentadoria espontacircnea o fator impeditivo
13 - O reconhecimento da estabilidade prevista no artigo 41 da CF apoacutes a aposentadoria
espontacircnea com a aplicaccedilatildeo da respectiva suacutemula impotildee a Administraccedilatildeo Puacuteblica uma
vinculaccedilatildeo com seus empregados puacuteblicos por toda sua vida hipoacutetese natildeo prevista em
nenhuma norma da legislaccedilatildeo trabalhista criando uma espeacutecie de vitaliciedade natildeo prevista
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na Constituiccedilatildeo Federal situaccedilatildeo absurda que traz inuacutemeras consequecircncias que deixam claro
que o interesse puacuteblico estaacute sendo desatendido
14 ndash Consequecircncia bastante oacutebvia eacute o estiacutemulo agrave aposentadoria precoce dos empregados
puacuteblicos a fim de que tenham um aumento imediato em seus rendimentos mensais jaacute que
perceberatildeo cumulativamente a aposentadoria do oacutergatildeo de previdecircncia oficial e sua
remuneraccedilatildeo mensal o que acentua o desequiliacutebrio do sistema atuarial e o deacuteficit anual do
INSS prejudicando a sociedade que ao final eacute quem arca com o deacuteficit da seguridade social
15 ndash Outra consequecircncia menos oacutebvia eacute que a impossibilidade do rompimento do viacutenculo
contratual no momento da aposentadoria do empregado puacuteblico acaba alimentando um ciclo
de estagnaccedilatildeo na Administraccedilatildeo Puacuteblica tornando-a menos produtiva logo menos eficiente
o que desatende a princiacutepio constitucional [art 37 caput CF] e prejudica a populaccedilatildeo que eacute a
beneficiaacuteria das atividades administrativas
16 - Consequecircncia de ordem social eacute o recrudescimento do mercado de trabalho com a natildeo
abertura de novas vagas no setor puacuteblico acentuando o desemprego o que prejudica de forma
direta e indireta toda a sociedade sobretudo a populaccedilatildeo mais jovem que vecirc nos concursos
puacuteblicos uma oportunidade de acesso ao primeiro emprego
17 ndash As consequecircncias geradas pela situaccedilatildeo absurda criada pelo reconhecimento da
estabilidade ao empregado puacuteblico nessa hipoacutetese tornam clara que sob a perspectiva do
interesse puacuteblico ateacute para prestigiar a eficiecircncia administrativa e incentivar a obtenccedilatildeo de
resultados sociais torna imperioso o reconhecimento de que a aposentadoria espontacircnea eacute
fator impeditivo para a aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST
18 - Considerando todos os argumentos trazidos na presente tese entendemos que restou
devidamente demonstrado que a aposentadoria espontacircnea do empregado puacuteblico eacute fator
impeditivo para aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST
19 - Assim todas as reclamaccedilotildees trabalhistas propostas contra a Administraccedilatildeo Puacuteblica direta
autaacuterquica e fundacional visando reintegraccedilatildeo de empregado puacuteblico aposentado
espontaneamente com fundamento na aplicaccedilatildeo de tal verbete devem ser julgadas
improcedentes a fim de se reafirmar a aplicaccedilatildeo dos obstaacuteculos constitucionais impedir uma
incongruecircncia hermenecircutica e o desatendimento do interesse puacuteblico com uma contribuiccedilatildeo
negativa para a eficiecircncia administrativa e para a obtenccedilatildeo de resultados sociais
22
na Constituiccedilatildeo Federal situaccedilatildeo absurda que traz inuacutemeras consequecircncias que deixam claro
que o interesse puacuteblico estaacute sendo desatendido
14 ndash Consequecircncia bastante oacutebvia eacute o estiacutemulo agrave aposentadoria precoce dos empregados
puacuteblicos a fim de que tenham um aumento imediato em seus rendimentos mensais jaacute que
perceberatildeo cumulativamente a aposentadoria do oacutergatildeo de previdecircncia oficial e sua
remuneraccedilatildeo mensal o que acentua o desequiliacutebrio do sistema atuarial e o deacuteficit anual do
INSS prejudicando a sociedade que ao final eacute quem arca com o deacuteficit da seguridade social
15 ndash Outra consequecircncia menos oacutebvia eacute que a impossibilidade do rompimento do viacutenculo
contratual no momento da aposentadoria do empregado puacuteblico acaba alimentando um ciclo
de estagnaccedilatildeo na Administraccedilatildeo Puacuteblica tornando-a menos produtiva logo menos eficiente
o que desatende a princiacutepio constitucional [art 37 caput CF] e prejudica a populaccedilatildeo que eacute a
beneficiaacuteria das atividades administrativas
16 - Consequecircncia de ordem social eacute o recrudescimento do mercado de trabalho com a natildeo
abertura de novas vagas no setor puacuteblico acentuando o desemprego o que prejudica de forma
direta e indireta toda a sociedade sobretudo a populaccedilatildeo mais jovem que vecirc nos concursos
puacuteblicos uma oportunidade de acesso ao primeiro emprego
17 ndash As consequecircncias geradas pela situaccedilatildeo absurda criada pelo reconhecimento da
estabilidade ao empregado puacuteblico nessa hipoacutetese tornam clara que sob a perspectiva do
interesse puacuteblico ateacute para prestigiar a eficiecircncia administrativa e incentivar a obtenccedilatildeo de
resultados sociais torna imperioso o reconhecimento de que a aposentadoria espontacircnea eacute
fator impeditivo para a aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST
18 - Considerando todos os argumentos trazidos na presente tese entendemos que restou
devidamente demonstrado que a aposentadoria espontacircnea do empregado puacuteblico eacute fator
impeditivo para aplicaccedilatildeo da Suacutemula 390 I do TST
19 - Assim todas as reclamaccedilotildees trabalhistas propostas contra a Administraccedilatildeo Puacuteblica direta
autaacuterquica e fundacional visando reintegraccedilatildeo de empregado puacuteblico aposentado
espontaneamente com fundamento na aplicaccedilatildeo de tal verbete devem ser julgadas
improcedentes a fim de se reafirmar a aplicaccedilatildeo dos obstaacuteculos constitucionais impedir uma
incongruecircncia hermenecircutica e o desatendimento do interesse puacuteblico com uma contribuiccedilatildeo
negativa para a eficiecircncia administrativa e para a obtenccedilatildeo de resultados sociais
