2

Marcus Firmino Santiago e Menelick de Carvalho Netto (org.)

A CONSTITUIO DE 1988 E AS TRANSFORMAES DO ESTADO BRASILEIRO

1 edio

Autores:

Victor da Silva Mauro

Rodrigo Lopes Nabarreto

Marcia Rideko Suzuki

Rafael da Silva Santiago

Andria Garcia Martin

Beatriz Lima Souza

Marinella Machado Arajo

Marcus Firmino Santiago

Braslia

IDP

2013

3

Santiago, Marcus Firmino e CARVALHO NETTO, Menelick de Constituio de 1988 e as Transformaes do Estado Brasileiro. /

Organizao Marcus Firmino Santiago.e Menelick de Carvalho Netto Braslia

: IDP, 2013.

140p. ISBN: 978-85-65604-18-5 DOI 10.11117/9788565604185 1. Jurisdio Constitucional. 2. Eficcia. 3. Supremo Tribunal Federal I. Ttulo.

CDD 341.2

4

SUMRIO

APRESENTAO .............................................................................................. 6

CAPTULO 1 ...................................................................................................... 8

A TRANSFORMAO DO ESTADO BRASILEIRO POR MEIO DE POLTICAS

DE TRANSFERNCIA DIRETA DE RENDA: A EFETIVIDADE DOS

PRECEITOS CONSTITUCIONAIS OU MERO CALEIDOSCPIO PARA

AERRADICAO DA POBREZA? ..................................................................... 8

Victor da Silva Mauro ......................................................................... 8

Rodrigo Lopes Nabarreto ................................................................... 8

CAPTULO 2 .................................................................................................... 27

ANLISE DAS OMISSES LEGISLATIVAS LUZ DOS DIREITOS

FUNDAMAMENTAIS: A NECESSIDADE DE CONCRETIZAO DOS

DIREITOS CONSTITUCIONALMENTE PREVISTOS PELO JUDICIRIO ...... 27

Marcia Rideko Suzuki ...................................................................... 27

CAPTULO 3 .................................................................................................... 50

DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUIO LUZ DO

NEOCONSTITUCIONALISMO: REFLEXES SOBRE UMA NOVA

ADMINISTRAO PBLICA ........................................................................... 50

Rafael da Silva Santiago .................................................................. 50

CAPTULO 4 .................................................................................................... 78

NOVOS DIREITOS DECORRENTES DOS PRINCPIOS ADOTADOS PELA

CONSTITUIO FEDERAL DE 1988: DIREITO FUNDAMENTAL INCLUSO

SOCIAL? .......................................................................................................... 78

Andria Garcia Martin ...................................................................... 78

CAPTULO 5 .................................................................................................. 104

SUPREMACIA OU ABRANGNCIA DO INTERESSE PBLICO: BREVES

APONTAMENTOS SOBRE A NECESSIDADE DE REFORMULAO DA

VISO DO INTERESSE PBLICO ................................................................ 104

Beatriz Lima Souza ........................................................................ 104

5

Marinella Machado Arajo ............................................................. 104

CAPTULO 6 .................................................................................................. 125

MECANISMOS DE PROTEO DA CONSTITUIO DE 1988: O CONTROLE

PREVENTIVO DE CONSTITUCIONALIDADE DOS ATOS NORMATIVOS .. 125

Marcus Firmino Santiago ............................................................... 125

6

APRESENTAO

O XVI Congresso Brasiliense de Direito Constitucional, realizado pelo

Instituto Brasiliense de Direito Pblico IDP entre os dias 16 e 18 de outubro

de 2013, repetiu a bem sucedida experincia de sua edio anterior abrindo

espao para a organizao de Grupos de Trabalho, com o que aprofunda a

parceria com o Conselho Nacional de Pesquisa e Ps-graduao em Direito

CONPEDI.

Em paralelo s atividades plenrias do Congresso, que contou com a

participao de juristas e autoridades, nacionais e estrangeiras, que discutiram

temas referentes aos 25 anos da Constituio Federal brasileira, os Grupos de

Trabalho ofereceram oportunidade para que pesquisadores de todas as partes

do pas apresentassem e discutissem o resultado de seus estudos, em um rico

intercmbio de ideias.

Cerca de uma dezena de trabalhos foram selecionados pelo sistema

blind review para o GT A Constituio de 1988 e as Transformaes do Estado

Brasileiro, vindo agora a pblico aqueles apresentados por seus autores.

Temas como supremacia constitucional, direitos fundamentais e sua

efetividade, omisses legislativas, relao entre constitucionalismo e Direito

Administrativo em uma lgica de irradiao das normas constitucionais, foram

brilhantemente apresentados por pesquisadores de diferentes nveis,

estudantes e professores, em sua maioria oriundos de fora do Distrito Federal.

O GT A Constituio de 1988 e as Transformaes do Estado

Brasileiro contou com a presena do professor Doutor Menelick de Carvalho

Netto, professor Associado da Faculdade de Direito da Universidade de Braslia

UnB, que com seu profundo conhecimento, vasta experincia e irretocvel

gentileza, contribuiu para a anlise e discusso dos trabalhos apresentados.

Tambm participou dos debates o professor Mestre Rafael Freitas

Machado, docente do curso de graduao em Direito do IDP, que igualmente

trouxe conhecimentos e experincias fundamentais ao aperfeioamento das

pesquisas ora publicadas.

7

A obra aqui apresentada fruto, portanto, de um trabalho coletivo que

ilustra o compromisso do IDP com a pesquisa jurdica, a preocupao da

instituio e de todos os seus membros em fortalecer o debate aberto,

participativo e inclusivo acerca das mais relevantes questes que afetam o

pensamento jurdico contemporneo.

A troca de experincias ocorrida durante o GT certamente representou

um ganho incontvel, importante passo na consolidao do IDP como um

espao para produo de conhecimentos. Fundamental, portanto, agradecer a

todos os participantes pelas contribuies que tanto abrilhantaram este

momento, tornando possvel seu xito.

Prof. Dr. Marcus Firmino Santiago

Professor do Curso de Mestrado em Direito do IDP

Coordenador do GT A Constituio de 1988 e as Transformaes do

Estado Brasileiro

8

CAPTULO 1

A TRANSFORMAO DO ESTADO BRASILEIRO POR MEIO DE POLTICAS DE TRANSFERNCIA DIRETA DE

RENDA: A EFETIVIDADE DOS PRECEITOS CONSTITUCIONAIS OU MERO CALEIDOSCPIO PARA

AERRADICAO DA POBREZA?

Victor da Silva Mauro1

Rodrigo Lopes Nabarreto2

DOI 10.11117/9788565604185.01 RESUMO

A extrema pobreza e a misria so algumas das formas mais violentas e cruis de violao dos direitos humanos fundamentais, pois vetam o individuo de usufruir o mnimo existencial para uma sobrevivncia digna. Frutos de um dos ndices mais altos de desigualdade econmica, social e cultural do mundo, a pobreza e a misria esto enraizadas h sculos no Brasil e possuem como principal causa m distribuio de renda no Pas. Com o advento da Constituio Federal de 1988, o Estado foi elencado pelo Constituinte como o principal responsvel pela erradicao da pobreza e pela diminuio das desigualdades sociais. No cumprimento deste dever constitucional, o Estado Brasileiro passou por profundas transformaes. Nos ltimos anos, visando extirpar a pobreza e a misria, foram institudos alguns programas de governo. Utilizando-se do mtodo hipottico-dedutivo e objetivando avaliar a efetividade dos programas de transferncia direta de renda, em especial, do Programa Bolsa Famlia, por ser este o mais atual, relevante e duradouro programa desenvolvido pelo Governo Federal, com o objetivo de erradicar a pobreza, mediante a diminuio das desigualdades sociais, foram avaliados dados econmicos, sociais e polticos, concluindo-se que, apesar da considervel diminuio dos indivduos tidos como extremos miserveis, o programa mostrou-se insuficiente para erradicar a pobreza e a desigualdade social, deixando de cumprir os objetivos previstos no artigo 3 da Constituio Federal de 1988. Palavras-Chave: Estado. Transferncia direta de Renda. Bolsa Famlia. Desigualdade. Pobreza.

1 Mestrando em Direito pela Universidade Nove de Julho (UNINOVE) rea de concentrao: Justia, Empresa e

Sustentabilidade Linha de Pesquisa: Empresa, Sustentabilidade e Funcionalizao do Direito. Especialista em Direito do Trabalho e Processual do Trabalho pela Universidade Nove de Julho (UNINOVE). Especialista em Direito das Relaes de Consumo pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (PUC). Graduado em Direito pela Universidade Cidade de So Paulo (UNICID). Professor da Universidade Nove de Julho Uninove. Advogado. E-mail: vdmauroduarte@gmail.com. 2 Mestrando em Direito pela Universidade Nove de Julho (UNINOVE) rea de concentrao: Justia, Empresa e

Sustentabilidade Linha de Pesquisa: Justia e o Paradigma da Eficincia. Especialista em Direito Empresarial (UNIFMU), Direito do Trabalho (UNICID) e Direito Constitucional (LFG). MBA em Administrao Pblica (UNIDERPAnhanguera). Graduado em Direito (UNICAPITAL) e Administrao (UNIFAI). Graduando em Gesto de Polticas Pblicas (USP). Assistente da Presidncia do Tribunal Regional do Trabalho da 2 Regio So Paulo. Professor da Faculdade de Desenho Industrial de Mau CESMA FADIM. E-mail: nabarreto@usp.br.

9

ABSTRACT

Extreme poverty and misery are some of the most violent and cruel violation of fundamental human rights, as vetoing the individual to enjoy the existential minimum for a dignified survival. Fruits of the highest rates of economic inequality, social and cultural world, poverty and misery are rooted for centuries in Brazil and have mainly caused by poor distribution of income in the country with the advent of the 1988 Constitution, the State was the part listed as the main constituent responsible for the eradication of poverty and the reduction of social inequalities. In fulfilling this constitutional obligation, the Brazilian State has undergone profound changes. In recent years, aiming to eradicate poverty and destitution were imposed some government programs. Using the hypothetical-deductive method and to evaluate the effectiveness of programs of direct income transfer, in particular, the Bolsa Familia, as this is the most current, relevant and lasting program developed by the Federal Government, with the aim of eradicating poverty, by reducing social inequalities, data were evaluated economic, social and political, concluding that, despite the considerable decrease of individuals seen as extreme miserable, the program was insufficient to eradicate poverty and social inequality, leaving to fulfill the objectives set out in Article 3 of the Constitution of 1988. Keywords: Estate. Direct transfer of income. Bolsa Familia. Inequality. Poverty.

1. INTRODUO

A pobreza e a misria so to antigas quanto a humanidade. Desde o

princpio dos tempos, existem homens e mulheres que nascem, crescem e

morrem na extrema pobreza.

Objeto de inmeros estudos, a causa que supostamente deu origem

pobreza sempre foi uma incgnita. Ainda que se acredite que a pobreza reside

na ausncia de conscincia moral do ser humano, apenas existindo porque o

indivduo, alm de acumular para si grande parte da produo e dos recursos

disponveis, no tem a capacidade de reparti-los ou mesmo compartilh-los

com os mais necessitados. Ainda que se sustente a ideia de que a pobreza

uma condio inerente ao homem, especialmente sob o aspecto da

acomodao humana, tornando-se uma escolha daqueles que optam por no

fazer nada a respeito da sua prpria condio de miservel. E, ainda que se

afirme que a pobreza uma escolha daqueles que no possuem determinao,

objetivo e vontade suficientes para trabalhar e superar tal condio, a pobreza

um fator de suma importncia, cuja observncia vital para a definio de

polticas pblicas e o desenvolvimento da sociedade.

10

Segundo Schwartzman13 (2004), houve pocas em que pobreza foi

encarada como uma condio social, pois era fruto do aumento da populao

mundial, ou seja, da grande velocidade com que as pessoas multiplicavam, em

contraste com a pouca velocidade em que crescia a produo de recursos.

Independente de todos os conceitos, paradigmas e estudos desenvolvidos

sobre a origem da pobreza, to pertinente quanto discutir as causas, faz-se

fundamental identificar quais as problemticas resultantes que deveriam ser

combatidas para se erradicar ou, no mnimo, reduzir os nveis de pobreza.

De fato, as teses desenvolvidas a respeito foram inmeras. De acordo

com Schwartzman4 (2004), o problema resolver-se-ia facilmente se os pobres

controlassem seus impulsos sexuais e deixassem de ter tantos filhos. Minorar-

lhes a misria s agravaria o problema, pois alimentados, eles se reproduziriam

ainda mais. A melhor soluo seria educ-los, para que aprendessem a se

comportar, ou ento deix-los merc do destino, para que a natureza se

encarregasse de restabelecer o equilbrio natural das coisas.

Por mais absurda que se parea, muitas outras teses desta natureza

foram defendidas.

Sucede, no entanto, que as teses, at ento desenvolvidas, foram

unnimes em estabelecer a desigualdade como principal causa para o

desenvolvimento e perpetuao da pobreza. E no h como negar que a

desigualdade alm de ser a principal causa da pobreza tambm uma de suas

caractersticas, pois, enquanto alguns tm muito para si, muitos outros tem

muito pouco para sua subsistncia. Alm disso, a desigualdade reduz o ritmo

de desenvolvimento humano e, em alguns casos, pode, sem sombra de

dvidas, impedi-lo por completo.

A igualdade se configura como uma eficcia transcendente, de modo

que toda situao de desigualdade, ante entrada em vigor da norma

constitucional, deve ser extirpada do mundo jurdico e da sociedade Moraes5

(2009).

3 SCHWARTZMAN, Simon. As causas da pobreza. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2004, pg. 14

4 SCHWARTZMAN, Simon. As causas da pobreza. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2004, pg. 14

5 MORAES. Alexandre de. Direito Constitucional. 24 ed. So Paulo: Atlas, 2009, pg. 37.No h fontes bibliogrficas no documento atual.

11

De fato, a disparidade de condies, no apenas econmicas, mas

tambm sociais e culturais tem originado ao longo da histria humana

conceitos peculiares de pobreza, inclusive, criando diferentes nveis ou

camadas, o que levou alguns Pases a estabelecerem comparativos para medir

e identificar os diversos tipos de pobreza, consoante o produto interno bruto de

cada Estado Nao.

Segundo Rocha6 (2003), possvel estabelecer comparaes

internacionais para fins analticos e gerais, o que nos leva a conceber uma

tipologia que distingue os Pases no que diz respeito ao nvel de pobreza em

trs grupos. No primeiro agrupamento, so qualificados os pases nos quais o

Produto Interno Bruto no suficiente para garantir o mnimo existencial a cada

um dos seus cidados, ou seja, nestes Pases, o Estado no capaz de suprir

aquilo que considerado indispensvel para a sobrevivncia do indivduo. Tal

fato pode ser constatado mediante a simples anlise da renda per capita7 , pois

esta se mostra insuficiente e a pobreza absolutamente inevitvel,

independentemente de como a renda nacional distribuda.

J no segundo grupo, formado por pases desenvolvidos, o produto

interno bruto, alm de elevado, corretamente distribudo. E a eventual

desigualdade de renda entre indivduos parcialmente compensada mediante

transferncias de renda e/ou pela universalizao de acesso a servios

pblicos de boa qualidade.

Segundo Rocha8 (2003), nesses pases, as necessidades bsicas dos

cidados j so atendidas pelo Poder Pblico, de modo que o conceito de

pobreza relativo, eis que definida a partir do valor da renda mdia ou per

capita.

Finalmente, o mesmo autor aponta a existncia de um terceiro grupo

de pases, cuja posio intermediaria aos grupos anteriores, sendo que,

neste grupo, o montante de recursos disponveis seria suficiente para garantir o

6 ROCHA, Snia. Pobreza no Brasil: afinal, que se trata? Rio de Janeiro: Editora FGV, 2003,

pg. 31 7 A renda per capita ou renda mdia para cada habitante de um pas, estado ou regio, calcula-se dividindo a Renda total acumulado pelo numero de habitantes do pas. http://www.infoescola.com/economia/renda-percapita/. Acesso em 08/08/2013 s 18h54. 8 ROCHA, op. cit., pg. 31.

12

mnimo essencial a todos os indivduos, entretanto, grande parte da riqueza

produzida permanece concentrada nas mos de poucos, de modo que a

pobreza torna-se absoluta para grande parte dos cidados.

E o que dizer do Brasil? Em qual grupo, ou nvel de pobreza o Brasil

pode ser enquadrado?

Adeptos dessa diviso tripartite da pobreza, ou de escala de pobreza

definidos por Rocha (2003), pode-se afirmar, categoricamente, que o Brasil se

classifica neste terceiro grupo. Explicamos.

O Brasil , atualmente, um Pas rico. Os dados obtidos do Banco

Mundial9 so claros neste sentido. Segundo exposto no stio eletrnico do

Banco Mundial, o Brasil encerrou o ano de 2012 com um Produto Interno Bruto

de USD 2.252.664.120.777,00 e com uma populao neste mesmo ano de

198.656.019 habitantes.

Como poderia um Pas, com um PIB de mais de dois trilhes de

dlares, permitir que mais de 22 milhes10 de pessoas permaneam na mais

extrema pobreza?

Para comprovar a discrepncia na diviso da riqueza nacional,

podemos usar os dados fornecidos pelo Banco Mundial para ento chegarmos

a uma estimativa de renda per capita. Tal desigualdade incontroversa e pode

ser observada muito claramente, mediante a simples diviso do PIB (Produto

Interno Bruto) pelo nmero de habitantes no Brasil.

Segundo os dados acima descritos, a simples diviso de renda (PIB x

Habitantes), proporcionaria uma renda por indivduo (per capita) de USD

11.339,52 por ano.

Rocha11 descreve que, para uma diviso mais adequada e real da

produo do Pas, a distribuio de renda por habitante no seria to eficiente

quanto distribuio de renda por famlia12, tambm denominada per famlia:

9 http://www.worldbank.org/pt/country/brazil. Acesso em 08/08/2013 s 11h50.

10 BRASIL, http://www.brasilsemmiseria.gov.br/documentos/Folder_MDS.pdf. Acesso em

11/08/2013 s 13h43 11

ROCHA, op. cit., pg. 36 12

A renda da famlia calculada a partir da soma do dinheiro que todas as pessoas da casa ganham por ms, como por exemplo, salrios e aposentadorias. Esse valor deve ser dividido

13

O bem-estar das pessoas no depende apenas de suas rendas individuais, mas, principalmente, do resultado da repartio intrafamiliar da renda de todos os membros de cada grupo familiar. Assim, a mensurao da pobreza como insuficincia de renda e da desigualdade de renda, proxies do nvel e da distribuio do bem-estar, esta mais associada renda familiar, resultado da dinmica distributiva da famlia como unidade solidria de consumo e rendimento, do que s rendas individuais.

Portanto, seguindo o ndice de clculo da renda per famlia, enquanto

coeficiente para uma diviso mais apropriada e real da produo do Pas,

valendo-se, porm, da renda per capita de USD 11.339,52 por ano,

concluiramos que, a ttulo de amostragem, uma famlia Brasileira com at 4

(quatro) pessoas, poderia usufruir de uma renda mensal de aproximadamente

R$ 7.853,4413 (converso de R$ 2,00714).

Desta forma, mediante um clculo simples, podemos concluir que a

renda familiar nacional mostra-se mais que suficiente para suprir todas as

necessidades bsicas dos cidados brasileiros, eis que referida renda familiar,

na prtica, superaria em at dez vezes mais o valor do salrio mnimo do ano

Base de 2012 que, nos termos do artigo 1 do Decreto n 7.655, de 23 de

Dezembro de 201115, era de R$ 622,00.

Assim, embora a reduo da pobreza absoluta no dependa

exclusivamente do crescimento da renda, mas tambm da melhoria distributiva

desta, nas palavras de Rocha16 (2003), torna-se imperativo fazer algo a

respeito, especialmente por uma questo bvia de justia social.

Em que pese a simplicidade dos clculos realizados e, ciente da

relatividade do resultado obtido, certo que no Brasil, esta uma realidade

que precisa ser enfrentada pelo ordenamento jurdico, especialmente em

pelo nmero de pessoas que vivem na casa, obtendo assim a renda per capita da famlia. Disponvel em http://www.infoescola.com/economia/rendaper- capita/. Acesso em 08/08/2013 s 18h54. 13

Cotao mdia mensal do dlar dos Estados Unidos da Amrica, para compra/venda, correspondente a R$ 2.0772, segundo Ato Declaratrio Executivo COSIT n. 1, de 2 de Janeiro de 2012, que divulga a cotao mdia do dlar dos Estados Unidos da Amrica no ms de dezembro do ano-calendrio de 2012, para efeito da apurao do ganho de capital na alienao de moeda estrangeira mantida em espcie. 14 http://www.receita.fazenda.gov.br/Legislacao/AtosExecutivos/2013/COSIT/ADCosit001.htm. Acesso em 08/08/2013 s 12h23. 15

BRASIL, http://www.portalbrasil.net/salariominimo_2012.htm. Acesso em 08/08/2013 s 12h30. 16

ROCHA, op. cit., pg. 35

14

defesa daqueles que nascem, crescem e vivem na mais extrema pobreza, que

ocorre quando a falta de meios materiais para satisfazer necessidades bsicas

imposta e reforada por uma profunda excluso e negao de direitos

levando ao no reconhecimento da dignidade humana (BRASIL, 2013)17.

Dever-se-ia ir alm, buscando o direito a uma existncia digna Silva18

(2009). inquestionvel que, em um Pas com tantos recursos, suficientes

para todos, um nvel to grande de desigualdade no pode existir.

A Organizao das Naes Unidas (ONU) divulgou neste ano de 2013,

de forma experimental, o ndice de Pobreza Multidimensional (IPM). Os ltimos

dados do Brasil, levantados em 2006, mostraram que 2,7% da populao

viviam em pobreza multidimensional.

O Brasil, com um IDH de 0,73, mantm-se na 85 posio no ranking

mundial do ndice de Desenvolvimento Humano, que a referncia mundial

para avaliao do desenvolvimento humano a longo prazo.

Importante frisar que, entre 1980 e 2012, o valor do IDH brasileiro

cresceu de 0,522 para 0,730. Entretanto, diante do atual cenrio, em especial

em razo das polticas pblicas definidas e executadas hodiernamente, certo

que algo precisa ser feito.

2. O ESTADO E SEU DEVER CONSTITUCIONAL

Ao examinarmos parte das causas da pobreza, bem como as medidas

necessrias ao seu combate, torna-se imprescindvel analisar, prioritariamente,

a Constituio da Repblica de 1988.

Nota-se que a Constituio da Repblica traz, desde o seu intrito at

os artigos finais, inmeros direitos e garantias individuais e sociais, incumbindo,

ainda, ao Estado ser o garantidor e provedor destes direitos.

Citem-se, como precpuos e fundamentais, os previstos no artigo 3 da

Carta Maga, cujo contedo estatui como objetivos fundamentais da Repblica

17

http://rio20.net/pt-br/propuestas/erradicacao-da-extrema-pobreza-condicao-para-sustentabilidade/. Acesso em 12/08/2013 s 17h38. 18

SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 198

15

Federativa do Brasil, o dever de erradicar a pobreza e o de reduzir as

desigualdades sociais.

Vejamos:

Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidria; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.19

De fato, o Estado, no Estado Democrtico de Direito20, tem a funo e

o dever de garantir direitos fundamentais mediante o fornecimento de

prestaes de servios pblicos de carter assistencialista, cujo fornecimento

visava garantir a subsistncia dos que no possuem condies para sobreviver

com o mnimo de dignidade.

Entretanto, a prpria Constituio, conforme possvel observar,

elenca concomitantemente com o dever de erradicar a pobreza o dever de

reduzir as desigualdades sociais e regionais, o que nos leva a concluir que no

possvel alcanar um objetivo sem o outro.

Assim, com a promulgao da Constituio de 1988, podemos afirmar

que um grande passo foi dado rumo erradicao da pobreza no Brasil. No

bastasse elencar a erradicao da pobreza como um dos objetivos principais a

serem cumpridos, como dito outrora, tambm o constituinte elencou o Estado

como curador destes direitos.

Tal interveno Estatal de toda oportuna, pois o Brasil tem sofrido

durante sculos com a m distribuio de renda, por ter um grande nmero de

pessoas vivendo abaixo da linha de pobreza.

Viver abaixo da linha da pobreza viver sem o mnimo existencial para

sobreviver dignamente.

19

BRASIL, http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em 08/08/2013 s 20h49 20

REIS, Anna Carolina Gomes. Aspectos Jurdicos e Sociais dos Programas de Renda Mnima institudos no Brasil. Trabalho publicado nos Anais do XIX Congresso Nacional do COMPEDI realizado em Florianpolis Outubro 2010.

16

Neste tocante, o artigo 25, da Declarao Universal dos Direitos do

Homem21, de 1948, faz aluso ao que entende como mnimo existencial, a

saber, as condies mnimas necessrias a possibilitar uma existncia que

respeite a dignidade a ele inerente.

Artigo 25 - Toda pessoa tem direito a um nvel de vida suficiente para assegurar a sua sade, o seu bem-estar e o de sua famlia, especialmente para a alimentao, o vesturio, a moradia, a assistncia mdica e para os servios sociais necessrios.

De fato, caso as necessidades humanas bsicas no sejam atendidas,

o indivduo no tem como fruir da condio de cidado, pois o exerccio da

democracia exige certo grau de independncia econmica e de segurana para

todos a chamada excluso social.

Na viso de Piovesan22 (2006), a globalizao econmica tem

agravado ainda mais as desigualdades sociais, aprofundando-se as marcas da

pobreza absoluta e da excluso social.

Como forma de conter esses altos ndices que, durante sculos fizeram

parte da sociedade brasileira, surgem, atravs da implementao de polticas

sociais, os chamados Programas de Transferncia de Renda que visam

responder, ainda que de forma tmida e limitada, o objetivo constitucional de

reduzir as desigualdades sociais.

Dentre algumas destas espcies de polticas pblicas adotadas,

selecionamos especificamente o Programa Bolsa Famlia, para se constituir o

objeto de anlise, tendo em vista que este , atualmente, um dos principais

instrumentos de combate a pobreza utilizado pelo Governo Federal no Brasil.

Mas ser que esta modalidade de poltica assistencialista e, mais

especificamente, da transferncia direta de renda, capaz de proporcionar a

efetividade esperada do Estado no que tange a obrigao impingida pela

Constituio Federal?

Mais do que efetividade Estatal: ser que este programa consegue

cumprir a misso constitucional de garantir o mnimo existencial aos cidados

21

BRASIL, http://portal.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/ddh_bib_inter_universal.htm. Acesso em 08/08/2013 s 20h55 22 PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos. Curitiba: Juru, 2006, pg. 27

17

e, concomitantemente, reduzir as desigualdades sociais a ponto de erradicar a

pobreza?

O Programa Bolsa Famlia pode ser considerado como um instrumento

de transformao do Estado Brasileiro em busca da efetivao do objetivo

fundamental de erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as

desigualdades sociais e regionais?

Passemos pesquisa.

3 A TRANSFERNCIA DIRETA DE RENDA E O PROGRAMA BOLSA FAMLIA

O Programa Bolsa Famlia23 um programa de transferncia direta de

renda com condicionalidades24, que beneficia famlias em situao de pobreza

e extrema pobreza, de acordo com a Lei 10.836, de 09 de janeiro de 2004 e o

Decreto n 5.749, de 11 de abril de 2006.

O Programa Bolsa Famlia unificou todos os benefcios sociais, tais

como Bolsa Escola, Bolsa Alimentao, Carto Alimentao e Auxlio Gs25, do

Governo Federal, num nico programa. O objetivo foi dar proteo integral a

todo grupo familiar, alm de reduzir custos operacionais.

Referido programa destinado s famlias em situao de pobreza,

com renda per capita de at R$ 120,00 mensais, que associa transferncia

do benefcio financeiro ao acesso aos direitos sociais bsicos sade,

alimentao, educao e assistncia social.

Seu principal objetivo, quando da sua criao, foi o de combater a

misria e a excluso social, por meio da transferncia do benefcio financeiro,

23

BRASIL, http://www.portaltransparencia.gov.br/aprendaMais/documentos/curso_bolsafamilia.pdf. Acesso em 11/08/2013 s 20h18. 24 As condicionalidades so os compromissos nas reas da Educao, da Sade e Assistncia Social assumidos pelas famlias e que precisam ser cumpridos para que elas continuem a receber o benefcio do Bolsa Famlia. Educao: freqncia escolar de 85% para crianas e adolescentes entre 6 e 15 anos e de 75% para adolescentes entre 16 e 17 anos. Sade: acompanhamento do calendrio vacinal e do crescimento e desenvolvimento para crianas menores de 7 anos, pr-natal das gestantes e acompanhamento das nutrizes. Assistncia Social: acompanhamento de aes socioeducativas para crianas em situao de trabalho infantil. 25

O auxlio Gs foi criado pela MP 18/2002, enquanto o Bolsa Alimentao foi criado pela MP 2206/2001.

18

garantindo aos beneficirios acesso a direitos sociais bsicos como a sade,

educao, assistncia social e segurana alimentar, alm de promover a

incluso social contribuindo para a emancipao das famlias consideradas

pobres e extremamente pobres.

Os valores distribudos pelo Governo Federal, atravs do Programa

Bolsa Famlia, variam de R$20,00 (vinte reais) a R$182,00 (cento e oitenta e

dois reais), de acordo com a renda mensal por pessoa da famlia e o nmero

de crianas e adolescentes at 17 anos.

O Programa Bolsa Famlia possui trs tipos de benefcios: o Bsico, o

Varivel e o Varivel Vinculado ao Adolescente. O Benefcio Bsico, de R$

62,00 (sessenta e dois reais), pago s famlias consideradas extremamente

pobres, aquelas com renda mensal de at R$ 60,00 (sessenta reais) por

pessoa (pago s famlias mesmo que elas no tenham crianas, adolescentes

ou jovens).

J o Benefcio Varivel, de R$ 20,00 (vinte reais), pago s famlias

pobres, aquelas com renda mensal de at R$ 120,00 (cento e vinte reais) por

pessoa desde que tenham crianas e adolescentes de at 15 anos. Cada

famlia pode receber at trs benefcios variveis, ou seja, at R$ 60,00

(sessenta reais).

Por fim, o Benefcio Varivel Vinculado ao Adolescente, de R$ 30,00

(trinta reais), pago a todas as famlias do Programa Bolsa Famlia que

tenham adolescentes de 16 e 17 anos frequentando a escola. Cada famlia

pode receber at dois benefcios variveis vinculados ao adolescente, ou seja,

at R$ 60,00 (sessenta reais).

De fato, o Programa Bolsa Famlia surgiu como expectativa, segundo o

atual Governo, capaz de minimizar a pobreza no Brasil. Defende-se que um

importante resultado trazido pelo programa de transferncia de renda Bolsa

Famlia que, alm de beneficiar as famlias pobres com um aumento

substancial em sua renda, tambm propiciou um maior volume de dinheiro em

circulao nos municpios cadastrados no programa.

De fato, com o aumento do poder de compra, o beneficirio tende a

consumir mais, ainda que bens suprfluos, o que permite uma maior

19

arrecadao tributria, bem como distribuio da riqueza com sua comunidade

e a movimentao da economia brasileira.

Outro aspecto do programa, defendido como positivo, diz respeito ao

fato de que sua concesso condicionada, ou seja, para usufruir do benefcio,

as famlias necessitam cumprir com compromissos assumidos nas reas da

assistncia social, da sade e da educao.

De fato, o Programa Bolsa Famlia j esta na ativa desde 2004 e,

desde ento, tem contribudo substancialmente para a reduo das

desigualdades e, principalmente, da reduo de ndices de extrema misria e

pobreza. Segundo dados obtidos do stio da Transparncia, os valores

investidos, ano a ano, para distribuio direta de renda tem aumentado

substancialmente, o que reflete no apenas uma maior produo interna

nacional, mas tambm maior adeso dos municpios que vivem em extrema

pobreza, possibilitando insero social e econmica dos beneficirios.

Apenas a ttulo de exemplo cite-se o total destinado ao

Transferncia de Renda Diretamente s Famlias em Condio de Pobreza e

Extrema Pobreza, nos termos da Lei n 10.836 de 2004, no ano de 201226, foi

de R$ 20.288.877.787,33. Referida quantia representa um aumento

exponencial de mais de 300% de investimentos nos ltimos 8 anos, tendo em

vista que no ano de 200427, foram investidos pelo Governo Federal um total de

R$ 5.533.257.937,91 no Programa Bolsa Famlia, ou seja, na medida em que

as riquezas do Pas aumentam, gradativamente, (2004-2012) o nmero de

beneficirios, assim como o valor da transferncia direta de renda tambm tem

logrado um aumento considervel.

As condicionalidades impostas pelo Programa Bolsa Famlia aos

beneficirios tambm desenvolvem um papel importante na erradicao da

pobreza extrema, no apenas a curto prazo, mas tambm a mdio e longo

prazo. Isto porque, alm de proporcionar alvio s famlias beneficiadas,

26

http://www.portaltransparencia.gov.br/. Acesso em 10/08/2013 s 20h28. 27 http://www.portaltransparencia.gov.br/PortalTransparenciaPesquisaAcaoUF.asp?codigoAcao=006O&codigoFuncao=08&NomeAcao=Transfer%EAncia+de+Renda+Diretamente+%E0s+Fam%EDlias+em+Condi%E7%E3o+de+Pobreza+e+Extrema+Pobreza+%28Lei+n%BA+10%2E836%2C+de+2004%29&Exercicio=2004. Acessoem 10/08/2013 s 20h23.

20

mediante a satisfao imediata de bens necessrios sua subsistncia como

alimentos, remdios e despesas essenciais, o Programa Bolsa Famlia, ao

exigir um mnimo de frequncia escolar e cuidados com a sade, provoca um

impacto no futuro da prxima gerao, pois as crianas tero educao de

base e sade necessrias para aumentarem sua expectativa de vida.

Ainda, o programa capaz de diminuir consideravelmente a

quantidade de crianas inseridas compulsoriamente no mercado de trabalho

infantil, pois milhares de crianas so obrigadas a permanecer na escola,

devidamente matriculadas, para que sua famlia possa usufruir do programa

bolsa da famlia. A qualificao profissional dos adultos beneficirios do

programa tambm fundamental.

Segundo Cartilha do Plano Brasil Sem Misria28, em 2012, cerca de

267 mil pessoas de baixa renda e pouca escolaridade matricularam-se nos

cursos do PRONATEC29, programa de qualificao tcnica para os

beneficirios do Brasil Sem Misria30.

Este um nmero ainda muito pequeno, at mesmo inexpressivo, se

comparado com as 36 milhes de pessoas que utilizam o benefcio Bolsa

Famlia (at 2011), contudo, possuem o condo de profissionalizar pessoas

que anteriormente viviam abaixo da linha da misria.

Entretanto, o Programa Bolsa da Famlia, apesar de todos os aspectos

positivos ora citados, no unanimidade entre os Brasileiros no que tange a

popularidade, especialmente por ser alvo atualmente de severas discusses

acerca da sua efetividade, bem como quanto a eficcia no tocante a misso

que lhe foi proposta: a erradicao da pobreza e da misria.

28

BRASIL, Cartilha do Plano Brasil sem Misria, disponvel no http://www.brasilsemmiseria.gov.br/documentos/Folder_MDS.pdf. Acesso em 11/08/2013 s 14h50. 29

Programa Nacional de Acesso ao Ensino Tcnico e Emprego do Plano Brasil Sem Misria (PRONATEC). O Pronatec BSM tem cursos ministrados por escolas do nvel de SENAI, SENAC e Institutos Federais de Educao, Cincia e Tecnologia, Entre eles, operador de computador, eletricista, cuidador de idoso, recepcionista, pedreiro e costureiro industrial. Disponvel no http://www.brasilsemmiseria.gov.br/documentos/Folder_MDS.pdf. Acesso em 11/08/2013 s 14h50 30

BRASIL, http://www.brasilsemmiseria.gov.br/documentos/Folder_MDS.pdf. Acesso em 11/08/2013 s 14h03

21

4 O CALEIDOSCPIO: UMA VISO DO FUTURO

O atual Governo Federal comemora uma luta que acredita ser vitoriosa

contra a pobreza e a misria existentes no Brasil31. E de fato, h motivos para

comemorar, pois o Pas enfrenta um excelente momento econmico, o que

possibilitou que inmeros Brasileiros deixassem de pertencer categoria de

extremos miserveis.

No h como negar que o Programa Bolsa Famlia proporcionou que

inmeros brasileiros, com renda per capita inferior a R$ 70,00, fossem

excludos de uma classe de miserveis extremos. Tal atitude angariou elogios

da comunidade internacional de defesa dos direitos humanos, pois o Brasil

logrou xito em extirpar a mais baixa das classes da pobreza.

A pergunta, no entanto, que no quer calar : se tais brasileiros,

beneficirios do programa, abandonaram a categoria dos extremos

miserveis, o que se tornaram?

A resposta a esta pergunta j sabemos.

Neste aspecto, no preciso desenvolver estudos minuciosos sobre o

tema, tampouco levantar dados e pesquisas cientficas que comprovem tal

assertiva. fato mais do que notrio que, queles beneficiados com o

programa obtero alivio imediato com o repasse governamental.

Entretanto, o Programa Bolsa Famlia no , por si mesmo, eficaz o

suficiente para retirar o miservel da condio de miserabilidade, pois ele no

ataca diretamente as causas da desigualdade.

Como vimos no comeo do presente artigo, as caractersticas que

alimentam a eternizao da pobreza em nosso Pas possuem razes

profundas na desigualdade econmica e social. A m distribuio de renda no

Brasil, fruto de um dos maiores ndices de desigualdade j medidos em pases

de todo o mundo, no poder ser sanada seno com medidas que,

combinadas com outras polticas pblicas nos setores econmicos e sociais,

31

Segundo o atual governo e gestor do programa Bolsa Famlia, em maro de 2013, os ltimos brasileiros do Bolsa Famlia que ainda viviam na misria transpuseram a linha da extrema pobreza. Segundo dados apresentados pelo Governo, 22 milhes de pessoas superaram essa condio desde o lanamento do Plano. Revista O Fim da Misria s o Comeo, disponvel em http://www.brasilsemmiseria.gov.br/. Acesso em 13/08/2013

22

culturais e educacionais, possibilitem o desenvolvimento e emancipao das

classes excludas.

Uma poltica assistencialista de transferncia direta de renda, assim

como o Programa Bolsa Famlia, quando eternizada, exclui o beneficirio de

outras polticas capazes de melhorar sua condio de vida e dignidade, pois o

beneficirio permanece afastado da previdncia social, do FGTS, do salrio

mnimo e de outras garantias constitucionais.

No bastasse isso, os recursos fornecidos pelo Programa Bolsa

Famlia tambm no se mostram suficientes para abarcar gastos satisfatrios

com sade e educao. Isto se d pelo fato de que parte da desigualdade

existente no Brasil ser predominantemente regional.

Isto se deve, em parte, ao fato de que o Programa Bolsa Famlia

capaz apenas de tirar da linha de extrema pobreza os indivduos residentes

nas reas rurais, especialmente do Norte e Nordeste do Pas.

J nas reas urbanas e metropolitanas das demais regies do Pas, no

entanto, o Programa Bolsa Famlia no capaz de promover da extrema

pobreza e misria, haja vista o alto custo de vida, o necessrio poder aquisitivo

no mercado de consumo e a concentrao de renda em tais regies, o que

eleva o custo de vida dos seus habitantes.

O programa Bolsa Famlia, mesmo que influencie no desenvolvimento

econmico, eis que diminui os ndices de pobreza extrema em nvel nacional e

internacional, no se mostra suficiente para cumprir com os objetivos previstos

na Constituio Federal.

Ressalta-se que o programa esta longe de assegurar as pessoas uma

real existncia digna, aos moldes do artigo 3 da Constituio Federal. A

defesa das garantias essenciais previstas na Carta Constitucional integra e

alicerce dos direitos humanos fundamentais.

Partindo de tais aspectos, poder-se-ia questionar a efetividade do

programa Bolsa Famlia e se ele capaz de agir legitimamente em defesa e

promoo dos direitos humanos fundamentais, tais como o direito a vida e a

uma existncia digna.

23

Segundo Piovesan32 (2006), a efetiva proteo dos direitos humanos

demanda no apenas polticas universalistas, mas especficas, endereadas a

grupos socialmente vulnerveis, enquanto vtimas preferenciais da excluso,

ou seja, a implementao dos direitos humanos requer a universalidade e a

indivisibilidade destes direitos, acrescidas do valor da diversidade.

De fato, crescimento econmico no se traduz, por si s e

automaticamente, em progressos no desenvolvimento humano. O que se deve

almejar, como meio de reduo das desigualdades, o desenvolvimento

humano, mediante a busca incansvel da equidade e igualdade.

Toda a pessoa tem o direito de viver uma vida plena de acordo com

seus prprios valores e aspiraes. Ningum deve ser condenado a uma vida

curta ou a ser miservel, por ter nascido na classe ou em uma localidade, etnia

ou raa errados (PNUD, 201333).

Esta almejada igualdade somente poder ocorrer com a adoo de

polticas em prol dos mais desfavorecidos e com investimentos significativos no

reforo das capacidades dos indivduos com nfase na alimentao,

educao, sade, e qualificaes para o emprego.

O pobre precisa de ferramentas e instruo que lhe proporcione acesso

a um trabalho digno e, por si mesmo, alcance um progresso duradouro para si

e para sua famlia.

O Brasil, apesar da forte economia nos ltimos cinco anos, segundo

relatrio de desenvolvimento humano de 2013, frise-se, apresentou um IDH34

(ndice de desenvolvimento humano) em 2011/2012 estvel, ocupando a 85

posio, ficando muito atrs de pases como Cazaquisto (69 posio), Cuba

(59 posio) e a Venezuela (71 posio).

Para aumentar o ndice de desenvolvimento humano elaborado pelo

PNUD35, necessrio adequar-se a padres comparativos a serem

32

PIOVESAN, op. cit., pg. 14. 33

BRASIL, http://www.pnud.org.br/arquivos/rdh-2013-resumo.pdf. Acesso em 18/08/2013 s 18h49. 34

BRASIL, http://www.pnud.org.br/arquivos/rdh-2013-resumo.pdf. Acesso em 18/08/2013 s 18h38 35

BRASIL, Desenvolvimento e direitos humanos: dilogos no frum social mundial. So Paulo: Peirpolis; ABONG, 2002, pg. 54

24

homogeneizados em nvel mundial, tais como melhoria na qualidade e

expectativa de vida, de sade, de educao, de sustentabilidade ambiental, de

direitos sociais, dentre muitos outros.

Segundo o Relatrio de Desenvolvimento Humano de 201336, uma das

principais prioridades do mundo a erradicao da pobreza e da fome. Trata-

se do primeiro dos oito Objetivos de Desenvolvimento do Milnio.

O Brasil no pode ter prioridade diferente. Por ser um dos Pases

signatrios do Pacto de So Jos da Costa Rica37, e por afirmar perante a

comunidade internacional ser um Pas comprometido com os Direitos Humanos

Fundamentais, deve adotar tal postura como um dos seus principais objetivos.

CONCLUSO

Foi abordado no presente artigo que, no Brasil, assim como em outros

Pases, existem recursos materiais, humanos e institucionais suficientes para

pr termo pobreza. O que necessrio, no entanto, so aes concretas de

preveno e erradicao da pobreza, que removam as causas e minimizem os

efeitos da desigualdades sociais, econmicas e culturais.

Falta, em primeiro lugar, uma conscincia esclarecida acerca das

causas geradoras da pobreza e uma motivao coletiva forte para as

ultrapassar38. E a pobreza uma imposio artificial nos seres humanos e no

algo oriundo da sua prpria natureza. Em um pas como o Brasil, a erradicao

da pobreza merece ser colocada no centro das polticas pblicas.

E recursos no faltam.

Sucede, no entanto, que polticas de repartio do rendimento

mediante transferncia direta, ainda que de forma condicionada, por si

mesmas, no se mostram suficientes para erradicar a pobreza, tampouco

36

Relatrio de Desenvolvimento Humano em 2013, Pg. 27. Disponvel em http://hdr.undp.org. Acesso em 10/08/2013 s 19h20. 37

Decreto n 678/1992, Promulga a Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica), de 22 de novembro de 1969. 38

BRASIL, A criminalizao da pobreza Relatrio sobre as causas Econmicas, Sociais e Culturais da tortura e de outras formas de Violncia no Brasil. Disponvel no stio eletrnico http://www.omct.org/files/2010/10/20938/addressing_the_criminalisation_of_poverty_brazil_por.pdf. Acesso em 20/08/2013

25

diminuir as desigualdades sociais, conforme institudo pela Constituio

Federal.

Ainda que a distribuio direta de renda condicione parte da populao

pobre a manter seus respectivos filhos na escola, como condio precpua para

a manuteno do benefcio, ainda assim, grande parte das famlias tidas como

extremos miserveis no tero condies de melhorar sua qualidade de vida,

caso no sejam realizados investimentos em outras reas sociais.

Os ndices internacionais, apesar de servirem como norte para o

desenvolvimento dos trabalhos neste campo, no podem ser o centro das

atenes do poder pblico.

No se pode permitir, ainda, que o Estado transforme programas de

transferncia direta de renda em jarges polticos que prometam uma

resoluo mgica para o problema da pobreza e da misria, pois uma poltica

assistencialista, se aplicada desta forma, alm de transmitir uma falsa ideia de

progresso e desenvolvimento humano, pode alienar a populao beneficiria,

condicionando-a a eternizar no Poder determinados partidos polticos,

mediante voto de cabresto39.

Ademais, distribuir renda, ainda que desta possibilite que uma faixa da

populao brasileira que viva na extrema pobreza consiga dobrar, ou at

mesmo triplicar seus rendimentos, permitindo seu acesso a insumos bsicos

para sua subsistncia, deve vir acompanhada de outras polticas pblicas40.

Promover uma educao de qualidade, proporcionar sade e

atendimento mdico a todos os pobres e miserveis; realizar investimentos na

criao de empregos, seja por meio da produo de bens ou prestao de

servios, atrelados ao desenvolvimento humano, seriam medidas necessrias

e imperiosas para o cumprimento dos objetivos fundamentais da Repblica,

repisando, a erradicao da pobreza e a diminuio das desigualdades sociais.

39

Voto de Cabresto o voto preso pelo compromisso do eleitor, geralmente sem informao e analfabeto poltico, cuja escolha foi previamente definida pelo Coronel. (Definio por PENNA, Lincoln de Abreu, AUTO-HISTRIA A interveno no Social, 2 Ed. Ampl. Rio de Janeiro: E-papers, 2008). 40

A incluso social proposta pelo Autor pressupe que o pobre e o miservel no apenas participe e usufrua das riquezas geradas na Nao, mas tambm se qualifique e participe na produo de riqueza. Deve ser criados mecanismos polticos que possibilitem a emancipao pobreza

26

O Estado esta em dbito com sua populao pobre e miservel,

dbito este que j se arrasta por geraes.

E essa conta no pode ser paga com esmolas.

REFERNCIAS

BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF: Senado Federal, 1988.

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SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 32 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2009.

27

CAPTULO 2

ANLISE DAS OMISSES LEGISLATIVAS LUZ DOS DIREITOS FUNDAMAMENTAIS: A NECESSIDADE DE

CONCRETIZAO DOS DIREITOS CONSTITUCIONALMENTE PREVISTOS PELO

JUDICIRIO

Marcia Rideko Suzuki41 DOI 10.11117/9788565604185.02

RESUMO: Ao longo do tempo as decises judiciais sofreram vrias

transformaes no que diz respeito s omisses legislativas frente aos direitos

fundamentais, estas mudanas sem dvidas so fruto da evoluo do direito,

principalmente no que tange a fora que a Constituio Federal de 1988

ganhou diante do ordenamento jurdico nacional. A referida importncia

cominou em um novo movimento o qual podemos chamar de

neoconstitucionalismo, o presente estudo pretende demonstrar os

problemas causados pela morosidade do Legislativo e Executivo frente s

normas de eficcia limitada, pois diante desta nova corrente evolutiva surgiram

novos posicionamentos para o problema, assim o Poder Judicirio diante da

mora desarrozoada dos rgos estatais, faz valer os direitos previstos no bojo

da Carta Cidad, no ficando mais a populao prejudicada, por falta de

cumprimento da tarefa que os Excelsos poderes se comprometeram a cumprir.

ABSTRACT: Over time the judgments were several changes with regard to

legislative omissions forward to fundamental rights, no doubt these changes

are the result of the evolution of the law, especially regarding the force that

won the 1988 Federal Constitution before the law national. Such importance

cominou in a new movement which we call neoconstitutionalism, this study

aims to demonstrate the problems caused by the slowness of the legislative

and executive rules ahead of limited effectiveness, as before this new

evolutionary chain where new placements to the problem, so the Judiciary on

41

Bacharelanda do 4 perodo do Curso de Direito do Centro Universitrio de Votuporanga/SP UNIFEV, sob a orientao da Prof M.Sc. Andria Garcia Martin, titular da mesma instituio da disciplina de Direito Constitucional.

28

the lives desarrozoada of state agencies, does exercise the rights provided in

the wake of the Citizens Charter, not getting the population affected by the

lack of fulfillment of the task that exalted powers pledged to meet.

PALAVRAS-CHAVE: Eficcia das Normas Constitucionais; Omisses

Legislativas; Atuao do Judicirio; Mandado de Injuno.

KEYWORDS: Effectiveness of Constitutional Standards, Legislative Omissions;

Role of Judiciary; Writ of Injunction

INTRODUO

Impossvel progredir sem mudana, e aqueles que no mudam suas mentes, no podem

mudar nada.

George Bernard Shaw - Dramaturgo irlands

Antes da Constituio de 1988, o Brasil vivia em um ambiente ditatorial,

em que os direitos humanos eram frequentemente violados.

O texto de 1988, promoveu de maneira bem sucedida, a travessia

do Estado Brasileiro de um regime autoritrio, intolerante e por vezes, violento

para um Estado Democrtico de Direito.42

A partir desta constituio surgiu o movimento denominado como

Neoconstitucionalismo, a luz deste, observou-se um grande avano no direito

brasileiro, pois sua caracterstica marcante a proteo do texto constitucional.

Assim, o controle de constitucionalidade expandiu-se adquirindo dois

novos instrumentos: a ao direta de inconstitucionalidade por omisso e

o mandado de injuno.

Ambos pressupe a existncia de um direito constitucional da parte de quem os invoca e, mais do que isso, a impossibilidade

42

BARROSO, Luiz Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito (o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil). In: SOUZA NETO, Cludio Pereira; SARMENTO, Daniel (Orgs.). A constitucionalizao do direito. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007. p.3

29

de exerc-lo, por falta de uma legislao integradora do Texto Supremo43

Neste sentido, sob a influncia dos raios constitucionais, o Supremo

Tribunal Federal adquiriu comportamento que ultrapassou os limites nunca

antes transpostos, passou ele mesmo a conceder o direito buscado atravs

da deciso judicial.

Na opinio de alguns autores esta atitude fere a separao dos

poderes e deve ser considerada ilegtima.

Entretanto, o que se deve observar que o Direito no mais

limitado, e que permitido transcender seus limites desde que observados os

princpios fundamentais.

Nesta senda, o presente estudo apresentar de maneira tmida os

poderes do Estado, os tipos de norma na classificao do Jos Afonso da

Silva, o controle de constitucionalidade no mbito da esfera federal, e de

maneira profunda o trabalho tratar da ao direta de inconstitucionalidade

por omisso e do mandato da injuno.

Deste ponto, apresentaremos as solues que vm sendo adotadas

sob o enfoque do ps-positivismo, no af de tornar concreto os direitos

fundamentais constitucionalmente dispostos.

2 NEOCONSTITUCIONALISMO: O NOVO ALICERCE CONSTITUCIONAL

O Neoconstitucionalismo, no fenmeno novo, nem muito menos

instantneo, ele proveniente de diversos marcos histrico, terico e o

filosfico44 que o delinearam desde meados do sculo passado, aps a

Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948.

Contudo, possui trao marcante no que remonta uma maior relevncia

ao ser humano, fundado no princpio da dignidade da pessoa humana.

43

CARRAZZA, Roque Antonio. Ao direta de inconstitucionalidade por omisso e mandado de injuno. So Paulo: Saraiva, 1993, p.36 44

BARROSO, Luiz Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito (o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil). In: SOUZA NETO, Cludio Pereira; SARMENTO, Daniel (Orgs.). A constitucionalizao do direito. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007.p. 2

30

Em solos nacionais vislumbra-se como marco inicial a Constituio

Federal de 1988, a partir da, o Direito passou por transformaes, que

cominaram em importantes e alvissareiras decises do Judicirio.

O movimento tem como principais caractersticas o reconhecimento da

fora normativa da Constituio, a expanso da jurisdio constitucional e uma

nova forma de interpretao.

Desta forma, uma das grandes mudanas de paradigma ocorridas

ao longo do sculo XX foi atribuio norma constitucional do status de

norma jurdica.45, com isto, ela ficou mais influente, e todo o direito passou a

ser pautado pelos seus princpios.

Neste cotejo, vislumbra-se que:

[...] a constituio era vista como um documento essencialmente poltico, um convite atuao dos Poderes Pblicos. A concretizao de suas propostas ficava invariavelmente condicionada liberdade de conformao do legislador ou discricionariedade do administrador. Ao judicirio no se reconhecia qualquer papel relevante na realizao do contedo da Constituio.

Assim, mesmo sendo previsto um direito, no corpo da Carta Magna,

estes ficavam a merc da vontade dos poderes do Estado, j que no

exercitava influncia suficientemente forte, capaz de compeli-los a agir.

Diante da supremacia da Constituio Federal e da importncia do seu

contedo, tornou-se necessrio uma maior proteo aos bens jurdicos, assim,

surgiu expanso da jurisdio constitucional.

A dilatao do rol dos legitimados a impetrar a ao referente ao

controle de constitucionalidade ampliou o mbito do mecanismo, cominando

em novas tcnicas como o mandado de injuno e a ao direta de

inconstitucionalidade por omisso.

No Brasil, o controle de constitucionalidade existe, em molde incidental, desde a primeira Constituio republicana, de 1891. A denominada ao genrica (ou, atualmente, ao direta),

45

BARROSO, Luiz Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito (o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil). In: SOUZA NETO, Cludio Pereira; SARMENTO, Daniel (Orgs.).

31

destinada ao controle por via principal abstrato e concentrado , foi introduzida pela Emenda Constitucional n 16, de 1965. Nada obstante, a jurisdio constitucional expandiu-se, verdadeiramente, a partir da Constituio de 1988. A causa

determinante foi ampliao do direito de propositura [13]

. A ela somou-se a criao de novos mecanismos de controle concentrado, como a ao declaratria de constitucionalidade [14]

e a regulamentao da argio de descumprimento de preceito fundamental. 46

Concernente nova forma de interpretao, esta se fez

necessria, diante da insuficincia dos mtodos tradicionais de atingirem a

finalidade da Lei Maior, assim o novo mtodo no mais baseado na

subsuno, vai alm, e permite ao aplicador do direito deixar de aplicar uma

norma diante de um caso subjudice, por ofender um princpio constitucional.

Desta forma, ao mesmo tempo em que restritiva

liberatria, pois diante de um caso concreto o juiz pode deixar de aplicar a lei

fria, e restritiva, pois deve manter suas decises dentro do estabelecido pelo

texto de 1988.

Com o avano do direito constitucional, as premissas ideolgicas sobre as quais se erigiu o sistema de interpretao tradicional deixaram de ser integralmente satisfatrias. Assim: (i) quanto ao papel da norma, verificou- se que a soluo dos problemas jurdicos nem sempre se encontra no relato abstrato do texto normativo. Muitas vezes s possvel produzir a resposta constitucionalmente adequada luz do problema, dos fatos relevantes, analisados topicamente; (ii) quanto ao papel do juiz, j no lhe caber apenas uma funo de conhecimento tcnico, voltado para revelar a soluo contida no enunciado normativo. O intrprete torna-se co- participante do processo de criao do Direito, completando o trabalho do legislador, ao fazer valoraes de sentido para as clusulas abertas e ao realizar escolhas entre solues possveis.47

Desta forma, referente sndrome da inefetividade das normas

constitucionais, as decises do Judicirio tm sido um reflexo do ps-

46

BARROSO, Luiz Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito (o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil). In: SOUZA NETO, Cludio Pereira; SARMENTO, Daniel (Orgs.). 47

BARROSO, Luiz Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito (o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil). In: SOUZA NETO, Cludio Pereira; SARMENTO, Daniel (Orgs.). A constitucionalizao do direito. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007, p.9

32

positivismo, pois ntida a flexibilidade com que tem sido tratado o princpio da

separao de poderes.

3 DIREITOS FUNDAMENTAIS

Existem inmeras definies para o que so direitos fundamentais,

talvez pela sua difcil conceituao, importncia, ou simplesmente pela sua

beleza, j que sua essncia consiste em garantir tudo que viabiliza a vida

digna.

Os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, so direitos histricos, ou seja, nascidos em certas circunstncias, caracterizados por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual, no todos de uma vez e nem de uma vez por todas.48

Nesta senda, verifica-se sua importncia, j que, no surgiram do nada

nem de uma hora pra outra, pelo contrrio, foram anos de muita luta para que

fossem alcanados.

O reconhecimento dos direitos fundamentais adquiriu um carter cumulativo, fruto de constantes reivindicaes concretas dos indivduos geradas por situaes de agresso a bens fundamentais e elementares do ser humano.49

Assim, observa-se que os direitos fundamentais foram defendidos com

grande determinao, diante das maiores opresses ao longo da histria,

isto porque, no so meramente pressupostos quaisquer, trata-se de requisito

fundamental para o provimento da vida, sendo indispensveis para sua

manuteno.

Os direitos fundamentais revelam valores supremos do ser humano na promoo de sua dignidade, ou seja, so normas revestidas de uma fundamentalidade no s diante do ordenamento jurdico, mas como paradigma ao homem na efetividade de seu bem- estar individual e social.50

48

PICCIRILLO, Miguel Belinati; SIQUEIRA, Dirceu Pereira. Direitos fundamentais: a evoluo histrica dos direitos humanos, um longo caminho. In: mbito Jurdico. Rio Grande, 2013. Disponvel em http://www.ambito- juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=5414 > Acesso em: 02 set.2013 49

DAVIES, Ana Carolina Izidrio. Sade Pblica e seus limites constitucionais. So Paulo: Verbatim, 2012, p. 19 50

DAVIES, Ana Carolina Izidrio. Sade Pblica e seus limites constitucionais. So Paulo: Verbatim, 2012, p. 17.

33

notvel a importncia que a Carta Magna deu a pessoa humana

e seu bem-estar, sendo um avano diante das outras constituies, que

no incio prezavam os princpios liberais, depois foram extremamente

ditatoriais, ate chegarem atual fase.

A relao entre as Constituies Brasileiras e os direitos fundamentais tem evoludo, estes passaram a serem princpios e objetivos do Estado para a construo de uma sociedade mais justa e fraterna. Entretanto, o caminho para implantao desses direitos ainda longo, existe um grande nmero de normas constitucionais que ainda dependem de regulamentao e nos leva a acreditar que a eficcia da Constituio uma luta cvica que deve ser abraada por todos os brasileiros comprometidos com o progresso e o desenvolvimento do pas.51

A humanidade percorreu longo caminho para alcanar os direitos

fundamentais, passou por momentos tormentosos, at chegar aqui, ento

nunca se deve descansar da tarefa de garanti-los, pois seria um tremendo

desrespeito com todas as pessoas que deram suas vidas para consegui-los.

4 O PRINCPIO DA SEPARAO DE PODERES

A teoria da Separao de Poderes difundida pelo mundo jurdico em

geral foram lanadas na Antiguidade grega por Aristteles52

Este filsofo, observando as atividades do rei, percebeu que este

exercia trs funes distintas, legislava, executava e julgava. Assim,

Aristteles, em decorrncia do momento histrico de sua teorizao, descrevia

a concentrao do exerccio de tais funes na figura de uma nica pessoa.53

O que era muito ruim, pois todo o poder fica concentrado nas mos

de uma nica pessoa, nesses modelos de governo as injustias so

frequentes. Dessa forma, Aristteles contribuiu no sentido de identificar o

51

TEIXEIRA, Maria Cristina; ZAMBONE, Alessandra Maria Sabatine. Os Direitos

Fundamentais nas Constituies Brasileiras. Disponvel em:

https://www.metodista.br/revistas/revistas- ims/index.php/RFD/article/viewFile/3542/3199 > Acesso em: 02 set. 2013 52

LENZA, Pedro Direito Constitucional Esquematizado. 16 ed. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 481 53

LENZA, Pedro Direito Constitucional Esquematizado. 16 ed. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 481

34

exerccio de trs funes estatais distintas, apesar de exercidas por um nico

rgo.54

Em complemento, ou melhor, pretendendo seu desenvolvimento:

[...] Montesquieu desenvolveu outra teoria, muito prxima com o pensamento do Aristteles, a nica diferena consiste na descentralizao do poder nas mos de um nico polo, parece pouco, no entanto de importncia fundamental para que se atinja um verdadeiro Estado de Direito. O grande avano trazido por Montesquieu no foi a identificao do exerccio detrs funes estatais. De fato, partindo desse pressuposto aristotlico, o grande pensadorfrancs inovou dizendo que tais funes estariam intimamente conectadas a trsrgos distintos, autnomos e independentes entre si. Cada funo corresponderia a umrgo, no mais se concentrando nas mos nicas do soberano.55.

Assim, a cada poder s era permitido fazer oque estava no mbito de

suas funes tpicas, formando assim esferas estanques.

Este comportamento deu origem teoria dos freios e contrapesos, um

esquema de independncia equilibrada entre os poderes, que permite que eles

se fiscalizem entre si, e evita que um interfira indiscriminadamente na esfera do

outro.

A teoria de Montesquieu foi abrandada, desta forma permitido

que os rgo pratiquem funes tpicas e atpicas desde que expressamente

permitido na Constituio, ou seja, o poder legislativo poder alm de

legislar, administrar e tambm julgar. 56

Surgiu na doutrina, discusses acaloradas no que diz respeito

ilegitimidade do Poder Judicirio em concretizar um direito previsto em uma

norma de eficcia limitada carente de regulamentao, j que, em alguns

casos para auferir um direito ele afrontaria o princpio da separao dos

poderes. Corroborando neste sentido:

54

LENZA, Pedro Direito Constitucional Esquematizado. 16 ed. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 481 55

LENZA, Pedro Direito Constitucional Esquematizado. 16 ed. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 481 56

Para manuteno dos poderes necessrio que estes exeram funes atpicas, assim o executivo tem como funo atpica legislar, (art. 62 da CF) e julga apreciando defesas e recursos administrativos, o judicirio legisla (art. 96, I, aCF), e executa (art. 96, I, f CF), e o legislativo de julgar(art. 52, I CF) e administrar(ao dispor sobre sua organizao, provendo cargos, concedendo frias, licenas a servidores etc). LENZA, Pedro Direito Constitucional Esquematizado, 2012, 16 edio, Editora Saraiva, So Paulo, p. 483

35

[...] o que fornece legitimidade democrtica ao Tribunal Constitucional sua funo jurisdicional, voltada especificamente para os anseios verdadeiramente democrticos da sociedade contempornea, desempenhando importante papel na defesa do pluralismo das minorias e no controle do Poder Pblico, especialmente fundado no princpio-matriz da dignidade da pessoa humana.57

Ora, de que vale preservar a separao dos poderes se desta forma

se afrontaria profundamente os direitos fundamentais e o princpio da

dignidade da pessoa humana?

Alm disto, em anlise profunda da finalidade deste princpio, verificar-

se- que sua principal funo impedir que os direitos fundamentais fossem

afrontados em decorrncia dos poderes ficarem unificados.

Nesta senda, conclui-se que no faz sentido arguir um mecanismo

para negar o que verdadeiramente ele tem objetivo de proteger, qual seja: os

direitos fundamentais constitucionalmente previstos.

4.1 O Poder Legislativo

Aristteles dizia o homem um animal social, portanto sua

natureza associativa, j que precisa do outro para sua sobrevivncia.

Em complemento, Carlos Roberto Gonalves assevera que:

[...] O homem um ser eminentemente social. No vive isolado, mas em grupos. A associao inerente a sua natureza. Nem sempre as necessidades e os interesses do indivduo podem ser atendidos sem a participao e cooperao de outras pessoas, em razo das limitaes individuais.58

Do famoso brocardo jurdico Ubi societas, ibi jus, onde esta a

sociedade esta o direito, extrai-se a concluso de que para a viabilizao da

sociedade o homem precisa de normas para impor limites uns aos outros e

assim possibilitar sua convivncia.

57

MARTIN, Andria Garcia. A Legitimidade Democrtica do STF Luz dos Direitos Fundamentais. In: Revista Linhas Jurdicas. Ano V, Fev. 2012. Disponvel em: http://www.linhasjuridicas.com.br/artigo.php?op=ver&id_artigo=111. Acesso em: 30 ago. 2013

58 20 GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Vol. 1. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 215.

36

Temos vrios tipos de regras, podem ser religiosas, costumeiras,

morais, contratuais, jurisprudenciais, legais enfim inmeras, que orientam o

comportamento das pessoas. Mas somente as normas legais podem valer-

se da fora do Estado para que sejam cumpridas.

A funo tpica do Poder Legislativo a produo destas normas

jurdicas, e indispensvel observao de vrios requisitos para que se torne

vlida, este processo abrange a iniciativa, discusso, deliberao, sano ou

veto, promulgao e a publicao.

Faz-se mister saber que para alguns tipos de normas preciso

legitimidade para comear seu procedimento, por exemplo na fase de iniciao

de um projeto em que a populao ir principiar dever ser atendidos os

pressupostos do art. 60 2 da Constituio Federal.

Portanto, v- se que as relaes humanas ficam abaladas diante da

inrcia deste poder, j que na maioria das situaes somente este rgo pode

legislar.

4.2 O Poder Judicirio

O Poder Judicirio tem como funo tpica julgar, foi a este rgo

deferido a funo jurisdicional que tem como escopo a pacificao da

sociedade.

Assim, nas elucubraes de Luiz Alberto David Araujo e Vidal

Serrano Nunes Junior:

[...] a jurisdio exercida diante de casos concretos, com o objetivo de aplicar a lei a um caso controvertido, mediante um processo regular, cuja deciso final produz a coisa julgada, operando-se, desse modo, a substituio da vontade das

partes por aquela constante da sentena.21

Portanto, em uma anlise superficial o papel do Judicirio consiste

basicamente em aplicar a lei, sendo ela indispensvel a este poder.

No entanto, em observao profunda, diante do

neoconstitucionalismo, este posicionamento de mero aplicador das normas,

vem mudando consistentemente, e este rgo que outrora tinha atuao

tmida, passou a garantir os direitos fundamentais firmemente.

37

No Brasil, [...] se observa uma ampliao do controle normativo do Poder Judicirio, favorecida pela Constituio de 1988, que, ao incorporar direitos e princpios fundamentais, configura um Estado Democrtico de Direito e estabelece princpios e fundamentos do Estado, viabiliza uma ao judicial que recorre a procedimentos interpretativos de legitimao de aspiraes sociais.59

Muitas crticas tem se levantado a respeito do fortalecimento do

Poder Judicirio, j que este tem ultrapassado a esfera do seu poder invadindo

os demais.

Na verdade, o que tm este feito garantir as aspiraes da Carta

Cidad de maneira muito mais satisfatria do que se tivesse sido feito pelo

rgo a quem era incumbida tarefa, o que nos faz pensar, se j no chegou

a hora de mudanas, j que, flagrante o despreparo do Poder Legislativo

para criar normas, como se no bastasse isto so negligentes com os direitos

fundamentais da sociedade.

4.3 O Poder Executivo

O Poder Executivo tem a funo de administrar o Estado e executar

polticas pblicas, assim se responsabiliza pela construo das escolas,

hospitais, estradas.

Alm disto, este rgo atipicamente pode legislar atravs de medidas

provisrias e leis delegadas, bem como julgar nos casos consignados no art.

52 da Constituio da Repblica.

O Poder Executivo exerce outras atividades de singular importncia, como a edio de medidas provisrias e o desempenho de funes prprias dentro do processo legislativo (iniciativa, sano, veto, promulgao e

publicao).23

Este rgo tambm tem como funo, a regulamentao de

normas de eficcia limitada para que estas produzam todos os seus

efeitos. Contudo, ao cumprir seu Poder Regulamentar, [...] no pode, pois,

a Administrao, alter-la a pretexto de estar regulamentando-a. Se o

59

CITTADINO, Gisele. Poder Judicirio, ativismo judicirio e democracia. Disponvel em Acesso em: 02 set. 2013

38

fizer, cometer abuso de poder regulamentar, invadindo a competncia do

Legislativo. .

A regulamentao proceder-se- mediante uma lei j existente,

tendo o Poder Executivo que observar a os limites impostos pela separao

dos poderes, tomando o devido cuidado para no usurpar a funo do

legislador.

No entanto, por vezes este poder no cumpre sua funo, e o

Judicirio fixa prazo de 30 dias para ele colmatar a lacuna existente.

Assim, se for ultrapassado o prazo de regulamentao sem a edio do respectivo regulamento, a lei deve tornar-se exequvel para que a vontade do legislador no se afigure incua e eternamente condicionada do administrador. Nesse caso, os titulares dos direitos previstos na lei passam a dispor de ao com vistas a obter, do Judicirio, deciso que lhes permita exerc-los, suprindo a ausncia de regulamento.60

enorme a revolta que o deszelo destes poderes causa na sociedade,

pois sua morosidade afeta profundamente os direitos fundamentais,

imaginemos se um cidado precisasse de regulamentao de uma norma que

tutelasse o direito a sade, e tivesse que esperar prazo to longo para assistir

seu direito sendo concretizado.

Portanto, como se trata de direitos fundamentais ao ser humano,

admirvel a postura que o poder judicirio tem tomado, j que este, em

consonncia com a realidade tem demonstrado preocupao com a

populao e assim efetiva os direitos fundamentais.

5 A EFICCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

Existem normas que ao entrarem em vigor produzem efeitos jurdicos

com maior ou menor intensidade, a doutrina traz uma multiplicidade de

classificao, no entanto a mais utilizada a de Jos Afonso da Silva.

A definio do autor consiste em trs tipos de normas: plena, contida e

limitada, vejamos o que ele diz sobre elas.

60 24 MOREIRA, Alexandre Magno Fernandes. Poder Regulamentar. Disponvel em:

39

Norma de eficcia plena: aquelas que desde a entrada em vigor da

Constituio, produzem, ou tem possibilidade de produzir, todos os efeitos

essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e situaes que o

legislador constituinte, direta e normativamente, quis regular.61.

Norma de eficcia contida: Estas possuem eficcia total e imediata,

porm o advento legislativo faz com que seu campo fique restrito.62

Norma de eficcia limitada: So normas fracas, que para produzirem

todos os seus efeitos precisam da atuao do legislador ou do executivo, de

se destacar, que embora as estas normas sejam fortes elas produzem alguns

efeitos.63

Assim, diz Jos Afonso da Silva, no mesmo sentido de Vezio Crisafulli,

que as normas constitucionais de eficcia limitada produzem um mnimo

efeito, ou, ao menos, o efeito de vincular o legislador infraconstitucional aos

seus vetores..64.

As normas de eficcia limitada ainda se dividem em dois grupos:

Normas constitucionais de princpio institutivo e normas constitucionais de

princpio programtico. Estas traam princpios para serem cumpridos pelos

seus rgos (legislativo, executivo, jurisdicionais e administrativos), como

programas das respectivas atividades visando realizao dos fins sociais do

Estado. Aquelas contm esquemas gerais, um como incio de estruturao de

instituies, rgos ou entidades, pelo que tambm poderiam chamar-se

normas de princpio orgnico ou organizativo..65

art. 37, I os cargos, empregos e funes pblicas so acessveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei.

61

ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. 17. ed. So Paulo: Verbatim, 2013 p.54 62

ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional.17. ed. So Paulo: Verbatim, 2013p.54 63

27

ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. 17. ed. So Paulo: Verbatim, 2013. p.55 64

LENZA, Pedro Direito Constitucional Esquematizado, 2012, 16 edio, Editora Saraiva, So Paulo, p. 220 65

ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. 17. ed. So Paulo: Verbatim, 2013. p.56.

40

Eficcia limitada Estrangeiro. Acesso ao servio pblico. Artigo 37, I,da CF/88. O STF fixou entendimento no sentido de que o artigo 37, I, da Constituio do Brasil redao aps a EC 19/98], consubstancia, relativamente ao acesso aos cargos pblicos por estrangeiros, preceito constitucional dotado de eficcia limitada, dependendo de regulamentao para produzir efeitos, sendo assim, no autoaplicvel66

Verifica-se que, esta norma j tutela um direito e que diante da omisso

do legislador no pode ser exercido, j que se trata de norma de eficcia

limitada e esta no autoaplicvel.

O Supremo Tribunal entendia da mesma forma que na ao direta de inconstitucionalidade por omisso, de dar cincia ao Congresso Nacional para que tomasse as providncias cabveis. No entanto, ciente o Congresso Nacional da mora e sem tomar qualquer providncia, o Supremo Tribunal Federal, em casos isolados, apontava ao interessado o direito a uma indenizao pelos prejuzos ento experimentados omisso.67

Acertada esta deciso do Supremo Tribunal Federal, pois a

sociedade era prejudicada injustificadamente, pois desarrazoada a demora

dos rgos estatais, no podendo a populao sofrer as consequncias pelas

quais no tinha culpa.

5.1 As Omisses Legislativa e Executiva

A omisso legislativa e executiva, tambm chamada de sndrome da

inefetividade das normas constitucional lesa a populao deixando

mingua aqueles que necessitam prementemente das prestaes que devem

ser concedidas pelo Estado.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Mandado de Injuno n. 438-2- GO (RT, 723:231-8), entendeu que a norma constitucional do art.37, VII, de eficcia limitada. Portanto, ate que surja a lei complementar determinada pelo artigo, o direito de greve dos servidores pblicos est inviabilizado.68

Estes Poderes devem cumprir suas funes, pois as normas de

eficcia limitada dependem deles para produzir todos os seus efeitos, a

66

LENZA, Pedro Direito Constitucional Esquematizado, 2012, 16 edio, Editora Saraiva, So Paulo, p. 229 67

ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. 17. ed. So Paulo: Verbatim, 2013 p.99 68

ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito

Constitucional.17. ed. So Paulo: Verbatim, 2013. p.57

41

omisso afronta o princpio da separao dos poderes, e o descumprimento

vai de encontro com a parte rgida da Carta Magna.

Sabe-se que, a aplicabilidade destas normas est condicionada a

criao de normas infraconstitucionais reguladoras produzidas pelos referidos

rgos.

Em virtude do Poder Executivo e do Legislativo nem sempre estar

comprometidos em cumprir o estabelecido na Constituio Federal ferem de

forma indireta, o princpio da separao de poderes, j que este regido

pela teoria dos freios e contrapesos, devem gerir o Estado da melhor forma

que proporcione aos cidados brasileiros todas as benesses intensamente

perpetradas na Constituio Federal. Neste sentido, convm asseverar que:

[...] compete ao Poder Judicirio o mister de tutelar efetivamente as declaraes constitucionais impedindo, que a lepra da constitucionalizao simblica contamine o neoconstitucionalismo que se avulta, mantenha a inefetividade dos mandamentos constitucionais e inadimplindo o compromisso elucubrado na Carta, como que seus substantivos, adjetivos, advrbios, verbos e conjunes fossem tidos como no ditos.69

Diante do deszelo pelas funes destes poderes ocorre afronta a

Constituio Federal, j que afronta clusulas ptreas, visto que a finalidade

delas proteger os direitos fundamentais, e a negligncia injustificada destes

poderes viola os bens jurdicos tutelados por ela.

Portanto, pode-se afirmar que de extrema importncia o suplemento

desta lacuna, pois o no preenchimento dela causa enorme prejuzo a

sociedade que tem seus direitos suspensos por tempo indeterminado.

5.2 Controle Constitucional Repressivo

Para que no haja normas incompatveis com a Constituio Federal,

so armados mecanismos de controle, que primeiramente so de carter

preventivo e impedem o ingresso de normas inconstitucionais, caso este seja

69

MARTIN, Andria Garcia. A Legitimidade Democrtica do STF Luz dos Direitos Fundamentais. In: Revista Linhas Jurdicas. Ano V, Fev. 2012. Disponvel em: http://www.linhasjuridicas.com.br/artigo.php?op=ver&id_artigo=111. Acesso em: 30 ago. 2013

42

ineficaz, surge segunda etapa, de carter repressivo que consiste no

reconhecimento da norma inconstitucional no sistema.

O controle repressivo segue por duas formas, a primeira

chamada de difusa a segunda de concentrada.

O controle constitucional difuso tem origem no direito norte americano

no clebre Caso Marbury x Madison, julgado pela Suprema Corte em 1803,

sob a presidncia do Juiz John Marshall.70

Este mecanismo s pode ser usado mediante um caso concreto, em

que se queira fugir do efeito de uma norma inconstitucional. Eis que o foro

competente para discusso da medida o ordinrio. Assim, qualquer juiz

poder, diante do caso concreto, declarar a inconstitucionalidade da norma..71.

Os efeitos da deciso s vinculam as parte do processo, ou seja,

seus efeitos no so erga omnes. O debate da inconstitucionalidade pode

chegar ao Supremo Tribunal Federal, desde que a parte assim o faa..72

Entretanto, o reconhecimento da inconstitucionalidade da norma por

este rgo, por si s no a expulsa do ordenamento. Esta tarefa cabe ao

Legislador, assim diz o art. 52 caput Compete privativamente ao Senado

Federal:. Em seguida o inciso X suspender a execuo, no todo ou em parte,

de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal

Federal..73

O segundo mecanismo o controle concentrado, possui

caractersticas que divergem do primeiro, tornando-os especficos para cada

caso. A aplicao deste instituto exige normas abstratas e gerais, no so

todas as pessoas que tem legitimidade para utiliza-lo, s devem ser

interpostos em tribunais especficos, e o reconhecimento da

inconstitucionalidade de uma norma possui efeito erga omnes.

70

In: http://jus.com.br/artigos/14565/a-suprema-corte-dos-estados-unidos-e-o-controle-difuso-de- constitucionalidade-das-leis). 71

ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. 17. ed. So Paulo: Verbatim, 2013. p.65. 72

ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. 17. ed. So Paulo: Verbatim, 2013. p.65 73

ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. 17. ed. So Paulo: Verbatim, 2013. p.65

43

So instrumentos do controle concentrado a ao direta de

inconstitucionalidade, ao declaratria de constitucionalidade, e a arguio de

descumprimento de preceito fundamental.

[...] A Constituio Feder