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A EVOLUO DO CONCEITO DE FAMLIA

NORONHA, Maressa Maelly Soares. (G/FACINAN)1 PARRON, Stnio Ferreira (D/FACINAN)2

RESUMO: O presente trabalho visa examinar a evoluo do conceito de famlia. A famlia, sem sombra de dvida, foi um instituto que sofreu, ao longo do tempo, profundas adaptaes e modificaes. Outrora vista sob a tica inteiramente patrimonial, econmica e com fins de reproduo, passou a ser analisada a partir do vnculo afetivo que a embalava. De fato, a idia centralizada de que o ncleo familiar seria somente aquele constitudo por meio do matrimnio foi sendo afastado medida que novos agrupamentos foram se originando e conquistando espao em meio sociedade, o que, todavia, no poderia ser ignorado pelo legislador, fazendo-se necessrio reconhec-las e garantir sua proteo. Com a promulgao da Carta Magna de 1988, ao ser consagrado como macro princpio, a dignidade da pessoa humana, abriu alas para uma ampliao do conceito de famlia, antes restrito quele ncleo originado do casamento. Os princpios constitucionais, principalmente criaram uma nova diretriz para o direito de famlia, sendo impossvel restringir seu surgimento apenas como decorrncia matrimnio. Assim, ser analisado o deslocamento do eixo que regia a famlia, antes fixado sobre o casamento e agora fixado na afetividade. As consequncias de tal fato so notrias, em especial, com o surgimento de diversos tipos de famlias, todos dignos de proteo do Estado. Portanto, a presente pesquisa demonstrar que a famlia no mais se baseia em uma viso patrimonialista, com fins econmicos e de reproduo, mas sim, como meio de ser atingida a dignidade humana. Palavras-Chaves: Famlia Princpios constitucionais - Dignidade da pessoa humana Afetividade.

SUMRIO: 1. Introduo; - 2. Aspectos histricos da origem da famlia; - 3. Evoluo do conceito de Famlia: constituio e cdigo civil; - 4. Princpios constitucionais norteadores do direito de famlia: 4.1. Digninidade da pessoa humana, 4.2. Igualdade e respeito s diferenas, 4.3. Solidariedade familiar, 4.4. Pluralismo das entidades familiares, 4.5. Proteo integral s crianas, adolescentes e idosos, 4.6. Proibio do retrocesso familiar, 4.7. Afetividade; 5. Entidades Familiares Expressamente reconhecidas pela Constituio Federal e o Princpio da Dignidade Humana; 6. A funo social da famlia; 7. A nova concepo de famlia: o afeto como condio; 8. Consideraes finais; 9. Bibliografia.

1 INTRODUO

premissa bsica, ao passo que tambm incontroversa que, o ser humano,

ao receber o dom da vida, est ligado de alguma maneira ao seio familiar,

1 Acadmica do 6 Semestre do Curso de Direito da Faculdade de Cincias Contbeis de Nova

Andradina FACINAN. 2 Professor de Direito Civil e de Direito Processual Civil do Curso de Direito da Faculdade de Cincias

Contbeis de Nova Andradina FACINAN. Especialista em Direito Civil e Processo Civil pelas Faculdades Integradas Antonio Eufrsio de Toledo de Presidente Prudente. Mestrando em Cincias Jurdicas pelo Centro Universitrio de Maring CESUMAR.

2

considerado como estrutura bsica social3.

O grande vnculo natural que une o homem famlia faz tornar verdadeira a

mxima de que no existe qualquer outra instituio que seja to intimamente ligada

a ele. Simples ou complexa, assente do modo mais imediato em instintos

primordiais, a famlia nasce espontaneamente pelo simples desenvolvimento da vida

humana. Como aponta o pesquisador LECLERCQ.

Seja pelo instinto de perpetuao da espcie ou pelo repdio solido, o fato

que a dimenso que a abarca as estruturas familiares , sem dvidas, muito

ampla, haja vista que o seu conceito tem acompanhado as constantes

transformaes que permeiam a sociedade, sendo necessrio princpios

constitucionais que iro reg-las, em suas variedades, no mbito jurdico.

Destarte, faz-se necessrio a aplicao de variados ramos do conhecimento,

inclusive e principalmente a cincia jurdica, para que se compreenda as diferentes e

mltiplas peculiaridades de cada agrupamento familiar, que se analisados sob uma

tica singular, desvirtuam de sua real aparncia.

Na seara jurdica, a Carta Magna de 1988 constitucionalizou o Direito de

Famlias, acarretando modificaes que incidiram sobre os paradigmas que

regulamentam a famlia como base da sociedade, no tendo mais por escopo o

patrimnio e sim o seu sujeito, uma vez que os valores jurdicos atriburam maior

valor s pessoas; a ilegitimidade da prole, a indissolubilidade do casamento, a

inferioridade feminina bem como as supersties que circundavam as variedades

familiares foram desviadas, preponderando a afetividade4.

Nesses parmetros, sem intuito exaustivo, este trabalho abordar de modo

sistemtico e objetivo as transformaes relativas famlia, tanto na sociedade

quanto no mbito jurdico, buscando, primordialmente, no bojo constitucional amparo

s novas entidades familiares que se desencadearam ao longo dos tempos.

Outrossim, tratar dos princpios norteadores que traaram diretrizes ao

Direito de Famlias, refletindo sobre a funo social familiar bem como a nova

concepo a ela atribuda.

3 FARIAS, Cristiano Chaves. Direito Constitucional Famlia. Revista Brasileira de Direito de

Famlia. Porto Alegre, IBDFAM/Sntese, n. 23, abril-Maio 2004, p.05. 4De acordo com pensamentos de PEREIRA, Rodrigo da Cunha; Direito de Famlias, 'xl'.

3

2 ASPECTOS HISTRICOS DA ORIGEM DA FAMLIA

A origem da famlia est diretamente ligada histria da civilizao, uma vez

que surgiu como um fenmeno natural, fruto da necessidade do ser humano em

estabelecer relaes afetivas de forma estvel.

Pois bem, deixando de lado a famlia da antiguidade, em sua forma primitiva,

possvel afirmar que a famlia brasileira tem como base a sistematizao formulada

pelo direito romano e pelo direito cannico.5

A famlia romana era formada por um conjunto de pessoas e coisas que

estavam submetidas a um chefe: o pater familias. Esta sociedade primitiva era

conhecida como a famlia patriarcal que reunia todos os seus membros em funo

do culto religioso, para fins polticos e econmicos.

AUREA PIMENTEL PEREIRA, descreveu a estrutura da famlia romana neste

estgio:

Sob a auctoritas do pater familias, que, como anota Rui Barbosa, era

o sacerdote, o senhor e o magistrado, estavam, portanto, os membros da primitiva famlia romana (esposa, filhos, escravos) sobre os quais o pater exercia os poderes espiritual e temporal, poca unificados.No exerccio do poder temporal, o pater julgava os

prprios membros da famlia, sobre os quais tinha poder de vida e de morte (jus vitae et necis), agindo, em tais ocasies, como verdadeiro magistrado. Como sacerdote, submetia o pater os membros da

famlia religio que elegia.6

O direito romano teve o mrito de estruturar, por meio de princpios

normativos, a famlia. Isto porque at ento a famlia era formada por meio dos

costumes, sem regramentos jurdicos. Assim, a base da famlia passou a ser o

casamento, uma vez que somente haveria famlia caso houvesse casamento.7

Pois bem, com a ascenso do Cristianismo, a Igreja Catlica assumiu a

funo de estabelecer a disciplina do casamento, considerando-o um sacramento.8

Assim, passou a ser incumbncia do Direito Cannico regrar o casamento, fonte

nica do surgimento da famlia.

5 WALD, Arnoldo. O novo direito de famlia. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 9.

6 PEREIRA, Aurea Pimentel. A nova Constituio e o Direito de Famlia, Rio de Janeiro: Renovar,

1991, p. 23. 7 LEITE, Eduardo de Oliveira. Tratado de direito de famlia: origem e evoluo do casamento.

Curitiba: Juru, 1991, p. 57. 8 CAVALCANTI, Ana Elizabeth Lapa Wanderley. Casamento e unio estvel: requisitos e efeitos

pessoais. Barueri-SP: Manole, 2004, p. 31.

4

No tempo do Imprio somente o casamento catlico (in facie Ecclesiae) era

conhecido, pois era essa a religio oficial do pas. Assim, apenas poderiam casar-se

as pessoas que professassem a religio catlica.

No incio, esta condio no causava inconvenientes uma vez que as

pessoas que ocupavam o Brasil eram, em sua maioria, catlicas. Esta situao foi

modificada com o crescimento populacional decorrente, sobretudo, da imigrao que

fez aumentar sobremaneira a populao de acatlicos. As pessoas que tinham

outras convices religiosas, ou seja, aquelas que no seguiam o catolicismo,

estavam impedidas de contrarem o matrimnio.

Note-se que, neste perodo inicial, a Igreja detinha o monoplio das regras

pertinentes ao matrimnio, era ela quem ditava as regras e impunha condies. As

normas reguladoras do casamento seguiam os ditames do Conclio de Trento de

1563 e das Constituies do Arcebispo da Bahia.9

Foi ento que o Estado decidiu intervir, criando o casamento misto pelo qual

era possvel a unio de pessoas pertencentes a seitas dissidentes, observando as

prescries religiosas respectivas.

Desta forma, no Brasil, quando da Colnia e Imprio, eram praticadas trs

modalidades distintas de casamento: o casamento catlico; o casamento misto

(catlico e acatlicos) e o casamento entre pessoas de seitas dissidentes.10

No Brasil, no perodo colonial, com a chegada do 'homem branco colonizador',

era de natureza comum e corriqueira os relacionamentos amorosos provenientes do

contato entre os europeus com as ndias que aqui se encontravam, o que no era

considerado famlia, vez que os europeus embasavam-se na instruo diretiva dada

pela Igreja Catlica, que por sua vez, via tais acontecimentos como transgresso

dos preceitos religiosos e que iam de encontro aos valores morais cristos.

Com a resistncia por parte dos indgenas em serem escravizados, a opo

encontrada pelo reino portugus foi a de trazer mo de obra africana, momento em

que os negros aqui se instalaram desencadeando uma intensa miscigenao; fato

influente na cultura, crena e comportamento de todos os povos, porm visto de

maneira pecaminosa pelo catolicismo predominante. Apenas depois da metade do

9 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Famlia, 1. ed., Rio de Janeiro: AIDE, 1994, v. I, p.29.

10 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil, 11. ed., Rio de Janeiro: Forense,

1997, v. V, p. 40.

5

sculo XVIII, com a criao da Lei do Marqus de Pombal11, o casamento entre

gentios 12 e brancos foi permitido, em virtude do extermnio da escravido indgena.

O que se pode detectar, portanto, que tanto o Direito Cannico, por meio de

suas normas de cunho moral, idealizadas e impostas pela Igreja Catlica, quanto

outras regras estipuladas e moldadas pelos portugueses, mantinham todas as

famlias sob intensa fiscalizao e vigilncia, fossem formadas por brancos, negros,

ndios ou advindas da fuso destes.

Desta forma, a famlia se desenvolveu no Brasil, fruto de uma mistura de

raas e culturas, sob a tentativa de um controle intenso e repressor realizado a pela

igreja catlica. Tal constatao mostra-se de suma importncia para a compreenso

da evoluo da famlia, tpico no qual dedicar-se- ateno especfica nas linhas

seguintes.

3 A Evoluo do conceito de famlia

Por questes histricas j mencionadas, tornou-se invivel estabelecer um

modelo familiar uniforme, havendo a necessidade de traduzi-la em conformidade

com as transformaes sociais no decorrer do tempo, como cita FARIAS E

REOSENVALD.

No entanto, o Estado ainda sofria forte influncia da igreja catlica, sendo tal

viso traduzida em regras que geravam preconceito em relao s unies que no

decorriam do casamento catlico.

No entanto, aos poucos o Estado comeou a se afastar das interferncias da

igreja e passou a disciplinar a famlia sob o enfoque social; a instituio familiar

deslocou-se do posto de mero agente integralizador do Estado, para pea

fundamental da sociedade. Nesse compasso, inicia-se a mudana do ideal

patrimonialstico, com indcios ligados ao modelo familiar estatal, alm do carter

produtivo e econmico, abrindo espao para a estrutura afetiva embalada pela

solidariedade.

At a promulgao da Carta Magna de 1988, o rol era totalmente taxativo e

limitado, vez que apenas aos grupos gerados por meio do casamento era conferido

11

CHIAVENATO, J.J. O Negro no Brasil: da senzala abolio. So Paulo: Editora Moderna, 1999. p.31. 12

Gentios era a designao para os no cristos, os pagos. Tal palavra deriva etimologicamente de gens, que significa cl ou grupo familiar. Disponvel em www.infopedia.com/gentios. Acesso em 05.11.2011.

6

o 'status familiar', preconizado pelo Cdigo Civil de 1916 que, sob forte influncia

francesa, traava parmetros matrimonializados. Sob este mesmo prisma, destaca-

se a Lei do Divrcio, que atribua parte culpada pela separao, vrios tipos de

sanes, aludindo que a qualquer preo o liame familiar formado pelo matrimnio

deveria ser mantido. Era, basicamente, o sacrifcio da felicidade pessoal dos

membros da famlia em nome da manuteno do vnculo de casamento13.

Veja, portanto, que o Estado entedia, at ento, que a famlia apenas surgia a

partir do casamento. Os conjuntos de pessoas unidos sem tal conveno no eram

considerados famlia e, em razo disso, no mereciam a proteo estatal.

Contudo, com a promulgao da Constituio Federal de 1988, houve um

impacto relevante sobre tais concepes, por meio dos princpios constitucionais

elencados que refletiram diretamente no Direito de Famlias.

O artigo 1, III, da Constituio Federal, que consagra o princpio da dignidade

da pessoa humana, considerado por alguns doutrinadores, como o ponto de

transformao do paradigma de famlia; num nico dispositivo espancou sculos de

hipocrisia e preconceito 14. Deste modo, com toda essa ordem de valores trazidas

pela Carta Magna, o Cdigo Civil, que estava em trmite no Congresso Nacional

antes desta ser promulgada, precisou passar por um 'tratamento profundo', para que

se adequasse aos parmetros constitucionais. Como leciona Maria Berenice Dias

da o sem-nmero de emendas que sofreu, tendo sido bombardeado por todos os

lados.

A partir de ento, foram vrias as inovaes jurdicas; merecem destaque: a

igualdade conferida aos homens e mulheres, tornando igualitria a proteo de

ambos e se estendendo, tambm, aos filhos, fossem provenientes, ou no, do

casamento ou por adoo; o divrcio, como mtodo de dissolver o casamento civil

(nova redao dada ao 6 do art. 226 da CF) e, do mesmo modo, a equiparao,

no que tange aos direitos garantidos famlia formada atravs do casamento, assim

como constituda pela unio estvel e s monoparentais, figuras novas do

ordenamento jurdico brasileiro.

13

IDEM,cit. p.04 14

VELOSO, Zeno. Comentrios lei de Introduo ao Cdigo Civil- Arts. 1 6. Belm UNAMA,2005.

7

de suma importncia salientar que, a mulher, outrora tratada com

inferioridade, teve sua capacidade reconhecida no que diz respeito sua posio de

cnjuge. Detecta-se, portanto, que ao ncleo familiar passou a ser imputado maior

prioridade o prprio ser humano, sendo considerado absolutamente inconstitucional

violar direitos que dizem respeito sua dignidade; o conceito de famlia-instituio

foi substitudo para famlia-instrumento do desenvolvimento da pessoa humana,

protegida de acordo com interesse de seus componentes, com igualdade bem como

solidariedade entre eles15.

Em suma, pode-se concluir que a famlia, no antigo Cdigo de 1916, era

fundada sob o aspecto matrimonializado, patriarcal, hierarquizado, heteroparental,

biolgico, como funo de produo e reproduo e carter institucional; esse

quadro reverteu-se com a Lex Fundamentallis de 1988, refletindo tambm no Cdigo

Civil de 2002, tornando-se pluralizada, democrtica, igualitria substancialmente,

htero ou homoparental, biolgica ou socioafetiva, com unidade socioafetiva e

carter instrumental16.

Como se no bastasse a importante ampliao do conceito de famlia

estabelecido pela Constituio Federal de 1988, o Supremo Tribunal Federal, em

julgamento histrico entendeu que as unies entre homossexuais deveriam ser

consideradas formas de famlias, recebendo assim a mesma proteo do Estado

destinada aos casais unidos pelos vnculos da unio estvel.17

4 Princpios constitucionais norteadores do direito de famlia.

A Constituio Federal surgiu, sem sombra de dvidas, recheada de

princpios bases para as demais normas do ordenamento jurdico, sendo que estes

so at mesmo considerados leis das leis. Nas palavras de Paulo Bonavides os

princpios constitucionais foram convertidos em alicerce normativo sobre o qual se

assenta todo o edifcio jurdico do sistema constitucional.

Com o reconhecimento da dignidade da pessoa humana como um dos

fundamentos do Estado, consolidou-se a idia de que as demais leis deveriam tomar

15

Conforme posicionamento de FARIAS, Cristiano Chaves e ROSENVALD, Nelson; Direito das Famlias, p.11 16

IDEM, p.11. 17 LBO, Paulo. A repersonalizao das relaes de famlia. Revista Brasileira de Direito de Famlia. Porto Alegre, IBDFAM/Sntese, n. 24, p. 138, jun-jul. 2004.

8

por base a Lei Maior, inclusive o Cdigo Civil. Destarte, os princpios constitucionais

passaram a informar todo o sistema legal de modo a permitir a incidncia de tal

fundamento, em todas as relaes jurdicas e sociais.

No mbito do Direito de Famlia, tais princpios demonstram seus reflexos;

sejam de forma explicita ou implicitamente, so dotados da mesma importncia.

Seguindo a trilha de pensamento de Francisco Amaral18, no tocante proteo e

modo organizacional da famlia, criana e adolescente, considera-se onze princpios

fundamentais, que merecem ser citados, quais sejam o reconhecimento da famlia

como instituio bsica da sociedade e como objeto especial da proteo do Estado

(CF,art.226); a existncia e permanncia do casamento, civil ou religioso, como

base, embora sem exclusividade, da famlia; a competncia da lei civil para regular

os requisitos, celebrao e eficcia do casamento e sua dissoluo; a igualdade

jurdica dos cnjuges (CF,art.266 5); o reconhecimento, para fins de proteo do

Estado, da entidade familiar formada pela unio estvel de homem e mulher, assim

como da entidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes; a

possibilidade de dissoluo do vnculo matrimonial pelo divrcio (CF art.226 6);

direito de constituio e planejamento familiar, fundado no princpio da paternidade

responsvel, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e cientficos

para o seu exerccio; igualdade jurdica dos filhos, proibidas quaisquer designaes

discriminatrias; proteo da infncia, com o reconhecimento de direitos

fundamentais criana e ao adolescente , e responsabilidade da famlia, da

sociedade e do Estado por sua observncia; a atribuio aos pais do dever de

assistncia , criao e educao dos filhos e a proteo do idoso (CF, art. 230).

sabido que alguns princpios esto intimamente ligados s diversas

disciplinas abordadas pelo direito, os chamados princpios gerais, ao passo que

outros destinam-se a regular matrias especficas, no que tange o direito das

famlias, norteando as vrias questes que permeiam as relaes familiares.

Assim sendo, destacar-se- alguns princpios constitucionais que influenciam

diretamente na compreenso atual da famlia.

18

AMARAL, Francisco. Direito Constitucional. p. 319.

9

4.1 Da dignidade da pessoa humana

Considerado como alicerce de todo o nosso ordenamento jurdico19, o

princpio da dignidade da pessoa humana faz com que, a partir dele, floresam os

demais, visto que produz efeitos sobre todas as relaes jurdicas que permeiam a

sociedade.

Invocando a arguta preleo de Maria Berenice Dias,20 depara-se que:

Na medida em que a ordem constitucional elevou a dignidade da pessoa humana a fundamento da ordem jurdica, houve uma opo expressa pela pessoa, ligando todos os institutos a realizao de sua personalidade. Tal fenmeno provocou a despatrimonializao e a personalizao dos institutos, de modo a colocar a pessoa humana no centro protetor do direito.

Depreende-se, portanto, que o Estado se vale de tal princpio tanto para

limitar quanto para nortear sua atuao, possuindo o dever de promover condutas

eficazes que possibilitem o mnimo de condies existncias para cada ser humano,

tendo em vista que este o foco a ser protegido.

No que tange multiplicidade das entidades familiares que floresceram no

decorrer dos tempos, sabe-se que a partir desse macro-princpio decorre a garantia

constitucional de trat-las uniformemente, ou seja, pressupe dispensar cuidados

igualitrios, independente de sua formao, assim como garantir liberdade individual

na escolha de manter ou no o ncleo familiar.

Sendo assim, o respeito e proteo a dignidade da pessoa humana (de cada

uma delas e de todas as pessoas) constituem (ou, ao menos, assim o deveriam) em

meta permanente da humanidade, do Estado e do direito21.

19

PIOVESAN, Flvia Cristina. Direitos humanos, o princpio da dignidade humana e a Constituio brasileira de 1988. Revista dos Tribunais. v. 833/41-53. So Paulo: Ed. RT, mar. 2005, p. 42. 20

DIAS. Berenice. Manual de Direito das Famlias. 5. ed. revista, atualizada e ampliada. 2 tiragem. So Paulo Revista dos Tribunais, 2009. p. 61. 21

DIAS. Berenice. Manual de Direito das Famlias. 5. ed. revista, atualizada e ampliada. 2 tiragem. So Paulo Revista dos Tribunais, 2009.cit. p. 63.

10

4.2 Igualdade e respeito diferena.

Na arguta preleo de Rui Barbosa22 de que tratar a iguais com

desigualdade ou a desiguais com igualdade no igualdade real, mas flagrante

desigualdade, aponta-se que indiscutvel a gigantesca responsabilidade do

Estado em garantir a real igualdade a todos que estejam sob sua jurisdio.

No Texto Constitucional fica evidente a preocupao no sentido de garantir o

direito de igualdade; observa-se que, alm de fazer constar em seu prembulo,

tambm destaca no artigo 5, caput. que todos so iguais perante a lei. Ademais,

no primeiro inciso, preconiza a igualdade entre homens e mulheres no que tange

direitos e obrigaes bem como em relao sociedade conjugal (art.226, 5).

Outrossim, o princpio da igualdade repercute em relaes aos filhos, sejam

provenientes ou no do casamento, ou adotados (art.227,6), sendo inadmissvel

qualquer indcio de discriminao.

O Cdigo Civil, neste mesmo seguimento, em vrios de seus artigos

demonstra a influncia de tal princpio no mbito familiar, valendo mencionar o art.

1.511, que se relaciona com a igualdade atribuda aos cnjuges no que diz respeito

a direitos e deveres entre eles; art.1.566 no qual se apregoa os deveres recprocos

entre eles; art.1.567 ditando sobre a direo da sociedade conjugal e art.1.583 e

1.834 que disciplinam acerca da guarda da prole.

De fato, h diferenas que perduram entre os gneros e, por conseguinte, o

direito no pode virar as costas para isso. No entanto, evidente que a hipocrisia

discriminatria est sendo marginalizada, pois o que deve permanecer o senso de

igualdade e respeito diferena, gerador do ideal de justia.

22

Que soube compreender como poucos a lio de Aristteles em sua obre tica a Nicmaco e sintetizar tal entendimento com a frase que tem atravessado dcadas.

11

4.3 Solidariedade familiar

No prembulo constitucional mencionada a expresso sociedade

fraterna, dando amparo legal a este princpio to significativo, que por sua vez

engloba ideais de fraternidade e reciprocidade.

Encontram-se, tambm, no Cdigo Civil, vrios dispositivos que visam

assistncia aos cidados, sendo que a famlia est absorvida e envolvida nesse

contexto. O Estado, ao promover essa gama de direitos de carter recproco entre

os componentes de uma entidade familiar est, de certa forma, repassando a

responsabilidade para esta e ficando em segundo plano. Exemplo prtico de tal

acontecimento ocorre tanto nos casos que se relacionam aos idosos, como crianas

e adolescentes, no qual a ordem em garantir os direitos de assistncia ligados

solidariedade, esto juntos famlia seguida da sociedade e por fim, o Estado.

4.4 Do Pluralismo das entidades familiares

O pensamento centralizado de que apenas o casamento deveria ser

reconhecido, por efetivamente caracterizar uma entidade familiar, foi ultrapassado

posto que junto s constantes modificaes sociais, alargaram-se costumes e

conceitos. Essa exclusividade foi sendo afastada medida que novos ncleos

familiares comearam a surgir e foram sendo constitucionalmente reconhecidos

(art.226, 3 e 4, Constituio Federal).

Com efeito, enxergar sob a tica do princpio do pluralismo admitir e dar

crdito s variadas organizaes familiares, que a partir do vnculo da afetividade,

surgem de forma cada vez mais intensa no meio social; fato este que no pode ser

ignorado tanto pela sociedade quanto pelo legislador.

4.5 Da proteo integral s crianas, adolescentes e idosos

Considerando que os cidados menores de dezoito anos so vistos como

seres em formao, sabido que a eles deve-se dispensar um cuidado diferenciado

12

no que toca a sua proteo. O artigo 227 da Constituio Federal, elenca direitos

conferidos a esta categoria, sendo considerados fundamentais embora no

mencionados no clebre artigo 5, CF.

Tais direitos constituem verdadeiros guias para reger as variadas relaes

existentes entre as crianas e adolescentes no seio famlia, social e estatal. Sade,

educao, lazer e profissionalizao so algumas das garantias asseguradas e que

devem ter efetiva aplicabilidade, objetivando o melhor interesse do menor ; tambm

no ECA (Estatuto da Criana e do Adolescente) encontram-se as melhores maneiras

de implementao de todo este leque de direitos e garantias.

Alm do princpio do melhor interesse do menor, pelo qual o ECA regido,

h de se mencionar o princpio da paternidade responsvel e proteo integral, com

intuito de assegurar um desenvolvimento promissor ao menor, de maneira que se

torne um cidado responsvel, embasado em princpios morais e ticos.

No que diz respeito aos vnculos de filiao, vedado qualquer

manifestao discriminatria entre os filhos, como j exposto acima, nos termos do

6 do art.227, CF, bem como, as relaes paterno-filias que recebem amparo

constitucional no que diz respeito isonomia de tratamento, devendo ser afastadas

quaisquer indcios de diferenciao. Nesse mesmo sentido, o idoso recebe abrigo

legal, sendo vedada a discriminao decorrente da idade ao passo que torna-se

dever da famlia, sociedade e Estado,promover sua participao na comunidade,

dignidade e bem-estar e garantir-lhe o direito vida (art.230, CF). Por fim, cumpre

relevar que o Estatuto do Idoso dedica queles com mais de 65 anos um cuidado

especial, sempre frisando que se trata de direitos e garantias fundamentais,

portanto, de aplicao imediata.

4.6 Da proibio do retrocesso social

Na esteira do que aqui se sustenta, sabe-se que a Constituio Federal

estabeleceu diretrizes no que toca o Direito das Famlias, quais sejam a igualdade

entre homens e mulheres na convivncia familiar, o pluralismo das entidades

familiares merecedoras de proteo e o tratamento igualitrio entre os filhos.

13

Destarte, por serem de carter subjetivo, as normas que tratam do assunto

requerem a no limitao ou qualquer outra forma que as restrinja, haja vista que

so consagradas como regras constitucionais.

Na arguta preleo de Lenio Streck nenhum texto proveniente do

constituinte originrio pode sofrer retrocesso que lhe d alcance jurdico social

inferior ao que tenha originariamente, proporcionando retrocesso ao estado pr-

constituinte.

Nessa linha de inteleco, conclui-se que medida que o Estado garante

tais direitos sociais, deve tambm atentar para seu cumprimento satisfatrio posto

que vo alm do campo de mera obrigao positiva e no podem ser ignorados

quanto sua efetiva realizao.

4.7 Da afetividade

medida que o Estado estabelece para seus cidados um leque imenso de

direitos individuais e sociais a fim de que se assegure a dignidade de todos,

transparece o princpio da afetividade que, mesmo no sendo expresso em palavra,

tem um valor amplo e um campo de incidncia alargado. Nesses arranjos, com a

aceitao das unies estveis, as famlias monoparentais bem como outras

entidades diversificadas, demonstram que o afeto foi consagrado direito

fundamental. Essa qualificao pode ser entendida quando ligada garantia da

felicidade, que no deve ser medida, imposta ou manipulada, porm colocada sob a

concepo de direito a ser atingido. Sob esta mirada, constata-se que o vnculo da

afinidade atende s modificaes familiares que deixaram de ser modelo nico e

matrimonializado, para seguir uma nova ordem, a qual atribuda o valor jurdico do

afeto.

Por todas estas e outras elementares, afirma-se que aqui est o principal

princpio norteador do Direito de Famlias, o da afetividade.

14

5 ENTIDADES FAMILIARES EXPRESSAMENTE RECONHECIDAS PELA

CONSTITUIO FEDERAL E O PRINCPIO DA DIGNIDADE HUMANA

Como j exposto anteriormente, foi constituda pela Carta Magna de 1988,

uma nova ordem jurdica, trazendo inovaes relativas ao conceito e concepo de

famlia, desvinculando do pensamento tradicional de que esta seria somente aquela

composta por um homem e uma mulher, selados pelo matrimnio, e, eventualmente,

pelos filhos decorrentes desta unio.

Ao ser consagrado como clusula ptrea, a dignidade da pessoa humana

(art.1, III, CF 88) abarcou outros ideais, alm do matrimnio, no que tange

estrutura famlia; a unio estvel (art.226,3) e a famlia monoparental (art.226,4)

receberam expresso amparo constitucional.

No entanto, necessrio mencionar que o rol do referido artigo no

taxativo, partindo do pressuposto de que, em seu prembulo, a Constituio deixa

perfeitamente declarado os princpios da igualdade e liberdade, intimamente ligados

ao princpio da dignidade da pessoa humana. Nessa esteira de pensamento, como

o indivduo o ponto principal, o elemento finalstico para receber a proteo do

Estado, tem-se que todas as demais normas, principalmente as que dizem respeito

ao direito de famlia, devem regular as mais variadas e ntimas relaes do ser

humano no seio social23, o que significa afirmar que as demais formas de entidades

familiares, mesmo no expressas no texto constitucional, no podem ser

marginalizadas e ignoradas, muito menos discriminadas, devendo receber o devido

tratamento necessrio para sua proteo.

Nada obstante a tal assertiva, a Constituio Federal tratou expressamente

de algumas entidades familiares, vejamos cada uma delas.

23

TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. p. 328.

15

5.1 O matrimnio

O modelo sustentado pelo Cdigo de 1916 era, basicamente, somente

aquele constitudo pelo matrimnio, sob a configurao hierrquica e patrimonial.

Nessa trilha, o homem, considerado o chefe familiar, era tido como a referncia

daquela determinada entidade; mesmo que se fundissem duas pessoas em uma s,

por meio do casamento, era o varo quem a identificava. A mulher, de outra banda,

tinha sua capacidade reduzida (ou por vezes desconsiderada), no possuindo direito

de exercer atividades de trabalho, muito menos de gerir seus bens. Em tese, o

objetivo primordial da famlia era preservar seu patrimnio, fazendo dos filhos

instrumentos para atingir tal finalidade.

Por essas e outras concepes, detecta-se que havia uma oposio do

Estado em aceitar as entidades que se formava na sociedade sem seu selo oficial.

Porm, medida que transformaes sociais foram acontecendo, novas unies

diversas daquelas tradicionais foram surgindo, houve a necessidade de adaptao

do legislador para disciplinar cada uma delas; mudanas significativas comearam a

despontar, tais como o modo de dissoluo da sociedade conjugal (Lei do Divrcio),

em relao comunho de bens, que de universal passou para parcial, assim como

o ponto controvertido sobre o emprego do nome do cnjuge varo, tornando seu uso

facultativo e no mais obrigatrio. Mesmo com a certa liberdade conferida ao

indivduo no que diz respeito ao matrimnio, no se deve olvidar que muitas so as

condies impostas pelo Estado quanto sua celebrao, sendo vista por muitos

doutrinadores como um autntico contrato de adeso24.

Ademais, a to almejada proteo s outras organizaes familiares, se deu

com a Constituio, que consolidou valores j estabelecidos, reconhecendo a

evoluo por qual passou a sociedade e protegendo seus integrantes de maneira

igualitria.

24 FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Direito das Famlias. 3. ed., rev.,ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2011.

16

5.2 Unio estvel

Embasando-se no pensamento expresso por Lamartine e Muniz25 extrai-se

que o nexo famlia-matrimnio no mais o parmetro a ser rigorosamente

seguido, vez que matrimnio e famlia constituem situaes diversas e a relao de

fato conquistou importncia no mbito jurdico. Partindo desse pressuposto,

incontestvel a figura da unio estvel, que tem seu conceito ligado uma entidade

familiar exercida por um homem e uma mulher de modo pblico e contnuo, com

semelhanas ao casamento. Atualmente, reconhecida quando ambos convivem de

maneira duradoura e objetivando constituir uma famlia; o que impera, na verdade,

o afeto entre os companheiros.

De fato, tal espcie de entidade familiar foi legitimada pelo legislador,

culminando em sua devida proteo jurdica a fim de que os casais convivessem sob

aspecto de matrimnio. Nesse sentido cumpre relevar que o art.1726, do atual

Cdigo Civil, disciplina acerca da converso da unio estvel em matrimnio.

Tambm emanadas do Texto Maior, surgiram leis ordinrias disciplinando o assunto,

tais como a Lei dos Companheiros (Lei n 8971, de 29 de dezembro de 1994) que

trata de direitos pertinentes prestao de penso alimentcia entre os

companheiros bem como questes de herana; e a Lei dos Conviventes (Lei n 9278

de 10 de maio de 1996), regulando a partilha dos bens adquiridos onerosamente no

decorrer da unio entre os conviventes e outros aspectos do gnero.

5.3 Famlia Monoparental

comunidade formada por qualquer dos pais com seus descendentes,

devida a especial proteo do Estado, (art.266, pargrafo 4). So as denominadas

sociedades monoparentais que correspondem a uma parcela significativa da

realidade de muitos brasileiros, seja em decorrncia natural da estrutura

organizacional familiar, ou pelo considerado avano tecnolgico (inseminao

artificial), bem como privilgios conferidos pelas normas, como so os casos de

25

Nesse sentido, OLIVEIRA, Jos Lamartine Crrea de; MUNIZ, Francisco Jos Ferreira. Direito de Famlia- Direito Matrimonial, p. 89.

17

adoo por pessoas solteiras que possuem efetivamente condies econmicas e

principalmente morais para cuidar do menor. Salienta-se que, apesar de gozar do

amparo estatal, tal entidade no possui seus direitos infraconstitucionais

devidamente regulados, o que constitui silncio por parte do Legislativo, merecendo

ser colocada em foco.

6 A FAMLIA E SUA FUNO SOCIAL

Passada a etapa na qual a cincia do Direito estava voltada para fatos e no

valores, firma-se que a neutralidade buscada pelo positivismo atualmente rebatida

por valores que permeiam o seio social. Destarte, a norma jurdica deve ser utilizada

como ferramenta a solucionar problemas decorrentes das mais variadas relaes

sociais, a fim de que se estabelea decises coerentes e embaladas pela justia26.

Tomando por base o fato de que a Carta Magna considerada uma carta de

valores e princpios, consequentemente o Direito de Famlias integra essa realidade.

Sendo assim, denota-se que todo instituto jurdico nasce para atingir determinada

finalidade, que a sua funo.

As normas de carter familiar devem estar em consonncia com os preceitos

constitucionais, o que garantir o funcionalismo eficaz de seus institutos. Nesta trilha

de pensamento, os regimes institudos pelo Direito de Famlias devem observar

uma determinada finalidade, sob pena de perderem a sua razo de ser. Assim,

deve-se buscar, nos princpios constitucionais, o que almejou o constituinte para a

famlia, de forma a bem entender a normatizao27.

Como norte do ordenamento jurdico, a dignidade da pessoa humana foi

consagrada principio fundamental e, junto com outros princpios constitucionais

concernentes famlia, quais sejam a igualdade, pluralidade familiares,

solidariedade, entre outros, auxiliam a detectar sua finalidade social. Porm, de

grande valia ressaltar que esse macro princpio no deve ser analisado

26 FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Direito das Famlias. 3. ed., rev.,ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2011, p. 108 -109. 27

GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da; GUERRA, Leandro Santos, cf. Funo social da famlia, cit.126.

18

isoladamente, por poder propiciar um aspecto totalmente individualizado, haja vista

que o ncleo familiar possui, tambm, sua feio social. No mesmo sentido, Sergio

Gischkow dispara com mestria:

Uma famlia que experimente a convivncia do afeto, da liberdade, da veracidade, da responsabilidade mtua haver de gerar um grupo familiar no fechado egoisticamente em si mesmo, mas sim voltado para as angstias e problemas de toda a coletividade, passo relevante correo das injustias sociais.28

Em suma, tendo em vista que a famlia constitui espao de integralizao

social, longe de aspectos centralizados e egosticos, as entidades familiares devem

ser protegidas ao passo que atendam sua funo social, sendo esta voltada a

propiciar ambiente seguro tanto para a convivncia entre os que a integram como

para a prpria dignidade destes 29.

7 A NOVA CONCEPO DE FAMLIA O AFETO COMO CONDIO

So inquietantes e incontveis os fatores que exercem influncia no que diz

respeito formao da personalidade de cada ser humano, porm no h o que se

discutir que a famlia a maior responsvel de todas elas. Em outras palavras,

compreende-se que esta no considerada apenas uma instituio de ordem

biolgica, mas, acima de tudo, um agrupamento demarcado por caractersticas

culturais e sociais30.

Com o surgimento da Lei 11.340/06, posteriormente conhecida com Lei

Maria da Penha, foi incorporado ao ordenamento jurdico mecanismos de ordem

objetiva e subjetiva com a finalidade de repreenso e preveno da violncia contra

a mulher no seio familiar e social, independente de raa, cultura e orientao sexual.

No bastasse isto, apesar de poucos terem esse conhecimento, o artigo 5, inc. II,

da Lei em questo, tratou de estabelecer infraconstitucionalmente, o conceito

28

PEREIRA, Srgio Gischknow, Tendncias Modernas do direito de famlia. Revista dos tribunais, v. 628, p.19-39. 29

FARIAS, Cristiano Chaves e ROSENVALD, Nelson; Direito das Famlias. p.109. 30

ALVES, Leonardo Barreto Moreira. A funo social da Famlia. Revista Brasileira de Direito de Famlia. Porto Alegre, IBDFAM/Sntese, n. 39. dez-jan, 2007.

19

moderno de famlia, qual seja a comunidade formada por indivduos que so ou se

consideram aparentados, unidos por laos naturais, por afinidade ou por vontade

expressa.

Partindo desse contexto e de que o Estado democrtico tem como um de

seus fundamentos a dignidade da pessoa humana, amparada pelos princpios da

liberdade, igualdade e proibio discriminatria, destaca-se o inciso IV do art.3 da

Constituio Federal que estabelece requisitos que probem distines.

exatamente neste campo que se configura o reconhecimento das unies entre

pessoas do mesmo sexo; mesmo embora no sendo explicitamente vedada sua

discriminao, partindo dessa posio normativa, no h o que se indagar o gnero

da espcie, mas os vnculos que os unem. Nesse sentido, em virtude do silncio

proveniente da Lei, surgem posicionamentos no tocante legtima proteo desse

novo tipo de entidade familiar, posto que atende aos preceitos fundamentais que a

Constituio consagrou, pois o fato de algum se ligar a outro do mesmo sexo,

para uma proposta de vida em comum, e desenvolver seus afetos, est dentro das

prerrogativas da pessoa [...] no torna diferente, ou impede, o intenso contedo

afetivo de uma relao emocional, espiritual, enfim, de amor, descaracterizando-a

como tal 31.

Desta maneira, como j explicitado, a concepo tradicional e monopolizada

de que famlia estaria relacionada apenas a enlaces sanguneos e por meio do

matrimnio foi sendo afastada. Nesse seguimento, abriu caminho de passagem para

as demais entidades e arranjos no previstos constitucionalmente, que se formam

em meio sociedade, unidos pela afetividade que permeia as variadas relaes

familiares. Como ensina Maria Berenice Dias existe uma nova concepo de

famlia, formada por laos afetivos de carinho e de amor32.

Com posicionamento semelhante, vale invocar as palavras de Paulo Lobo,

no sentido de que enquanto houver affectio haver famlia, unida por laos de

liberdade e responsabilidade, e desde que consolidada na simetria, na colaborao,

31

TJRS, AI 599075496, 8 C.Civil., Rel. Ds. Breno Moreira Mussi, J. 17.06.1999. 32 DIAS. Berenice. Manual de Direito das Famlias. 5. ed.. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 52-53.

20

na comunho de vida33.

guisa de todo o explanado, comprova-se que a famlia moderna esta

definida como uma comunidade de afeto, local perfeitamente propcio ao

desenvolvimento da dignidade da pessoa humana que culmina em um ambiente

voltado para o ser humano, em sua natureza plural, democrtica, aberta e

multifacetria.34 Sendo assim, considera-se que as entidades familiares vo alm do

campo estabelecido pelas barreiras jurdicas e cada vez mais firmam-se sobre o

rochedo do afeto, devendo a cincia do direito preocupar-se em tratar de cada uma

delas, atendendo as novas demandas sociais.

8 CONSIDERAES FINAIS

Em vista do aqui se sustentou denota-se que o conceito de famlia se ajustou

medida que transformaes sociais se despontaram, exigindo do legislador um

posicionamento eficaz no que tange a tal fato. A famlia, com a instaurao da

dignidade da pessoa humana (art.1,III, CF) deixou de ser considerada como ncleo

econmico, patrimonial e de reproduo parar constituir-se sob a vertente afetiva,

embalada por princpios de ordem constitucional, trazendo o affectio para o mbito

da proteo jurdica. Destarte, os grupos familiares, atualmente, devem ser

compreendidos pelos laos de afetividade que os une. Pensar diferente, seria um

retrocesso.

Nesse compasso, salienta-se que os indivduos so dotados de anseios e

ideais que se intercalam, alteram, transformam no decorrer do tempo, porm a

famlia considerada ponto em comum, visto que a referncia do ser humano em

relao sociedade. Com efeito, sabe-se que o ordenamento jurdico no

conseguiria tratar de cada inovao social, muito menos de todos os casos que

surgissem; pensando nisso, fixou princpios, de ordem moral e com ampla

incidncia, a fim de que refletissem nas mais variadas situaes que permeiam a

33

LBO, Paulo. A repersonalizao das relaes de famlia. Revista Brasileira de Direito de Famlia. Porto Alegre, IBDFAM/Sntese, n. 24, p. 138, jun-jul. 2004. 34

ALVES, Leonardo Barreto Moreira. A funo social da Famlia. Revista Brasileira de Direito de Famlia. Porto Alegre, IBDFAM/Sntese, n. 39, dez-jan, 2007.

21

sociedade, cada qual com suas peculiaridades.

V-se, portanto, que a famlia da ps-modernidade sustentada em laos de

afetividade, sendo este sua causa originria e final. A finalidade da famlia para a

sociedade permitir que seus integrantes desenvolvam de forma plena a sua

personalidade para que possa assim, cada qual com sua individualidade, mas

alicerados em elos comuns e indissociveis o afeto, atingir a felicidade.

9 REFERNCIAS

ALVES, Leonardo Barreto Moreira. A funo social da Famlia. Revista Brasileira de Direito de Famlia. Porto Alegre, IBDFAM/Sntese, n. 39. dez-jan, 2007.

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PEREIRA, Aurea Pimentel. A nova Constituio e o Direito de Famlia, Rio de

Janeiro: Renovar, 1991. PEREIRA, Sergio Gischkow. NCCB Aspectos Polmicos ou Inovadores. Revista Brasileira de Direito de Famlia. Porto Alegre, IBDFAM/Sntese, n 18, junho-julho

2004. PIOVESAN, Flvia Cristina. Direitos humanos, o princpio da dignidade humana e a Constituio brasileira de 1988. Revista dos Tribunais. v. 833/41-53. So Paulo:

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