A CONSTITUCIONALIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA EX OFFICIO … · preventiva e a constitucionalidade do pedido de prisão preventiva de ofício pelo juiz. Neste diapasão, contemplando

Revista Científica da FASETE 2018.2| 159

A CONSTITUCIONALIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA EX OFFICIO

PELO MAGISTRADO DURANTE O PROCESSO JUDICIAL

Arianne Brito Cal Athias Professora da Adjunta III da Universidade Federal do Pará – UFPA, cedida ao Ministério Público do

Estado do Pará para exercer o cargo em comissão de Assessor do Procurador-Geral de Justiça. Professora Titular

I da Universidade da Amazônia – UNAMA. Doutora em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São

Paulo – PUC/SP. Mestre em Direitos pela Universidade da Amazônia – UNAMA. Graduada em Direito pela

Universidade da Amazônia – UNAMA. E-mail: [email protected].

Kaique Campos Duarte Advogado, mestrando em Direitos Fundamentais pela Universidade da Amazônia – UNAMA.

Especialista em Direito Penal e Processual penal pela Universidade Estácio de Sá – UNESA e Especialista em

Direito Constitucional pela Damásio Educacional – DAMÁSIO. Graduado em Direito pela Faculdade Ideal –

Faci | Wyden, Graduado em Ciências Sociais pela Universidade Cidade de São Paulo – UNICID e Graduado em

Segurança Pública pela Universidade Estácio de Sá – UNESA. E-mail: [email protected].

Wladirson Ronny da Silva Cardoso Professor da Universidade do Estado do Pará – UEPA. Doutor em Antropologia Social pela

Universidade Federal do Pará – UFPA. Mestre em Direitos Humanos e Inclusão Social pela Universidade

Federal do Pará –UFPA. Graduado em Filosofia pela Universidade Federal do Pará – UFPA. Líder do Grupo de

Estudos e Pesquisa em Filosofia Moderna e Contemporânea – COGITANS. E-mail: [email protected].

RESUMO

O presente artigo científico pretende realizar uma breve análise sobre a

temática referente à função do juiz no processo penal constitucional e

democrático, que tem sido palco para inúmeros debates tanto no âmbito

doutrinário quanto no jurisprudencial. A promulgação da Constituição Federal

de 1988 trouxe novos aspectos para essa discussão, na medida em que

consagrou, em matéria de processo penal, o sistema acusatório, atribuindo a

órgãos diferentes as funções de acusação e julgamento. Assim, com a inserção,

da Lei 12.403 de 4 de Maio de 2011, determinadas disposições do Código de

Processo Penal foram alteradas, algumas dessas mudanças provocaram

questionamentos quanto a aplicação da aludida reforma, tendo em vista que

determinados artigos passaram a colidir com preceitos e fundamentos previstos

de nossa Carta Magna. Nesta teia, está pesquisa possui como escopo refletir

acerca da constitucionalidade da prisão preventiva “ex officio” por ordem do

magistrado durante o processo penal, demonstrando pontos a favor e contra

quanto a tal determinação, e como isso é observado na prática jurídica. Dessa

maneira, serão averiguados os sistemas processuais penais, a supremacia da

constituição no ordenamento jurídico brasileiro, os aspectos legais da prisão

preventiva e a constitucionalidade do pedido de prisão preventiva de ofício

pelo juiz. Neste diapasão, contemplando as aspirações da doutrina e

jurisprudência sobre o tema. O percurso metodológico trilhado no artigo é

descritivo-explicativo, do ponto de vista dos objetivos, pois abordará as

peculiaridades acerca do tema escolhido por meio de um levantamento

bibliográfico. Sendo a pesquisa caracterizada como teórica, através da análise

doutrinária e jurisprudencial será possível redesenhar as concepções acerca da

temática que enseja a pesquisa realizada.

mailto:[email protected]



A CONSTITUCIONALIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA EX OFFICIO PELO MAGISTRADO

DURANTE O PROCESSO JUDICIAL

Arianne Brito Cal Athias | Kaique Campos Duarte | Wladirson Ronny da Silva Cardoso


Palavras-chave: Constitucionalidade. Prisão Preventiva. Ex Officio.

Supremacia Constitucional.

ABSTRACT

This article aims to briefly analyze the topics referring to the judge action in

the constitutional and democratic criminal proceedings, which has been a stage

for many debates both in the doctrinal and the jurisprudential scope. The

promulgation of the federal constitution of 1988 brought new aspects to this

discussion, consecrating the accusation system in what concerns the criminal

proceeding, assigning to other departments the functions of accusation and

judgment. Thus, with the insertion of the law 12.403 from may 4th 2011, some

aspects of the criminal procedure code were changed, which raised doubts

regarding the enforcement of the referred reform, considering that some

articles have come to collide with precepts and foundations of our Magna

Carta. Following this trail, this research has as scope the reflection about the

constitutionality of preventive detention “ex officio” by order of the magistrate

during the criminal proceedings, showing aspects in favor and against this

determination and how this is observed in the judicial practices. Thus, it will be

analyzed the criminal proceedings system, the supremacy of the constitution in

the Brazilian legal order, the legal aspects of the preventive detention and the

constitutionality of the preventive arrest warrant by the judge. In this turning

fork, it's contemplated the aspirations of the doctrine and jurisprudence about

this topic. The methodological approach used is the descriptive-explicative,

from the point of view of the objectives aimed, for it will approach the

peculiarities about the proposed subject through a bibliographical data

gathering. Being this a theoretical research, it will be possible, through the

doctrinal and jurisprudential analysis, to rethink the conceptions about this

topic, which justifies this article's existence.

Keywords: Constitutionality. Preventive detention. Ex officio. Constitutional

Supremacy

1 INTRODUÇÃO

Com a introdução da Lei 12.403 de 4 de Maio de 2011, determinadas disposições do Código

de Processo Penal foram alteradas, algumas dessas mudanças ocasionaram dúvidas quanto a

aplicação da aludida reforma, haja vista que determinados artigos passaram a colidir com

preceitos e fundamentos previstos em nossa Constituição Federal; visto que o Código de

Processo Penal Brasileiro foi criado em meados de 1941, sendo portanto, apenas recepcionado

por nossa Magna Carta que foi criada em 1988.

Esta pesquisa tem em seu arcabouço, analisar a prisão preventiva ex officio do juiz durante o

processo e sua conseqüente constitucionalidade. Posteriormente, iremos confrontar duas





correntes (a favor e contra) no sentido de averiguar ambas e, ao final, dar parecer acerca da

corrente favorável, referente à inconstitucionalidade deste ato.

Devido ao fato deste assunto ser pouco discutido no âmbito prático, esta pesquisa encontra-se

amparada em determinadas doutrinas que questionam tal matéria e na jurisprudência que em

determinados momentos comenta esta causa. Sendo assim, examinaremos até que ponto a

supremacia Constitucional é respeitada, haja vista que é possível enxergar que determinadas

leis infraconstitucionais recepcionadas pela CF, às agridem indiretamente.

Neste sentido, almeja-se avistar a possibilidade da inconstitucionalidade da prisão preventiva

de ofício durante o processo penal, em virtude da colisão com preceitos e fundamentos de

nossa Lei Maior. Assim, antes de alcançar o clímax desta pesquisa, analisaremos e

conceituaremos alguns pontos essenciais para chegarmos ao objeto do trabalho, tratando

brevemente os tipos de sistemas processuais penais e qual modelo foi adotado pelo Brasil, a

supremacia da Constituição no ordenamento jurídico e o conceito e as hipóteses de prisão

preventiva.

O percurso metodológico trilhado no presente artigo é descritivo-explicativo, do ponto de

vista dos objetivos, pois abordará as peculiaridades acerca do tema escolhido por meio de um

levantamento bibliográfico. Sendo a pesquisa caracterizada como teórica, através da análise

doutrinária e jurisprudencial será possível redesenhar as concepções acerca da temática que

objetiva a pesquisa.

Em virtude da complexidade do tema, é certo, que as dúvidas não serão exauridas, todavia, o

objetivo é promover o debate quanto às práticas de praxe que não são questionadas, e quanto à

realidade e a coerência daquilo que é julgado como correto.

2 SISTEMAS PROCESSUAIS

Antes de se aprofundar na análise dos sistemas processuais em espécie, se faz importante ter-

se uma noção do que significa isoladamente sistema processual, e ainda, antes disso o

significado unicamente do termo sistema. Segundo Aurélio Buarque de Holanda (RANGEL,

2014, p.46) sistema é:





1. Conjunto de elementos, materiais ou ideias, entre os quais se possa encontrar ou definir alguma

relação.

2. Disposição das partes ou dos elementos de um todo, coordenados entre si, e que funcionam

como estrutura organizada: sistema penitenciário; sistema de refrigeração.

3. Reunião de elementos naturais da mesma espécie, que constituem um conjunto intimamente

relacionado [...] (Novo dicionário Aurélio da língua portuguesa. 2. Ed. revista e ampliada. Rio de

Janeiro: Nova Fronteira. P. 1594).

Nesse pensar, Alberto Binder (2000, p. 60) conceitua sistema como “um conjunto de temas

colocados em relação por um princípio unificador, que forma um todo pretensamente

orgânico destinado a uma determinada finalidade”. Desse modo, os sistemas processuais são

campos criados a partir de um conjunto de elementos que se interligam em torno de uma

premissa e trabalham com uma indicação abstrata de um modelo processual constituído de

elementos que se relacionam e que lhe conferem forma e características próprias.

Diante de tal raciocínio, assevera Mauro (2008, p. 465) que os sistemas processuais penais

são: “subsistemas jurídicos formados a partir da reunião, ordenada e unificada, de elementos

fixos e variáveis de natureza processual penal”. Sendo assim, o sistema jurídico é gênero em

quanto o sistema processual penal é uma das suas espécies. Então, esse sistema ira ser

norteado pela triangulação entre a Constituição, o processo penal e a forma de governo de

determinado Estado. No qual, o processo penal deve exercer as funções que as normas

constitucionais lhe destinam.

Nesta perspectiva, é basilar compreender qual a função dos sistemas processuais, aduz Mauro

Fonseca Andrade:

(...) Seja qual for o sistema adotado por um país, seu processo sempre exercerá a função de

promover a paz social, cuja perturbação está intrinsecamente ligada ao que o poder dominante

entenda justamente por paz social. (...) Não se pode confundir a função exercida pelo processo

penal com a função atribuída aos sistemas processuais penais. Enquanto ao processo cabe

promover a paz social, os sistemas processuais atuam como um instrumento fundamental de

auxílio ao legislador, à hora de estabelecer a política criminal, em âmbito processual, que

vigorará em seu país. (...) A função dos sistemas processuais penais é servir como um

instrumento de auxílio ao legislador, à hora de estabelecer a política criminal em âmbito

processual. Eles são responsáveis por determinar o grau de eficiência da repressão criminal, o

grau de imparcialidade do juiz e o grau de tecnicidade da persecução penal. (Grifo nosso)

No mesmo caminhar, Aury Lopes Júnior (2014) compreende que os sistemas processuais

penais são reflexos da resposta do processo penal face às exigências do direito penal e da

política criminal impostas pelo Estado em determinada época. Assim, perante um contexto

social e histórico de maior violência e criminalidade, torná-se imprescindível criar

instrumentos para contê-los. Em vista disso, constata-se que os sistemas processuais penais





advêm das manifestações históricas e de como o processo penal de um determinado período

da humanidade foi normatizado.

Desta forma, é por meio do sistema processual penal adotado por um Estado, que se

estabelece a instrumentalização do direito processual penal e o predomínio da ideologia

pretendida seja ela punitiva ou libertária. Nesse sentido, a doutrina explicita que existem três

sistemas processuais penais: o sistema inquisitório, acusatório e misto. A priori deve-se

abordar acerca de cada sistema, com o intuito de posteriormente utilizar o sistema processual

penal que irá ser usado no objeto da pesquisa.

2.1 Sistema Inquisitório

Em termos cronológicos, o sistema inquisitório (ou inquisitivo) preponderou em alguns países

europeus, em especial na Espanha, durante os séculos XIII ao XVIII, e início do século XIX.

No sistema inquisitório, as incumbências de acusar, defender e julgar aglomera-se em apenas

uma pessoa, que assume desta forma as vestes de um juiz acusador, isto é, um inquisidor. O

réu não é parte, mas somente um mero objeto do processo. Aduz Siqueira Jr. (2012, p. 74),

que: “o sistema inquisitivo é o procedimento ex officio com poucas garantias aos acusados,

que se encontra sobre o arbítrio do inquisidor, o qual acumula as funções acusatória e

decisória”. O processo normalmente era escrito e secreto; o juiz inquisidor possuía liberdade

de coletar provas, incondicionalmente de sua proposição pela acusação ou pelo acusado.

A partir do exposto, o órgão que investiga, é conjuntamente aquele que pune. No referido

sistema, não há divisão de funções, pois o juiz inicia a ação, defende o réu e, ao mesmo

tempo, julga-o. À medida que Eugenio Florián (1990, p. 06 apud RANGEL, 2014, p. 47),

acentua: “se as três funções se concentram no poder de uma só pessoa e se atribuem a um

mesmo órgão, que as acumula todas em suas mãos, o processo é inquisitivo”. Ainda acerca do

aludido sistema, Paulo Rangel (2014, p. 47) assevera que: “o juiz não forma seu

convencimento diante das provas dos autos que lhes foram trazidas pelas partes, mas visa

convencer as partes de sua íntima convicção, pois já emitiu, previamente, um juízo de valor

ao iniciar a ação”.





À vista disso, nesse modelo, há ausência de contraditório e ampla defesa e o processo é regido

pelo sigilo. Desta maneira, tal sistema é totalmente incompatível com as garantias individuais

de um Estado Democrático de Direito, pois nele o réu é visto como um mero objeto do

processo, sendo seus direitos considerados inferiores ou inexistentes comparados ao da

coletividade.

Jacinto Nelson Miranda Coutinho manifesta seu parecer acerca da temática:

A característica fundamental do sistema inquisitório, em verdade, está na gestão da prova, confiada

essencialmente ao magistrado que, em geral, no modelo em análise, recolhe- a secretamente, sendo

que a “vantagem (aparente) de uma tal estrutura residiria em que o juiz poderia mais fácil e

amplamente informar-se sobre a verdade dos factos de todos os factos penalmente relevante, mesmo

que não contidos na “acusação” dado o seu domínio único e onipotente do processo em qualquer das

suas fases (apud RANGEL, 2006, p. 46-47).

Seguindo essa lógica, o sistema inquisitivo, o juiz acumula as funções de acusar, julgar e

defender o acusado, que é mero objeto do processo. Neste sistema o julgador é gestor de

provas, no qual, produz e conduz as provas. Dessa forma, é inquisitivo o sistema o processual

penal que se inclina a desconsiderar direitos fundamentais, constatando autoritarismo e

utilitarismo como eficiência antigarantistas (LOPES JR, 2014).

2.2 Sistema Acusatório

O sistema acusatório teve sua origem no Direito grego, onde havia intensa participação

popular no exercício da acusação. As ações, nos delitos graves, podiam ser iniciadas por

qualquer pessoa do povo, já as ações nos delitos simples, apenas poderiam ser iniciadas pelo

ofendido. No último século da República do direito romano, desenrolou-se uma interessante

forma de processo penal (com características próprias do que hoje se conhece como sistema

acusatório): a accusatio. Nela a acusação, pólo ativo da demanda, e a persecução da ação

penal eram comandadas por um cidadão da coletividade, o qual afastava a figura do Estado-

juiz da posição de acusador (LOPES JR, 2014).

O sistema acusatório tem como princípio unificador que as partes é que são gestoras das

provas, e as funções de acusar, defender e julgar são exercidas separadamente por pessoas

diferentes perante o processo. Os atos do processo em regra visam à publicidade, salvo

exceções legais, o réu no caso é consagrado como sujeito de direitos, no qual terá todas as

https://www.sinonimos.com.br/a-vista-disso/





garantias constitucionais inerentes a seu julgamento; as provas levarão ao livre

convencimento do juiz, devendo estas ser devidamente motivadas (LOPES JR, 2014).

Tourinho Filho (2012, p. 113-114) aponta as principais características do sistema acusatório:

a) O contraditório, como garantia político-jurídica do cidadão; b) as partes acusadora e acusada,

em decorrência do contraditório, encontram-se no mesmo pé de igualdade; c) o processo é público,

fiscalizável pelo olho do povo (excepcionalmente se permite uma publicidade restrita ou especial);

d) as funções de acusar, defender e julgar são atribuídas a pessoas distintas, e, logicamente, não é

dado ao Juiz iniciar o processo (ne procedat judex ex officio); e) o processo pode ser oral ou

escrito; f) existe, em decorrência do contraditório, igualdade de direitos e obrigações entre as

partes, pois “non debet licere actori, quod reo non permittitu”; g) a iniciativa do processo cabe a

parte acusadora, que poderá ser o ofendido ou seu representante legal, qualquer cidadão do povo

ou órgão do Estado”.

Em tese, a Constituição Federal de 1988 consagra implicitamente o sistema acusatório, pois

prioriza princípios que estão presentes neste. Com o objetivo essencial de afastar o órgão

jurisdicional da persecutio criminis, assegurando a exclusividade da ação penal ao Ministério

Público, separando por definitivo o juiz da função acusatória. Reconhecida em vários de seus

dispositivos: (CF, art. 129, I); (art. 93, IX); (art. 5.º, I – Juiz Natural); (art. 5.º, XXXVII e LIII

- Devido Processo Legal); (art. 5.º, LIV – Contraditório e da Ampla Defesa); (art. 5.º, LV -

Presunção de Inocência); (art. 5.º, LVII); (CF, art. 5º); (CF, art. 5º, LIV); (CF, art. 5º, LV) e

(CF, art. 5º, LX; Art. 5º LIX, LXXIV). 3

Nessa perspectiva, é acusatório um ordenamento que traz no seu cerne, princípios

constitucionais penais de proteção aos direitos humanos que visem à limitação do poder

punitivo do Estado com a finalidade de consolidar o processo como instrumento a serviço da

máxima eficácia de um sistema de garantias mínimas (LOPES JR., 2014).

Por fim, autores como Norberto Avena (2014, p. 54), defendem que o sistema adotado pelo

Brasil em 1988, é o acusatório, posição esta, amplamente aceita pela doutrina, inclusive pelo

STF e STJ, mas que realmente o Código de Processo Penal possui cunho inquisitivo e devido

isto deve ser interpretado com algumas restrições em face da Constituição Federal. Sendo

assim, e com base na proteção dos direitos máximos protegidos pela Carta Magna, faz-se

necessário uma filtragem constitucional de todos os artigos e dispositivos presentes no código

de processo penal que possuem núcleo inquisitório, e que, portanto, vão de contra com o

sistema acusatório adotado pela Constituição Federal Brasileira.

3 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Artigo 5°.

https://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/viwTodos/509f2321d97cd2d203256b280052245a?OpenDocument&Highlight=1,constitui%C3%A7%C3%A3o&AutoFramed





2.3 Sistema Misto

O sistema processual misto tem origem no Código Napoleônico (1808), e contém as

características de ambos os sistemas supracitados. O sistema misto, define-se por sua

separação em duas fases, de modo que a primeira é de caráter inquisitivo, ou seja, com um

procedimento escrito e sem contraditório, acumulada a instrução preparatória; e a segunda,

com o julgamento e todas as garantias do trâmite acusatório. Nos dizeres do doutrinador

Geraldo Prado o sistema misto é:

O novo sistema, que principiou sua atuação na França, em seguida à Revolução, para com as

guerras napoleônicas chegar a outros países, disciplinava o processo penal em duas fases. Na

primeira delas, denominada instrução, procedia-se secretamente, sob o comando de um juiz,

designado juiz-instrutor, tendo por objetivo pesquisar a perpetração das infrações penais, com

todas as circunstâncias que influem na sua qualificação jurídica, além dos aspectos atinentes à

culpabilidade dos autores, de maneira a preparar o caminho para o exercício da ação penal; na

segunda fase, chamada de juízo, todas as atuações realizavam-se publicamente, perante um

tribunal colegiado ou o júri, com a controvérsia e o debate entre as partes, no maior nível possível

de igualdade (PRADO, 2006, p. 91).

Aury Lopes Junior em se tratando do sistema misto, afirma que:

Ora, afirmar que o “sistema é misto” é absolutamente insuficiente, é um reducionismo ilusório, até

porque não existem mais sistemas puros (são tipos históricos), todos são mistos. A questão é a

partir do reconhecimento de que não existem mais sistemas puros, identificar o princípio

informador de cada sistema, para então classificá-lo como inquisitório ou acusatório, pois essa

classificação feita a partir do seu núcleo é de extrema relevância (LOPES JR., 2014, p. 92).

O aludido doutrinador, citando Coutinho (apud LOPES JR., 2014, p. 106), afirma que o

sistema misto é “um monstro de duas cabeças; acabando por valer mais a prova secreta que a

do contraditório, numa verdadeira fraude. Afinal, o que poderia restar de segurança é o livre

convencimento, ou seja, a retórica e contra-ataques”.

Na mesma esteira, Luigi Ferrajoli (1997, p. 566 apud LOPES JR., 2014, p. 106), define o

sistema misto como um “monstruo, nacido de la unión del proceso acusatorio con el

inquisitivo, que fue el llamado proceso mixto”.

Nos dizeres de Nucci (2013), o sistema adotado no Brasil, ainda que não oficialmente, seria o

misto. Devido à existência de dois enfoques: o constitucional e o processual. Haja vista que,

seguindo unicamente aquilo assentado na Constituição, poderíamos de certa forma, afirmar

que nosso sistema é o acusatório. Todavia, nosso Código de Processo Penal data de 1941, e

foi elaborado sob notável enfoque inquisitivo. Logo, Guilherme de Souza Nucci, afirma que:





Logo, não há como negar que o encontro dos dois lados da moeda (Constituição e CPP) resultou

no hibridismo que temos hoje. Sem dúvida que se trata de um sistema complicado, pois é resultado

de um Código de forte alma inquisitiva, iluminado por uma Constituição imantada pelos princípios

democráticos do sistema acusatório. Por tal razão, seria fugir à realidade pretender aplicar somente

a Constituição à prática forense. Juízes, promotores, delegados e advogados militam contando com

um Código de Processo Penal, que estabelece as regras de funcionamento do sistema e não pode

ser ignorado como se inexistisse. Essa junção do ideal (CF) com o real (CPP) evidencia o sistema

misto (NUCCI, 2013, p. 129).

Portanto, para os fins desta pesquisa, adouto-se o modelo acusatório, pois o nosso

entendimento é que a CF/88 adotou tal sistema, onde o acusado e tido como sujeito de direitos

e tendo todas as garantias constitucionais inerentes ao seu julgamento (presunção de

inocência, devido processo legal, contraditório e da ampla defesa) de forma a resguardar os

direitos e garantias fundamentais do acusado e fixar de forma evidente a separação,

polaridade, e a limitação entre as instituições responsáveis por acusar, defender e julgar,

essenciais à existência de um Estado Democrático de Direito.

3 SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO

BRASILEIRO

Em sentido lato, a Constituição é um conjunto de normas fundamentais e supremas, que

podem ser escritas ou não, tal estatuto do poder é responsável pela organização política-

jurídica do Estado. Portanto, a Constituição de um país deve servir de alicerce para toda a

ordem jurídica vigente, sendo considerada uma fonte criadora do Estado de Direito e a matriz

de toda ordem jurídica, organização do estado, seus limites de atuação e a sua estruturação

política.

A Constituição é a lei maior de um Estado, sendo esta considerada a “soma dos fatores reais

do poder que regem uma nação” (LASSALE, 2001, p. 17). Portanto, a Constituição é o pilar

de todo o ordenamento jurídico, onde todas as demais leis extraem dela o seu fundamento de

validade. Assim, perante uma concepção jurídica ou formal a Constituição se encontra no

ápice do ordenamento jurídico e abaixo dela estão todas as demais normas. Por isso, as leis

infraconstitucionais, por terem como fundamento imediato de validade a Constituição, estão

no segundo degrau da pirâmide do ordenamento jurídico e devem respeitar a supremacia da

Constituição.





Nesta lógica, a supremacia da Constituição é essencial ao Estado de Direito, e proporciona a

garantia jurídica da ordem constitucional. Conforme os ensinamentos de José Afonso da Silva

(1998, p. 48): “O princípio da supremacia requer que todas as situações jurídicas se

conformem (sic) com os princípios e preceitos da Constituição”.

Desse modo, a Constituição é lei fundamental, suprema e maior, e sendo a assim, exige

obediência aos seus mandamentos, e o respeito ao princípio da compatibilidade vertical, no

qual a Carta Magna ocupa o topo das espécies normativas, sendo norma de validade para

todos os demais atos normativos. De acordo com o exposto, Mendes pontua:

O conflito de leis com a Constituição encontrará solução na prevalência desta, justamente por ser a

Carta Magna produto do poder constituinte originário, ela própria elevando-se à condição de obra

suprema, que inicia o ordenamento jurídico, impondo-se, por isso, ao diploma inferior com ela

inconciliável. De acordo com a doutrina clássica, por isso mesmo, o ato contrário à Constituição

sofre de nulidade absoluta (MENDES, 2009, p. 237).

Assim, o conflito de leis com a Constituição poderá incidir na inconstitucionalidade destas,

conforme o dicionário jurídico da Maria Helena Diniz (2010, p.322), a inconstitucionalidade

significa: “Qualquer norma jurídica, geral ou individual, que venha a contrariar preceitos e

princípios inseridos na Constituição Federal”.

Neste sentido, afirma Siqueira Jr. que:

A supremacia da Constituição é uma característica que decorre da sua própria essência, na medida

em que é a norma que institui, organiza e harmoniza o próprio sistema jurídico e estabelece a

competência das pessoas políticas, disciplinando o poder estatal. O fato de a Constituição ser o

fundamento de validade e unidade do sistema jurídico já a dota de superioridade (SIQUEIRA JR,

2012, p. 106).

No mesmo trilhar ensina Canotilho que:

Ao falar-se do valor normativo da constituição aludiu-se à constituição como lex superior, quer

porque ela é fonte de produção normativa (norma normarum) quer porque lhe é reconhecido um

valor normativo hierarquicamente superior (superlegalidade material) que faz dela um parâmetro

obrigatório de todos os atos estatais (CANOTILHO, J. J., 2000. p. 862).

Conforme proferido previamente, o ordenamento jurídico é uma reunião de normas

hierarquizadas, e neste aglomerado encontra-se a Constituição no ápice. Dito isto, no contexto

da inconstitucionalidade, Dutra aduz que:

A Constituição é a norma fundamental, da qual todas as demais retiram a sua validade; é, portanto,

fundamento de validade das demais normas. Se a Constituição é o fundamento de validade de

todas as demais normas, caso estas não se amoldem àquela, a consequência lógica é a de que essas





normas não terão validade. Inconstitucionalidade significa, assim, a incompatibilidade, a

dissonância, o descompasso, a desconformidade entre uma norma infraconstitucional, ou do

processo pelo qual foi aprovada, e a Constituição (DUTRA, 2005, p. 13-31).

Por fim, Hamilton (2012, p. 144), salienta que “da supremacia constitucional surge à

necessidade da compatibilidade das normas jurídicas inferiores com a Constituição. O

pressuposto de validade da norma de hierarquia inferior é a compatibilidade ou consonância

com a Constituição”. Em suma, a supremacia da Constituição significa a específica relação de

superioridade, subordinação e validade em que se encontram as normas dentro de um

ordenamento jurídico determinado, onde as normas constitucionais são hierarquicamente

superiores a quaisquer outras, sendo, a ápice de todo o aparato jurídico positivado. Assim, as

leis infraconstitucionais no momento que não se guardam o devido fundamente de validade na

Constituição, ocorre a chamada inconstitucionalidade.

4 A CONSTITUCIONALIDADE DO PEDIDO DE PRISÃO PREVENTIVA “EX

OFFICIO” PELO JUIZ

A prisão preventiva é, inquestionavelmente, a mais vultosa das espécies de prisão

penal de natureza cautelar. As circunstâncias que a envolvem podem perfeitamente

constituírem-se no substrato de toda e qualquer outra prisão processual. Nesse pensar, Rangel

ensina que:

Destarte, no universo da prisão cautelar de natureza processual, a prisão preventiva seria o sol e as

demais prisões (em flagrante, em decorrência de decisão de pronúncia e em decorrência da

sentença condenatória) seriam os planetas que o cercam e buscam nele sua fonte de luz, de

energia, de sustento de vida. (RANGEL. 2004. p. 614)

Por conseguinte, conceitua Mirabete:

A prisão preventiva, em sentido estrito, é medida cautelar, constituída da privação de liberdade do

acusado e decretada pelo juiz durante o inquérito ou instrução criminal, diante da existência dos

pressupostos legais, para assegurar os interesses sociais de segurança. E considerada um mal

necessário, pois suprime a liberdade do acusado antes de uma sentença condenatória transitada em

julgado, mas tem por objetivo a garantia da ordem pública, a preservação da instrução criminal e a

fiel execução da pena. Só se justifica em situações específicas, em casos especiais em que a

custódia provisória seja indispensável. Por esse razão, a lei deixou de prever como obrigatória a

prisão em determinadas situações, para ser uma medida facultativa, devendo ser aplicada apenas

quando necessária segundo os requisitos estabelecidos nas normas processuais. (MIRABETE,

1999. p. 409)

A par de tais considerações, a prisão preventiva, encontra-se prevista nos termos do art. 311

do Código de Processo Penal Brasileiro, o qual sofreu alterações em seu texto através da Lei

12.403/11. Realizando uma analise puramente dogmática do referido artigo, compreende-se as

http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/155571402/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988

https://www.sinonimos.com.br/substrato/





possibilidades de prender um sujeito no curso da investigação (inquérito) ou processo,

inclusive em momento posterior a sentença irrecorrível, com o escopo de aplicação da lei

penal. Esta modalidade de prisão não possui tempo de duração, sendo aplicado o que se

entende por prazo razoável, algo que é bastante debatido no meio doutrinário e

jurisprudencial, portanto, devendo-se analisar o caso em concreto, para poder estabelecer o

que será ou não um prazo razoável.

Em regra, encontram-se autorizados a solicitar a prisão preventiva, o ministério público,

autoridade policial, assistente ou querelado, tanto na fase de inquérito, quanto na fase

processual. Contudo, tratando-se de decretação de ofício por parte do magistrado, é apenas

permitida na fase processual, segundo o próprio CPP, entretanto há divergência quanto à

constitucionalidade desta matéria, a qual será comentada posteriormente.

Os requisitos para a decretação da prisão preventiva encontram-se entre os artigos 313, CPP,

tratando sobre requisitos normativos e o art. 312, CPP, o qual descreve os requisitos fáticos,

baseado no fumus commissi delicti e periculum libertatis. Suscintamente, os requisitos fáticos

incorporam o fumus commissi delicti, que significa fato aparentemente criminoso, revelando a

possibilidade da ocorrência do crime, e do periculum libertatis, onde se deve provar que a

liberdade do sujeito pode ocasionar algum risco. Contudo, em se tratando da questão do risco,

há doutrinadores que entendem ser um risco referente ao processo, e outros entendem, assim

como o STF, que tal risco é referente ao processo e a sociedade. Em vista disso, o sujeito deve

ter o fumus commissi delicti, periculum libertatis, somados aos requisitos do artigo 312, do

CPP, decretada como: “garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da

instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da

existência do crime e indício suficiente de autoria”. Quanto aos requisitos normativos, estes

estão presentes no artigo 313 do CPP, o qual possibilita algumas das seguintes hipóteses para

a decretação de uma prisão preventiva: a) crime doloso com pena superior a 4 (quatro) anos;

b) reincidência; c) casos que violem as medidas protetivas demonstradas no inciso III do

artigo; d) quando não há identificação do sujeito.

Tendo em vista os aspectos legais da prisão preventiva, surgiram embates quanto à

constitucionalidade (supremacia da lei maior) de alguns atos praticados pelo magistrado em

determinadas fases processuais, atos conhecidos como “ex officio”. Neste contexto, iremos





abordar um deles, ou seja a prisão preventiva de ofício por parte do magistrado. O artigo 311

do CPP reformado pela Lei nº. 12.403/11, promoveu mudanças e avanços importantes,

todavia existem aqueles que acreditam que ainda sim, contêm equívocos e mantém hipóteses

incompatíveis com um sistema processual que deve estar em consonância com os princípios e

regras da Constituição. Senão, vejamos a comparação da redação atual:

Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão

preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do

Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.

(Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). (Grifo nosso)

Com a redação anterior do referente artigo:

Art. 311. Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão

preventiva decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, ou do

querelante, ou mediante representação da autoridade policial. (Redação dada pela Lei nº 5.349, de

3.11.1967). (Grifo nosso)

Conforme previsto no artigo 311 do Código de Processo Penal, com redação conferida pela

Lei n. 12.403/11, é nitidamente permitido que o juiz decrete a prisão preventiva de um

acusado de maneira oficiosa, desde que no “curso da ação penal”. A vertente majoritariamente

adotada pela jurisprudência segue em favor da prisão ex officio na ação penal, porém, os

doutrinadores optam por distinguir os momentos em que o juiz irá atuar de forma oficiosa, ao

analisar a constitucionalidade dessa atuação.

O doutrinador Pacelli sustenta que: “no curso da ação penal, será possível a decretação ex

officio da prisão preventiva, já que, uma vez em curso a atividade jurisdicional, pode e deve o

juiz velar pelo seu desenvolvimento regular e finalístico” (2014, p. 570). Em outras palavras,

o fato do juiz agir de ofício não ofende a imparcialidade (princípio da inércia), entre outros

princípios, e tampouco a CF/88, uma vez que ele está cumprindo sua função em busca da

verdade real. Com o inicio do processo, o magistrado se torna o regente da ação penal,

cabendo a ele garantir seu regular processamento e assegurar, simultaneamente, os direitos

fundamentais do réu e conjuntamente os interesses da sociedade. Para isto, deve o juiz dispor

de instrumentos essenciais para garantia da efetividade do processo, não podendo ficar

dependente de uma manifestação do Ministério Público (BASILIO).

Neste caminho, as cortes do Judiciário pátrio, vinculando-se ao texto legal, manifestam-se

acerca da não ilegalidade da decretação da prisão preventiva de ofício durante o processo,





visto que no entendimento jurisprudencial a ilegalidade só se configura quando esta

decretação de ofício ocorre durante a fase pré-processual, como pode ser observado a partir

dos seguintes julgados:

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. INVESTIGAÇÃO POLICIAL. PRISÃO

PREVENTIVA DE OFÍCIO. 1. Para que a Justiça seja justa, o juiz não deve, no nosso regime

democrático, decretar de ofício prisão preventiva. No nosso regime democrático, um acusa, outro

defende e o terceiro julga. As funções são distintas e bem definidas. 2. Diante da Constituição

Federal de 1988 não é mais possível a decretação de prisão preventiva de ofício pelo juiz. O

modelo inquisitorial é incompatível com o Estado Democrático de Direito. O juiz deve ser

imparcial. Daí se pretender o juiz de garantias. A posição do Magistrado deve ser supra partes. 3.

A nova redação do art. 311 do Código de Processo Penal estabelece expressamente, portanto, que

o juiz não tem mais legitimidade para decretar a prisão preventiva de ofício durante a investigação

policial - (TRF-1 - HC: 12599 GO 0012599-83.2012.4.01.0000, Relator: DESEMBARGADOR

FEDERAL TOURINHO NETO, Data de Julgamento: 02/04/2012, TERCEIRA TURMA, Data de

Publicação: e-DJF1 p.920 de 13/04/2012).

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PORTE ILEGAL DE ARMA. PRISÃO EM

FLAGRANTE NÃO HOMOLOGADA. PRISÃO PREVENTIVA, DE OFÍCIO, NA FASE PRÉ-

PROCESSUAL. PACIENTE PRIMÁRIO ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

Havendo ilegalidade no auto de prisão em flagrante e não sendo cabível a sua homologação, não

pode o magistrado, na fase pré-processual, sem representação da autoridade policial ou

requerimento do Ministério Público, decretar de ofício a prisão preventiva, sendo imperativo, em

conseguinte o relaxamento da prisão em flagrante. Imperativa, por outro lado, para o decreto

preventivo a (...) – (TJ-RS - HC: 70048099071 RS , Relator: Francesco Conti, Data de

Julgamento: 19/04/2012, Terceira Câmara Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia

10/05/2012).

Ensina Ivan Luís Marques da Silva que:

O juiz criminal é pago pelo Estado para fazer justiça nos casos concretos aplicando a lei e a

Constituição. Para bem aplicá-las, deve conhecer o ordenamento jurídico. E para aplicá-las no caso

concreto, deve ter à sua disposição todos os elementos fáticos existentes e relacionados com a

conduta investigada. Somente desta forma, cumprirá seu dever jurisdicional de forma plena. Sua

missão de fazer justiça não pode ser limitada pela suposição de quebra de imparcialidade e vício

no julgamento a ser futuramente prolatado (SILVA, 2008, p. 65).

Não obstante, já existem doutrinadores manifestando-se de modo contrário. Analisando deste

ponto de vista, o ato ex officio ofenderia o sistema processual acusatório, tendo em conta que,

em ações públicas o titular da ação é o Ministério Publico, conforme o art. 127 da CF/88, o

qual detém a função jurisdicional de: “defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos

interesses sociais e individuais indisponíveis”. Pois bem, o aludido ato ex officio do

magistrado, confronta diretamente tal sistema, pois esta decretação de ofício segue caminho

contrário dos ditames constitucionais, e contra o sistema processual acusatório, no qual a

polícia investiga; o Ministério Público acusa; o acusado se defende e o Juiz julga de acordo

com as provas colhidas durante a instrução.





Autores como Aury Lopes, relatam alguns momentos do processo em que é permitido ao juiz

atuar de modo adverso ao que o sistema acusatório preza, dando como exemplos, a solicitação

ex officio de provas, previsto no art. 156 do CPP: “prova da alegação incumbirá a quem a

fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício”. Assim como condenar o réu, mesmo que o

Ministério Público solicite a absolvição do mesmo, art. 385 do CPP: “Nos crimes de ação

pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha

opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido

alegada”. Além de decretar a prisão preventiva de ofício conforme o art. 311 do CPP:

Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão

preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do

Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.

(Grifo nosso)

O princípio do acusatório, vela pelo juiz-espectador e não pelo juiz-ator. Quando o magistrado

toma tais atitudes, ele sai do polo de espectador, para atuar em seara que não deveria, de

modo que, sua função fica prejudicada, agindo tanto para julgar, como para acusar, e diante

deste conflito, sua imparcialidade pode ser questionada. Visto que, o Código de Processo

Penal deve ser interpretado conforme a Constituição, pois esta prevê um sistema de garantias

individuais que permite concluir que o sistema adotado é o acusatório de processo.

Evidentemente toda atividade jurisdicional deve estar pautada com respeito à Constituição

Federal, haja vista, que os princípios constitucionais devem ser o ponto de partida e o ponto

de chegada de toda e qualquer interpretação, independentemente da natureza da norma em

questão.

Entendem que, a violação da Constituição, permitida pelo Código de Processo Penal, deixou

de lado a teoria geral do direito e daquela famosa divisão entre Autor (Ministério Público),

Réu (acusado) e Juiz (Estado), onde se encontra um dos mais importantes princípios

constitucionais, o Princípio da Inércia, no qual o magistrado só pode agir no processo caso

seja provocado por uma das partes (Autor ou Réu). Fernando Capez aduz nesse sentido que:

A Constituição Federal de 1988 vedou ao juiz a prática de atos típicos de parte, procurando

preservar a sua imparcialidade e necessária equidistância, prevendo distintamente as figuras do

investigador, acusador e julgador. O princípio do ne procedat iudez ex officio (inércia

jurisdicional) preserva o juiz e, ao mesmo tempo, constitui garantia fundamental do acusado, em

perfeita sintonia com o processo acusatório(CAPEZ, 2011, p. 74 e 82).

Basta ver que ao dar poderes de investigação e instrução ao juiz, cai por terra também o

princípio da imparcialidade, destruindo consequentemente a estrutura dialética do processo





penal, uma vez que esta estrutura encontra-se amparada pelo contraditório, igualdade no

tratamento e oportunidades, e por fim, pela imparcialidade, visto como um princípio de alta

carga de importância no ordenamento. Lembrando que, o Juiz é considerado imparcial

durante todo o processo, devendo apenas analisar o que lhe é requerido, e não agir por

impulso, conforme preceitua Aury Lopes Jr:

A imparcialidade do juiz fica evidentemente comprometida quando estamos diante de um juiz-

instrutor (poderes investigatórios) ou, pior, quando ele assume uma postura inquisitória decretando

– de ofício – a prisão preventiva (LOPES Jr., 2014. p. 850).

Dessarte, em regra, o magistrado só deveria agir durante o processo, com o fim de decretar

tais condutas, apenas quando provocado por alguma parte interessada. Como aduz Guilherme

Nucci:

A previsão de decretação da prisão preventiva como ato de ofício do magistrado, logo, sem que

qualquer interessado o provoque, é mais uma mostra de que o juiz, no processo penal brasileiro,

afasta-se de sua posição de absoluta imparcialidade, invadindo seara alheia, que é a do órgão

acusatório, podendo decretar medida cautelar de segregação sem que qualquer das partes,

envolvidas no processo, tenha solicitado (NUCCI, 2013. p. 620).

Cabe concluir, que desta perspectiva a atuação ex officio do magistrado para determinar uma

prisão preventiva durante o processo, pode ser encarada como inconstitucional, em virtude de

não se apresentar o devido fundamento de validade na Constituição e a conseqüente deferência a

supremacia constitucional. Além do mais, não é apenas a imparcialidade do magistrado que

resta violada, princípios com amparo constitucional também são feridos, os quais defendem o

sistema acusatório, a saber: contraditório e a ampla defesa; devido processo legal e presunção

de inocência.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Conforme o exposto no presente artigo, constata-se que os sistemas processuais penais advêm

das manifestações históricas e de como o processo penal de um determinado período da

humanidade é normatizado, em face às exigências do direito penal e da política criminal

impostas pelo Estado. Desta forma, é por meio do sistema processual penal adotado por um

Estado que se estabelece a instrumentalização do direito processual penal e o predomínio da

ideologia pretendida.

A doutrina denota que três são os sistemas processuais penais: inquisitório, acusatório e

misto. Qualquer que seja o sistema adotado, este, gira em torno de um princípio unificador ou

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premissa, onde tal definição, está intimamente ligada com o modelo político de Estado. O

sistema Inquisitório preponderou entre os séculos XIII e XVIII na Europa, em especial na

época da santa inquisição. Seu núcleo unificador é o inquisitivo, aquele em que o juiz

acumula em suas mãos a função de acusar, defender e julgar, o mesmo, é quem gere as

provas. No processo regido pelo sistema inquisitório o juiz é parcial, logo não há respeito aos

princípios do contraditório e ampla defesa, e ainda, têm-se um processo regido pelo sigilo.

Logo, se vê que nesse sistema, o réu é um mero objeto do processo e não agente de direitos e

garantias.

O sistema acusatório que teve sua origem no Direito grego, detém características ligadas ao

seu princípio unificador acusatório, no qual se observa nítida a separação das funções de

acusar, defender e julgar. O sistema acusatório consubstancia um processo penal onde o juiz

deve ser totalmente imparcial, sendo que o mesmo nunca deve gerir as provas, muito pelo

contrário, deve formar sua decisão através das provas que lhe são apresentadas, por defesa e

acusação. A acusação deve ser atribuída á um órgão diferente do julgador, o Ministério

Público.

Por fim, o sistema processual misto tem origem no Código Napoleônico (1808), e

compreende as características de ambos os sistemas supracitados. O sistema misto define-se

por sua separação em duas fases, de modo que a primeira é de caráter inquisitivo, ou seja,

com um procedimento escrito e sem contraditório, acumulada a instrução preparatória; e a

segunda, com o julgamento e todas as garantias do trâmite acusatório.

Levando em consideração o presente estudo, crê-se que após o advento da Constituição

Federal de 1988, o Brasil adotou o sistema acusatório, pois, atribui ao Ministério Público a

titularidade para o exercício da ação penal pública, definido essencialmente pela distinção

entre as atividades de acusar e julgar, baseado nos princípios do devido processo legal,

contraditório e ampla defesa; motivação das decisões judiciais; presunção de inocência; livre

convencimento motivado, principio da inércia, bem como garante tantos outros direitos e

garantias compatíveis com a órbita acusatória.

O legislador infraconstitucional, ao elaborar a lei n. 12.403 de 2011, trouxe uma reforma no

art. 311 do CPP, possibilitando ao magistrado decretar de ofício à prisão preventiva no curso





do processo. Assim, ao permitir que o juiz no curso da ação penal possa agir de ofício para

decretar a prisão preventiva, acaba por seguir trilha contrária ao que dita o princípio do

sistema acusatório, e desta forma, evidentemente desrespeitando a supremacia da

Constituição. Nesta lógica, as leis infraconstitucionais, isto inclui o Código de Processo Penal,

devem ser contempladas através de “lentes constitucionais” perante a supremacia da

Constituição, tendo em vista que todo direito nasce e morre na Constituição,

independentemente da natureza da norma. É importante frisar que, em nenhum momento

almejamos retirar das mãos do magistrado sua capacidade de agir ex officio no curso do

processo, pois há de ser garantido ao juiz o poder de dar continuidade à persecução penal, de

forma regular e finalística.

Sendo assim, a decretação de prisão preventiva de ofício pelo magistrado no curso da ação

penal é ato possuidor de caráter inquisitorial, avesso ao sistema processual acusatório previsto

em nossa Lei Maior e aos princípios constitucionais norteadores de um processo penal justo,

igualitário e democrático. Devido isto, julgamos haver lesão aos direitos e garantias

fundamentais assim como aos princípios processuais penais constitucionais, e tal ato, pode ser

considerado incompatível com a Carta Magna de 1988, e conseqüentemente, encarado como

inconstitucional.

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TJ-RS - HC: 70048099071 RS, Relator: Francesco Conti, Data de Julgamento: 19/04/2012,

Terceira Câmara Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 10/05/2012.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal, volume 1. 34ª ed. São Paulo:

Saraiva, 2012.

TRF-1 - HC: 12599 GO 0012599-83.2012.4.01.0000, Relator: DESEMBARGADOR

FEDERAL TOURINHO NETO, Data de Julgamento: 02/04/2012, TERCEIRA TURMA,

Data de Publicação: e-DJF1 p.920 de 13/04/2012.

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A CONSTITUCIONALIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA EX OFFICIO … · preventiva e a constitucionalidade do pedido de prisão preventiva de ofício pelo juiz. Neste diapasão, contemplando