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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE NO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO: UM ESTUDO DOUTRINÁRIO E JURISPRUDENCIAL
JEFFERSON PADILHA
Itajaí, outubro/2006
2
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE NO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO: UM ESTUDO DOUTRINÁRIO E JURISPRUDENCIAL
JEFERSON PADILHA
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como
requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Professor Msc. Andrea Morgado Dietrich
Itajaí, outubro/2006
3
AGRADECIMENTO
Agradeço primeiramente a Deus por ter me
ajudado na conclusão de mais um trabalho; à
Mestra Andréa Morgado Dietrich por estar sempre
à disposição para orientação e finalização deste;
e por fim, à minha família pela compreensão e
motivação oferecida durante a confecção do
mesmo.
DEDICATÓRIA
Dedico o presente trabalho a Deus e aos meus
pais, nos quais encontro o meu porto seguro.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Joinville, 20 de outubro de 2006
Jefferson Padilha Graduando
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Jefferson Padilha, sob o título A
Exceção de Pré-executividade no Processo Civil Brasileiro, foi submetida em ___
de _____________ de 2006, à banca examinadora composta pelos seguintes
professores: _____________________________ (Orientadora e Presidente da
Banca), ________________________________, (Membro) e
_________________________________ (Membro) e aprovada com a nota
(________).
Itajaí , ___ de ___________________ de 2006.
Prof. Msc. Andréa Morgado Dietrich Orientadora e Presidente da Banca
Prof. MSc. Antônio Augusto Lapa Coordenação da Monografia
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
CC/2002 Código Civil Brasileiro de 2002
CFRB/88 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
CP Código Penal
CPC Código de Processo Civil
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que o Autor considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
Carência da ação
É a ausência das condições da ação. 1
Condições da Ação
São condições da ação: a legitimidade das partes, o interesse de agir e a
possibilidade jurídica do pedido. 2
Decisão Interlocutória
É o provimento judicial que não tem por finalidade a extinção do feito. 3
Embargos
Recurso judicial, que visa opor aos efeitos da decisão proferida. 4
Honorários Advocatícios
É a prestação pecuniária própria dos inscritos na Ordem, em razão de seu
exercício profissional contratado. 5
Legitimidade
É a regularidade da parte em demandar ou ser demandada em juízo. 6
1 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 17 ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2000.p. 150 2 SCHLICHTING, Arno Melo. Teoria geral do processo: concreta, objetiva, atual. V. 2. Florianópolis – SC: Visual Books, 2002. p. 16 3. __________. Teoria geral do processo: concreta, objetiva, atual. V. 2. Florianópolis – SC: Visual Books, 2002. p. 136 4 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 17 ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2000.p. 297 e 298. 5 __________. Vocabulário jurídico. Vocabulário jurídico.17 ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2000.p. 400. 6 SCHLICHTING, Arno Melo. Teoria geral do processo: concreta, objetiva, atual. V. 2. Florianópolis – SC: Visual Books, 2002. p. 17
Penhora
É o ato judicial pelo qual se expropriam bens do devedor para garantia do juízo. 7
Processo de Conhecimento
É o procedimento pelo qual o Julgador, tomando conhecimento dos fatos trazidos
pelas partes, irá pronunciar-se sobre a lide, tendo por fim uma sentença. 8
Processo de Execução
Ação executiva que visa cobrar judicialmente o título executivo certo, líquido e
exigível. 9
Recurso de Apelação
É o recurso próprio em face de sentença judicial. 10
Título Executivo
É o título no qual fora inserido um crédito, o qual possui força executiva, em razão
de sua liquidez, certeza e exigibilidade. 11
Tutela Jurisdicional
É a prestação do Estado à pretensão resistida dos demandantes em juízo. 12
Elementos da Ação
São elementos identificadores da ação, quais sejam: as partes, causa de pedir e o
pedido. 13
7 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico.17 ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2000.p. 599. 8 SCHLICHTING, Arno Melo. Teoria geral do processo: concreta, objetiva, atual. V. 2. Florianópolis – SC: Visual Books, 2002. p. 27 9 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 17 ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2000.p. 644 10 SCHLICHTING, Arno Melo. Teoria geral do processo: concreta, objetiva, atual. V. 2. Florianópolis – SC: Visual Books, 2002. p. 139 11 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 17 ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2000.p. 818 12 SCHLICHTING, Arno Melo. Teoria geral do processo: concreta, objetiva, atual. V. 2. Florianópolis – SC: Visual Books, 2002. p. 13 13 __________. Teoria geral do processo: concreta, objetiva, atual. V. 2. Florianópolis – SC: Visual Books, 2002. p. 15
SUMÁRIO
RESUMO.......................................................................................... 13
INTRODUÇÃO ................................................................................. 14
CAPÍTULO 1 .................................................................................... 17
A TUTELA JURISDICIONAL DO ESTADO NO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO.................................................................................... 17 1.1 CONTEXTO HISTÓRICO ...............................................................................17 1.2 NOÇOES GERAIS..........................................................................................22 1.2.1 CONCEITO DE TUTELA JURISDICIONAL .............................................................22 1.2.2 OS PRINCIPAIS PRINCÍPIOS VETORES DO PROCESSO CIVIL ................................24 1.2.2.1 O Devido Processo Legal .......................................................................24 1.2.2.2 O Contraditório e Ampla Defesa ...........................................................25 1.2.2.3 O Dispositivo ...........................................................................................27 1.2.2.4 O Livre Convencimento e a Verdade Material .....................................28 1.2.2.5 A Lealdade Processual ...........................................................................30 1.2.3 AS CONDIÇÕES DA AÇÃO ................................................................................31 1.2.3.1 O Interesse de Agir .................................................................................33 1.2.3.2 A Legimidade Ad Causam .....................................................................34 1.2.3.3 A Possibilidade Jurídica do Pedido.......................................................37 1.2.4 OS ELEMENTOS DA AÇÃO ...............................................................................39 1.2.4.1 As Partes..................................................................................................40 1.2.4.2 A Causa de Pedir.....................................................................................42 1.2.4.3 O Pedido .................................................................................................44 1.3 ASPECTOS GERAIS DAS DIFERENTES MODALIDADES DE PRESTAÇÃO DE TUTELA JURISDICIONAL .............................................................................45 1.3.1 A TUTELA JURISDICIONAL NO PROCESSO DE CONHECIMENTO ...........................47 1.3.1.1 Ações Declaratórias................................................................................49 1.3.1.2 Ações Constitutivas................................................................................50 1.3.1.3 Ações Condenatórias .............................................................................51 1.3.1.4 Ações Mandamentais..............................................................................52 1.3.1.5 Ações Executivas Latu Sensu ...............................................................53 1.3.2 A TUTELA JURISDICIONAL NO PROCESSO DE EXECUÇÃO...................................54 1.3.3 A TUTELA JURISDICIONAL NO PROCESSO CAUTELAR ........................................57
CAPÍTULO 2 .................................................................................... 60
A EXECUÇÃO FORÇADA E OS MEIOS DE DEFESA DO EXECUTADO ................................................................................... 60 2.1 O PROCESSO DE EXECUÇÃO FORÇADA..................................................60 2.1.1 NOÇÕES GERAIS ............................................................................................60 2.1.2 PRESSUPOSTOS PARA A EXECUÇÃO FORÇADA .................................................68 2.1.2.1 O Título Executivo...................................................................................68
2.1.2.1.1 O Título Executivo Judicial 74 2.1.2.1.1.1 A Sentença Proferida no Processo Civil 76 2.1.2.1.1.2A Sentença Penal Condenatória Transitada em Julgado 78 2.1.2.1.1.3 A Sentença Homologatória de Transação e Conciliação 80 2.1.2.1.1.4A Sentença Estrangeira Homologada pelo Supremo Tribunal Federal81 2.1.2.1.1.5 O Formal e a Certidão de Partilha 82 2.1.2.1.1.6 A Sentença Arbitral 83 2.1.2.1.2 O Título Executivo Extrajudicial 84 2.1.2.1.2.1 A Letra de Câmbio, a Nota Promissória, a Duplicata, a Debênture e o Cheque 85 2.1.2.1.2.2 A Escritura Pública ou outro Documento Público assinado pelo Devedor; o Documento Particular assinado pelo Devedor e por Duas Testemunhas; o Instrumento de Transação Referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos Advogados Transatores 88 2.1.2.1.2.3 Os Contratos de Hipoteca, de Penhor, de Anticrese e de Caução, bem como de Seguro de Vida e de Acidentes Pessoais e que Resulte Morte ou Incapacidade 89 2.1.2.1.2.4 O Crédito decorrente de Foro, Laudêmio, Aluguel ou Renda de Imóvel, bem como Encargo de Condomínio, desde que Comprovado por Contrato Escrito 90 2.1.2.1.2.5 O Crédito de Serventuário de Justiça, de Perito, de Intérprete, ou de Tradutor, quando as custas, emolumentos ou honorários forem aprovados por Decisão Judicial 91 2.1.2.1.2.6 A Certidão de Dívida Ativa da Fazenda Pública da União, Estado, Distrito Federal, Território e Município, correspondentes aos Créditos inscritos na forma da Lei 92 2.1.2.1.2.7 Os Demais Títulos, a que, por Disposição Expressa, a Lei atribuir Força Executiva 93 2.2 OS MEIOS DE DEFESA DO EXECUTADO ...................................................93 2.2.1 OS EMBARGOS À EXECUÇÃO...........................................................................94 2.2.1.1 A Natureza Jurídica e o Título Executivo ..............................................94 2.2.1.2 A Classificação dos Embargos..............................................................96 2.2.1.3 A Competência ........................................................................................99 2.2.1.4 A Legitimidade ......................................................................................100 2.2.1.5 O Objeto de Cognição...........................................................................102 2.2.1.6 O Prazo...................................................................................................104 2.2.1.7 O Recurso Cabível ................................................................................106 2.2.2 A Impugnação à Sentença.......................................................................107 2.2.3 A Exceção de Pré-executividade ............................................................110
CAPÍTULO 3 .................................................................................. 111 A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE NO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO....................................................................................111 3.1 CONTEXTO HISTÓRICO............................................................................ 111 3.2 A NATUREZA JURÍDICA E O CONCEITO..................................................113 3.3 A ARGÜIÇÃO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE..........................118 3.3.1 A LEGITIMIDADE PARA ARGÜIR ......................................................................118
3.3.2 O MOMENTO PARA ARGÜIÇÃO .......................................................................119 3.3.3 AS HIPÓTESES DE CABIMENTO ......................................................................122 3.3.4 A SEGURANÇA DO JUÍZO: AUSÊNCIA DE PENHORA .........................................125 3.3.5 A SUCUMBÊNCIA NA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ..................................128 3.4 OS RECURSOS CABÍVEIS..........................................................................130 3.5 ENTENDIMENTOS JURISPRUDENCIAIS DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA ACERCA DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE NO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO.......................................................................131 3.5.1 QUANTO À LEGITIMIDADE PARA ARGÜIR .........................................................131 3.5.2 QUANTO AO MOMENTO PARA ARGÜIÇÃO........................................................133 3.5.3 QUANTO ÀS HIPÓTESES DE CABIMENTO .........................................................134 3.5.4 QUANTO À SEGURANÇA DO JUÍZO: AUSÊNCIA DE PENHORA ............................135 3.5.5 QUANTO À SUCUMBÊNCIA NA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE .....................136 3.5.6 QUANTO AOS RECURSOS CABÍVEIS ...............................................................137
CONSIDERAÇÕES FINAIS............................................................ 138
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ........................................ 141
13
RESUMO
A presente monografia tem por escopo o estudo da Exceção
de Pré-executividade como meio de defesa do Executado, cuja pretensão é
extinguir a Execução Forçada nula. Inicia-se pelo estudo da Tutela Jurisdicional no
Processo Civil Brasileiro, destacando seus princípios e aspectos gerais. Em
seguida, trazem-se algumas ponderações acerca do Processo de Execução, seus
requisitos, bem como os meios de defesa que são assegurados ao executado. Por
derradeiro, culmina-se o presente estudo no foco desta monografia, apresentando
o contexto histórico do surgimento da Exceção de Pré-executividade como meio
de defesa do executado, analisando-se ainda seus principais aspectos, à luz da
doutrina e da jurisprudência, tais como: conceito, argüição, recursos cabíveis e
entendimentos jurisprudenciais do Tribunal de Justiça de Santa Catarina a seu
respeito.
14
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto o estudo de um dos
meios de defesa do executado, que objetiva a imediata extinção do feito
executivo. Trata-se da Exceção de Pré-executividade no Processo Civil Brasileiro
O seu objetivo é identificar quais as hipóteses de seu
cabimento, as partes que estão legitimadas a se utilizarem deste instrumento
processual de defesa contra à execução forçada, verificar-se ainda em que
momento se torna oportuna, qual a natureza e os efeitos da decisão judicial que
versar sobre a Exceção de Pré-executividade e, por fim, tendo em vista os seus
efeitos imediatos, bem como a curta participação do patrono do excipiente,
verificar-se a possibilidade de cabimento dos honorários advocatícios
sucumbenciais.
Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, com a explanação
sobre o Processo de Conhecimento, de forma ampla e geral, haja vista a sua
reflexa importância no feito executivo, posto que o mesmo descreve as normas
gerais de toda ação judicial.
No Capítulo 2, tratou-se do Processo de Execução,
destacando-se seus requisitos, bem como os títulos executivos, que serão alvos
de ataque do interessado que se utilizar da via de defesa estudada na presente
monografia, a saber, a Exceção de Pré-executividade.
No Capítulo 3, por derradeiro, vislumbra-se o instituto da
Exceção de Pré-executividade no Processo Civil Brasileiro, esmiuçando-se as
hipóteses acima destacadas, as quais são o objeto de estudo do presente
trabalho científico.
15
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos
destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões
sobre o instituto da Exceção de Pré-executividade.
Para a presente monografia foram levantadas as seguintes
hipóteses:
� A Exceção de Pré-executividade visa precipuamente por
termo à demanda executiva, por esta razão, apresentada
antes da penhora, não tem necessidade de oferecimento de
garantia ao juízo, se eximindo assim o executado deste ônus,
quando citado para apresentar a sua defesa por meio de
Embargos à Execução.
� O julgador poderá receber ou rejeitar a Exceção de Pré-
executividade, sendo que lhe é facultado possibilitar à parte
adversa a sua manifestação antes mesmo do seu
deferimento ou indeferimento.
� A Exceção de pré-executividade poderá ser oponível a
qualquer momento da tramitação da ação de execução.
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase
de Investigação foi utilizado o Método Indutivo, na Fase de Tratamento de Dados
o Método Cartesiano, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente
Monografia é composto na base lógica Indutiva.
16
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as
Técnicas, do Referente14, da Categoria, do Conceito Operacional15 e da Pesquisa
Bibliográfica16.
14 “explicitação prévia do motivo, objetivo e produto desejado, delimitado o alcance temático e de abordagem para uma
atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa”. PASOLD,Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica, cit..
especialmente p. 241.
15 “palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou expressão de uma idéia”. PASOLD,Cesar Luiz. Prática da
Pesquisa Jurídica, cit.. especialmente p. 229.
16 “Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais”.PASOLD,Cesar Luiz. Prática da
Pesquisa Jurídica, cit.. especialmente p. 240.
17
CAPÍTULO 1
A TUTELA JURISDICIONAL DO ESTADO NO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO
1.1 CONTEXTO HISTÓRICO
Desde os primórdios do surgimento da humanidade,
percebe-se que, para se estabelecer um equilibrado convívio social, se faz
necessária a formulação, bem como o cumprimento de certas normas, que na sua
evolução atingem a sociedade atual. 17
Desta forma, é do saber jurídico comum que, em tempos
hodiernos, a tutela jurisdicional primariamente cabe ao Estado, que através do
Poder Judiciário irá satisfazer a pretensão almejada por quem a ele se socorre. 18
Tal prerrogativa do poder estatal pode ser melhor definida
nas palavras de WAMBIER:19
A atividade jurisdicional, hoje, é reconhecida como sendo uma das
funções do poder estatal (as outras são a administrativa e a
legislativa), incumbida de dar àquela parcela de cada conflito de
interesses a ela submetida pelos interessados, a solução que para
tal tenha sido engendrada no âmbito do sistema jurídico.
No entanto, sabe-se que até alcançar a definição atual da
tutela jurisdicional pelo Estado, esta teve sua evolução histórica paralela ao
17 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil - teoria geral do processo e processo de conhecimento. 5 ed. São Paulo: RT, 2002. p. 37. 18 ________. Curso avançado de processo civil - teoria geral do processo e processo de conhecimento. 5 ed. São Paulo: RT, 2002. p. 37. 19 ________. Curso avançado de processo civil - teoria geral do processo e processo de conhecimento. 5 ed. São Paulo: RT, 2002. p. 37.
18
desenvolvimento da civilização, tendo seu ponto de partida na autotutela, a seguir
a arbitragem facultativa e finalmente a incumbência da mesma ao poder estatal20.
É o que se verifica nos ensinamentos de WAMBIER: 21
Somente muito depois, com o desenvolvimento da noção de
Estado, conseqüentemente, com o nascimento das primeiras
idéias a respeito daquilo que seria, mais tarde, o Estado de
Direito, é que a tarefa de solucionar os conflitos (por conflito
entenda-se aquela parcela deste levada ao Judiciário, ou seja, a
lide) entre as pessoas foi admitida como função do Estado,
primeiramente atribuída ao soberano, de quem emanava todo o
Direito e, mais tarde, numa fase mais desenvolvida, mediante o
concurso dos organismos do Poder Judiciário, dotados de
independência estrutural diante dos demais órgãos do Poder
Judiciário, dotados de independência estrutural diante dos demais
órgãos de gestão das atividades estatais.
Assim sendo, o direito processual civil brasileiro, num
primeiro momento, regulamentou-se pelo regime jurídico das Ordenações do
Reino, que por decreto imperial, manteve as normas processuais das Ordenações
Filipinas e das leis portuguesas extravagantes, desde que estas estivessem
consoantes à soberania brasileira. 22
No entanto, em 1850, o processo civil brasileiro encontrou o
seu berço histórico, após a elaboração do Código Comercial, na a edição do
Regulamento nº.: 737, o qual trouxe melhorias de considerada relevância, dentre
estas a economia e a simplicidade do procedimento. 23
20 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil - teoria geral do processo e processo de conhecimento. 5 ed. São Paulo: RT, 2002. p. 38. 21 ________. Curso avançado de processo civil - teoria geral do processo e processo de conhecimento. 5 ed. São Paulo: RT, 2002. p. 37-38. 22 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 37 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 13. 23 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 37 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 13.
19
É o que se destaca dos ensinamentos de THEODORO
JÚNIOR: 24
Em 1850, logo após a elaboração do Código Comercial, o Brasil
editou o Regulamento nº 737, o primeiro Código Processual
nacional, que se destinava porém, apenas a regular o
processamento das causas comerciais.
(..)
Embora as opiniões da época divergissem sobre o valor jurídico
do Regulamento nº 737, forçoso é reconhecer que, examinado
serenamente, em sua própria perspectiva histórica, o
Regulamento foi marco admirável de evolução na técnica
processual, especialmente no que toca à economia e simplicidade
do procedimento.
Ocorre, porém, que a história nos mostra que toda a obra
humana é marcada de avanços e retrocessos. Conseqüentemente, situação
diversa não poderia acontecer com os esforços em aparar as arestas do
ordenamento processual civil brasileiro. 25
Merece destaque o retrocesso havido na história do direito
processual civil, com a promulgação da Constituição Republicana de 1891, a qual
estabelecendo a segmentação da Justiça em Federal e Estadual, delegou o poder
legislativo, no tocante às normas processuais, aos estados desta federação. 26
Assim sendo, deu-se origem aos chamados Códigos
Estaduais de Processo Civil, autorizados pela União, que à época lhe era
outorgada a gestão processual brasileira, gerando assim catastróficos codicilos,
haja vista o despreparo científico de seus legisladores.27
24 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 37 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 13. 25 ________. Curso de direito processual civil. 37 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 14. 26 ________. Curso de direito processual civil. 37 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 14. 27 ________. Curso de direito processual civil. 37 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 14.
20
Deste desastroso resultado, vislumbrou-se a necessidade de
reunir novamente o poder de legislar sobre as normas processuais à União,
instituindo-se o processo unitário através da Constituição de 1934, precisando sua
competência através do art. 5º, XIX28, a daquela Carta Magna. 29
Foi então após três anos da promulgação da Constituição de
1934, que se reuniu a primeira comissão para a feitura do Código Nacional do
Processo Civil, que transformado no Decreto-lei nº 1.608 de 1939, entrou em vigor
em 1º de março de 1940. 30
Finalmente, em 1973 culminou-se o atual Código de
Processo Civil brasileiro (Lei nº 5.869 de 11 de janeiro de 1973), com a reforma
do Código Nacional do Processo Civil de 1939, tendo-se por base o anteprojeto
de Alfredo Buzaid, donde se conhece também a denominação de Código Buzaid. 31
Tal reforma trouxe grandes inovações para o estatuto
processual, podendo ser resumidas na melhor lição de THEODORO JUNIOR. 32
Desse conjunto de novos institutos implantados no bojo da
codificação processual surge uma nova estrutura para o processo
civil, onde se anula, em grande parte a antiga e rígida dicotomia
da prestação jurisdicional em processo de conhecimento e
processo de execução. Graças a remédios como a antecipação de
tutela e a ação monitória, a atividade executiva não é mais
privilégio da execução forçada e o processo de conhecimento não
fica mais restritivo apenas à tarefa de acertamento da situação
litigiosa. Sem depender da actio iudicati, o juiz está autorizado a
tomar, de imediato, medidas satisfativas do direito subjetivo
28 Art. 5 – XIX - as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado; (...) 29 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 37 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 14. 30 ________. Curso de direito processual civil. 37 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 14. 31 ________. Curso de direito processual civil. 37 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 14. 32 ________. Curso de direito processual civil. 37 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 16.
21
material do litigante, em casos de urgência, ainda no curso do
processo de conhecimento. A jurisdição, em princípio, pode ser
desempenhada com toda amplitude sem depender da coisa
julgada e da execução de sentença em seus moldes tradicionais.
Em nome da efetividade do processo, o juiz moderno se investe
nos poderes do pretor romano, quando decretava os interditos,
antes do julgamento definitivo da causa. No processo civil, assim,
assume, em caráter geral o feitio interdital, reclamando de seus
operadores uma profunda revisão e adequação das posturas
interpretativas.
Por fim, importante ressaltar que as alterações sofridas pelo
estatuto processual civil brasileiro estão intimamente ligadas às promulgações
das Constituições que tivemos no decorrer de todo o limiar histórico que envolve o
direito brasileiro. 33
É o que se verifica com a promulgação da Constituição
Federal de 1891, a qual facultou aos estados desta federação legislar sobre
normas do Direito Processual Civil, competência esta que foi atribuída à União
com a Constituição de 1934. 34
Posteriormente a Constituição de 1967, apresentou
inovações quanto aos recursos para o Supremo Tribunal Federal, sendo após
restringida pela Constituição de 1969, trazendo também, esta última, alterações
no tocante às entidades de direito público, principalmente no que se refere ao
processo de execução.35
Neste sentido é o que preleciona BARROSO36:
33 FREDERICO MARQUES, José. Manual de direito processual civil. V. I. 9 ed. Campinas – SP: Milennium, 2003. p. 28. 34 BARROSO, Darlan. Manual de direito processual civil: teoria geral e processo de conhecimento. V. 1. Barueri – SP: Manole, 2003. p. 12-13. 35 FREDERICO MARQUES, José. Manual de direito processual civil. V. I. 9 ed. Campinas – SP: Milennium, 2003. p. 68. 36 BARROSO, Darlan. Manual de direito processual civil: teoria geral e processo de conhecimento. V. 1. Barueri – SP: Manole, 2003. p. 12-13.
22
O direito processual (ou mesmo o Poder Judiciário) não existiria
sem o consentimento da Constiuição da República, estando todas
as bases processualísticas prevista na Carta Maior, como a
estruturação do Poder Judiciário e sua competência funcional
(arts. 92 a 126), as garantias da Magistratura, a função do
Ministério Público e dos Advogados (arts. 127 a 135) e as
garantias e princípios constitucionais relacionados á atividade
jurisdicional (art. 5º e incisos).
Além disso, é a constituição que outorga a competência legislativa
para a edição de leis versando sobre matérias processsuais e
procedimentais (..).
Desta feita, pode-se concluir que toda a história do nosso
ordenamento processual civil é paralela ao contexto histórico da sociedade
brasileira, bem como da sua Constituição Federal, posto que é nesta que se
encontra as normas basilares da prestação da tutela jurisdicional.37
1.2 NOÇÕES GERAIS
Sopesado o contexto histórico, no qual se apresenta o
Código de Processo Civil brasileiro atual, passa-se a elucidar as noções gerais da
tutela jurisdicional prestada pelo poder estatal através do mesmo, sendo
indispensáveis às mesmas para a melhor entender as suas divisões.
1.2.1 – Conceito de Tutela Jurisdicional
Como fora visto, os conflitos de interesses sempre existiram
nas diferentes fases históricas da humanidade, acompanhadas pelo estudo
científico destas situações, por operadores jurídicos, que levaram a
37 FREDERICO MARQUES, José. Manual de direito processual civil. V. I. 9 ed. Campinas – SP: Milennium, 2003. p. 65-68.
23
implementação das normas pelo Estado, as quais disciplinam a convivência
social. 38
Assim sendo, cabe ao Estado prestar a devida tutela
jurisdicional, que nada mais é do que apreciar estas situações conflituosas e dizer
o direito das partes conflitantes, donde se verifica a etimologia da palavra
jurisdição, juris que significa direito, dictos que corresponde a dizer, julgar. 39
É oportuno assim salientar a lição de WAMBIER: 40
Jurisdição é, portanto, no âmbito do processo civil, a função que
consiste, primordialmente, em resolver os conflitos que a ela
sejam apresentados pelas pessoas, naturais ou jurídicas (e
também pelos entes despersonalizados, tais como o espólio, a
massa falida e o condomínio), em lugar dos interessados, por
meio da aplicação de uma solução prevista pelo sistema jurídico.
Por solução do sistema, entendemos aquela prevista pela função
normatizadora do Direito, esta consistente em regular a
apropriação dos bens da vida pelas pessoas, mediante o uso de
um sistema de comandados coativos ou sancionatórios, de sorte
que seja possível alcançar soluções compatíveis com a
necessidade de manutenção da paz social.
Nota-se, portanto que a tutela jurisdicional a ser prestada
pelo poder estatal, no ramo do direito processual civil, precede de acionamento
pelo seu pretendente, pessoa física ou jurídica, para que o Estado forneça seu
amparo através do Poder Judiciário. 41
38 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil. volume 1 – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 5 ed. São Paulo: RT, 2002. p. 37-38. 39 BARROSO, Darlan. Manual de direito processual civil: teoria geral e processo de conhecimento. V. 1. Barueri – SP: Manole, 2003. p. 46-47. 40 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil. volume 1 – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 5 ed. São Paulo: RT, 2002. p. 39. 41 ________. Curso avançado de processo civil. volume 1 – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 5 ed. São Paulo: RT, 2002. p. 39.
24
Desta forma interpreta SCHLICHTING: 42
A Tutela Jurisdicional pretendida caracteriza-se pelo amparo
concedido pelo Estado, por intermédio do Poder Judiciário e
através da Ação Judicial correspondente aos fatos, ás situações
jurídicas relativas a Direitos Subjetivos ameaçados, violados ou
permitidos pelo Direito Material no sentido de garanti-los ou
restabelece-los, nas tutelas de jurisdição contenciosa e de
concede-las nos casos de jurisdição voluntária
Tendo-se por definido o conceito de tutela jurisdicional
importante salientar a sua principal divisão para solucionar referidos litígios,
dentro do Direito Processual Civil, que comporta: o processo de conhecimento, o
processo de execução e o processo cautelar, a serem abordados oportunamente.
1.2.2 – Os Principais Princípios Vetores do Processo Civil
Igual aos demais ramos do direito, o processo civil apresenta
princípios que instituem o seu regime jurídico, os quais, tomados um a um, serão
analisados de forma geral, para compreensão da divisão da tutela jurisdicional no
ramo processual civil brasileiro.
Observa-se que foram destacados os principais princípios do
processo civil, haja vista que alguns autores ainda fazem alusão a outros
princípios, os quais também possuem a sua importância, porém torna-se
suficiente a apresentação do elenco abaixo para elucidação da matéria focal
deste estudo.
1.2.2.1 – O Devido Processo Legal
O princípio do devido processo legal é norteado pelo art. 5º,
LIV da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 – CRFB/88, que,
42 SCHLICHTING, Arno Melo. Teoria geral do processo: concreta, objetiva, atual. V. 2. Florianópolis – SC: Visual Books, 2002. p. 13.
25
na categoria de direitos e garantias fundamentais, dipõe que ninguém será
privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processso legal. 43
Nas sábias palavras do douto WAMBIER, encontramos a
definição, de forma didática, do princípio em apreço: 44
Isso quer dizer que toda e qualquer conseqüência processual que
as partes possam sofrer, tanto na esfera da liberdade pessoal
quanto no âmbito do seu patrimônio, deve necessariamente
decorrer de decisão prolatada num processo que tenha tramitado
de conformidade com antecedente previsão legal. O devido
processo legal significa o processo cujo procedimento e cujas
conseqüências tenham sido previstas na lei.
Assim sendo, limita-se o julgador, representante do poder
estatal, a prestar a tutela jurisdicional, desde que respeitada referida garantia
fundamental, qual seja o devido processo legal, para que desta forma possa
garantir-se a efetiva dissolução do litígio.
1.2.2.2 – O Contraditório e a Ampla Defesa
Também guarnecido pela nossa Carta Magna, tem-se
através da redação do art. 5º, LV da CRFB/88, a garantia fundamental, que
oportunizará aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral, o princípio do contraditório e ampla defesa. 45
43 Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LIV, da Constituição da República Federativa do Brasil. 44 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil. volume 1 – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 5 ed. São Paulo: RT, 2002. p. 67. 45 Art. 5º, LV, da Constituição da República Federativa do Brasil.
26
É o entendimento de WAMBIER: 46
Esse princípio, guinado à condição de garantia constitucional,
significa que é preciso dar ao réu possibilidade de saber da
existência de pedido, em juízo, contra si, dar ciência dos atos
processuais subseqüentes, às partes (autor e réu), aos terceiros e
aos assistentes, e garantir a possível reação contra decisões,
sempre que desfavoráveis.
Deste modo, observa-se que o princípio do contraditório
garante à parte demandada, a faculdade de prestar a sua defesa em face das
alegações do litigante, consagrando assim a bilateralidade processual, a ciência
de todos os seus atos e termos, bem como a possibilidade de contradita-los. 47
Assim sendo, conclui-se também que, para dar início a
consubstanciação do princípio do contraditório, é a citação o ato processual que,
ademais de atribuir a validade do processo, irá convocar o litigado a tomar
conhecimento da demanda e apresentar, se assim desejar, a sua defesa. 48
Por derradeiro, cabe enfatizar que o referido princípio
constante da nossa Constituição Federal, no artigo anteriormente citado, pode ser
encontrado ainda nas redações dos artigos 26449, 32150, 32651, 32752, 37153 e
39554 do Código de Processo Civil brasileiro. 55
46 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil. volume 1 – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 5 ed. São Paulo: RT, 2002. p. 67. 47 ________. Curso avançado de processo civil. volume 1 – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 5 ed. São Paulo: RT, 2002. p. 67. 48 ________. Curso avançado de processo civil. volume 1 – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 5 ed. São Paulo: RT, 2002. p. 312. 49 Art. 264 - Feita a citação, é defeso ao autor modificar o pedido ou a causa de Pedir, sem o consentimento do réu, mantendo-se as mesmas partes, salvo as substituições permitidas por lei. Parágrafo único - A alteração do pedido ou da causa de pedir em nenhuma hipótese será permitida após o saneamento do processo 50 Art. 321 - Ainda que ocorra revelia, o autor não poderá alterar o pedido, ou a causa de pedir, nem demandar declaração incidente, salvo promovendo nova citação do réu, a quem será assegurado o direito de responder no prazo de 15 (quinze) dias. 51 Art. 326 - Se o réu, reconhecendo o fato em que se fundou a ação, outro lhe opuser impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, este será ouvido no prazo de 10 (dez) dias, facultando-lhe o juiz a produção de prova documental. 52 Art. 327 - Se o réu alegar qualquer das matérias enumeradas no Art. 301, o juiz mandará ouvir o autor no prazo de 10 (dez) dias, permitindo-lhe a produção de prova documental. Verificando a
27
1.2.2.3 – O Dispositivo
O princípio do dispositivo confere aos titulares dos direitos
subjetivos, quando pleiteados através da competente ação judicial, a faculdade
de, a qualquer momento, por fim à contenda. É o que apregoam os artigos 2º,
269, III, 269 V, 319 e 128 do Código de Processo Civil brasileiro. 56
Neste sentido, preleciona FREDERICO MARQUES: 57
Além disso, nas relações de direito privado, predomina o ius
dispositivum, pelo que não seria admissível transmudar a
fisionomia de tais direitos quando debatidos processualmente,
para submete-los a um controle estatal descabido. Em
conseqüência, pois, da projeção dos poderes dispositivos dos
titulares dos direitos subjetivos que se conflitam na lide, o Código
de Processo Civil adota a regra do nemo iudex sine actore (art.
2º); e de par com ela, mais estas outras: a) poder das partes de
pôr fim ao processo mediante atos bilaterais, como a transação
(art. 269, III), ou atos unilaterais, como a renúncia (art. 269, V) e a
revelia (art. 319); b) a proibição do julgamento ultra petita (art.
128).
Desta forma, tem-se que nenhum juiz prestará a tutela
jurisidicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e
existência de irregularidades ou de nulidades sanáveis, o juiz mandará supri-las, fixando à parte prazo nunca superior a 30 (trinta) dias. 53 Art. 371 - Reputa-se autor do documento particular: I - aquele que o fez e o assinou; II - aquele, por conta de quem foi feito, estando assinado; III - aquele que, mandando compô-lo, não o firmou, porque, conforme a experiência comum, não se costuma assinar, como livros comerciais e assentos domésticos. 54 Art. 395 - A sentença, que resolver o incidente, declarará a falsidade ou autenticidade do documento. 55 FREDERICO MARQUES, José. Manual de direito processual civil. V. I. 9 ed. Campinas – SP: Milennium, 2003. p. 492. 56 ________. Manual de direito processual civil. V. I. 9 ed. Campinas – SP: Milennium, 2003. p. 493-494. 57 ________. Manual de direito processual civil. V. I. 9 ed. Campinas – SP: Milennium, 2003. p. 493-494.
28
forma legais58, precedendo toda a tutela jurisdicional de impulso da parte
detentora dos direitos a qual requer sua proteção.
1.2.2.4 – O Livre Convencimento e a Verdade Material
O princípio do livre convencimento e da verdade material
consiste na apreciação judicial das provas produzidas nos autos, pelas partes,
para que o juiz, convencido da veracidade das mesmas, possa livremente
convencer-se destas para a emissão do seu julgamento. 59
Rege a disposição do art. 131 do Código de Processo Civil:
Art. 131. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos
e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados
pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe
formaram o convencimento
Tal princípio confere ao magistrado a prerrogativa de
requerer, ex officio, a produção das provas necessárias para formar o seu
convencimento acerca dos fatos e circunstâncias apresentadas pelas partes nos
autos do processo. 60
Sobre o princípio em apreço esclarece FREDERICO
MARQUES: 61
As provas dos autos fornecem ao magistrado o material
necessário para a configuração dos fatos. O juízo de valor sobre a
credibilidade dessas provas, bem como a apreciação de umas em
confronto com outras e as inferências e deduções finais sobre o 58 Art. 2º - Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e forma legais. 59 FREDERICO MARQUES, José. Manual de direito processual civil. V. I. 9 ed. Campinas – SP: Milennium, 2003. p. 493-494 60 ________. Manual de direito processual civil. V. I. 9 ed. Campinas – SP: Milennium, 2003. p. 495-496. 61 ________. Manual de direito processual civil. V. I. 9 ed. Campinas – SP: Milennium, 2003. p. 495-496.
29
complexo probatório dos autos, constituem operações de livre
crítica a cargo do juiz. Mas essa apreciação subjetiva não pode
ser arbitrária, mas, sim, necessita operar-se com objetividade e
rigor lógico. Daí ser imprescindível, para o juiz, a manifestação
formal dos motivos que lhe formaram o conhecimento. Por outro
lado, a convicção do magistrado deve ser guiada pelas regras de
experiência comum subministradas pelo que ordinariamente
acontece e ainda pelas regras de experiência técnica (art. 335);
mas ainda quando a experiência técnica exija prova pericial, o juiz
atuará como peritus peritorum, conforme se deduz do art. 436.
Encontra-se presente em nosso ordenamento processual
civil, o princípio em destaque, nos arts. 13062, 31963, 334, II a IV64, 34365, 37266,
41867, 43768, 44069, nas hipóteses em que o juiz poderá ordenar a produção de
prova ex officio, bem como dar como comprovados certos fatos apresentados
pelos litigantes. 70
62 Art. 130 - Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias. 63 Art. 319 - Se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor. 64 Art. 334 - Não dependem de prova os fatos: I - notórios; II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária; III - admitidos, no processo, como incontroversos; IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade. 65 Art. 343 - Quando o juiz não o determinar de ofício, compete a cada parte requerer o depoimento pessoal da outra, a fim de interrogá-la na audiência de instrução e julgamento. § 1º - A parte será intimada pessoalmente, constando do mandado que se presumirão confessados os fatos contra ela alegados, caso não compareça ou, comparecendo, se recuse a depor. § 2º - Se a parte intimada não comparecer, ou comparecendo, se recusar a depor, o juiz lhe aplicará a pena de confissão. 66 Art. 372 - Compete à parte, contra quem foi produzido documento particular, alegar no prazo estabelecido no Art. 390, se lhe admite ou não a autenticidade da assinatura e a veracidade do contexto; presumindo-se, com o silêncio, que o tem por verdadeiro. 67 Art. 418 - O juiz pode ordenar, de ofício ou a requerimento da parte: I - a inquirição de testemunhas referidas nas declarações da parte ou das testemunhas; II - a acareação de duas ou mais testemunhas ou de alguma delas com a parte, quando, sobre fato determinado, que possa influir na decisão da causa, divergirem as suas declarações. 68 Art. 437 - O juiz poderá determinar, de ofício ou a requerimento da parte, a realização de nova perícia, quando a matéria não lhe parecer suficientemente esclarecida. 69 Art. 440 - O juiz, de ofício ou a requerimento da parte, pode, em qualquer fase do processo, inspecionar pessoas ou coisas, a fim de se esclarecer sobre fato, que interesse à decisão da causa. 70 FREDERICO MARQUES, José. Manual de direito processual civil. V. I. 9 ed. Campinas – SP: Milennium, 2003. p. 496.
30
1.2.2.5 – A Lealdade Processual
Aplaudido por todos aqueles que figuram a relação jurídico-
processual, a lealdade processual é o princípio chave que irá reprimir
veementemente a litigância de má-fé, bem como a todos aqueles que não
procederem com ética no decorrer da demanda judicial. 71
Novamente é oportuna a lição de FREDERICO MARQUES72:
Quem se comportar como improbus litigator, usando de má-fé ou
práticas antijurídicas, responderá por perdas e danos e a outras
sanções específicas (art. 16 a 18)73, uma vez que compete às
partes e aos seus procuradores proceder com lealdade e boa-fé
(art. 14, II)74.
(..)
Verifica-se, portanto, que o Código de Processo Civil, na esteira
do que o antecedeu, e impregnado de alto sentido ético, procura
impor aos litigantes uma conduta condigna para que as atividades
71 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil. volume 1 – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 5 ed. São Paulo: RT, 2002. p. 69. 72 FREDERICO MARQUES, José. Manual de direito processual civil. V. I. 9 ed. Campinas – SP: Milennium, 2003. p. 496-497. 73 Art. 16 - Responde por perdas e danos aquele que pleitear de má-fé como autor, réu ou interveniente. Art. 17 - Reputa-se litigante de má-fé aquele que: I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; II - alterar a verdade dos fatos; III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal; IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo; V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo; VI - provocar incidentes manifestamente infundados; VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório. Art. 18 - O juiz ou tribunal, de ofício ou a requerimento, condenará o litigante de má-fé a pagar multa não excedente a um por cento sobre o valor da causa e a indenizar a parte contrária dos prejuízos que esta sofreu, mais honorários advocatícios e todas as despesas que efetuou. 74 Art. 14 - São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo: I - expor os fatos em juízo conforme a verdade; II - proceder com lealdade e boa-fé; III - não formular pretensões, nem alegar defesa, cientes de que são destituídas de fundamento; IV - não produzir provas, nem praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou defesa do direito. V - cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final.
31
processuais se desenvolvam imunes de abusos. E nisso consiste
o princípio da lealdade processual .
De modo diverso não poderia ser o comportamento das
partes na consecução dos direitos subjetivos a estas inerentes, se não se
procedesse com lealdade e boa-fé, posto que tal conduta, se permitida fosse por
nossa legislação, faria da mesma um ordenamento jurídico leviano.
1.2.3 – As Condições da Ação
Verificou-se acima que cabe ao titular de direitos subjetivos
acionar o Estado, através do Poder Judiciário, para buscar a tutela jurisdicional
para sua pretensão, sendo que tal provocação ao poder estatal recebe o nome de
ação.75
Para que o detentor de direitos subjetivos possa proceder o
ajuizamento de referida ação, é necessária a configuração de três condições
essenciais, que são: o interesse de agir; a legitimação ad causam e a
possibilidade jurídica do pedido.76
Neste sentido, é o entendimento de FREDERICO
MARQUES:77
Trata-se de condições indeclináveis para a admissibilidade da
tutela jurisdicional e que se ligam intimamente á pretensão
deduzia em juízo. Ausente uma delas, o Estado não prestará essa
tutela, porquanto, em tal hipótese, ainda que exista litígio
configurável juridicamente, o juiz não o poderá solucionar.
75 SCHLICHTING, Arno Melo. Teoria geral do processo: concreta, objetiva, atual. V. 2. Florianópolis – SC: Visual Books, 2002. p. 13. 76 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil. volume 1 – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 5 ed. São Paulo: RT, 2002. p. 127. 77 FREDERICO MARQUES, José. Manual de direito processual civil. V. I. 9 ed. Campinas – SP: Milennium, 2003. p. 240.
32
Existentes as condições enumeradas, o juiz poderá fazer a
entrega da prestação jurisdicional, favorável ou
desfavoravelmente ao sujeito que propôs a ação.
As condições enumeradas são necessárias, mas não são
suficientes, pois, ainda que atendidas, o juiz não fará a entrega da
prestação jurisdicional, se ausente algum pressuposto processual.
Assim sendo, pode-se dar a definição seguinte: as condições da
ação enumeradas no art. 267, VI, do Código de Processo Civil são
as condições necessárias, porém não suficientes, conexas à
pretensão formulada pelo autor, para que o Estado faça a entrega
da prestação jurisdicional, com a justa composição da lide.
Por este motivo, referido direito público abstrato de ação
movimentará todo o aparelho judiciário, sendo, portanto, indispensável a
identificação destas condições para a procedência da actio na qual se busca a
tutela do Estado.78
Assim sendo, poderia ser questionado se o estatuto
processual civil ao determinar a extinção do processo sem julgamento do mérito,
por ausência das condições da ação79, veda o acesso à justiça80,
constitucionalmente assegurado à parte. 81
Não há que se falar em proibição do acesso à justiça em
virtude do art. 267, VI do CPC, posto que tais condições configuram a existência
ou não do direito de ação, além de impedir que o Poder Judiciário perca tempo na
apreciação de controvérsias desprovidas de tais fundamentos.82
78 BARROSO, Darlan. Manual de direito processual civil: teoria geral e processo de conhecimento. V. 1. Barueri – SP: Manole, 2003. p. 80. 79 Art. 267 - Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: (...) VI - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual; (...). 80 Art. 5º - (...) XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; 81 BARROSO, Darlan. Manual de direito processual civil: teoria geral e processo de conhecimento. V. 1. Barueri – SP: Manole, 2003. p. 80. 82 ________. Manual de direito processual civil: teoria geral e processo de conhecimento. V. 1. Barueri – SP: Manole, 2003. p. 80.
33
Portanto, trata-se de condições indeclináveis para a
admissibilidade da tutela jurisdicional e que se ligam intimamente à pretensão
deduzida em juízo. Ausente uma delas, o Estado não prestará essa tutela,
porquanto, em tal hipótese, ainda que exista litígio configurável juridicamente o
juiz não poderá solucionar. 83
De outra sorte, não preenchidas as condições da ação
(interesse de agir, legitimidade ad causam e possibilidade jurídica do pedido),
incorrerá a carência da ação, não sendo apta a mesma ao seu processamento,
portanto, sendo declarada extinta, nos termos do art. 295, II e III do CPC. 84
1.2.3.1 – O Interesse de Agir
Aquele que se apresenta em juízo, invocando a tutela
Jurisdicional do Estado, tem aparentemente interesse de agir. No entanto, tal
privilégio está intimamente ligado à necessidade de exercer o direito de ação. É o
que se conclui da leitura do art. 3º85 e 4º86 do Código de Processo Civil. 87
Da mesma forma interpreta WAMBIER: 88
O interesse processual está presente sempre que a parte tenha a
necessidade de exercer o direito de ação (e, conseqüentemente,
instaurar o processo) para alcançar o resultado que pretende,
relativamente à sua pretensão e, ainda mais, sempre que aquilo
83 FREDERICO MARQUES, José. Manual de direito processual civil. V. I. 9 ed. Campinas – SP: Milennium, 2003. p. 241. 84 Art. 295 - A petição inicial será indeferida: (...) II - quando a parte for manifestamente ilegítima; III - quando o autor carecer de interesse processual; (...) 85 Art. 3º - Para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade. 86 Art. 4º - O interesse do autor pode limitar-se à declaração: I - da existência ou da inexistência de relação jurídica; II - da autenticidade ou falsidade de documento. 87 Arts. 3º e 4º do Código de Processo Civil. 88 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil. volume 1 – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 5 ed. São Paulo: RT, 2002. p. 128.
34
que se pede no processo (pedido) seja útil sob o aspecto prático.
Essa necessidade tanto pode decorrer de imposição legal
(separação judicial, por ex.) quanto da negativa do réu em cumprir
espontaneamente determinada obrigação ou permitir o alcance de
determinado resultado (devedor que não paga o débito no
vencimento).
(..)
O interesse processual nasce, portanto, da necessidade da tutela
jurisdicional do Estado, invocada pelo meio adequado, que
determinará o resultado útil pretendido, do ponto de vista
processual. É importante esclarecer que a presença do interesse
processual não determina a procedência do pedido, mas viabiliza
a apreciação do mérito, permitindo que o resultado seja útil, tanto
nesse sentido quanto no sentido oposto, de improcedência. A
utilidade do resultado se afere diante do tipo de providência
requerida.
Pode-se traduzir a necessidade para configuração do
interesse de agir, como a essencial intervenção do Poder Estatal, a fim de que
este se preste à solução da lide, porque em assim não sendo, não há
necessidade alguma da utilização do Poder Judiciário. 89
Por conseguinte, verifica-se que para a existência desta
condição da ação, deverá haver a necessidade-utilidade, chamada por nossa
doutrina de necessidade-adequação, tendo-se em vista que a mesma é
imprescindível para a movimentação da máquina judiciária. 90
1.2.3.2 – A Legitimidade Ad Causam
Legitimidade ad causam significa dizer se as partes que
figuram nos autos possuem relação com a lide, objeto da demanda. Trata-se,
89 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil. volume 1 – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 5 ed. São Paulo: RT, 2002. p. 128. 90 ________. Curso avançado de processo civil. volume 1 – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 5 ed. São Paulo: RT, 2002. p. 128.
35
portanto de identificar os sujeitos parciais (partes) que figuram no pólo ativo e
passivo da ação. 91
Neste sentido, esclarece WAMBIER: 92
Para que se compreenda a legitimidade das partes, é preciso
estabelecer-se um vínculo entre o autor da ação, a pretensão
trazida a juízo e o réu. Terá de ser examinada a situação
conflituosa apresentada pelo autor. Em princípio, estará cumprido
o requisito da legitimidade das partes na medida em que aqueles
que figuram nos pólos opostos do conflito apresentado pelo autor
correspondam aos que figuram no processo na posição de
autor(es) e réu(s). Note-se que, para a aferição da legitimidade,
não importa saber se procede ou não a pretensão do autor; não
importa saber se é verdadeira ou não a descrição do conflito por
ele apresentada. Isso constituirá o próprio julgamento do mérito. A
aferição da legitimidade processual antecede logicamente o
julgamento do mérito.
Assim, como regra geral, é parte legítima para exercer o direito de
ação aquele que se afirma titular de determinado direito que
precisa da tutela jurisdicional, ao passo que será parte legítima,
para figurar no pólo passivo, aquele a quem caiba a observância
do dever correlato àquele hipotético direito.
E ainda, corroborando os ensinamentos trazidos por
WAMBIER, tem-se a doutrina de FREDERICO MARQUES: 93
A legitimatio ad causam, ou legitimação para agir, constitui a
segunda das condições da ação. Buzaid denomina-a de
pertinência subjetiva da ação, porquanto consiste a legitimidade
ad causam (legitimidade de parte, ou também legitimação para
91 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil. volume 1 – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 5 ed. São Paulo: RT, 2002. p. 129. 92 ________. Curso avançado de processo civil. volume 1 – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 5 ed. São Paulo: RT, 2002. p. 129. 93 FREDERICO MARQUES, José. Manual de direito processual civil. V. I. 9 ed. Campinas – SP: Milennium, 2003. p. 243.
36
agir) na individualização daquele a quem pertence o interesse de
agir e daquele em frente ao qual se formula a pretensão levada ao
Judiciário. Diz respeito a legitimação para agira à posição de autor
e réu em relação a um litígio. Só os titulares dos interesses em
conflito têm direito à prestação jurisdicional e ficam obrigados a
subordinar-se, in casu, ao poder ou imperium estatal. Legitimação
ad causam significa existência de pretensão subjetivamente
razoável.
Há que se diferenciar também a legitimação ad causam
ordinária e extraordinária. Na primeira o autor é o titular do direito pretendido
contra o pólo passivo da demanda, réu. Na segunda, o direito de ação é utilizado,
excepcionalmente, por quem não lhe é o titular, em face do pólo passivo da ação. 94
É o que preleciona BARROSO: 95
A legitimidade ordinária é aquela segundo a qual a parte apenas
será considerada legítima quando estiver vinculada ao direito
material posto em juízo. Como se mencionou anteriormente, o
artigo 6º do Código de Processo Civil96 apenas outorgou
legitimidade à parte para figurar em um dos pólos da ação quando
for para requerer ou defender direito próprio.
Por outro lado, e em casos excepcionais expressamente previstos
na lei, admite-se a atuação em juízo para postular ou defender,
em nome próprio, direito alheio, em clássicas hipóteses de
substituição processual, pelas quais o indivíduo que vai a juízo
não é o titular do direito material litigioso.
É caso de substituição processual, por exemplo, quando um
sindicato, em nome próprio, promove ação para reclamar ou
defender direito de sua categoria, ou ainda, quando uma
94 BARROSO, Darlan. Manual de direito processual civil: teoria geral e processo de conhecimento. V. 1. Barueri – SP: Manole, 2003. p. 81. 95 ________. Manual de direito processual civil: teoria geral e processo de conhecimento. V. 1. Barueri – SP: Manole, 2003. p. 81. 96 Art. 6º - Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei.
37
associação ingressa com ação para defesa de direitos que
pertençam aos seus associados. Em ambos os casos, o autor da
ação (ou réu) que se encontra no processo não é o titular do
direito material, mas atua tão somente na qualidade de substituto
processual em relação de expressa autorização legal.
Portanto, o exercício da ação, ou melhor, a legitimidade ad
causam é precipuamente do seu titular, legitimidade ordinária, conforme art. 6º, do
CPC97, sendo que é facultada, em casos excepcionais, a substituição processual,
considerada, conforme verificado acima, como legitimidade extraordinária.98
1.2.3.3 – A Possibilidade Jurídica do Pedido
Tem-se como possibilidade jurídica do pedido, o objeto
pretendido pelo titular do seu direito, desde que sua pretensão esteja presente em
nosso ordenamento jurídico, é o que disciplina a regra geral da possibilidade
jurídica do pedido. 99
É o que ensina BARROSO: 100
A possibilidade jurídica do pedido não leva em consideração o fato
de o autor ter ou não razão naquilo que pede, mas tão-somente se
aquela pretensão, em abstrato, pode ser conferida pelo Poder
Judiciário. Em outras palavras, podemos dizer que o pedido
possível é aquele que encontra respaldo no ordenamento jurídico.
Ocorre, porém, que esta condição da ação pode ser
entendida ainda como a pretensão que não esteja vedada por norma jurídica, é o
que sustenta corrente doutrinária diversa. 101
97 Art. 6º - Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei. 98 BARROSO, Darlan. Manual de direito processual civil: teoria geral e processo de conhecimento. V. 1. Barueri – SP: Manole, 2003. p. 80-81. 99 SCHLICHTING, Arno Melo. Teoria geral do processo: concreta, objetiva, atual. V. 2. Florianópolis – SC: Visual Books, 2002. p. 18. 100 BARROSO, Darlan. Manual de direito processual civil: teoria geral e processo de conhecimento. V. 1. Barueri – SP: Manole, 2003. p. 81.
38
Neste sentido, colhe-se do entendimento de WAMBIER102:
Ainda nessa linha de entendimento (impossibilidade como
macroimprocedência), há, na doutrina, duas formas distintas de
configurar tal condição da ação. Uma delas sustenta que se
estará, sempre, diante de pedido juridicamente possível, quando o
ordenamento jurídico contiver, ao menos em tese, em abstrato,
portanto, previsão a respeito da providência requerida. Outra
sustenta que haverá pedido juridicamente possível sempre que
inexistir vedação expressa quanto àquilo que concretamente se
está pedindo em juízo. No entanto, e ainda nessa linha de
compreensão da questão, há autorizada doutrina demonstrando
que é preciso mesclar as duas posições para se concluir que, em
matéria de direitos contidos na esfera do direito privado, é
suficiente a inexistência de vedação expressa quanto à pretensão
trazida a juízo pelo autor. Assim, ainda que inexista previsão
expressa na lei (norma material) quanto ao tipo de providência
requerida, se proibição não houver, estar-se-á diante de pedido
juridicamente possível
Destarte, conclui-se que a possibilidade jurídica do pedido,
denominada com uma das condições da ação, pode ser definida como o pedido
que se encontra respaldado em nosso ordenamento jurídico ou ainda, aquele que
não encontra vedação expressa na norma jurídica. 103
101 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil. volume 1 – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 5 ed. São Paulo: RT, 2002. p. 130. 102 ________. Curso avançado de processo civil. volume 1 – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 5 ed. São Paulo: RT, 2002. p. 130. 103 ________. Curso avançado de processo civil. volume 1 – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 5 ed. São Paulo: RT, 2002. p. 130.
39
1.2.4 – Os Elementos da Ação
Os elementos da ação são as características que
configurarão a identidade da demanda judicial proposta. São eles: as partes, o
pedido e a causa de pedir. Tais elementos são indispensáveis diante das diversas
demandas que são quotidianamente ajuizadas no seu respectivo foro. 104
É o que ensina WAMBIER: 105
Cada ação levada a juízo, portanto deve ser particularmente
observada, para que dela se extraiam elementos identificadores,
de forma que possa ser considerada separadamente e distinguida
das outras ações que também tenham sido propostas ou que
possam vir a ser propostas futuramente.
Referidos elementos tem sua importância vital para o
processo civil no que tange à identificação da ação, a conexão e a continência,
figuras típicas do ordenamento processual civil brasileiro, atribuindo maior eficácia
e celeridade à prestação jurisdicional do Estado. 106
É a interpretação de BARROSO: 107
Nota-se que a distinção entre uma ação e outra se faz sob a
análise desses elementos identificativos. É por meio dos
elementos da ação que se conhecem as partes e a pretensão do
autor, havendo, nesse momento, a possibilidade de se constatar a
existência de uma ação idêntica ainda em curso (o que
denominamos de litispendências), a repetição de uma ação já
julgada definitivamente, ofendendo a coisa julgada, bem como se
104 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil. volume 1 – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 5 ed. São Paulo: RT, 2002. p. 117. 105 ________. Curso avançado de processo civil. volume 1 – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 5 ed. São Paulo: RT, 2002. p. 117. 106 SCHLICHTING, Arno Melo. Teoria geral do processo: concreta, objetiva, atual. V. 2. Florianópolis – SC: Visual Books, 2002. p. 15 107 BARROSO, Darlan. Manual de direito processual civil: teoria geral e processo de conhecimento. V. 1. Barueri – SP: Manole, 2003. p. 86
40
fazer a análise das condições da ação, devendo constar esses
elementos logo na petição inicial.
Tais elementos individualizadores da ação, congregam a
pretensão almejada em juízo, posto que, ademais de identificar os sujeitos da
persecução jurisdicional, é na causa de pedir e no pedido que figurará,
objetivamente, a tutela jurisdicional perseguida.108
Desta feita, tem-se como elementos da ação e requisitos da
petição inicial, sob pena de extinção do feito, sem julgamento do mérito (art. 267,
I, do CPC)109: as partes (art. 282, II, do CPC)110; o pedido, (art. 282, IV, do
CPC)111 e a causa de pedir (art. 282, III, do CPC)112.
1.2.4.1 – As Partes
As partes são consideradas, como elementos da ação, os
sujeitos parciais da lide, a saber, o autor e o réu, ou seja, aquele que invoca a
tutela jurisdicional do Estado e aquele que figura no pólo passivo da demanda
proposta pelo titular do pretenso direito subjetivo. 113
Neste sentido, conceitua SCHLICHTING:
108 BARROSO, Darlan. Manual de direito processual civil: teoria geral e processo de conhecimento. V. 1. Barueri – SP: Manole, 2003. p. 87. 109 Art. 267 - Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: I - quando o juiz indeferir a petição inicial; 110 Art. 282 - A petição inicial indicará: (...) II - os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do autor e do réu; (...) 111 Art. 282 - A petição inicial indicará: (...) IV - o pedido, com as suas especificações; (...) 112 Art. 282 - A petição inicial indicará: (...) III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido; (...) 113 SCHLICHTING, Arno Melo. Teoria geral do processo: concreta, objetiva, atual. V. 2. Florianópolis – SC: Visual Books, 2002. p. 15.
41
As partes constituem os sujeitos principais parciais do processo
legitimados como titulares da relação jurídica, seja no pólo ativo
(como o agente pretensor), seja no pólo passivo (como agente
obrigado).
(..)
Autor é o agente pretensor, aquele que, formulando pedido, deduz
em juízo uma pretensão à tutela jurisdicional, seja ela jurisdição
voluntária ou contenciosa. É quem pede. É aquele que pretende o
amparo de um direito. Neste contexto, encontramos o autor, o
Promotor de Justiça (atuando como parte), o querelante, o
requerente, o reclamante, etc.
Réu é o agente obrigado, que se vê envolvido nas ações de
jurisdição contenciosa de pretensão formulada pelo autor. É
contra quem se pede. Obrigado a comparecer, nas ações civis,
sob pena de revelia. Em alguns casos, não comparecendo, lhe é
nomeado um defensor dativo. É contra quem se pede. É o
querelado, o acusado, o requerido, o reclamado, etc.114
Necessário ressaltar que não se faz distinção entre pessoa
física ou jurídica, ambas são consideradas partes quando envolvidas na relação
jurídico processual, estabelecendo-se como regra geral que sempre haverá uma
parte autora (pólo ativo) e uma parte ré (pólo passivo) nas demandas em que for
invoca a tutela para a solução do litígio. 115
Assim sendo, embora haja a participação de três sujeitos
principais na relação processual, a saber, o Estado, o autor e o réu, a parte, além
de sujeito da lide ou do negócio jurídico material deduzido em juízo, é também
sujeito do processo, no sentido de que é uma das pessoas que fazem o processo,
seja no sentido ativo, seja no passivo. 116
114 SCHLICHTING, Arno Melo. Teoria geral do processo: concreta, objetiva, atual. V. 2. Florianópolis – SC: Visual Books, 2002. p. 15. 115 BARROSO, Darlan. Manual de direito processual civil: teoria geral e processo de conhecimento. V. 1. Barueri – SP: Manole, 2003. p. 86. 116 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. V. I. 37 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 67.
42
1.2.4.2 – A Causa de Pedir
A causa de pedir ou causa petendi está conceituada no que
preceitua o artigo 282, III do Código de Processo Civil117, ou seja, no fatos e nos
fundamentos jurídicos do pedido. É o que irá dar causa à configuração da tutela
jurisdicional almejada. 118
Conceitua SCHLICHTING:
É o fato, a situação jurídica que o autor traz ao processo e com o
qual embasa seu pedido. É o fato que, pretensamente, está
amparado pelo Direito Objetivo. Está amparado por encontrar
prescrição normativa correspondente no ordenamento jurídico ou
por estar amparado pelos princípios gerais que regem o Direito e
a Justiça, e para o qual o autor requer a devida tutela
jurisdicional.119
Requisito também da petição inicial, a causa petendi irá
abordar a situação fática ensejadora do direito subjetivo ao qual se direciona sua
pretensão, fundamentando-se no direito objetivo, qual seja, no ordenamento
jurídico brasileiro, para que assim possa apresentar o seu pedido. 120
Colhe-se referida interpretação da doutrina de WAMBIER: 121
117 Art. 282 - A petição inicial indicará: (...) III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido (...) 118 BARROSO, Darlan. Manual de direito processual civil: teoria geral e processo de conhecimento. V. 1. Barueri – SP: Manole, 2003. p. 87. 119 SCHLICHTING, Arno Melo. Teoria geral do processo: concreta, objetiva, atual. V. 2. Florianópolis – SC: Visual Books, 2002. p. 15. 120 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil. volume 1 – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 5 ed. São Paulo: RT, 2002. p. 118-119. 121 ________. Curso avançado de processo civil. volume 1 – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 5 ed. São Paulo: RT, 2002. p. 117.
43
Ao levar sua pretensão a juízo, o autor apresenta duas ordens de
fundamentos: os fatos a respeito dos quais pretende uma solução
do Estado e o direito que, em seu entender, decorre de tais fatos.
Em razão disso, isto é, deste conjunto complexo de fatos e de
fundamentos jurídicos, é o que o autor formula seu pedido.
A causa de pedir (causa petendi) ou razão do pedido significa,
resumidamente, o conjunto de fundamentos levados pelo autor a
juízo, constituído pelos fatos e pelo fundamento jurídico a eles
aplicável.
A causa de pedir pode ser ainda subdividida em causa
remota e causa próxima. A causa remota se refere à primeira parte do inciso III,
art. 282, do CPC122, ou seja, aos fatos. Por sua vez, a causa próxima se refere à
segunda parte do inciso citado, ou seja, aos fundamentos jurídicos do pedido. 123
É o que explica BARROSO: 124
A causa de pedir remota é o fato que dá origem ao litígio, e a
causa de pedir próxima são as conseqüências jurídicas desse
fato, ou, ainda, a resposta do direito àquele fato narrado pelo
interessado.
(..)
Resumidamente: a causa de pedir remota é o fato constitutivo da
lide (por exemplo, um contrato e a inadimplência de um
contratante), e a causa de pedir próxima são as conseqüências
jurídicas do fato (o dever do contratante de cumprir com suas
obrigações).
Necessário ressaltar mais uma vez que a causa de pedir não
precisa estar obrigatoriamente prevista em nosso ordenamento jurídico, para que 122 Art. 282 - A petição inicial indicará: (...) III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido (...) 123 BARROSO, Darlan. Manual de direito processual civil: teoria geral e processo de conhecimento. V. 1. Barueri – SP: Manole, 2003. p. 87. 124 ________. Manual de direito processual civil: teoria geral e processo de conhecimento. V. 1. Barueri – SP: Manole, 2003. p. 87.
44
seja considerada como elemento identificador da ação, até porque o direito é uma
ciência complexa e não exata, permitindo-se diferentes interpretações. 125
Já se viu anteriormente que também é assegurada a
prestação da tutela jurisdicional àqueles direitos pleiteados que não estão
expressamente vedados pela norma jurídica brasileira, como por exemplo, os
princípios gerais norteadores do Direito.126
Assim sendo, conclui-se que toda ação judicial tem uma
causa petendi, ou seja um motivo que respaldará a pretensão do titular de direitos
subjetivos, a qual servirá como elemento identificador da demanda apresentada
em juízo.
1.2.4.3 – O Pedido
O pedido, por derradeiro, também considerado como
requisito da petição inicial, (art. 282, IV, do CPC)127, é o elemento identificador da
ação que apresentará o objetivo do titular da ação, ou seja é a tutela jurisdicional
pretendida pelo demandante.128
O autor, ao invocar a tutela jurisdicional do Estado, fazendo
com que se movimente todo o aparato judiciário, pretenderá com sua ação que
seu pedido seja atendido, para que assim se preste a dissolução do litígio
apresentado. 129
Desta forma, é oportuna a lição de SCHLICHTING:
125 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil. volume 1 – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 5 ed. São Paulo: RT, 2002. p. 130-131. 126 ________. Curso avançado de processo civil. volume 1 – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 5 ed. São Paulo: RT, 2002. p. 130-131. 127 Art. 282 - A petição inicial indicará: (...) IV - o pedido, com as suas especificações (...) 128 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil. volume 1 – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 5 ed. São Paulo: RT, 2002. p. 118. 129 ________. Curso avançado de processo civil. volume 1 – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 5 ed. São Paulo: RT, 2002. p. 118.
45
Assim, o pedido fixa a matéria sobre a qual o juiz deverá apreciar
o fato, a situação jurídica trazida a juízo, devendo a sentença, se
considerada procedente de forma plena e completa a pretensão
formulada pelo autor, encontrar perfeita correspondência com o
pedido, de forma a atendê-lo em sua plenitude.130
Portanto, o pedido é, além de elemento identificador e
tradução própria da tutela jurisdicional do Estado, o ato que culmina a ação
proposta pelo seu autor, que juntamente com os demais elementos e condições
da ação irão ser analisados pelo juiz para o primeiro andamento do feito, ou seja:
o despacho judicial inicial da ação.
1.3 – ASPECTOS GERAIS DAS DIFERENTES MODALIDADES DE
PRESTAÇÃO DA TUTELA JURISDICIONAL
O Código de Processo Civil brasileiro (Lei nº 5.869, de 11 de
janeiro de 1973) está dividido em cinco livros: do processo de conhecimento; do
processo de execução; do processo cautelar; dos procedimentos especiais; e das
disposições finais e transitórias.
Encontra-se nos três primeiros livros, as vias legais, no
processo civil, que poderão os titulares de direitos subjetivos se utilizar, no
exercício do direito de ação, para buscar a prestação jurisdicional do Estado,
através do Poder Judiciário. São estas: processo de conhecimento, o processo de
execução e o processo cautelar. 131
É o que nos ensina THEODORO JUNIOR: 132 133
130 SCHLICHTING, Arno Melo. Teoria geral do processo: concreta, objetiva, atual. V. 2. Florianópolis – SC: Visual Books, 2002. p. 16. 131 BARROSO, Darlan. Manual de direito processual civil: teoria geral e processo de conhecimento. V. 1. Barueri – SP: Manole, 2003. p. 88. 132 Art. 270 - Este Código regula o processo de conhecimento (Livro I), de execução (Livro II), cautelar (Livro III) e os procedimentos especiais (Livro IV). 133 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. V. I. 37 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 291.
46
Para solucionar os litígios, o Estado põe à disposição das partes
três espécies de tutela jurisdicional: a cognição, a execução e a
cautela.
Se a lide é de pretensão contestada e há necessidade de definir a
vontade concreta da lide para solucioná-la, o processo aplicável é
do conhecimento ou cognição, que deve culminar por uma
sentença de mérito que contenha a resposta definitiva ao pedido
formulado pelo autor.
Se a lide é pretensão apensa insatisfeita (por já estar o direito do
autor previamente definido pela própria lei, como líquido, certo e
exigível), sua solução será encontrada através do processo de
execução, que é o meio de realizar de forma prática a prestação a
que corresponde o direito da parte.
A tutela cautelar incide quando, antes da solução definitiva da lide,
seja no processo de cognição, seja no de execução, haja, em
razão da duração do processo, o risco de alteração no equilíbrio
da partes diante da lide. Sua função é, pois, apenas conservar o
estado de fato e de direito, em caráter provisório e preventivo,
para que a prestação jurisdicional não venha a se tornar inútil
quando prestada em caráter definitivo.
Sendo o processo o método utilizado para solucionar os litígios,
conhece o Direito Processual Civil três espécies de processo: o
processo de conhecimento (Livro I do Código), o processo de
execução (Livro II) e o processo cautelar (Livro III) (art. 270).
Desta feita, de acordo o pedido titular de direitos subjetivos,
ou seja, de conformidade com o provimento jurisdicional que leva ao mesmo a se
socorrer do Poder Judiciário, é que estarão classificadas e distribuídas para o seu
regular processamento, as modalidades da tutela jurisdicional do Estado. 134
134 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil. volume 1 – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 5 ed. São Paulo: RT, 2002. p. 138.
47
1.3.1 A Tutela Jurisdicional no Processo de Conhecimento
Situado no Livro I do Código de Processo Civil, o processo
de conhecimento é o instrumento que se adotará pelo demandante, para levar ao
conhecimento do juízo, uma situação fática, acompanhadas de prova que venha a
ter como resultado o julgamento da sua pretensão. 135
Referido julgamento ao qual se exaure o processo de
conhecimento é a principal característica desta modalidade de tutela jurisdicional
prestada pelo Estado, sendo conhecida no âmbito jurídico como sentença de
mérito. 136
Neste sentido é a lição de DINAMARCO: 137
Processo de conhecimento é uma série de atos interligados e
coordenados ao objetivo de produzir tutela jurisdicional mediante o
julgamento da pretensão exposta ao juiz (supra, n. 387); como em
todo processo jurisdicional, os atos que o compõem são
realizados por sujeitos também interligados entre si por um vínculo
muito especial e típico, que é a relação jurídica processual (supra,
n 388-390). O mais relevante dos fatores que o identificam e
diferenciam das demais espécies de processo é a sentença de
mérito, que só ele é apto a produzir e os outros, não. A demanda
que lhe dá início é sempre portadora da pretensão a um bem da
vida, a ser julgada; e o provimento final a ser dispensado pelo
Estado-juiz será sempre o julgamento da pretensão ao bem da
vida. Daí ser ele sugestivamente denominado, na lei e na doutrina
dos alemães, Urteilverfahren – que significa processo de
sentença.
135 BARROSO, Darlan. Manual de direito processual civil: teoria geral e processo de conhecimento. V. 1. Barueri – SP: Manole, 2003. p. 89. 136 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. V. III. 4 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2004. p. 29. 137 ________. Instituições de direito processual civil. V. III. 4 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2004. p. 29.
48
Este conjunto de atos interligados mencionados por
DINAMARCO, os quais visam a prestação de tutela jurisdicional no processo de
conhecimento, devem seguem uma estrutura própria, muito conhecida e utilizada
pelos operadores do Direito, a qual se inicia com a Petição Inaugural e extingue
com o trânsito em julgado da sentença de mérito.138
Aludida estrutura do processo de conhecimento consiste em
quatro fases: postulatória, que consiste no ingresso da ação em juízo, citação e
apresentação de defesa (contestação) pelo réu; saneadora, fase na qual o juiz irá
verificar a regularidade do processo e requerer o suprimento de eventuais lacunas
na petição inicial; instrutória, fase conhecida também como probatória,
essencial para a decisão da lide pelo juiz; e, finalmente, decisória, consiste na
prolação da sentença de mérito pelo juiz, publicação e trânsito em julgado da
mesma. 139
Destaca-se dentre as quatro fases do processo de
conhecimento, a fase instrutória ou probatória, indispensável para que o juiz
capte, analise e valore as alegações e provas trazidas pelos sujeitos parciais, haja
vista o objetivo a que se presta o processo de conhecimento, qual seja, a
sentença de mérito. 140
Ressalta-se a lição de BARROSO: 141
Assim, na ação de cognição, a parte autora apresenta sua
pretensão (causa de pedir e pedido), o réu apresenta a sua
defesa, há oportunidade e para que a s partes produzam as suas
provas e, finalmente, após conhecer todo do litígio, o magistrado
138 SCHLICHTING, Arno Melo. Teoria geral do processo: concreta, objetiva, atual. V. 2. Florianópolis – SC: Visual Books, 2002. p. 27. 139 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. V. I. 37 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 294-295. 140 ________. Curso de direito processual civil. V. I. 37 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 295. 141 BARROSO, Darlan. Manual de direito processual civil: teoria geral e processo de conhecimento. V. 1. Barueri – SP: Manole, 2003. p. 89.
49
prolata uma sentença (provimento jurisdicional), conferindo ou não
a tutela requerida pelo autor.
Ainda sobre a prestação da tutela jurisdicional no processo
de conhecimento, a doutrina costuma classificar as modalidades de prestação da
tutela jurisdicional de acordo com ao tipo de provimento jurisdicional pedido pelo
autor, seja uma condenação, uma constituição de uma nova situação jurídica, ou
ainda, uma declaração de uma certeza jurídica. 142
Desta feita, estão classificadas as ações de conhecimento,
em função da sentença que se requer em: ações condenatórias, constitutivas,
declaratórias. Costumam alguns doutrinadores acrescentar as mandamentais e as
executivas latu sensu.143
1.3.1.1 Ações Declaratórias
Ações declaratórias são aquelas utilizadas pelo Autor que
pretende a declaração judicial da existência ou inexistência da relação jurídica, ou
da autenticidade ou falsidade de documento, conforme apregoa o art. 4º144 do
Código de Processo Civil. 145
É a lição de WAMBIER: 146
As ações (e as sentenças) declaratórias, ou meramente
declaratórias, já que todas têm certa dose de declaratividade, são
aquelas em que o interesse do autor se limita à obtenção de uma
declaração judicial acerca da existência ou inexistência de
142 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil. volume 1 – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 5 ed. São Paulo: RT, 2002. p. 138. 143 ________. Curso avançado de processo civil. volume 1 – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 5 ed. São Paulo: RT, 2002. p. 139. 144 Art. 4º - O interesse do autor pode limitar-se à declaração: I - da existência ou da inexistência de relação jurídica; II - da autenticidade ou falsidade de documento. 145 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil. volume 1 – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 5 ed. São Paulo: RT, 2002. p. 139 146 ________. Curso avançado de processo civil. volume 1 – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 5 ed. São Paulo: RT, 2002. p. 139.
50
determinada relação jurídica ou a respeito da autenticidade ou da
falsidade de um documento (art. 4º. do CPC). 147
Portanto, o autor visa, através das ações declaratórias, fazer
cessar a incerteza do direito, não tendo as sentenças declaratórias o condão de
proibir, extinguir ou modificar situação/relação jurídica. Apenas afirma o ser ou
não-ser da relação jurídica. Resumidamente: declaram o que já existe ou não
existe no mundo jurídico. 148
1.3.1.2 Ações Constitutivas
São as ações nas quais se procura obter a criação de um
Estado, uma situação jurídica, ou ainda, a modificação ou extinção de uma
situação jurídica já existente, compreendendo, como regra geral, as ações de
estado, parentesco e de Direito de Família. 149
Conforme os ensinamentos de DINAMARCO:
A tutela jurisdicional constitutiva consiste na alteração de dada
situação jurídica em benefício daquele que tiver direito a ela - quer
se trate de constituição, reconstituição, modificação ou extinção
de uma relação jurídico-substancial. 150
As ações constitutivas não pressupõem a lesão a um direito
e tampouco confere sanção. Sua sentença, portanto, não é suscetível de
147 Art. 4º - O interesse do autor pode limitar-se à declaração: I - da existência ou da inexistência de relação jurídica; II - da autenticidade ou falsidade de documento. 148 SCHLICHTING, Arno Melo. Teoria geral do processo: concreta, objetiva, atual. V. 2. Florianópolis – SC: Visual Books, 2002. p. 29. 149 ________. Teoria geral do processo: concreta, objetiva, atual. V. 2. Florianópolis – SC: Visual Books, 2002. p. 28. 150 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. V. III. 4 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2004. p. 251.
51
execução e seu conteúdo se esgota com o provimento judicial que cria, modifica
ou extingue a situação jurídica. 151
Por fim, ainda que não pressuponham sanção, sujeitam-se
ao Poder Estatal e, em regra, suas sentenças não ficam restritas apenas às
partes, mas se fazem sentir perante toda a sociedade, fato este que exigem para
a presença do Ministério Público. 152
1.3.1.3 Ações Condenatórias
Ação própria quando se pretende obter do réu uma
prestação (positiva ou negativa) e o pressuposto da condenação a essa prestação
é a existência de vontade da lei que garanta ao autor o bem pleiteado. (Por
exemplo: obrigação de fazer, não fazer; de entregar coisa, etc). 153
Na lição de WAMBIER:
As ações condenatórias são aquelas em que o autor instaura
processo de conhecimento visando, além da declaração (que é a
eficácia inicial da sentença), a uma condenação do réu ao
cumprimento de obrigação ativa ou omissiva. 154
Merece ser ressaltado que a ação condenatória pressupõe
lesão um direito, constituindo-se assim, se procedente, em título executivo,
conforme elenca o artigo 284 e seus respectivos incisos, do Código de Processo
Civil brasileiro. 155
151 SCHLICHTING, Arno Melo. Teoria geral do processo: concreta, objetiva, atual. V. 2. Florianópolis – SC: Visual Books, 2002. p. 28. 152 ________. Teoria geral do processo: concreta, objetiva, atual. V. 2. Florianópolis – SC: Visual Books, 2002. p. 28. 153 ________. Teoria geral do processo: concreta, objetiva, atual. V. 2. Florianópolis – SC: Visual Books, 2002. p. 28. 154 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil. volume 1 – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 5 ed. São Paulo: RT, 2002. p. 139. 155 SCHLICHTING, Arno Melo. Teoria geral do processo: concreta, objetiva, atual. V. 2. Florianópolis – SC: Visual Books, 2002. p. 28.
52
É o que leciona SCHLICHTING:
Se a sentença foi no sentido de condenar o Réu a cumprir a
prestação requerida, essa sentença condenatória constitui-se em
um título executivo judicial. Caso o Réu não cumpra a prestação
nele contida, o Autor-credor pode exigi-la promovendo outra ação,
de execução (...).
Desta feita, conclui-se que as ações condenatórias,
precedidas de uma lesão ao direito, consistem na pretensão do autor que visa
impor ao réu uma condenação positiva ou negativa, constituindo-se a mesma, se
procedente, em título executivo judicial. (art. 584, do CPC). 156
1.3.1.4 Ações Mandamentais
Conforme fora dito anteriormente, não são todos os
doutrinadores que adotam como modalidade do processo de conhecimento, as
ações mandamentais e executivas latu sensu, por entenderem que as mesmas
façam parte das ações condenatórias acima discorridas. 157
É o que nos ensina WAMBIER: 158
As ações mandamentais têm por objetivo a obtenção de sentença
em que o juiz emite uma ordem judicial cujo descumprimento por
que a receba caracteriza desobediência à autoridade estatal
passível de sanções, inclusive de caráter penal. Exemplos típicos
são as sentenças proferidas no mandado de segurança e na ação
de nunciação de obra nova (art. 938 do CPC)159.
156 Art. 9º Ficam revogados o inciso III do art. 520, os arts. 570, 584, 588, 589, 590, 602, 603, 604, 605, 606, 607, 608, 609, 610, 611, 639, 640 e 641, e o Capítulo VI do Título I do Livro II da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil. 157 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil. volume 1 – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 5 ed. São Paulo: RT, 2002. p. 140. 158 ________. Curso avançado de processo civil. volume 1 – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 5 ed. São Paulo: RT, 2002. p. 139. 159 Art. 938 - Deferido o embargo, o oficial de justiça, encarregado de seu cumprimento, lavrará auto circunstanciado, descrevendo o estado em que se encontra a obra; e, ato contínuo, intimará o
53
Assim sendo, verifica-se que as ações mandamentais visam
a obtenção de uma ordem judicial, acompanhadas de uma sanção, no caso de
seu descumprimento, podendo ser interpretados por diferentes doutrinadores
também como ação condenatória. 160
1.3.1.5 Ações Executivas Latu Sensu
Por sua vez, as ações executivas latu sensu são aquelas de
cunho condenatório prático e efetivo, que não dependem do ajuizamento de uma
nova ação, qual seja, de execução. 161
Do mesmo autor acima citado:
Já quando se tratar de ação executiva latu sensu, o autor não
necessitará do processo de execução para obter a pretendida
alteração no mundo dos fatos, porque este tipo de ação não se
destina a constituir título executivo (como ocorre com as ações
condenatórias). Sua sentença de procedência é exeqüível no
mesmo processo em que foi proferida. 162
Assim sendo, apesar das ações mandamentais e executivas
latu sensu residirem na penumbra das ações condenatórias, têm suas
peculiaridades que as definem como ações próprias e, portanto, merecem uma
subdivisão genuína dentro do processo de conhecimento.
construtor e os operários a que não continuem a obra sob pena de desobediência e citará o proprietário a contestar em 5 (cinco) dias a ação. 160 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil. volume 1 – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 5 ed. São Paulo: RT, 2002. p. 140. 161 ________. Curso avançado de processo civil. volume 1 – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 5 ed. São Paulo: RT, 2002. p. 141. 162 ________. Curso avançado de processo civil. volume 1 – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 5 ed. São Paulo: RT, 2002. p. 139.
54
1.3.2 A Tutela Jurisdicional no Processo de Execução
Primeiramente, se faz necessário ressalvar que serão
apresentados os aspectos gerais do processo de execução, posto que será
dedicado capítulo exclusivo para referido tema, tendo-se em vista a relevância do
mesmo para a apresentação da Exceção de Pré-executividade, foco do presente
estudo.
Conforme restou demonstrado, no processo de
conhecimento o titular de direitos subjetivos, no uso do direito de ação, almejará
uma sentença de mérito, a qual muitas vezes não é exauriente, posto que lhe falta
o seu cumprimento pela sujeito passivo da ação.
Assim, verifica-se, neste primeiro momento, a funcionalidade
do processo de execução para dar a efetiva prestação da tutela jurisdicional
perseguida através do processo de conhecimento, na execução da sentença,
considerada como título executivo judicial. (Art. 584 e incisos do CPC) 163. 164
Observa-se, desde logo, que o processo de execução exige
como pressuposto a existência de um título executivo, que pode ser judicial, nos
termos do art. 584 e incisos do CPC165 ou extrajudicial, conforme disposição do
art. 585166 e respectivos incisos do CPC.167
163 Art. 9º Ficam revogados o inciso III do art. 520, os arts. 570, 584, 588, 589, 590, 602, 603, 604, 605, 606, 607, 608, 609, 610, 611, 639, 640 e 641, e o Capítulo VI do Título I do Livro II da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil. 164 BARROSO, Darlan. Manual de direito processual civil: teoria geral e processo de conhecimento. V. 1. Barueri – SP: Manole, 2003. p. 93. 165 Art. 9º Ficam revogados o inciso III do art. 520, os arts. 570, 584, 588, 589, 590, 602, 603, 604, 605, 606, 607, 608, 609, 610, 611, 639, 640 e 641, e o Capítulo VI do Título I do Livro II da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil. 166 Art. 9º Ficam revogados o inciso III do art. 520, os arts. 570, 584, 588, 589, 590, 602, 603, 604, 605, 606, 607, 608, 609, 610, 611, 639, 640 e 641, e o Capítulo VI do Título I do Livro II da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil. 167 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil. volume 1 – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 5 ed. São Paulo: RT, 2002. p. 107
55
Assim sendo, oportuno destacar os ensinamentos de
WAMBIER acerca do processo de execução: 168
De nada adiantaria para a parte, todavia, a obtenção de uma
sentença de mérito condenatório, em que o Poder Judiciário
determinasse ao réu o cumprimento de certa obrigação, se não
houvesse meios através dos quais se pudesse coativamente fazer
valer essa decisão judicial diante do réu renitente, isto é, daquele
que, apesar de condenado a cumprir determinada obrigação,
resista à espontânea observância do provimento judicial.
Para atuar concretamente o provimento de mérito proferido em
processo de conhecimento condenatório anterior é que existe o
processo de execução. Essa expressão – quer dizer fazer como
que aquela decisão judicial, que, por exemplo, condenou o réu ao
pagamento de determinada quantia em dinheiro, realize-se e
produza efeitos no mundão dos fatos, de forma que o autor receba
aquilo a que tem direito por força da sentença. Trata-se de cumprir
coativamente o comando existente na sentença.
(..)
Além de servir de meio para a efetivação do provimento
jurisdicional contido na sentença proferida no processo de
conhecimento de natureza condenatória, o processo de execução
também serve para, com os mesmos meios executórios, atuar
concretamente comandados existentes em documentos firmados
entre as partes, aos quais a lei confere a mesma força executiva
atribuída à sentença condenatória. São os chamados títulos
executivos extrajudiciais (exs. Nota promissória, cheque,
contratos, etc).
Necessário ressaltar ainda que, no processo de execução,
não é facultada a fase cognitiva, posto que esta já tal direito já foi amplamente
discutido no processo de conhecimento que resultou o título judicial (sentença de
mérito), sendo facultado apenas a oposição de Embargos Executivos e
168 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil. volume 1 – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 5 ed. São Paulo: RT, 2002. p. 107.
56
Impugnação a Sentença, temas estes que serão oportunamente discorridos.
(Capítulo II)169
Na execução, o credor, denominado de exeqüente, irá
promovê-la em face do devedor, denominado de executado, que não adimpliu sua
obrigação espontaneamente o direito do exeqüente reconhecido por sentença, ou
a obrigação que a lei atribuir a eficácia de título executivo. (art. 580 do CPC).170
Assim sendo, o processo de execução é violento, posto que
não pode o exeqüente ficar aguardando a boa vontade ou melhor, a inércia do
executado em adimplir suas obrigações. Por isso a execução atinge os bens
daquele que a sofre. 171
Neste sentido, é o entendimento de FREDERICO
MARQUES: 172
Com isso, ficou explícito o princípio de direito material, de que
alguém que se obriga responde com o seu patrimônio pelo
cumprimento da obrigação.
Por isso mesmo, quando proposta ação executiva, surge a
responsabilidade processual do devedor: ou ele cumpre a
prestação contida no título executivo, ou seus bens ficam sujeitos
aos atos expropriatórios ou coativas da execução forçada.
Com a responsabilidade patrimonial, o devedor, ao assumir
determinada obrigação, passa a responder com o seu patrimônio
pelo cumprimento desta. E com a responsabilidade processual, os
bens desse patrimônio ficam sujeitos á execução forçada.
169 SCHLICHTING, Arno Melo. Teoria geral do processo: concreta, objetiva, atual. V. 2. Florianópolis – SC: Visual Books, 2002. p. 31-32 170 BARROSO, Darlan. Manual de direito processual civil: teoria geral e processo de conhecimento. V. 1. Barueri – SP: Manole, 2003. p. 93-94 171 FREDERICO MARQUES, José. Manual de direito processual civil. V. I. 9 ed. Campinas – SP: Milennium, 2003. p. 46. 172 ________. Manual de direito processual civil. V. I. 9 ed. Campinas – SP: Milennium, 2003. p. 45.
57
Portanto, é a finalidade do processo de execução, impor ao
executado, o comando do título, seja este judicial ou extrajudicial, excutindo os
seus bens, se necessário, posto não haver cumprido espontaneamente a
obrigação contida no título. 173
1.3.3 A Tutela Jurisdicional no Processo Cautelar
Presente no Livro III, do Código de Processo Civil, o
processo cautelar é o instrumento jurídico incidental ou preparatório, cuja
finalidade é garantia a eficácia e a utilidade da ação principal, assegurando a
eficácia da sentença vindoura na ação principal, bem como o regular
processamento da mesma. 174
As ações cautelares são incidentais quando apresentadas
no decorrer da ação principal; são preparatórias, quando ajuizadas antes do curso
da ação principal. Em ambas, deflagra-se o receio quanto ao perecimento do
objeto principal da demanda para a qual se procura a tutela jurisdicional. (art. 796
do CPC) 175.176
Conceitua WAMBIER: 177
Genericamente, essa é a finalidade do processo cautelar: proteger
contra o risco de ineficácia o resultado do processo: seja a
eficácia futura de provimento jurisdicional que muito
provavelmente será proferido em processo de conhecimento, seja
o resultado de execução que já se encontra em curso, ou que
173 BARROSO, Darlan. Manual de direito processual civil: teoria geral e processo de conhecimento. V. 1. Barueri – SP: Manole, 2003. p. 93-94. 174 SCHLICHTING, Arno Melo. Teoria geral do processo: concreta, objetiva, atual. V. 2. Florianópolis – SC: Visual Books, 2002. p. 40-41. 175 Art. 796 - O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente. 176 SCHLICHTING, Arno Melo. Teoria geral do processo: concreta, objetiva, atual. V. 2. Florianópolis – SC: Visual Books, 2002. p. 42. 177 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil. volume 1 – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 5 ed. São Paulo: RT, 2002. p. 108.
58
brevemente estará tramitando em juízo (processo cautelar
incidental ou preparatório).
Assim sendo, verifica-se a partir da disposição do art. 798 do
CPC178, a existência do pressuposto seguinte para a apresentação da ação
cautelar em juízo, a saber: o fundado receio de que uma parte, antes do
julgamento da lide, cause ao direito da outra, lesão grave ou de difícil
reparação.179
O fundado receio a que se refere o art. 798 do CPC180,
deverá ser demonstrado e comprovado de forma satisfatória que conduza ao
convencimento do juiz acerca da concessão da cautela pretendida. 181
Assim sendo, o fundado receio é caracterizado pela fumaça
do bom Direito, conhecido também como fumus boni iuris, e o perigo na demora,
que tem a sua tradução latina em periculum in mora.
O fumus boni iuris, que deverá estar presente nas ações
cautelares, é demonstrar que a tutela requerida na ação está embasada em
pretensão razoável. Por sua vez, o periculum in mora está no fato de comprovar
que, se ação cautelar não for procedente, ocorrerá prejuízo à parte, tendo em
vista a demora processual. 182
É o que nos ensina SCHLICHTING: 183
178 Art. 798 - Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação 179 SCHLICHTING, Arno Melo. Curso avançado de processo civil. volume 1 – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 5 ed. São Paulo: RT, 2002. p. 108. 180 Art. 798 - Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação 181 SCHLICHTING, Arno Melo. Teoria geral do processo: concreta, objetiva, atual. V. 2. Florianópolis – SC: Visual Books, 2002. p. 41. 182 ________. Teoria geral do processo: concreta, objetiva, atual. V. 2. Florianópolis – SC: Visual Books, 2002. p. 41. 183 ________. Teoria geral do processo: concreta, objetiva, atual. V. 2. Florianópolis – SC: Visual Books, 2002. p. 41.
59
Constando o julgador que o direito que ampara a ação principal é
plausível, posto que está embasado em pretensão em tese
amparada pela lei (fumus boni iuris), e que a não concessão de
medida cautelar requerida coloca em risco a eficácia da sentença
que pretensamente está amparada pelo direito, ensejando o
questionamento da utilidade do processo principal, cuja sentença,
ainda que favorável ao autor, possa resultar inefetiva (periculum in
mora), deve o mesmo conceder a medida cautelar requerida,
exigindo-se ou não a prestação de caução da parte do requerente
da medida, conforme possa ocorrer ou não o periculum in mora
inverso
Resta mencionar que na ação cautelar nada é demandado
em questão de direito material, a não ser a concessão da medida requerida.
Assim sendo, por ter natureza assecuratória, o seu autor garantirá o prejuízo que
a cautelar eventualmente causar ao devedor, oferecendo para tanto caução
própria. (art. 805 do CPC)184.185
Conclui-se, portanto que, comprovado o fundado receio do
agente ativo da ação cautelar, através do fumus boni iuris e do periculum in mora,
oferecendo o mesmo caução idônea para a satisfação da tutela pretendida,
deverá o juízo conceder a cautelar, incidental ou preparatória, para a segurança
do direito litigado na ação principal.
184 Art. 805 - A medida cautelar poderá ser substituída, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, pela prestação de caução ou outra garantia menos gravosa para o requerido, sempre que adequada e suficiente para evitar a lesão ou repará-la integralmente 185 SCHLICHTING, Arno Melo. Teoria geral do processo: concreta, objetiva, atual. V. 2. Florianópolis – SC: Visual Books, 2002. p. 28
60
CAPÍTULO II
A EXECUÇÃO FORÇADA E OS MEIOS DE DEFESA DO EXECUTADO
2.1 O PROCESSO DE EXECUÇÃO FORÇADA
2.1.1 Noções Gerais
É cabível o processo de execução forçada quando verificado
que o devedor não cumpre, de forma voluntária, a sua obrigação proveniente de
título executivo, perante ao seu credor, sendo necessário, portanto, a intervenção
do órgão judicial executivo, o qual irá prestar a tutela jurisdicional ao direito do
credor, aplicando a sanção cabível ao obrigado inadimplente.186
Assim sendo, difere-se a execução forçada do processo de
conhecimento, no que se refere ao objeto da ação, posto que neste último o que
se almeja é a sentença, nas formas já estudadas no capítulo anterior, através da
cognição judicial; enquanto no processo de execução forçada se espera a
realização das pretensões no pedido aduzidas. 187
Neste sentido é a lição de FREDERICO MARQUES: 188
A execução forçada (ou processo de execução, ou processo
executivo) é um conjunto de atos processualmente aglutinados,
que se destinam a fazer cumprir, coativamente, prestação a que a
lei concede pronta e imediata exigibilidade.
(..)
Na execução, esse conjunto de atos tem caráter predominante
coativo, pois o processo executivo se destina a tornar efetiva uma
prestação, independentemente da vontade de seu sujeito passivo.
186 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. V. II. 36 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 4-5. 187 ________. Curso de direito processual civil. V. II. 36 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 8 188FREDERICO MARQUES, José. Manual de direito processual civil. V. III. 9 ed. Campinas – SP: Milennium, 2003. p. 1.
61
Como disse Rosenberg, a execução forçada é a realização de
pretensões de direito material mediante coação estatal.
Desta forma, no direito processual, a execução forçada será
o meio próprio para a realização da sanção, origem definidora deste instituto, haja
vista a definição da execução forçada como sendo a atividade desenvolvida pelos
órgãos judiciários para dar atuação à sanção. 189
Cabe assim ressaltar que a sanção consiste em tornar
efciaz o direito do credor que emana do título executivo, sendo que o mesmo não
poderia utilizar-se de suas próprias forças para proceder a execução forçada,
cabendo esta tarefa exclusivamente ao Estado, a fim de manter-se o império da
ordem jurídica.190
É o que ensina THEODORO JUNIOR: 191
A sanção, no plano patrimonial, que é o que interessa à execução
forçada, traduz-se em medidas práticas que o próprio
ordenamento jurídico traça para que o Estado possa invadir a
esfera de autonomia do indivíduo e fazer cumprir efetivamente a
regra de direito.
Portanto, cabe ao Estado prestar a devida tutela jurisdicional
nos processos de execução forçada, praticando todos os atos coativos
necessários e previstos em lei, para que se possa satisfazer a pretensão do
credor no pedido aduzida. 192
Ou seja, o credor, no uso do seu direito de ação, irá
ingressar com a execução forçada, requerendo a devida prestação da tutela
189 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. V. II. 36 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 6 190 ________. Curso de direito processual civil. V. II. 36 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p.6 e 8. 191 ________. Curso de direito processual civil. V. II. 36 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p.6. 192 FREDERICO MARQUES, José. Manual de direito processual civil. V. III. 9 ed. Campinas – SP: Milennium, 2003. p. 9.
62
jurisdicional do Estado, haja vista o seu Direito líquido e certo contido em título
executivo, para ver satisfeita a sua pretensão, a qual restou desatendida em
razão do inadimplemento do devedor.193
Sopesada a forma pela qual o credor irá acionar o seu
devedor, através da execução forçada, verifica-se que este instituto encontra-se
fragmentado em nosso ordenamento jurídico, haja vista as diferentes espécies de
execução forçada para a satisfação do comando emanado do título. 194
Quanto às espécies de execução forçada, destaca-se a
classificação de FREDERICO MARQUES: 195
A pretensão executiva pode ter por objeto: a) prestação
consistente na entrega de coisa certa ou incerta (arts. 621 a 628,
629 a 631)196; b) prestação consistente em obrigação de fazer
193 FREDERICO MARQUES, José. Manual de direito processual civil. V. III. 9 ed. Campinas – SP: Milennium, 2003. p. 41. 194 SCHLICHTING, Arno Melo. Teoria geral do processo: concreta, objetiva, atual. V. 2. Florianópolis – SC: Visual Books, 2002. p. 33. 195________. Teoria geral do processo: concreta, objetiva, atual. V. 2. Florianópolis – SC: Visual Books, 2002. p. 33. 196 Art. 621 - O devedor de obrigação de entrega de coisa certa, constante de título executivo extrajudicial, será citado para, dentro de 10 (dez) dias, satisfazer a obrigação ou, seguro o juízo (art. 737, II), apresentar embargos. Parágrafo único. O juiz, ao despachar a inicial, poderá fixar multa por dia de atraso no cumprimento da obrigação, ficando o respectivo valor sujeito a alteração, caso se revele insuficiente ou excessivo. Art. 622 - O devedor poderá depositar a coisa, em vez de entregá-la, quando quiser opor embargos Art. 623 - Depositada a coisa, o exeqüente não poderá levantá-la antes do julgamento dos embargos. Art. 624 - Se o executado entregar a coisa, lavrar-se-á o respectivo termo e dar-se-á por finda a execução, salvo se esta tiver de prosseguir para o pagamento de frutos ou ressarcimento de prejuízos. Art. 625 - Não sendo a coisa entregue ou depositada, nem admitidos embargos suspensivos da execução, expedir-se-á, em favor do credor, mandado de imissão na posse ou de busca e apreensão, conforme se tratar de imóvel ou de móvel. Art. 627 - O credor tem direito a receber, além de perdas e danos, o valor da coisa, quando esta não lhe for entregue, se deteriorou, não for encontrada ou não for reclamada do poder de terceiro adquirente. § 1º - Não constando do título o valor da coisa, ou sendo impossível a sua avaliação, o exeqüente far-lhe-á a estimativa, sujeitando-se ao arbitramento judicial. § 2º - Serão apurados em liquidação o valor da coisa e os prejuízos. Art. 628 - Havendo benfeitorias indenizáveis feitas na coisa pelo devedor ou por terceiros, de cujo poder ela houver sido tirada, a liquidação prévia é obrigatória. Se houver saldo em favor do devedor, o credor o depositará ao requerer a entrega da coisa; se houver saldo em favor do credor, este poderá cobrá-lo nos autos do mesmo processo.
63
(arts. 632 e 641)197; c) prestação consistente na obrigação de não
fazer (arts. 642 e 643)198; d) prestação consistente no pagamento
de quantia certa em dinheiro (Código de Processo Civil, Liv. II, Tít.
II, Cap. IV, e Tít. IV).
Desta forma, em se tratando das espécies da execução
forçada, temos que a execução por quantia certa contra devedor solvente, tem a
finalidade de efetivar a cobrança do crédito, sendo sua primeira medida executiva,
a sanção ou a penhora de bens, que poderá se dar pela nomeação destes por
parte do devedor ou pela expropriação dos mesmo até o montante do crédito, da
parte do credor.199
Por sua vez, na execução de quantia certa contra devedor
insolvente, a pretensão do autor será realizada com a arrecadação dos bens do
devedor sujeitos à execução, aos quais concorrerão todos os credores em comum
do devedor executado. Tal imposição sancionadora somente será aplicada se não
for feito prévio depósito pelo devedor da importância reclamada ou se não forem
acatados os embargos por este último apresentados. 200
Já na execução de entrega de coisa certa, como seu próprio
nome diz, deverá depositar coisa determinada pelo objeto da execução.
Realizado o depósito de coisa certa e determinada, o devedor executado poderá
usufruir do direito de defesa, por meio de Embargos à Execução, meio este que
será oportunamente explanado. Em assim não sendo, será expedido em favor do
197 Art. 632 - Quando o objeto da execução for obrigação de fazer, o devedor será citado para satisfazê-la no prazo que o juiz lhe assinar, se outro não estiver determinado no título executivo. Art. 641 - Condenado o devedor a emitir declaração de vontade, a sentença, uma vez transitada em julgado, produzirá todos os efeitos da declaração não emitida. (Revogado pela L-011.232-2005) 198 Art. 642 - Se o devedor praticou o ato, a cuja abstenção estava obrigado pela lei ou pelo contrato, o credor requererá ao juiz que lhe assine prazo para desfazê-lo. Art. 643 - Havendo recusa ou mora do devedor, o credor requererá ao juiz que mande desfazer o ato à sua custa, respondendo o devedor por perdas e danos. Parágrafo único - Não sendo possível desfazer-se o ato, a obrigação resolve-se em perdas e danos. 199SCHLICHTING, Arno Melo. Teoria geral do processo: concreta, objetiva, atual. V. 2. Florianópolis – SC: Visual Books, 2002. p. 33. 200 ________. Teoria geral do processo: concreta, objetiva, atual. V. 2. Florianópolis – SC: Visual Books, 2002. p. 33.
64
credor exeqüente, mandado de emissão na posse ou de busca e apreensão,
conforme se tratar de bens imóveis ou móveis (CPC, arts. 622 c/c arts. 737, II;
738, II e III)201.202
Tem-se ainda as execuções de obrigação de fazer, as quais
não satisfeitas voluntariamente pelo devedor obrigado. Assim sendo, a primeira
medida satisfativa é a expedição de mandado judicial, cujo teor contenha a ordem
de fazer ou desfazer, constando ainda no mesmo mandamus as alternativas
concernentes.203
Outra espécie ainda de execução é a execução de
prestação alimentícia, cujo rito é o mesmo do da quantia certa, porém sujeitando-
se a alguns atos processuais especiais, v.g. o desconto, desde o início da
demanda, da devida prestação provisória, diretamente da folha do pagamento do
devedor alimentante até a sua prisão, cuja pena cumprida não desobriga o
devedor do pagamento das prestações vencidas ou vincendas (CPC, arts. 732 a
734). 204. 205
201 Art. 622 - O devedor poderá depositar a coisa, em vez de entregá-la, quando quiser opor embargos. Art. 737 - Não são admissíveis embargos do devedor antes de seguro o juízo: (...) II - pelo depósito, na execução para entrega de coisa. Art. 738 - O devedor oferecerá os embargos no prazo de 10 (dez) dias, contados: (...) III - da juntada aos autos do mandado de imissão na posse, ou de busca e apreensão, na execução para a entrega de coisa (Art. 625); (...) 202 SCHLICHTING, Arno Melo. Teoria geral do processo: concreta, objetiva, atual. V. 2. Florianópolis – SC: Visual Books, 2002. p. 34. 203 ________. Teoria geral do processo: concreta, objetiva, atual. V. 2. Florianópolis – SC: Visual Books, 2002. p. 34. 204 Art. 732 - A execução de sentença, que condena ao pagamento de prestação alimentícia, far-se-á conforme o disposto no Capítulo IV deste Título. Parágrafo único - Recaindo a penhora em dinheiro, o oferecimento de embargos não obsta a que o exeqüente levante mensalmente a importância da prestação. Art. 733 - Na execução de sentença ou de decisão, que fixa os alimentos provisionais, o juiz mandará citar o devedor para, em 3 (três) dias, efetuar o pagamento, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de efetuá-lo. § 1º - Se o devedor não pagar, nem se escusar, o juiz decretar-lhe-á a prisão pelo prazo de 1 (um) a 3 (três) meses. § 2º - O cumprimento da pena não exime o devedor do pagamento das prestações vencidas e vincendas. § 3º - Paga a prestação alimentícia, o juiz suspenderá o cumprimento da ordem de prisão.
65
Tem-se ainda, a execução de quantia certa contra a
Fazenda Pública, a qual, não tendo a mesma obrigação de prestar a devida
segurança do juízo para viabilizar a apresentação de seu meio defesa (embargos
à execução), a primeira medida executiva satisfativa será o lançamento do
respectivo precatório correspondente ao crédito pleiteado, cujo pagamento será
requisitado pelo Juiz através do Presidente do tribunal competente. Se faz
necessário ressaltar que referido pagamento ficará à mercê da ordem de
apresentação do precatório correspondente à conta do respectivo crédito (CPC,
arts. 730 e 731).206 207
Por derradeiro, verifica-se uma última espécie executiva,
qual seja, a execução provisória quando proposta ação executiva fundada em
sentença que ainda não teve seu trânsito em julgado. Isso ocorre sempre que
Art. 734 - Quando o devedor for funcionário público, militar, diretor ou gerente de empresa, bem como empregado sujeito à legislação do trabalho, o juiz mandará descontar em folha de pagamento a importância da prestação alimentícia. Parágrafo único - A comunicação será feita à autoridade, à empresa ou ao empregador por ofício, de que constarão os nomes do credor, do devedor, a importância da prestação e o tempo de sua duração. Art. 735 - Se o devedor não pagar os alimentos provisionais a que foi condenado, pode o credor promover a execução da sentença, observando-se o procedimento estabelecido no Capítulo IV deste Título. Art. 736 - O devedor poderá opor-se à execução por meio de embargos, que serão autuados em apenso aos autos do processo principal. Art. 737 - Não são admissíveis embargos do devedor antes de seguro o juízo: I - pela penhora, na execução por quantia certa; II - pelo depósito, na execução para entrega de coisa. Art. 738 - O devedor oferecerá os embargos no prazo de 10 (dez) dias, contados: I - da juntada aos autos da prova da intimação da penhora; II - do termo de depósito; III - da juntada aos autos do mandado de imissão na posse, ou de busca e apreensão, na execução para a entrega de coisa (Art. 625); IV - da juntada aos autos do mandado de citação, na execução das obrigações de fazer ou de não fazer. 205 SCHLICHTING, Arno Melo. Teoria geral do processo: concreta, objetiva, atual. V. 2. Florianópolis – SC: Visual Books, 2002. p. 34. 206 Art. 730 - Na execução por quantia certa contra a Fazenda Pública, citar-se-á a devedora para opor embargos em 30 (dez) dias; se esta não os opuser, no prazo legal, observar-se-ão as seguintes regras: I - o juiz requisitará o pagamento por intermédio do presidente do tribunal competente; II - far-se-á o pagamento na ordem de apresentação do precatório e à conta do respectivo crédito. Art. 731 - Se o credor for preterido no seu direito de preferência, o presidente do tribunal, que expediu a ordem, poderá, depois de ouvido o chefe do Ministério Público, ordenar o seqüestro da quantia necessária para satisfazer o débito. 207 SCHLICHTING, Arno Melo. Teoria geral do processo: concreta, objetiva, atual. V. 2. Florianópolis – SC: Visual Books, 2002. p. 34.
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exista julgamento condenatório contra o qual se interpôs recurso com efeito
apenas devolutivo, formando-se já o título executivo judicial, embora sua eficácia
esteja ainda sujeita a evento futuro e incerto, qual seja, o provimento ou não do
recurso interposto.208
Sopesadas as diferentes espécies de execução forçada,
conclui-se que todas elas possuem uma respectiva sanção, a qual afeta o
patrimônio do devedor, de onde faz surgir a responsabilidade processual do
executado, restando-lhe cumprir a prestação contida no título executivo, ou
permitir que os seus bens sejam alvo de atos expropriatórios ou coativos próprios
da execução forçada.209
Conforme fora visto, em toda execução há invasão da esfera
jurídica do executado, ou seja, trata-se de algo mais amplo do que a simples
ruptura do estreito círculo patrimonial, haja vista que referidos atos expropriatórios
poderão também atingir certos bens pessoalíssimos do devedor executado (p.
ex.: a intimidade), bem como outros direitos dotados de valores expressivos (p.
ex.: o crédito alimentar). 210
Assim sendo, com evidenciado propósito de atuá-los na
sua própria natureza, nosso ordenamento jurídico processual civil,
conservadoramente, utiliza violenta pressão psicológica, culminada pela
incidência de sanção pecuniária (artigos 287, 461, §§ 5º. e 6º, 461-A, §3º., 621,
parágrafo único, 644 e 645)211 ou pessoal (art. 733, §1º)212, o que sem sombra de
dúvidas, adentra na esfera jurídica do executado.213
208 FREDERICO MARQUES, José. Manual de direito processual civil. V. III. 9 ed. Campinas – SP: Milennium, 2003. p. 55. 209 ________. Manual de direito processual civil. V. III. 9 ed. Campinas – SP: Milennium, 2003. p. 46. 210 ASSIS, Araken de. Manual da Execução. 9 ed. São Paulo: RT, 2004. p. 83. 211 Art. 287 - Se o autor pedir que seja imposta ao réu a abstenção da prática de algum ato, tolerar alguma atividade, prestar ato ou entregar coisa, poderá requerer cominação de pena pecuniária para o caso de descumprimento da sentença ou da decisão antecipatória de tutela (arts. 461, § 4º, e 461-A). Art. 461 - Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. (...)
67
Desta feita, torna-se relevante enfatizar que, havendo no
curso da execução forçada, oneração ou alienação de algum bem, por parte do
devedor executado, com plena ciência de que tal ato irá prejudicar aos seus
credores, pela falta de outros bens que possam garantir a satisfação dos
respectivos direitos, suportará os efeitos conseqüentes da fraude à execução. 214
Neste sentido é a lição de FREDERICO MARQUES: 215
A fraude de execução pode configurar-se: a) quando houver
alienação; ou b) quando ocorrer a oneração de bens. Em ambas
§ 5º - Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial. § 6º O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva (...) Art. 461-A. Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação. (...) § 3º Aplica-se à ação prevista neste artigo o disposto nos §§ 1º a 6º do art. 461. Art. 621 - O devedor de obrigação de entrega de coisa certa, constante de título executivo extrajudicial, será citado para, dentro de 10 (dez) dias, satisfazer a obrigação ou, seguro o juízo (art. 737, II), apresentar embargos. Parágrafo único. O juiz, ao despachar a inicial, poderá fixar multa por dia de atraso no cumprimento da obrigação, ficando o respectivo valor sujeito a alteração, caso se revele insuficiente ou excessivo. Art. 644 - A sentença relativa a obrigação de fazer ou não fazer cumpre-se de acordo com o art. 461, observando-se, subsidiariamente, o disposto neste Capítulo. Parágrafo único - O valor da multa poderá ser modificado pelo juiz da execução, verificado que se tornou insuficiente ou excessivo. Art. 645 - Na execução de obrigação de fazer ou não fazer, fundada em título extrajudicial, o juiz, ao despachar a inicial, fixará multa por dia de atraso no cumprimento da obrigação e a data a partir da qual será devida. Parágrafo único - Se o valor da multa estiver previsto no título, o juiz poderá reduzi-lo se excessivo. 212 Art. 733 - Na execução de sentença ou de decisão, que fixa os alimentos provisionais, o juiz mandará citar o devedor para, em 3 (três) dias, efetuar o pagamento, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de efetuá-lo. § 1º - Se o devedor não pagar, nem se escusar, o juiz decretar-lhe-á a prisão pelo prazo de 1 (um) a 3 (três) meses. (...) 213 ASSIS, Araken de. Manual da Execução. 9 ed. São Paulo: RT, 2004. p. 83. 214 FREDERICO MARQUES, José. Manual de direito processual civil. V. III. 9 ed. Campinas – SP: Milennium, 2003. p. 51. 215 ________. Manual de direito processual civil. V. III. 9 ed. Campinas – SP: Milennium, 2003. p. 52
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as hipóteses, a responsabilidade patrimonial fica enfraquecida ou
vazia, razão pela qual se registra a fraude de execução: o
devedor, alienando ou onerando bens, causou gravame ao credor,
porquanto deixou sem garantias suficientes para exigir o
cumprimento da obrigação contida no título executivo.
Verificadas as noções gerais da execução forçada, bem
como as suas espécies, necessário é estudo do seu pressuposto específico, ou
seja, a existência de título executivo, a fim de compreender-se a sua instrução,
bem como as possibilidades e os meios para a garantia de sua defesa.
2.1.2 Pressupostos para a Execução Forçada
Conforme apregoa o art. 580 do Código de Processo Civil216,
a execução forçada tem como pressupostos, além dos mesmos de toda relação
processual, anteriormente apresentados: a existência de título executivo e o seu o
inadimplemento, que passam a ser estudados no item que segue.217
2.1.2.1 O Título Executivo
Para que se empregue a respectiva tutela jurisdicional do
Estado, o interessado deverá preencher pressuposto específico para a via
executiva, qual seja, a existência de título executivo, conforme previsão dos
artigos 580 e 583218, parágrafo único do Código de Processo Civil.219
Neste sentido é oportuna a lição de FREDERICO
MARQUES: 220
216 Art. 580 - Verificado o inadimplemento do devedor, cabe ao credor promover a execução. 217 FREDERICO MARQUES, José . Manual de direito processual civil. V. III. 9 ed. Campinas – SP: Milennium, 2003. p. 2. 218 Art. 583 - Toda execução tem por base título executivo judicial ou extrajudicial. 219 SCHLICHTING, Arno Melo. Teoria geral do processo: concreta, objetiva, atual. V. 2. Florianópolis – SC: Visual Books, 2002. p. 32. 220 FREDERICO MARQUES, José. Manual de direito processual civil. V. III. 9 ed. Campinas – SP: Milennium, 2003. p. 2.
69
Dispõe o Código de Processo Civil, no art. 583, que a exe)cução
forçada, qualquer que seja ela, tem por base título executivo
judicial ou extrajudicial. E no art. 580, estatui que, verificado o
inadimplemento do devedor, cabe ao credor a execução.
A existência de título executivo (nulla executio sine titulo) é o que
torna a prestação imediatamente exigível pelos meios coativos da
execução forçada, enquanto o inadimplemento do devedor é que
faz necessária a coação estatal, criando situação de fato que vai
levar o Estado, no exercício da função jurisdicional a tornar efetiva
a prestação.
Contudo é óbvio que, além do título executivo, que é
pressuposto processual específico da execução forçada, se faz necessário
respeitar os pressupostos comuns de toda relação processual aos quais aludem o
art. 267, IV, do Código de Processo Civil221, a fim de que referida via executiva
possa ser considerada validade e, portanto eficaz.222
Não obstante os pressupostos comuns de toda relação
processual, é o título executivo a essência da pretensão de igual nome, sendo
que, consistindo referido título executivo em sentença judicial, a prestação exigida
na pretensão executiva é a sanção prevista em lei, a qual a condenação tornou
concreta; por sua vez, tratando-se de título executivo extrajudicial, essa prestação
se configura como objeto de obrigação líquida, certa e exigível. 223
Assim sendo, constata-se dos pressupostos necessários
para propor a execução forçada, a existência de uma das duas espécies de títulos
executivos, quais sejam: o título executivo judicial e o título executivo extrajudicial,
importando assim, a execução forçada, numa formação de uma relação
221 Art. 267 - Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: (...) IV - quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo; (...) 222 FREDERICO MARQUES, José. Manual de direito processual civil. V. III. 9 ed. Campinas – SP: Milennium, 2003. p. 2. 223 _________. Manual de direito processual civil. V. III. 9 ed. Campinas – SP: Milennium, 2003. p. 5.
70
processual própria e autônoma em relação ao processo de conhecimento, ainda
quando o seu objetivo seja o cumprimento coativo de uma sentença condenatória,
proveniente de processo daquela natureza cognitiva. 224
Neste sentido é a lição de THEODORO JUNIOR: 225
A evidência da autonomia do processo de execução pode ser
dada através dos seguintes fatos:
a) nem todo processo de conhecimento tem como conseqüência
uma execução forçada: o cumprimento voluntário da condenação,
por exemplo, torna impossível a execução forçada; e as sentenças
declaratórias e constitutivas não comportam realização coativa em
processo executivo;
b) nem toda execução forçada tem como pressuposto uma
sentença condenatória obtida em anterior processo de
conhecimento, haja vista a possibilidade de baseá-la em títulos
extrajudiciais;
c) os processos de cognição e execução podem correr ao mesmo
tempo, paralelamente, como se passa na hipótese de execução
provisória;
Destarte, conforme fora visto, as ações de conhecimento,
dependendo da pretensão do seu autor, podem obter a tutela auto-satisfativa,
assim como depender de comando judicial que atenda satisfatoriamente a tutela
perquirida, através da competente ação de execução forçada, para que se
obtenha a prestação contida naquele título executivo judicial formado através do
processo de conhecimento.226
Assim sendo, o título executivo, judicial ou extrajudicial,
constitui também prova pré-constituída da causa de pedir da ação executória, a
qual, por sua vez traduz-se na alegação e demonstração de que o devedor
224 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. V. II. 36 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 9. 225 ________. Curso de direito processual civil. V. II. 36 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 9. 226 ASSIS, Araken de. Manual da Execução. 9 ed. São Paulo: RT, 2004. p. 81.
71
executado não cumpriu, de forma espontânea o direito reconhecido na sentença
ou na obrigação, devendo referido título acompanhar a petição inaugural do feito
executivo. 227
Neste sentido, é a lição de THEODORO JÚNIOR: 228
Diz-se que é o título que define o fim da execução porque é ele
que revela qual foi a obrigação contraída pelo devedor e qual a
sanção que corresponde a seu inadimplemento, apontando, dessa
forma, o fim a ser alcançado no procedimento executivo. Assim,
se a obrigação é de pagar uma soma de dinheiro, o procedimento
corresponderá à execução por quantia certa; se a obrigação é a
de dar, executar-se-à sob o rito de execução para entrega de
coisa; se a obrigação é de prestar fato, caberá a execução
prevista para as obrigações de fazer.
Finalmente, como pressuposto legal indeclinável que é de toda e
qualquer execução, cabe ao título executivo fixar os limites
objetivos e subjetivos da coação estatal a ser desencadeada.
(..)
Assim, o conteúdo da obrigação, o seu valor ou seu objeto, os
seus acessórios, quem responde pela dívida, quem pode exigi-la,
tudo isto há de se definir pelo título executivo
Ainda em relação à natureza jurídica do título executivo,
impende ressaltar que o mesmo delimita, subjetivamente, a ação executória,
determinando o bem objeto das pretensões do exeqüente; sendo que, às vezes,
referido título pode ainda estabelecer os lindes da responsabilidade patrimonial,
como por exemplo na execução por quantia certa. 229
Tem sua importância também no que tange à identificação
das partes, estabelecendo aqueles que devem figurar a relação jurídica matéria,
227 ASSIS, Araken de. Manual da Execução. 9 ed. São Paulo: RT, 2004. p. 138. 228 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. V. II. 36 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 30-31. 229 ASSIS, Araken de. Manual da Execução. 9 ed. São Paulo: RT, 2004. p. 139.
72
haja vista que a execução forçada somente se autoriza a favor ou contra as
pessoas no título executivo designadas. 230
Importante ressaltar ainda que o título executivo deverá,
obrigatoriamente, preencher os requisitos da liquidez, certeza e exigibilidade, para
que possa ser objeto da execução forçada, sendo o título executivo certo aquele
do qual não há dúvida acerca da sua existência; líquido, quando inexiste qualquer
suspeita concernente ao seu objeto; e, por fim, exigível, quando não se levantam
objeções sobre sua contemporaneidade, haja vista que a cobrança do título
executivo prescrito importará em processo de conhecimento prévio para
possibilitar a sua execução.231
Impende frisar que, além da necessidade do preenchimento
dos requisitos dos títulos executivos, deverá haver também o inadimplemento da
obrigação por parte do obrigado, a fim de se possibilitar a execução forçada. 232
O inadimplemento integra o mérito da demanda executiva,
incumbindo ao exeqüente, o ônus de alegar o descumprimento da obrigação
constante no título executivo. 233
É o inadimplemento o pressuposto de fato constitutivo da
execução, sem o qual, o exeqüente não estaria autorizado a iniciar a execução,
posto que o dever de cumprir a obrigação, em princípio, estaria sendo respeitado
pelo obrigado. 234
Neste sentido é a lição de ASSIS: 235
Segundo Liebman, acompanhado, entre nós, por Costa e Silva, o
inadimplemento é o pressuposto de fato da execução.
230 ASSIS, Araken de. Manual da Execução. 9 ed. São Paulo: RT, 2004. p. 139 231 ________. Manual da Execução. 9 ed. São Paulo: RT, 2004. p. 141 232 ________. Manual da Execução. 9 ed. São Paulo: RT, 2004. p. 174 233 ________. Manual da Execução. 9 ed. São Paulo: RT, 2004. p. 174 234 ________. Manual da Execução. 9 ed. São Paulo: RT, 2004. p. 173- 174 235 ________. Manual da Execução. 9 ed. São Paulo: RT, 2004. p. 174
73
Diz Liebman, ainda, que o credor não socorre interesse em propor
a demanda executória, inexistindo o descumprimento da
obrigação assumida no título (art. 580, parágrafo único, do CPC).
Efetivamente, o art. 581, 1 parte, proíbe ao credor iniciar a
execução, se o devedor cumprir a obrigação, que é o exato
reverso do que reza o art. 580, caput: verificado o inadimplemento
do devedor, cabe ao credor promover a execução.
Enquanto pressuposto da ação executória, o inadimplemento já foi
localizado no campo do trinômio de questões – pressupostos
processuais, condições da ação e mérito – que, no processo
brasileiro, ao juiz é dado conhecer. O inadimplemento integra o
objeto litigioso, ou mérito da demanda. Fato constitutivo da
execução, toca ao credor o ônus de alegar o descumprimento de
obrigação constante no título.
Por fim, cabe aduzir que são títulos executivos todos
aqueles elencados pelas disposições dos arts. 584 e 585 do Código de Processo
Civil236, classificados como judiciais e extrajudiciais, respectivamente, que passam
a ser ilustrados a seguir.
236 Art. 584 - São títulos executivos judiciais: (Revogado pela L-011.232-2005) I - a sentença condenatória proferida no processo civil; II - a sentença penal condenatória transitada em julgado; III - a sentença homologatória de conciliação ou de transação, ainda que verse matéria não posta em juízo; IV - a sentença estrangeira, homologada pelo Supremo Tribunal Federal; V - o formal e a certidão de partilha. VI - a sentença arbitral Parágrafo único - Os títulos a que se refere o nº V deste artigo têm força executiva exclusivamente em relação ao inventariante, aos herdeiros e aos sucessores a título universal ou singular. Art. 585 - São títulos executivos extrajudiciais: (Alterado pela L-005.925-1973) I - a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o cheque; (Alterado pela L-008.953-1994) II - a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor; o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores; (Alterado pela L-008.953-1994) III - os contratos de hipoteca, de penhor, de anticrese e de caução, bem como de seguro de vida e de acidentes pessoais de que resulte morte ou incapacidade; IV - o crédito decorrente de foro, laudêmio, aluguel ou renda de imóvel, bem como encargo de condomínio desde que comprovado por contrato escrito; V - o crédito de serventuário de justiça, de perito, de intérprete, ou de tradutor, quando as custas, emolumentos ou honorários forem aprovados por decisão judicial; VI - a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, Estado, Distrito Federal, Território e Município, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei;
74
2.1.2.1.2 O Título Executivo Judicial
Conforme redação do art. 583 do Código de Processo
Civil237, toda execução forçada tem por base um título executivo judicial ou
extrajudicial, sendo que os títulos judiciais são: a sentença condenatória proferida
no processo civil; a sentença penal condenatória transitada em julgado; a
sentença homologatória de conciliação ou de transação, ainda que verse matéria
não posta em juízo; a sentença estrangeira homologada pelo Supremo Tribunal
Federal; o formal e a certidão de partilha e a sentença arbitral. 238
Assim sendo, em se tratando de títulos executivos judiciais,
temos que o seu elenco é taxativamente enumerado pelo ordenamento
processual civil brasileiro, não havendo interpretações extensivas e analógicas
em relação à sua natureza. 239
Dentre esses títulos executivos judiciais, destaca-se que a
sentença judicial na sua forma condenatória é o título executivo por excelência,
apesar da existência de outros provimentos judiciais que a lei atribui a mesma
força executiva, como ocorre com as sentenças homologatórias e os formais de
partilha. 240
Referidos títulos executivos judiciais têm força apenas em
razão da sua condenação proveniente de processo de conhecimento, posto que
as sentenças declaratórias e constitutivas são insuscetíveis de execução, por sua
própria finalidade.241
VII - todos os demais títulos, a que, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva. 237 Art. 583 - Toda execução tem por base título executivo judicial ou extrajudicial. 238 Art. 583 - Toda execução tem por base título executivo judicial ou extrajudicial. 239 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. V. II. 36 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 71. 240 ________. Curso de direito processual civil. V. II. 36 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 71. 241 FREDERICO MARQUES, José. Manual de direito processual civil. V. III. 9 ed. Campinas – SP: Milennium, 2003. p. 25.
75
Em se tratando deste traço comum que guarnecem os títulos
executivos judiciais, explana FREDERICO MARQUES: 242
As sentenças ou julgamentos condenatórios têm força de título
executivo, porque a condenação transforma a sanção abstrata
que a lei escrita prevê em sanção concreta entre as partes. A
execução forçada, portanto, quando baseada em título judicial, é
meio e modo para o cumprimento coativo da sanção que o
julgamento condenatório impôs ao réu. O juiz, ao julgar
procedente o pedido do autor, condena o réu a pagar certa
importância em dinheiro, a entregar algum bem ou a fazer ou
deixar de fazer alguma coisa. A prestação a que o réu é, desse
modo, condenado a satisfazer constitui a sanctio iuris que lhe é
imposta, e que poderá ser aplicada, coativamente, no processo de
execução.
Desta feita, é característica de todos os títulos arrolados no
art. 584, do Código de Processo Civil, a característica peculiar de coisa julgada,
que torna seu conteúdo imutável e indiscutível e, portanto, limita grandemente o
campo dos eventuais meios de defesa proporcionados ao executado, que nunca
poderão ir além das matérias indicadas no art. 741243, do Código de Processo
Civil Brasileiro. 244
242 FREDERICO MARQUES, José. Manual de direito processual civil. V. III. 9 ed. Campinas – SP: Milennium, 2003. p. 25 243 Art. 741 - Na execução contra a Fazenda Pública, os embargos só poderão versar sobre: I - falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia; II - inexigibilidade do título; III - ilegitimidade das partes; IV - cumulação indevida de execuções; V - excesso de execução; VI - qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que superveniente à sentença; VII - incompetência do juízo da execução, bem como suspeição ou impedimento do juiz. 244 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. V. II. 36 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 71
76
2.1.2.1.1.1 - A Sentença Condenatória proferida no Processo Civil
Conforme redação dada pelo art. 162, §1º, do CPC245, é a
sentença o provimento decisório pelo qual o juiz põe termo ao processo, sendo
que o art. 584, I246, do referido ordenamento processual, limitou-se a classificar
como título executivo judicial, apenas as sentenças de natureza condenatória,
excluindo, portanto a executoriedade das sentenças de natureza declaratória ou
constitutiva. 247
Tal característica tem sua razão, haja vista que sendo o
julgamento proferido ao final de processo de conhecimento, a condenação é o
título executivo por excelência, uma vez que a prestação, nele contida, consiste
em na sanção prevista em lei e na sentença aduzida, resultado do exercício da
tutela jurisdicional. 248
Ou seja, o Estado determinou o Direito para compor situação
litigiosa entre as partes, formando um título executivo judicial através da sentença
condenatória. Transitando em julgado a referida sentença, ter-se-ão por imutáveis
e indiscutíveis ou efeitos que dela dimanam249, haja vista que as mesmas têm
força de lei, que impera entre as partes250, de modo cabal e dinâmico. 251
Conseqüentemente, para autorizar a execução forçada, não
se deve considerar sentença condenatória apenas proferida na ação de igual
245 Art. 162 - Os atos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos. § 1º - Sentença é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 desta Lei (...) 246 Art. 584 - São títulos executivos judiciais: (Revogado pela L-011.232-2005) I - a sentença condenatória proferida no processo civil; 247 ASSIS, Araken de. Manual da Execução. 9 ed. São Paulo: RT, 2004. p. 147. 248 FREDERICO MARQUES, José. Manual de direito processual civil. V. III. 9 ed. Campinas – SP: Milennium, 2003. p. 25-26. 249 Art. 467 - Denomina-se coisa julgada material a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário. 250 Art. 468 - A sentença, que julgar total ou parcialmente a lide, tem força de lei nos limites da lide e das questões decididas. 251 FREDERICO MARQUES, José. Manual de direito processual civil. V. III. 9 ed. Campinas – SP: Milennium, 2003. p. 25-26.
77
nome, posto que a parte dispositiva de todas as sentenças, inclusive as
declaratórias e constitutivas, contém sempre provimentos de condenação
relativos aos encargos processuais (custas e honorários de advogado), e, nesse
sentido, outorgam legitimidade ao vencedor para promover a execução forçada,
assumindo o caráter de título executivo judicial, também como sentença
condenatória. 252
Destaca-se o que preleciona THEODORO JUNIOR: 253
Já a sentença condenatória, além de definir a vontade concreta da
lei diante do litígio, contém um comando diverso do da sentença
de mera apreciação. Esse comando especial e diferente consiste
nisso: em determinar que se realize e torne efetiva uma certa
sanção. Contém a sentença de condenação, portanto, a vontade
do Estado, traduzida pelo juiz, de que a sanção nela especificada,
seja aplicada e executada, criando para o condenado, como
acentua Calamandrei, um estado de sujeição.
Existirá, portanto, condenação, convenientemente
acompanhada do efeito executivo, tanto em ações que se subordinam ao
processo de conhecimento, sejam elas de rito comum, sejam de rito especial (vg:
prestação de contas e o monitório)254, quanto no processo cautelar, quando ele,
renegando a condição de efetiva cautelaridade, adquire o cunho de tutela
satisfativa.255
No entanto, em relação às ações cautelares, impende
ressaltar que a sentença nestas proferida, não é título executivo judicial, razão
pela qual não pode dar supedâneo a execução forçada, posto que referidas
252 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. V. II. 36 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 71. 253 ________. Curso de direito processual civil. V. II. 36 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 71. 254 Art. 918 - O saldo credor declarado na sentença poderá ser cobrado em execução forçada. Art. 1.102-A - A ação monitória compete a quem pretender, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel. 255 ASSIS, Araken de. Manual da Execução. 9 ed. São Paulo: RT, 2004. p. 148.
78
medidas destinam única e exclusivamente a assegurar a eficácia do processo
principal,.256
Assim sendo, visto que as sentenças condenatórias
possuem o condão de força executiva, a condenação civil somente irá se
constituir título executivo quando líquida, ou seja, quando venha determinado o
valor da condenação ou a perfeita individualização de seu objeto. 257
Conclui-se, portanto, que é a sentença condenatória
passível de execução forçada, nos termos do art. 162, §1º, do Código de
Processo Civil258, ainda que apenas em parte, podendo serem executadas tanto
as sentenças definitivas (que atingem o mérito da causa), como as terminativas
(sem apreciação de mérito).259
2.1.2.1.1.2 Sentença Penal Condenatória Transitada em Julgado
É do saber jurídico que um dos efeitos da condenação
penal, conforme o Código Penal, reside na obrigação de indenizar a vítima pelo
dano causado pelo crime260, sendo este procedimento também efetivado através
do processo de execução forçada. 261
256 ASSIS, Araken de. Manual da Execução. 9 ed. São Paulo: RT, 2004. p. 148. 257 FREDERICO MARQUES, José. Manual de direito processual civil. V. III. 9 ed. Campinas – SP: Milennium, 2003. p. 26. 258 Art. 162 - Os atos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos. § 1º - Sentença é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 desta Lei (...) 259 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. V. II. 36 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 73. 260 Art. 91 - São efeitos da condenação: I - tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime; II - a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé: a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito; b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso. 261 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. V. II. 36 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 75.
79
Referida indenização consiste na restituição do bem de que
a vítima foi privada em conseqüência do delito, ou ainda, no ressarcimento de um
valor equivalente aos prejuízos por esta suportados. 262
No entanto, conforme asseverado para as sentenças
condenatórias, também somente será passível de execução forçada, a sentença
penal condenatória líquida, que traga expresso o valor da indenização ou
individualize a coisa a ser restituída pelo condenado. Enquanto isso não ocorrer, a
sentença penal condenatória é título incompleto e necessita ser integrado por
sentença de liquidação. 263
Desta feita, para o processamento da execução civil da
sentença penal condenatória, serão necessários os seguintes requisitos,
conforme a melhor lição de THEODORO JUNIOR: 264
a) a sentença criminal deve ser definitiva, de maneira que as
sentenças de pronúncia, que mandam o réu a julgamento perante
o júri, nenhuma conseqüência têm no tocante à execução civil:
b) a condenação criminal há de ter passado em julgado
c) a vítima deve, preliminarmente, promover a liquidação do
quantum da indenização a que tem direito, observando-se, no
procedimento preparatório da execução (arts. 603 a 611 do
Código de Processo Civil)265, as normas e critérios específicos
traçados pelo Novo Código Civil para liquidação das obrigações
resultantes de atos ilícitos e que constam de seus arts. 944 a 954
Por fim, cabe salientar que os efeitos da responsabilidade
penal só atingem a pessoa do condenado na justiça criminal, sem alcançar os co-
262 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. V. II. 36 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 75 263 FREDERICO MARQUES, José. Manual de direito processual civil. V. III. 9 ed. Campinas – SP: Milennium, 2003. p. 27-28. 264 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. V. II. 36 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 75. 265 Art. 9º Ficam revogados o inciso III do art. 520, os arts. 570, 584, 588, 589, 590, 602, 603, 604, 605, 606, 607, 608, 609, 610, 611, 639, 640 e 641, e o Capítulo VI do Título I do Livro II da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.
80
responsáveis pela reparação do ato ilícito, como é caso de preponentes, patrões,
pais, etc. Contra estes, a vítima do delito não dispõe de título executivo, vendo-se
obrigada a demonstrar a co-responsabilidade em processo civil de conhecimento,
a fim de obter-se a sentença condenatória para servir de título executivo judicial. 266
2.1.2.1.1.3 A Sentença Homologatória de Transação e Conciliação
Em se tratando de sentença homologatória de transação ou
conciliação, o provimento jurisdicional atinge apenas à sua forma, posto que, na
realidade, o juiz que sentencia não poderá julgar ou decidir se houve ou não
acerto justo ou legal das partes, haja vista o acordo convencionado pelas partes,
cabendo ao juiz apenas a sua homologação. 267
Desta feita, a transação devidamente homologada pelo juiz,
equipara-se ao julgamento do mérito da causa e importa na composição definitiva
da lide, resolvendo a situação litigiosa e sendo-lhe atribuída o valor de sentença. 268
É o que ensina FREDERICO MARQUES269:
Nos termos do art. 584, III270, a sentença homologatória de
conciliação, ou de transação, ainda que esta não verse questão
posta em juízo, constitui título executivo judicial. E o inc. IV ainda
acrescenta, para indicar outro título executivo judicial a sentença
estrangeira, homologada pelo Supremo Tribunal Federal.
266 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. V. II. 36 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 75. 267 ________. Curso de direito processual civil. V. II. 36 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 76. 268 ________. Curso de direito processual civil. V. II. 36 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 76. 269 FREDERICO MARQUES, José. Manual de direito processual civil. V. III. 9 ed. Campinas – SP: Milennium, 2003. p. 28. 270 Art. 9º Ficam revogados o inciso III do art. 520, os arts. 570, 584, 588, 589, 590, 602, 603, 604, 605, 606, 607, 608, 609, 610, 611, 639, 640 e 641, e o Capítulo VI do Título I do Livro II da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.
81
Em todos esses casos, o título executivo é de formação
subjetivamente complexa: ele se compõe da sentença
homologatória e de ato negocial das partes (transação ou
conciliação), ou pronunciamento condenatório cuja eficácia
depende da homologação (sentença estrangeira)
Finalmente, as sentenças homologatórias de transação e de
conciliação ensejam execução forçada quando nelas ficar consignada a obrigação
de uma das partes de prestar algum bem, constituindo-se elemento autorizador
da execução forçada. 271
2.1.2.1.1.4 A Sentença Estrangeira Homologada pelo Supremo Tribunal
Federal
A sentença estrangeira somente terá força de título
executivo, em território brasileiro, quando lhe for concedida eficácia após exame
extrínseco de sua harmonia com o ordenamento jurídico pátrio, chamando-se tal
procedimento de juízo de delibação. 272
Portanto, a eficácia dos julgados de tribunais estrangeiros só
se inicia no Brasil, após a respectiva homologação pelo Supremo tribunal Federal.
Sem essa medida judicial, que é de caráter constitutivo do título executivo, a
sentença estrangeira não possuirá autoridade em nosso território, em decorrência
da soberania nacional, que tem por atribuição a guarda de nosso ordenamento
jurídico, nas suas diferentes modalidades. 273
Assim sendo, o título executivo judicial estrangeiro poderá
ser alvo de execução quando extraída a carta de sentença274 dos autos no qual o
271 ASSIS, Araken de. Manual da Execução. 9 ed. São Paulo: RT, 2004. p. 154. 272 ________. Manual da Execução. 9 ed. São Paulo: RT, 2004. p. 154. 273 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. V. II. 36 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 77. 274 ________. Curso de direito processual civil. V. II. 36 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 78.
82
Supremo Tribunal Federal proferiu a referida homologação, devendo a mesma
estar assinada pelo juiz que a proferiu, ou por aquele que em seu lugar serviu. 275
2.1.2.1.1.5 O Formal e a Certidão de Partilha
O Formal de partilha nada mais é que a carta de sentença
extraída dos autos de inventário, com as formalidades legais, para título e
conservação do direito do interessado, a favor de quem ela foi passada. 276
Diferencia-se da Certidão da partilha, apenas quanto ao
quinhão resultante da sucessão hereditária, que nesta última não poderá exceder
os cinco salários mínimos, conforme previsão do art. 1.027, parágrafo único do
Código de Processo Civil. 277 278
Tratam-se pois, de títulos executivos judiciais de natureza
especial, haja vista que a sua força executiva somente se opera em relação ao
inventariante, aos herdeiros e aos sucessores a título universal ou singular, sendo
que o formal de partilha deverá obedecer às regras previstas no art. 1.027, I a
V279, enquanto a certidão deverá enquadrar-se nos requisitos tipificados no art.
275 FREDERICO MARQUES, José. Manual de direito processual civil. V. III. 9 ed. Campinas – SP: Milennium, 2003. p. 61. 276 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. V. II. 36 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 78. 277 Art. 1.027 - Passada em julgado a sentença mencionada no artigo antecedente, receberá o herdeiro os bens que lhe tocarem e um formal de partilha, do qual constarão as seguintes peças: I - termo de inventariante e título de herdeiros; II - avaliação dos bens que constituíram o quinhão do herdeiro; III - pagamento do quinhão hereditário; IV - quitação dos impostos; V - sentença. Parágrafo único - O formal de partilha poderá ser substituído por certidão do pagamento do quinhão hereditário, quando este não exceder 5 (cinco) vezes o salário mínimo vigente na sede do juízo; caso em que se transcreverá nela a sentença de partilha transitada em julgado. 278 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. V. II. 36 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 78. 279 Art. 1.027 - Passada em julgado a sentença mencionada no artigo antecedente, receberá o herdeiro os bens que lhe tocarem e um formal de partilha, do qual constarão as seguintes peças: I - termo de inventariante e título de herdeiros; II - avaliação dos bens que constituíram o quinhão do herdeiro; III - pagamento do quinhão hereditário; IV - quitação dos impostos; V - sentença.
83
1.027, parágrafo único, ambos os artigos do Código de Processo Civil brasileiro. 280
Por derradeiro, é de se notar que, com a inovação da Lei nº
10.444, de 07 de maio de 2002, que introduziu no Código de Processo Civil o art.
461-A281, não há mais necessidade de instaurar-se uma nova ação para se forçar
a execução de sentença relativa à obrigação de dar ou restituir coisa. Nesse caso,
a sentença é de natureza executiva latu sensu., ou seja, seu cumprimento se dará
através de mandado de imissão na posse ou de busca e apreensão imediata à
sentença judicial.282
2.1.2.1.1.6 A Sentença Arbitral
Por seu turno, a sentença arbitral passou a ter os mesmos
efeitos da sentença condenatória do Processo Civil após a Lei nº. 9.307, de 23 de
setembro de 1996, que em seu art. 31, dispôs que a sentença arbitral, produz
entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida
pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo.
283
Deve-se ressaltar porém, que se a sentença arbitral for
ilíquida, assim como nas demais modalidades de sentença condenatória, não
poderá ser passível de execução forçada, cabendo ao vencedor, por sua vez
Parágrafo único - O formal de partilha poderá ser substituído por certidão do pagamento do quinhão hereditário, quando este não exceder 5 (cinco) vezes o salário mínimo vigente na sede do juízo; caso em que se transcreverá nela a sentença de partilha transitada em julgado. 280 FREDERICO MARQUES, José. Manual de direito processual civil. V. III. 9 ed. Campinas – SP: Milennium, 2003. p. 28-29. 281 Art. 461-A. Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação. § 1º Tratando-se de entrega de coisa determinada pelo gênero e quantidade, o credor a individualizará na petição inicial, se lhe couber a escolha; cabendo ao devedor escolher, este a entregará individualizada, no prazo fixado pelo juiz. § 2º Não cumprida a obrigação no prazo estabelecido, expedir-se-á em favor do credor mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse, conforme se tratar de coisa móvel ou imóvel. § 3º Aplica-se à ação prevista neste artigo o disposto nos §§ 1º a 6º do art. 461. 282 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. V. II. 36 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 78. 283 ________. Curso de direito processual civil. V. II. 36 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 77.
84
propor outra ação, perante o órgão judiciário competente, para constituir o
quantum debeatur. 284
Conclui-se, portanto, que a Lei nº 9.307 equiparou a
sentença arbitral à sentença judicial, dispensando qualquer ato homologatório;
mas não atribuiu ao órgão arbitral competência executiva, a qual ficou reservada
inteiramente ao Poder Judiciário. 285
Há de ser frisado também, que no caso de sentença arbitral
estrangeira, a mesma deverá submeter-se à prévia homologação pelo Supremo
Tribunal Federal para que seja passível de execução forçada no Brasil. 286
2.1.2.1.2 O Título Executivo Extrajudicial
Elencam os incisos do art. 585 do Código de Processo
Civil287, os principais títulos executivos extrajudiciais, aos quais a lei, por
disposição expressa, atribuiu força executiva, sendo, no entanto, necessária a
284 ASSIS, Araken de. Manual da Execução. 9 ed. São Paulo: RT, 2004. p. 157. 285 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. V. II. 36 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 77. 286 ________. Curso de direito processual civil. V. II. 36 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 77. 287 Art. 585 - São títulos executivos extrajudiciais: (Alterado pela L-005.925-1973) I - a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o cheque; (Alterado pela L-008.953-1994) II - a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor; o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores; (Alterado pela L-008.953-1994) III - os contratos de hipoteca, de penhor, de anticrese e de caução, bem como de seguro de vida e de acidentes pessoais de que resulte morte ou incapacidade; IV - o crédito decorrente de foro, laudêmio, aluguel ou renda de imóvel, bem como encargo de condomínio desde que comprovado por contrato escrito; V - o crédito de serventuário de justiça, de perito, de intérprete, ou de tradutor, quando as custas, emolumentos ou honorários forem aprovados por decisão judicial; VI - a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, Estado, Distrito Federal, Território e Município, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei; VII - todos os demais títulos, a que, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva. § 1º - A propositura de qualquer ação relativa ao débito constante do título executivo não inibe o credor de promover-lhe a execução. § 2º - Não dependem de homologação pelo Supremo Tribunal Federal, para serem executados, os títulos executivos extrajudiciais, oriundos de país estrangeiro. O título, para ter eficácia executiva, há de satisfazer aos requisitos de formação exigidos pela lei do lugar de sua celebração e indicar o Brasil como o lugar de cumprimento da obrigação.
85
satisfação de requisitos específicos para sua formação, conforme a lei própria que
os regulamentar.288
Assim sendo, os títulos executivos extrajudiciais vêm
catalogados no art. 585, I a VII do Código de Processo Civil, sendo que o rol que
nestes se apresenta não é exaustivo, até porque ali se faz a referência a todos os
demais títulos, a que, por disposição expressa, alei atribuir força executiva, bem
como aos títulos executivos extrajudiciais oriundos de país estrangeiro. 289
Desta feita, podem os títulos executivos serem classificados
em particulares e públicos, sendo os primeiros títulos originados de negócio
jurídico privado e elaborado pelas próprias partes; já os segundos, os que se
constituem através de documento oficial, emanado de algum órgão da
administração pública290.
Por todo o exposto e levando-se em consideração as
peculiaridades exclusivas de cada título extrajudicial, bem como a existência sem
número dos mesmos, passa-se a transcrever as noções gerais daqueles,
presentes no art. 585, I ao VI do Código de Processo Civil.
2.1.2.1.2.1 A Letra de Câmbio, a Nota Promissória, a Duplicata, a Debênture e
o Cheque
Os títulos executivos extrajudiciais apresentados pelo art.
585, I do Código de Processo Civil, encontram-se regulamentados por leis
especiais, cuja configuração típica é dada pelo Decreto nº.: 2.044/08, quanto à
letra de câmbio e à nota promissória; pela Lei nº.: 5.474/68 em relação à
duplicata; pelas Leis nº.: 4.728/65, 5.589/70, 6.385/76, 6.404/6, Decreto nº.: 177-
288 FREDERICO MARQUES, José. Manual de direito processual civil. V. III. 9 ed. Campinas – SP: Milennium, 2003. p. 33. 289 ________. Manual de direito processual civil. V. III. 9 ed. Campinas – SP: Milennium, 2003. p. 33. 290 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. V. II. 36 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 115.
86
A/1893 e Decreto-Lei nº.: 781/38 às debêntures; e finalmente, pela Lei nº.:
7.357/85 aos cheques291.
Em relação à letra de câmbio, cabe defini-la como sendo o
título extrajudicial criado pelo saque, completado pelo aceite, transferido por
endosso e garantido por aval, ou seja, a letra de câmbio é o título executivo
extrajudicial de crédito à ordem, formal, literal, abstrato e autônomo. 292
Possuem legitimidade passiva na letra de câmbio, todo
aquele que assumiu a obrigação de pagar o título executivo, ou seja, o aceitante e
seus avalistas, designados de obrigados principais, bem como todo aquele que se
obrigou a pagá-lo no caso de o sacado deixar de fazê-lo ou recusar o aceite,
considerando-se autônomas essa obrigações293.
Ressalte-se ainda quanto à letra de câmbio, que se faz
necessário a aposição do aceite, independentemente de protesto, para que
referido título seja alvo de execução forçada, porque sem o mesmo, se verifica
que o sacado não se obrigou ao título e por conseguinte, é parte passiva
desprovida de legitimidade294.
Vergastada a modalidade da letra de câmbio, tem-se, por
sua vez, com a função de prestar garantia ao outro negócio jurídico, a nota
promissória, a qual é o título extrajudicial pelo qual o seu emitente promete pagar
certa importância a favor de um terceiro (credor) ou à sua ordem, sendo
importante enfatizar que, conforme Súmula 258 do STJ295, não goza, todavia, de
autonomia se o referido título estiver vinculado a um contrato de abertura de
crédito, em razão da iliquidez do título que a originou. 296
291 FREDERICO MARQUES, José. Manual de direito processual civil. V. III. 9 ed. Campinas – SP: Milennium, 2003. p. 33-34. 292 ASSIS, Araken de. Manual da Execução. 9 ed. São Paulo: RT, 2004. p. 158. 293 ________. Manual da Execução. 9 ed. São Paulo: RT, 2004. p. 158. 294 ________. Manual da Execução. 9 ed. São Paulo: RT, 2004. p. 158. 295 Súmula 258 do STJ: A nota promissória vinculada a contrato de abertura de crédito não goza de autonomia em razão da iliquidez do título que a originou. 296 ASSIS, Araken de. Manual da Execução. 9 ed. São Paulo: RT, 2004. p. 159.
87
A duplicata, por seu turno, é um título cambial, autônomo e
transmissível por endosso, que substitui a fatura assinada, documento
representativo da compra e venda mercantil. 297
Para sua execução, dispensa-se o seu aceite, podendo
haver a execução forçada da duplicata aceita, como da não aceita pelo sacado,
desde que esta venha acompanhada do devido protesto e comprovante de
entrega de mercadoria. 298
Em relação à debênture, esta guarda a definição de título
executivo extrajudicial, para servir de instrumento de captação de recursos pelas
sociedades anônimas no mercado de capitais.299
Na linguagem de ASSIS300:
Representa a debênture parcela do empréstimo tomado por
sociedade anônima junto ao público em geral.
Por derradeiro, os cheques constituem títulos extrajudiciais
de ordem de pagamento à vista, emitidos a favor próprio ou de terceiros, por
quem tem provisão de fundos, contra empresa de banco ou instituição análoga. É,
portanto, ineficaz se considerado como promessa de pagamento futuro, como
costumeiramente se encontra nas praças de nosso comércio a famosa expressão
bom para.301
Por fim, necessário salientar que em relação ao prazo
prescricional dos cheques, prescreverá em seis meses, o exercício da ação
executiva pelo credor, contado do esgotamento do prazo de apresentação, que é
297 ASSIS, Araken de. Manual da Execução. 9 ed. São Paulo: RT, 2004. p. 159. 298 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. V. II. 36 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 116. 299 ________. Curso de direito processual civil. V. II. 36 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 116. 300 ASSIS, Araken de. Manual da Execução. 9 ed. São Paulo: RT, 2004. p. 162. 301 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. V. II. 36 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 116.
88
de trinta ou de sessenta dias. Neste último caso quando a emissão da cártula
ocorrer em praça diversa do lugar do pagamento, que é a localidade em que se
situar a agência bancária.302
2.1.2.1.2.2 A Escritura Pública ou outro Documento Público assinado pelo
Devedor; O Documento Particular assinado pelo Devedor e por Duas
Testemunhas; O Instrumento de Transação referendado pelo Ministério
Público, pela Defensoria Pública ou pelos Advogados Transatores
Verifica-se no art. 585, II do Código de Processo Civil, a
clara intenção do legislador de tornar exeqüíveis, como via de regra, quaisquer
prestações de dar ou de fazer, seja público ou particular, haja vista a pluralidade
de títulos citados no referido inciso, bem como a abrangência dos mesmos. 303
Nas palavras de THEODORO JUNIOR304, verifica-se a
seguinte definição para documento público:
Enquanto instrumento público corresponde a escritura lavrada por
tabelião, documento público é todo aquele que cuja elaboração se
deu perante qualquer órgão público, como por exemplo, um termo
de confissão de dívida em repartição administrativa ou o
compromisso de responsabilidade pela indenização dos danos em
acidente automobilístico firmado perante a repartição do trânsito
Já em relação ao instrumento particular, colaciona-se
entendimento de ASSIS:305
Integra a substância do documento particular a assinatura de duas
testemunhas. Decidiu a 4 Turma do STJ que na sua falta não há
título. Também se revela imprescindível a assinatura do próprio
302 ASSIS, Araken de. Manual da Execução. 9 ed. São Paulo: RT, 2004. p. 162. 303 ________. Manual da Execução. 9 ed. São Paulo: RT, 2004. p. 163. 304 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. V. II. 36 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 116. 305 ASSIS, Araken de. Manual da Execução. 9 ed. São Paulo: RT, 2004. p. 164.
89
devedor ou de procurador com poderes expressos, e, se for o
caso, exibindo procuração por instrumento público, não valendo a
assinatura a rogo. Mas, não se exige que a assinatura das
testemunhas seja contemporânea à do devedor. Tampouco é
obrigatório o reconhecimento das firmas. Os advogados dos
figurantes não exibem o desinteresse próprio da autêntica
testemunha, e, portanto sua assinatura não serve para tal
finalidade.
Quanto à hipótese do art. 585, II, do Código de Processo
Civil, os instrumentos de transação se referendados pelo Ministério Público ou
pela Defensoria Pública ou pelos advogados de todos os transatores, também
constituem título executivo extrajudicial. 306
Ressalta-se que, em relação à transação referendada pelos
advogados transatores ou pelo Ministério Público ou defensor público, tem-se a
existência de duas hipóteses: a) da transação realizada sobre questão pendente
em juízo, ou não, e levada a juízo para homologação, que adquirirá eficácia de
título executivo, conforme art. 584, III, do Código de Processo Civil; b) a transação
constante de instrumento particular, assinado por duas testemunhas. 307
2.1.2.1.2.3 Os Contratos de Hipoteca, de Penhor, de Anticrese e a de Caução,
bem como de Seguro de Vida e de Acidentes Pessoais e que Resulte Morte
ou Incapacidade
Constituem títulos extrajudiciais de garantia real: os
contratos de hipoteca, penhor e anticrese308. Sendo de garantia real, atingem
apenas o patrimônio por estes gravado, que tanto pode ser bens do devedor
306 FREDERICO MARQUES, José. Manual de direito processual civil. V. III. 9 ed. Campinas – SP: Milennium, 2003. p. 36. 307 ASSIS, Araken de. Manual da Execução. 9 ed. São Paulo: RT, 2004. p. 166. 308 ________. Manual da Execução. 9 ed. São Paulo: RT, 2004. p. 166.
90
como de terceiro, alcançando-os na posse e na propriedade daquele que estiver,
haja vista sua eficácia erga omnes309.
Já no que se refere aos contratos de caução ou de garantia,
tem-se que os mesmos consistem no ajuste que objetiva conceder ao credor uma
segurança de pagamento. Classificam-se em: garantia real, ou seja, segurança
realizada pela predestinação de bem imóvel ou móvel, pertencente ao patrimônio
do devedor ou de terceiro, à solução da dívida; e garantia pessoal, ou seja, a
promessa formalizada por terceiro para solver a dívida, tornada idônea e útil pela
potencialidade do patrimônio assim exposto ao crédito. 310
Quanto aos contratos de seguro de vida e acidentes
pessoais, em que pese a pluralidade dos mesmos, verifica-se que delimitou o
legislador a conferir força executiva apenas àqueles que decorrer na morte ou
incapacidade do assegurado. 311
Nas demais espécies de dano, nas quais se tenha
convencionado, previamente, um contrato de seguro de vida e/ou acidentes
pessoais, caberá ação de cobrança pelo procedimento sumário, em consonância
com o que dispõe o do art. 275, II, e, do Código de Processo Civil. 312 313
2.1.2.1.2.4 O Crédito decorrente de Foro, Laudêmio, Aluguel ou Renda de
Imóvel, bem como Encargo de Condomínio desde que Comprovado por
Contrato Escrito
Podem ser cobrados, pela via executiva, os títulos
executivos extrajudiciais denominados de foro e laudêmio, nos casos de
309 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. V. II. 36 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 121. 310 ASSIS, Araken de. Manual da Execução. 9 ed. São Paulo: RT, 2004. p. 166. 311 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. V. II. 36 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 124. 312 Art. 275 - Observar-se-á o procedimento sumário: (...) II - nas causas, qualquer que seja o valor: (Alterado pela L-009.245-1995) (...) 313 ASSIS, Araken de. Manual da Execução. 9 ed. São Paulo: RT, 2004. p. 167
91
enfiteuse, bem como de aluguel, no caso de locação de imóveis, desde que haja
contrato escrito, excluindo-se do inciso a locação de coisa móvel.
THEODORO JUNIOR os conceitua da seguinte forma: 314
Foro é a pensão anual certa e invariável que o enfiteuta paga ao
senhorio direto pelo direito de usar, gozar e dispor do imóvel
objeto do direito real de enfiteuse (art. 678 do Código Civil de
1916).
Laudêmio é a compensação que é devida ao senhorio direto pelo
não uso de preferência, quando o enfiteuta aliena onerosamente o
imóvel foreiro (art. 686 do Código Civil de 1916).
Aluguel é a renda certa que o proprietário obtém no contrato de
locação
O encargo de condomínio, por sua vez tem existência
autônoma e é convenção que obriga ao locatário ou condômino, haja vista a
relação de natureza obrigacional e recíproca existente entre ambos, conforme o
caso, em relação às despesas ordinárias de condomínio, exigindo-se para a sua
execução a existência de contrato na sua forma escrita. 315
2.1.2.1.2.5 O Crédito de Serventuário de Justiça, de Perito, de Intérprete, ou
de Tradutor, quando as custas, emolumentos ou honorários forem
aprovados por Decisão Judicial
Primeiramente deve-se esclarecer que serventuário de
justiça é todo aquele que recebe as custas e emolumentos das partes. Dentre
estes citam-se a título elucidativo: os escrivães, os oficiais de justiça, o perito, o
intérprete, o tradutor, os contadores do juízo, o leiloeiro e o porteiro dos
auditórios316.
314 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. V. II. 36 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 124-125. 315 ASSIS, Araken de. Manual da Execução. 9 ed. São Paulo: RT, 2004. p. 168-169. 316 FREDERICO MARQUES, José. Manual de direito processual civil. V. III. 9 ed. Campinas – SP: Milennium, 2003. p. 36.
92
É indispensável para a efetivação dos respectivos créditos
nos autos do processo em que as custas ou emolumentos se venceram, a
aprovação judicial, em decisão explícita do juízo, valendo como tal, no caso de
perito, tradutor ou intérprete, o arbitramento que o juiz lhes fizer dos respectivos
honorários; mas, no caso de que estes valores tiverem de atender a taxas pré-
fixadas no regimento de custas, o crédito também fica sujeito à decisão judicial,
análoga à que aprovar custas de serventuário. 317
2.1.2.1.2.6 A Certidão de Dívida Ativa da Fazenda Pública da União, Estado,
Distrito Federal, Território e Município, correspondente aos Créditos
inscritos na forma da Lei
Em relação à esta modalidade de título executivo
extrajudicial, tem-se que, para sua formação, necessário é o ato de inscrição,
regulado pelo art. 202 do Código Tributário Nacional, bem como pelo art. 2º, §5º,
da Lei 6.830, de 22 de setembro de 1980. 318 319
Portanto, constitui-se pressuposto básico para execução de
certidão de dívida ativa, a regularidade de processo administrativo, através do
qual se dará a inscrição da referida dívida ativa e será procedida a devida
317 FREDERICO MARQUES, José. Manual de direito processual civil. V. III. 9 ed. Campinas – SP: Milennium, 2003. p. 37. 318 Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal. (...) § 5º - O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter: I - o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros; II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato; III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida; IV - a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo; V - a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida.(...) 319 ASSIS, Araken de. Manual da Execução. 9 ed. São Paulo: RT, 2004. p. 170.
93
intimação inicial do contribuinte, facultando-lhe o exercício do livre direito de
defesa. 320
2.1.2.1.2.7 Os Demais Títulos, a que, por Disposição Expressa, a Lei atribuir
Força Executiva
É do saber jurídico que somente a lei expressa poderá
outorgar eficácia executiva a determinado documento, não cabendo ao Código de
Processo Civil tal atribuição. Assim sendo, apesar de vários títulos executivos já
existirem por definição legal, anteriores ao Código de Processo Civil, outros
poderão surgir no futuro, de acordo com a definição legal que a lei lhes
prescrever. 321
Desta feita, pode-se citar como exemplos de títulos
executivos extrajudiciais não elencados nos demais incisos do art. 585 do Código
de Processo Civil: o contrato de honorários de advogado, regulamentado pela Lei
nº.: 8.906/94; os créditos da Previdência Social, regulamentados pela Lei nº.:
8.212/91; as cédulas de crédito rural, regulamentadas pelo Decreto-Lei nº.:
167/67; os contratos de alienação fiduciária em garantia, regulamentados pelo
Decreto-Lei nº.: 911/69; etc.
2.2 OS MEIOS DE DEFESA DO EXECUTADO
Vergastada a matéria da Execução forçada, de forma geral,
bem como do seu objeto de execução, qual seja, a existência do título executivo,
na sua forma judicial e extrajudicial, desprovidos de adimplemento por parte do
obrigado, passa-se a elucidar as noções gerais dos meios de defesa
320 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. V. II. 36 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 128. 321 ________. Curso de direito processual civil. V. II. 36 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 130.
94
oportunizados ao sujeito passivo da Execução Forçada que são: os embargos à
execução, a impugnação à sentença e a exceção de pré-executividade.
2.2.1 Os Embargos à Execução Forçada
2.2.1.1 A Natureza Jurídica e o Conceito
Inicialmente tem-se que a terminologia embargos significa a
oposição de barreira. Conforme linguagem comum de nossos doutrinadores, tem-
se que o vocábulo embargos designa a iniciativa que parte do devedor executado
em oposição à execução forçada contra este destinada, servindo a mesma
terminologia para designar também o processo que se forma a partir da referida
iniciativa. 322
Neste sentido é a lição de GRECO FILHO: 323
No direito vigente, o termo é usado para designar recursos
(embargos infringentes, embargos de declaração), ora para
designara ações (embargos de terceiro), e também para designar
o meio processual de defesa do devedor na execução (embargos
do devedor).
Desta feita, chega-se ao conceito de que são os embargos a
via apropriada para defesa do devedor à execução forçada. Assim sendo,
configuram-se incidentes quando apresentados pelo devedor, ou por terceiro,
procurando defender-se dos efeitos da execução forçada, ou seja, não só visando
evitar a deformação dos atos executivos e o descumprimento de regras
processuais, como também no intuito de resguardar direitos materiais
supervenientes ou contrários ao título executivo, capazes de extinguí-lo ou
322 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. Vol IV. São Paulo: Malheiros Editores, 2004. p. 637. 323 GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. V. 3. 9 ed. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 105.
95
mesmo reduzir-lhe a eficácia, como acontece com o pagamento, a novação, a
compensação, a remissão, a ausência de responsabilidade patrimonial etc.324
Em que pese ainda a natureza jurídica dos embargos à
execução, tem-se que os mesmos constituem a mais ampla e vigorosa das vias
defensivas permitidas ao executado, no sistema do processo civil, sendo de
natureza incidental ao processo de execução, no qual o devedor executado
figurará no pólo ativo como autor, denominando-se embargante, e o credor, por
sua vez, no pólo passivo da demanda, denominando-se de embargado,
destinando-se referido instrumento processual a impedir que a execução
prossiga. 325
Em todos os casos, é um processo incidente, porque tem
depende da existência da execução forçada para sua oposição e se destina a
produzir efeitos que incidirão sobre este feito executivo, a saber: a sentença
proferida nos embargos irá definir os rumos do processo de execução, ou seja: ou
será julgada extinta a execução forçada, ou se prosseguirá pelo valor inicialmente
executado, ou ainda, por um valor menor. 326
É a lição de THEODORO JUNIOR: 327
Não são os embargos uma simples resistência passiva como é a
da contestação no processo de conhecimento. Só aparentemente
podem ser tidos como resposta do devedor ao pedido do credor.
Na verdade, o embargante toma uma posição ativa ou de ataque,
exercitando contra o credor o direito de ação à procura de uma
sentença que possa extinguir o processo ou desconstituir a
eficácia do título executivo.
324 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. V. II. 36 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 267. 325 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. Vol IV. São Paulo: Malheiros Editores, 2004. p. 637. 326 ________. Instituições de direito processual civil. Vol IV. São Paulo: Malheiros Editores, 2004. p. 637-638. 327 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. V. II. 36 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 268.
96
Resta dizer que é da natureza jurídica dos embargos à
execução forçada, a atribuição de efeito suspensivo ao processo de execução
forçada, conforme assevera o art. 739, §1º, do Código de Processo Civil328, que
ocorre logo no momento em que são recebidos os embargos à execução, sendo
ineficazes os atos que se realizarem no feito executivo, após o recebimento dos
mesmos. 329
Desta feita, conclui-se serem os embargos do executado,
ação autônoma de natureza cognitiva e incidental, mediante a qual, sua
apresentação acarretará a suspensão da execução forçada, impugnando o
executado a pretensão creditícia do exeqüente e a validade da relação processual
executiva. 330
2.2.1.2 A Classificação dos Embargos
Para fins de elucidação da matéria, mas sem o intuito de
esgota-la, passa-se a enunciar a classificação dos embargos atribuída de acordo
com o que estabelece o Código de Processo Civil Brasileiro.
Em que pese nosso ordenamento jurídico processual civil
brasileiro não estabelecer distinção aproximada, é do saber jurídico que os
embargos podem ser opostos contra título judicial (art. 741 do CPC)331, contra
328 Art. 739 - O juiz rejeitará liminarmente os embargos: (...) § 1º - Os embargos serão sempre recebidos com efeito suspensivo. (...) 329 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. Vol IV. São Paulo: Malheiros Editores, 2004. p. 637-638. 330 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil. V. 2. 8 ed. São Paulo: RT, 2006. p. 297. 331 Art. 741 - Na execução contra a Fazenda Pública, os embargos só poderão versar sobre: I - falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia; II - inexigibilidade do título; III - ilegitimidade das partes; IV - cumulação indevida de execuções; V - excesso de execução; VI - qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que superveniente à sentença; VII - incompetência do juízo da execução, bem como suspeição ou impedimento do juiz.
97
título extrajudicial (art. 745, do CPC)332, à arrematação e à adjudicação (art. 746,
do CPC)333 e, finalmente os embargos na execução por carta (art. 747, do
CPC)334, cingindo-se entre estes os seguintes pontos de referência: títulos, meios
executórios e o juízo competente.335
Neste sentido é oportuno destacar a classificação geral
estabelecida por GRECO FILHO: 336
Os embargos do devedor podem ser classificados, segundo
critérios diversos, nas seguintes hipóteses:
a) Quanto ao título: embargos em execução fundada em título
judicial (sentença) e embargos em execução fundada em título
extrajudicial
b) Quanto ao momento: embargos após a penhora ou depósito da
coisa e embargos à arrematação ou adjudicação
c) Quanto à matéria alegada: contra título judicial (arts. 741 e
744), incluídos nesta os embargos de retenção por benfeitorias,
contra título extrajudicial (art. 745), e embargos especiais na
insolvência (art. 755).
Os embargos à execução forçada são aqueles oponíveis
assim que iniciada a incidência dos mecanismos executivos expropriatórios. Via
de regra, a possibilidade de sua propositura surgirá depois de garantido o juízo,
332 Art. 745 - Quando a execução se fundar em título extrajudicial, o devedor poderá alegar, em embargos, além das matérias previstas no Art. 741, qualquer outra que lhe seria lícito deduzir como defesa no processo de conhecimento. 333 Art. 746 - É lícito ao devedor oferecer embargos à arrematação ou à adjudicação, fundados em nulidade da execução, pagamento, novação, transação ou prescrição, desde que supervenientes à penhora. Parágrafo único - Aos embargos opostos na forma deste artigo, aplica-se o disposto nos Capítulos I e II deste Título. 334 Art. 747 - Na execução por carta, os embargos serão oferecidos no juízo deprecante ou no juízo deprecado, mas a competência para julgá-los é do juízo deprecante, salvo se versarem unicamente vícios ou defeitos da penhora, avaliação ou alienação dos bens. 335 ASSIS, Araken de. Manual da Execução. 9 ed. São Paulo: RT, 2004. p. 1.038. 336 GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. V. 3. 9 ed. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 109.
98
ou seja, tão logo recaia o ônus obrigacional sobre o bem alvo da execução
forçada. 337
Os embargos à arrematação e à adjudicação, por sua vez,
são aqueles cabíveis apenas na execução por quantia certa, no momento entre a
expropriação dos bens penhorados e o encerramento, mediante sentença, do
processo executivo, destinando-se à argüição de aspectos processuais e de
mérito surgidos depois de exaurida a faculdade de interposição dos embargos
citados no parágrafo anterior. 338
Em relação aos embargos à execução forçada fundada em
título judicial, são oponíveis somente em relação aos atos da execução, posto que
não podem versar sobre matérias que foram ou deveriam ter sido objeto do
procedimento que levou à formação do título, diferentes dos embargos à
execução fundada em título extrajudicial, os quais prestam-se a veicular toda e
qualquer matéria de defesa.339
Por fim, cabe ressaltar que os embargos à execução forçada
podem ser classificados ainda em embargos ao direito de execução e embargos
aos atos de execução, sendo que nos primeiros, o devedor impugna, ao credor, o
direito de propor a execução forçada, buscando a declaração da inexistência da
ação executiva; enquanto que nos segundos, o devedor contesta a regularidade
formal do título, da citação, ou de algum ato sucessivo do processo, ou sua
oportunidade, sendo pois, embargos de rito ou de forma, não atingindo, portanto,
o seu mérito.340
337 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil. V. 2. 8 ed. São Paulo: RT, 2006. p. 298. 338 ________. Curso avançado de processo civil. V. 2. 8 ed. São Paulo: RT, 2006. p. 298. 339 ________. Curso avançado de processo civil. V. 2. 8 ed. São Paulo: RT, 2006. p. 299. 340 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. V. II. 36 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 267.
99
2.2.1.3 A Competência
Via de regra, o executado proporá os embargos no juízo em
que tramita a execução forçada. Em síntese, o executado oporá seus embargos,
obrigatoriamente, no juízo da execução forçada, com a ressalva do art. 747 do
Código de Processo Civil Brasileiro341, que trata da execução forçada através de
carta precatória.342
Assim sendo, tem-se que o juízo da ação de embargos é o
mesmo da execução, haja vista a sua natureza incidental. No entanto, ocorrendo
a realização de penhora em comarca alienígena ao foro da causa, se dará a
execução por carta e a competência para processar e julgar os embargos caberá
ora ao juízo deprecado, ora ao deprecante, conforme a matéria debatida.343
Conforme art. 747 do Código de Processo Civil resta clara a
regra desta única exceção quanto à regra da competência para oposição dos
Embargos à Execução Forçada, sendo pacífico o entendimento jurisprudencial e
doutrinário de que o juízo deprecado é competente para julgamento dos
embargos que versem sobre a validade de atos por ele praticados, a saber, a
penhora, avaliação, alienação, entre outros, enquanto o juízo deprecante detém
competência para conhecer dos embargos que versem sobre as demais questões
processuais ou que se relacionam com o mérito da execução. Em ambas as
hipóteses, os embargos podem ser apresentados perante qualquer dos dois
juízos, que providenciarão, se assim verificar necessário, a remessa para o juízo
competente.344
341 Art. 747 - Na execução por carta, os embargos serão oferecidos no juízo deprecante ou no juízo deprecado, mas a competência para julgá-los é do juízo deprecante, salvo se versarem unicamente vícios ou defeitos da penhora, avaliação ou alienação dos bens. 342 ASSIS, Araken de. Manual da Execução. 9 ed. São Paulo: RT, 2004. p. 1.073. 343 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. V. II. 36 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 271. 344 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil. V. 2. 8 ed. São Paulo: RT, 2006. p. 306.
100
2.2.1.4 A Legitimidade
Estão imbuídos de legitimidade para a propositura dos
embargos à execução forçada, todos aqueles sujeitos que figuraram no pólo
passivo do processo executivo.345
Portanto, qualquer das pessoas que figurem no pólo passivo
do processo de execução forçada, ou seja, qualquer dos denominados
executados, tem legitimidade para opor os embargos à execução forçada, quer a
penhora haja recaído sobre bens seus, quer somente sobre bens de outros
litisconsortes passivos do feito executivo.346
No entanto, existe controvérsia no que tange à possibilidade
dos embargos serem propostos por alguém que, embora não figure como devedor
na relação processual executiva, tenha seus bens legitimamente afetados por
este feito executivo, tratando-se portanto de terceiro responsável.347
Neste sentido é a lição de WAMBIER348:
Embora talvez não seja o entendimento prevalecente, é razoável e
proporcional reconhecer inclusive a legitimidade ativa do terceiro
responsável. Os embargos prestam-se não só a discutir a relação
obrigacional entre o credor e o devedor, mas também para deter
os mecanismos executivos, quando lhes falta fundamento
legítimo. Se a atividade executiva está recaindo precisamente
sobre patrimônio de terceiro, na condição de responsável, este é
titular de interesse legítimo para discutir inclusive o título
autorizador desta atuação. Afirmar que só lhe caberiam embargos
de terceiro é deixa-lo sem meios de defender. Os embargos de
terceiro servem para alguém livrar seus bens da execução,
345 ASSIS, Araken de. Manual da Execução. 9 ed. São Paulo: RT, 2004. p. 1.093 346 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. Vol IV. São Paulo: Malheiros Editores, 2004. p. 643. 347 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil. V. 2. 8 ed. São Paulo: RT, 2006. p. 303. 348 ________. Curso avançado de processo civil. V. 2. 8 ed. São Paulo: RT, 2006. p. 303-304.
101
demonstrando que eles não estão incluídos no âmbito da
responsabilidade patrimonial do executado. Ora, o terceiro pode
não negar sua condição de responsável – admitindo que, se a
dívida efetivamente existisse, seu patrimônio por ela responderia,
em processo validamente desenvolvido. Pode entender, contudo,
que não há dívida, ou reputar que a relação processual executiva
apresenta defeitos. Trata-se de temas não suscitáveis em
embargos de terceiro. Ficaria impedido, então, de combater uma
execução eventualmente indevida. Estaria à mercê de embargos
interpostos pelo devedor, o qual, não tendo seus bens atingidos,
nem sempre se disporia a ajuizá-los.
Assim sendo, a legitimidade ativa para apresentar a ação de
embargos à execução forçada, como regra geral, pertence aos que figuraram no
pólo passivo da ação de execução forçada, podendo o terceiro também embargar
o feito executório, quando pretender demonstrar que seus bens não podem ser
alvos do instituto da expropriação, haja vista a sua não relação com os mesmos. 349
2.2.1.5 O Objeto de Cognição
Os embargos à execução forçada têm por finalidade buscar
em juízo uma tutela jurisdicional contra a constrição que está sendo suportada no
processo executivo ou contra um comando que lhe é endereçado, como ocorre na
execução por obrigação de fazer. Assim sendo, embargar é, por assim dizer,
exercer o direito de ação com o objetivo de obter uma sentença portadora dessa
tutela. 350
Portanto o objeto de cognição dos embargos, visa examinar
os pressupostos gerais e específicos da ação e do processo executivo, dos
aspectos da validade dos atos processuais, e ainda, à solução de específicos
349 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil. V. 2. 8 ed. São Paulo: RT, 2006. p. 302-303. 350 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. Vol IV. São Paulo: Malheiros Editores, 2004. p. 640.
102
incidentes diretamente vinculados ao andamento da máquina executiva, ficando,
portanto o exame do crédito do exeqüente, excluído do âmbito interno da
execução forçada.351
Isto posto, cabe demonstrar que se encontram presentes no
art. 741 do Código de Processo Civil352, as matérias das quais poderá o
executado se servir para opor os embargos à execução forçada, quando fundada
em título judicial, apresentando o artigo um rol taxativo de matéria de argüição,
haja vista que a matéria cognitiva da ação executiva já fora amplamente
oportunizada para discussão em ação de conhecimento própria. 353
Por outro lado, a segunda forma de oporem-se embargos à
execução forçada, diferentemente do que ocorre quanto aos embargos à
execução fundada em título judicial, o executado poderá alegar quaisquer outras
que lhe seria lícito deduzir como defesa no processo de conhecimento, quando a
ação de execução tiver por fundamento um título executivo extrajudicial, além das
matérias do art. 741, do CPC.354
Conseqüentemente, conforme anteriormente mencionado,
conclui-se que, em relação ao seu objeto de cognição, dividem-se os embargos à
execução forçada entre oposição de mérito e oposição de forma, conforme seja o
seu conteúdo. 355
351 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil. V. 2. 8 ed. São Paulo: RT, 2006. p. 296 352 Art. 741 - Na execução contra a Fazenda Pública, os embargos só poderão versar sobre: I - falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia; II - inexigibilidade do título; III - ilegitimidade das partes; IV - cumulação indevida de execuções; V - excesso de execução; VI - qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que superveniente à sentença; VII - incompetência do juízo da execução, bem como suspeição ou impedimento do juiz. 353 ASSIS, Araken de. Manual da Execução. 9 ed. São Paulo: RT, 2004. p. 1.036. 354 ________. Manual da Execução. 9 ed. São Paulo: RT, 2004. p. 1.036. 355 ________. Manual da Execução. 9 ed. São Paulo: RT, 2004. p. 1.037.
103
2.2.1.5 A Segurança do Juízo
Segurança do juízo é a condição para a propositura da Ação
de Embargos à Execução Forçada, que concerne ao interesse processual,
devendo esta ser prestada pela penhora na execução por quantia certa, ou pelo
depósito na execução para entrega de coisa ou ainda, pela imissão na posse ou
busca e apreensão concretizada. 356
Assim sendo, verifica-se na segurança do juízo, uma
condição de procedibilidade, ou seja, uma condição da ação, própria da natureza
dos embargos executórios, cuja falta configuraria a impossibilidade jurídica do
pedido do devedor e, por conseguinte na carência da ação, levando à sua
extinção nos termos do art. 267, VI do Código de Processo Civil. 357
Sendo requisito para a oposição dos embargos, a segurança
do juízo presta-se uma vez que esteja formalizada a penhora, na execução por
quantia certa, ou o depósito, na execução para entrega de coisa, no momento em
que são ajuizados os embargos à execução forçada. 358
Neste sentido é a lição de WAMBIER:
Não são admissíveis embargos antes de estar seguro o juízo: pela
penhora, na execução por quantia certa; pelo depósito, na
execução para entrega de coisa (art. 737, I e II). Na execução
para entrega de coisa, o juízo estará igualmente garantido
quando, embora o devedor não deposite voluntariamente o bem,
este for apreendido ou o credor se imitir em sua posse (art. 625).
(..)
Se propostos os embargos antes de seguro o juízo, não deve o
juiz indeferi-los, mas apenas deixar de recebe-los, naquele
356 GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. V. 3. 9 ed. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 108. 357 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. V. II. 36 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 272. 358 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil. V. 2. 8 ed. São Paulo: RT, 2006. p. 303.
104
instante, determinando o seguimento da execução.
Posteriormente, quando o juízo estiver garantido (com a penhora,
na execução por quantia certa), o juiz receberá os embargos
anteriormente interpostos, desde que presentes seus demais
requisitos.
Desta feita, entende-se por segurança do juízo, o ato pelo
qual se realiza a captação de bens pelo juízo ou seus auxiliares, ficando os
referidos bens sob a autoridade do órgão judiciário até quando venha a ser
determinada sua entrega a quem de direito. 359
2.2.1.6 O Prazo
Encontram-se elencados no art. 738, do Código de Processo
Civil, os marcos iniciais para contagem do prazo de 10 (dez) dias para
oferecimento dos embargos pelo devedor.
Neste sentido, sintetiza THEODORO JUNIOR:
De conformidade com o art. 738, os embargos do devedor devem
ser opostos no prazo de dez dias, a contar:
I – da juntada aos autos da prova da intimação da penhora (art.
738, I, com a redação da Lei nº 8.953/94);
II – do termo de depósito (art. 622); ou da juntada do mandado de
imissão de posse ou de busca e apreensão, na execução para
entrega da coisa (art. 625);
III – da juntada aos autos do mandado de citação, na execução
das obrigações de fazer ou de não fazer (arts. 632 e 642)
Assim sendo, tendo-se em vista a existência de um prazo
próprio para a propositura dos Embargos à Execução forçada, tem-se sua
inobservância gera preclusão da faculdade de embargar, ressalvada a
359 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. Vol IV. São Paulo: Malheiros Editores, 2004. p. 648.
105
possibilidade de propositura de embargos à arrematação ou à adjudicação, se o
prazo perdido foi o de embargos à execução, assim como de embargos à nova
penhora. 360
Impende ressaltar que o prazo para embargar a execução é
sempre peremptório, o que significa que as partes não têm o poder de dilatá-lo ou
reduzi-lo, ainda que consensualmente, a rigor dos arts. 738, caput e 755, do
Código de Processo Civil361. Cabe dizer também, que o prazo para embargos não
se renova. A oportunidade para opor embargos à execução é única. 362
Já no que se refere às hipóteses de suspensão, esta só irá
ocorrer quando observados o art. 265, I ou III, do CPC363, qual seja, pela morte ou
perda da capacidade processual de qualquer das partes, de seu representante
legal ou de seu procurador; ou ainda, quando for oposta exceção de
incompetência do juízo, da câmara ou do tribunal, bem como de suspeição ou
impedimento do juiz. 364
Por fim, no que tange à prerrogativa constitucional do art.
188, da CRFB/88365, que beneficia a Fazenda Pública com o quádruplo do prazo,
tal regra não se coaduna com a do prazo para embargos à execução forçada, 360 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil. V. 2. 8 ed. São Paulo: RT, 2006. p. 300. 361 Art. 738 - O devedor oferecerá os embargos no prazo de 10 (dez) dias, contados: (...) Art. 755 - O devedor será citado para, no prazo de 10 (dez) dias, opor embargos; se os não oferecer, o juiz proferirá, em 10 (dez) dias, a sentença. 362 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. Vol IV. São Paulo: Malheiros Editores, 2004. p. 651. 363 Art. 265 - Suspende-se o processo: I - pela morte ou perda da capacidade processual de qualquer das partes, de seu representante legal ou de seu procurador; (...) III - quando for oposta exceção de incompetência do juízo, da câmara ou do tribunal, bem como de suspeição ou impedimento do juiz; (...) 364 ASSIS, Araken de. Manual da Execução. 9 ed. São Paulo: RT, 2004. p. 1.036. 365 Art. 188 - A destinação de terras públicas e devolutas será compatibilizada com a política agrícola e com o plano nacional de reforma agrária. § 1º - A alienação ou a concessão, a qualquer título, de terras públicas com área superior a dois mil e quinhentos hectares a pessoa física ou jurídica, ainda que por interposta pessoa, dependerá de prévia aprovação do Congresso Nacional. § 2º - Excetuam-se do disposto no parágrafo anterior as alienações ou as concessões de terras públicas para fins de reforma agrária.
106
nem se duplica o prazo da hipótese de haver dois ou mais sujeitos legitimados a
embargar, mesmo que no processo executivo eles sejam defendidos por
procuradores diferentes. 366
Portanto, conclui-se que dois são os pressupostos objetivos
dos embargos à execução forçada, quais sejam: estar seguro o juízo e obedecer
o prazo decenal estabelecido pelo art. 738, caput, do Código de Processo Civil. 367 368
2.2.1.7 O Recurso Cabível
Os efeitos do julgamento dos embargos podem ser:
procedentes: a) a declaração de inexistência do crédito ou do título; b) a redução
da obrigação, nesse caso, a execução prosseguirá, restrita à parte remanescente;
c) desfazimento dos atos executivos; d) a libertação do devedor da prisão, ex vi
do art. 733, § 1º, do CPC369; d) o reconhecimento da responsabilidade do credor
pelos danos ocasionado ao executado; e) a procedência dos embargos,
ocorrendo transação, homologada pelo juiz, importará a substituição do título, em
virtude de novação; f) averbação no registro da dívida ativa da sentença que
julgar procedentes os embargos, total ou parcialmente; f) a procedência total de
oposição de mérito implicará, correlatamente, a extinção do processo executivo.
Se improcedentes: a) não condena o executado ao pagamento do título, exsurge
apenas a declaração da inexistência do direito alegado pelo embargante; b)
366 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. Vol IV. São Paulo: Malheiros Editores, 2004. p. 651-652. 367 Art. 738 - O devedor oferecerá os embargos no prazo de 10 (dez) dias, contados: (...) 368 GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. V. 3. 9 ed. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 108. 369 Art. 733 - Na execução de sentença ou de decisão, que fixa os alimentos provisionais, o juiz mandará citar o devedor para, em 3 (três) dias, efetuar o pagamento, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de efetuá-lo. § 1º - Se o devedor não pagar, nem se escusar, o juiz decretar-lhe-á a prisão pelo prazo de 1 (um) a 3 (três) meses. § 2º - O cumprimento da pena não exime o devedor do pagamento das prestações vencidas e vincendas. § 3º - Paga a prestação alimentícia, o juiz suspenderá o cumprimento da ordem de prisão.
107
destrava-se o curso do processo de execução; c) prossegue-se a execução
definitiva. 370
Assim sendo, em face da sentença que julga procedentes ou
improcedentes os embargos, tem-se o Recurso de Apelação como recurso
cabível, nos termos do art. 513 e 296 do Código de Processo Civil. 371 372
2.2.2 A Impugnação à Sentença
Trata-se de um novo instituto de defesa em face da
execução forçada promovida pelo credor, a saber impugnação ao cumprimento da
sentença, a qual recebeu seu regulamento pela Lei nº.: 11.232, de 22 de
dezembro de 2005, que estabelece a fase de cumprimento das sentenças no
processo de conhecimento e revoga dispositivos à execução fundada em título
judicial.373
A Impugnação à Sentença constitui-se em incidente
processual, não dando ensejo à uma nova ação, assim como ocorre com os
embargos à execução forçada, nem possuem o condão de atribuir efeito
suspensivo à execução, cabendo ao juiz facultar tal prerrogativa, conforme art.
475-M, da Lei 11.232/2005374, sem prejuízo de o exeqüente prosseguir a
370 ASSIS, Araken de. Manual da Execução. 9 ed. São Paulo: RT, 2004. p. 1.132-1134. 371 Art. 513 - Da sentença caberá apelação (arts. 267 e 269). Art. 296 - Indeferida a petição inicial, o autor poderá apelar, facultado ao juiz, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, reformar sua decisão. Parágrafo único - Não sendo reformada a decisão, os autos serão imediatamente encaminhados ao tribunal competente. 372 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. V. II. 36 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 275. 373 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil. V. 2. 8 ed. São Paulo: RT, 2006. p. 314. 374 Art. 475-M - A impugnação não terá efeito suspensivo, podendo o juiz atribuir-lhe tal efeito desde que relevantes seus fundamentos e o prosseguimento da execução seja manifestamente suscetível de causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação. § 1º Ainda que atribuído efeito suspensivo à impugnação, é lícito ao exeqüente requerer o prosseguimento da execução, oferecendo e prestando caução suficiente e idônea, arbitrada pelo juiz e prestada nos próprios autos. § 2º Deferido efeito suspensivo, a impugnação será instruída e decidida nos próprios autos e, caso contrário, em autos apartados. § 3º A decisão que resolver a impugnação é recorrível mediante agravo de instrumento, salvo quando importar extinção da execução, caso em que caberá apelação
108
execução, mediante caução idônea, conforme art. 475-M, §1º, da Lei
11.232/2005.375
Importa ressaltar que, conforme art. 475-L, da Lei nº.:
11.232/2005376, a impugnação à sentença somente poderá versar sobre: a) falta
ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia; b) inexigibilidade do título;
c) penhora incorreta ou avaliação errônea; d) ilegitimidade das partes; e) excesso
de execução; f) qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação,
como pagamento, novação compensação, transação ou prescrição, desde que
superveniente à sentença.
Possuem os seguintes requisitos para a sua apresentação:
a) o prazo de quinze dias, variando-se o termo inicial, conforme o modo pelo qual
se tenha procedido à intimação da penhora; b) a segurança prévia do juízo; c) ter
por objeto as matérias elencadas pelo art. 475-L e respectivos incisos da Lei nº.:
11.232/2005. 377
Quanto aos requisitos acima referidos, oportuna é, para
elucidação dos mesmos, a lição de WAMBIER: 378
375 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil. V. 2. 8 ed. São Paulo: RT, 2006. p. 314-315. 376 Art. 475-L - A impugnação somente poderá versar sobre: I - falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia; II - inexigibilidade do título; III - penhora incorreta ou avaliação errônea; IV - ilegitimidade das partes; V - excesso de execução; VI - qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que superveniente à sentença. § 1º Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal. § 2º Quando o executado alegar que o exeqüente, em excesso de execução, pleiteia quantia superior à resultante da sentença, cumprir-lhe-á declarar de imediato o valor que entende correto, sob pena de rejeição liminar dessa impugnação. 377 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil. V. 2. 8 ed. São Paulo: RT, 2006. p. 315-318. 378 ________. Curso avançado de processo civil. V. 2. 8 ed. São Paulo: RT, 2006. p. 315-316.
109
O termo de inicial variará conforme o modo pelo qual se tenha
procedido a intimação da penhora. Se ela houver sido feita na
pessoa do advogado do devedor, mediante publicação no órgão
oficial de imprensa (art. 475-J, §1º, c/c arts. 236 e 237), o termo
inicial é contado a partir da data de tal publicação. Se a intimação
houver sido feita por oficial de justiça na pessoa do advogado da
parte, de representante legal seu ou da própria parte, o prazo é
contado a partir da juntada do mandado aos autos (art. 241, II).
Em caso de intimação pelo correio, importa a data da juntada do
aviso de recebimento (art. 241, I). Se a intimação se der por carta
precatória vale o já exposto para os embargos: a) juntada do
mandado aos autos da carta precatória, no juízo deprecado, é o
termo inicial para a impugnação que deva lá ser interposta; a
juntada da carta precatória aos autos principais, no juízo
deprecante, é o termo inicial para a impugnação de competência
deste.
(..)
No que tange à aplicabilidade do art. 191 (segundo o qual dobra-
se o prazo quando os litisconsortes têm diferentes procuradores),
pode-se adotar, no que tange ao prazo para impugnar,
entendimento diferente daquele que tem prevalecido no caso dos
embargos.
(..)
Em caso de ajuizamento precipitado da impugnação (isso é, antes
da realização da penhora), deve-se dar a mesma solução que
acima se preconizou para os embargos: não é caso de
indeferimento, mas de postergação do seu processamento, até
que o juízo esteja garantido.
No que tange à sua competência e legitimidade, funcionam
como nos embargos à execução forçada, sendo competente o juízo da execução
para o seu processamento e o pólo passivo da execução os legitimados. 379
379 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil. V. 2. 8 ed. São Paulo: RT, 2006. p. 318.
110
Por fim, cabe ressaltar que a decisão que se proferirá na
impugnação é de natureza interlocutória, no caso de ser rejeitada, cabendo, por
conseguinte, como recurso, o Agravo de Instrumento; e no caso de acolhimento
da impugnação, fará coisa julgada material, posto a extinção do feito executivo,
cabendo, portanto, Recurso de Apelação por parte do exeqüente/impugnado. 380
2.2.3 A Exceção de Pré-executividade
A Exceção de Pré-executividade é meio de defesa do
devedor executado, de natureza incidental, que tem por sua origem a
jurisprudência e a doutrina pátria, cujo objetivo único é extinguir a execução
forçada. 381
Referido instituto é alvo da presente monografia e passa a
ser abordado no Capítulo III da presente.
380 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil. V. 2. 8 ed. São Paulo: RT, 2006. p. 319. 381 ASSIS, Araken de. Manual da Execução. 9 ed. São Paulo: RT, 2004. p. 1.132-1134.
111
CAPÍTULO III
A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE NO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO
3.1 CONTEXTO HISTÓRICO
É do saber jurídico que no pretérito, ao contrário do que
ocorre no processo de conhecimento, era inadmissível a instauração do
contraditório no feito executivo, sem a prévia garantia do juízo, com o objetivo de
se discutir e provar a inviabilidade jurídica da execução forçada, com o intuito de
demonstrar elementos desconstituidores da eficácia executiva do título, bem
como argumentar eventuais falhas processuais que viessem a prejudicar a
perfectibilização da relação jurídica-processual-executiva. 382
Tal hipótese de discussão só era admissível com a oposição
dos embargos do devedor executado, desde que assegurado, previamente, o
juízo da execução, oferecendo-se bens à penhora ou deixando-se penhorar em
tantos bens quantos bastassem à garantia do referido juízo. 383
Referida ação de embargos tramitava paralelamente à
execução forçada e incorria na imediata paralisação do andamento do feito
executivo, para litigância dos pressupostos da execução forçada. 384
No entanto, em 30 de julho de 1966, na vigência do Código
de Processo Civil de 1939, que PONTES DE MIRANDA tornou-se o precursor
deste meio denominado de Exceção de Pré-executividade, ao defender em seu
parecer a utilização deste instrumento processual, para defesa do executado sem
a garantia do juízo. 385
382 BRUSCHI, Gilberto Gomes. Incidente defensivo no processo de execução: uma visão sobre a exceção de pré-executividade. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002. p. IX. 383 ________. Incidente defensivo no processo de execução: uma visão sobre a exceção de pré-executividade. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002. p. IX. 384 ________. Incidente defensivo no processo de execução: uma visão sobre a exceção de pré-executividade. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002. p. IX. 385 ________. Incidente defensivo no processo de execução: uma visão sobre a exceção de pré-executividade. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002. p. 07.
112
A partir da lição de PONTES DE MIRANDA foi que a prática
forense deu-se conta de que era extremamente gravoso expropriar o devedor
para assegurar o juízo da execução, a fim de possibilitar-lhe a sua defesa na
situação específica. Percebeu-se ainda que a execução forçada quando
apresentada pelo credor, por ignorância ou por não atender os requisitos de
ordem pública, ou até mesmo por má-fé, tornava injusta e irrazoável a penhora
dos bens do executado. 386
Segundo nos remete este marco histórico, a Companhia
Siderúrgica Manesmann estava sendo alvo de dois pedidos de falência, tendo por
base títulos executivos extrajudiciais falsificados, restando indeferidos os pedidos
falimentares. 387
Por conseguinte, outros credores existentes nos estados do
Rio de Janeiro, São Paulo e Belo Horizonte também, por sua vez, ingressaram
com a ação de execução forçada contra a Siderúrgica Manesmann, com títulos
executivos falsos, pois havia previsão no Estatuto Social da executada a
necessidade de duas assinaturas, de procuradores legalmente habilitados para o
título, sendo que uma só assinatura havia sido aposta nos títulos e a outra, por
sua vez, fora falsificada. 388
Diante de tal fato, constatou-se a inexigibilidade dos títulos e
a conseqüente extinção do feito, fundamentando-se, PONTES DE MIRANDA, em
seu parecer, na impossibilidade de ser ajuizada ação de execução forçada com
base em títulos falsos, para argüir a defesa do executado sem garantia prévia do
juízo, introduzindo-se assim a Exceção de Pré-executividade no processo civil
brasileiro. 389
386 MOTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil: teoria geral dos recursos, recursos em espécie e processo de execução. São Paulo.: Atlas, 2005. p. 576 387 BRUSCHI, Gilberto Gomes. Incidente defensivo no processo de execução: uma visão sobre a exceção de pré-executividade. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002. p. 07 388 ________. Incidente defensivo no processo de execução: uma visão sobre a exceção de pré-executividade. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002. p. 08. 389 ________. Incidente defensivo no processo de execução: uma visão sobre a exceção de pré-executividade. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002. p. 09.
113
Claro que diametralmente opostas ao parecer de PONTES
DE MIRANDA, surgiram outras posições de diversos doutrinadores, destacando-
se a de ALCIDES DE MENDONÇA LIMA que defendia, principalmente, que a
única possibilidade de defesa do executado era a via dos embargos à execução,
sendo esta, obviamente, precedida da segurança do juízo, bem como
sustentando a inexistência de previsão legal para a argüição da Exceção de Pré-
executividade. 390
Apesar da fundamentada oposição de ALCIDES DE
MENDONÇA LIMA, foi o parecer de PONTES DE MIRANDA que vituperou em
nossa doutrina e jurisprudência, sendo a Exceção de Pré-executividade
amplamente aceita e utilizada no processo civil brasileiro, conforme restará
demonstrado no conteúdo deste terceiro capítulo. 391
Sendo assim, passou-se a ser aceito a oposição da Exceção
de Pré-executividade, como meio de defesa do devedor na execução forçada,
desde que se verificasse a contundente prova de que o exequente não satisfez os
requisitos para a sua propositura, tais como os pressupostos e condições da
ação, matérias estas que poderiam ser reconhecidas ex officio pelo magistrado,
ou ainda quando versar sobre a falta de alguns dos elementos próprios da
execução, como será visto nos itens posteriores.
3.2 A NATUREZA JURÍDICA E O CONCEITO
Nascida de nossa doutrina e batizada pelos entendimentos
jurisprudenciais pátrios, a Exceção de Pré-executividade possui considerada
relevância jurídica dentro do processo civil brasileiro, sendo necessária a
prestação da tutela jurisdicional para essa modalidade de defesa do executado,
390 BRUSCHI, Gilberto Gomes. Incidente defensivo no processo de execução: uma visão sobre a exceção de pré-executividade. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002. p. 09 - 10 391 ________. Incidente defensivo no processo de execução: uma visão sobre a exceção de pré-executividade. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002. p. 10 – 11.
114
haja vista a inexistência de previsão legal em nosso ordenamento processual
civilista. 392
Impende saber que sua natureza jurídica é incidental, posto
que ataca a própria execução forçada, sendo manifestação endoprocessual,
como se contestação fosse, facultando-se o seu processamento em instrumento
apartado, sendo que a decisão proferida acerca deste incidente, também gera
efeitos na execução guerreada.393
Desta feita, apresenta-se a Exceção de pré-executividade
incidentalmente nos autos da execução forçada, por simples petição, sem que
haja a formação de um novo processo, como ocorre no caso dos Embargos à
Execução, não havendo, portanto despesas com custas processuais ou de
distribuição. 394
Por sua natureza jurídica ser incidental, bem como sua
finalidade não permitir, a priori, a dilação de provas, não ocorre a suspensão da
execução forçada, ressalvada a exceção jurisprudencial de quando se verificar a
necessidade destes meios de prova, devendo as alegações do excipiente serem
muito consistentes e verossímeis.395
Em que pese ainda à sua natureza jurídica incidental, a
Exceção de pré-executividade pode ser argüida como contradição ao direito do
Exeqüente, atingindo diretamente o título executivo que se fundamenta a
execução forçada, ou ainda, poderá ser oposta em face dos vícios ou
irregularidades dos pressupostos processuais. 396
392 BRUSCHI, Gilberto Gomes. Incidente defensivo no processo de execução: uma visão sobre a exceção de pré-executividade. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002. p. IX e 4. 393 MOTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil: teoria geral dos recursos, recursos em espécie e processo de execução. São Paulo.: Atlas, 2005. p. 580. 394 ________. Curso de direito processual civil: teoria geral dos recursos, recursos em espécie e processo de execução. São Paulo.: Atlas, 2005. p. 590. 395 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. V. IV. 2 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2004. p. 717. 396 BRUSCHI, Gilberto Gomes. Incidente defensivo no processo de execução: uma visão sobre a exceção de pré-executividade. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002. p. 1-2.
115
Neste sentido é o que ensina BRUSCHI 397:
O termo pré-executividade isoladamente considerado, traz incito a
idéia de oposição de questões lógico-jurídicas antecedentes ao
exame dos pressupostos processuais de constituição válida e
regular do processo de execução, aí se incluindo as condições da
ação de execução, no sentido próprio de julgar antes (pre
iudicare) de se examinar tais pressupostos, e caso seja acolhida a
prejudicial, impedem a constituição válida e regular do processo
de execução, tornando-o inexistente (o desconstituem).
Desta feita, é sabido que a ação de execução forçada exige
o cumprimento de pressupostos indispensáveis para a sua existência, os quais
foram vistos no capítulo anterior, podendo serem estes conhecidos ou não ex
officio. 398
Diante destes requisitos, pode-se destacar o título executivo
como elemento autorizador da via executiva, para que, citado o devedor
executado, nomeie bens à penhora ou deixe-se penhorar para a garantia do juízo
e solvição do crédito aventado. 399
Ocorre porém que, havendo qualquer vício na formalização
do título executivo ou mesmo nos pressupostos processuais da execução (v.g.:
condições da ação), dispensa-se à segurança do juízo, com a interposição da
Exceção de Pré-executividade. 400
397 BRUSCHI, Gilberto Gomes. Incidente defensivo no processo de execução: uma visão sobre a exceção de pré-executividade. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002. p. 3. 398 ________. Incidente defensivo no processo de execução: uma visão sobre a exceção de pré-executividade. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002. p. 16-17. 399 ________. Incidente defensivo no processo de execução: uma visão sobre a exceção de pré-executividade. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002. p. 18. 400 ________. Incidente defensivo no processo de execução: uma visão sobre a exceção de pré-executividade. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002. p. 22.
116
Assim sendo, chega-se ao conceito do instituto processual
da Exceção de Pré-executividade, nas palavras de BRUSCHI: 401
A exceção de pré-executividade é uma forma de se provocar o
órgão jurisdicional, podendo ser utilizada por quaisquer
interessados, sendo permitido argüir a ausência de requisitos e de
pressupostos da execução civil, visando impedir o ato executivo
da constrição judicial
A exceção de pré-executividade é vista como forma de
oposição à execução forçada, provocando no juiz o reconhecimento de nulidade
absoluta do título ou da execução, sem necessidade de oferecer prévia segurança
ao juízo, sendo que referida forma de oposição versará sobre matérias que o juiz
poderia tê-las reconhecido de ofício, ou ainda sobre nulidades formais do título ou
da execução, origem e existência de dívida. 402
Portanto, constatando-se vício de nulidade nos pressupostos
processuais da execução forçada ou mesmo da constituição do título executivo,
tem-se a Exceção de Pré-executividade como o remédio jurídico-processual
cabível, haja vista também que a execução deverá proceder-se da maneira
menos gravosa a executado, a teor do art. 620 do Código de Processo Civil. 403
Ainda quanto à sua natureza jurídica, muito já se discutiu
sobre a denominação correta deste instituto como objeção de pré-executividade
ou exceção de pré-executividade, sendo que a primeira direciona-se mais ao
objeto da execução forçada que tratar-se de matéria de ordem pública,
reconhecida ex officio pelo juiz, enquanto que a segunda refere-se às nulidades
do título e a este meio de defesa excepcional. 404
401 BRUSCHI, Gilberto Gomes. Incidente defensivo no processo de execução: uma visão sobre a exceção de pré-executividade. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002. p. 24. 402 SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil. V. II. 9 ed. São Paulo: Saraiva, 2003. P. 61. 403 BRUSCHI, Gilberto Gomes. Incidente defensivo no processo de execução: uma visão sobre a exceção de pré-executividade. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002. p. 28. 404 ________. Incidente defensivo no processo de execução: uma visão sobre a exceção de pré-executividade. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002. p. 31.
117
Neste sentido é a lição de DINAMARCO: 405
Chama-se objeção de pré-executividade a defesa apresentada
pelo executado no processo de execução, sem o formalismo dos
embargos, referente a matéria que poderia ter sido objeto de
pronunciamento pelo juiz, de ofício. É uma objeção, não uma
exceção em sentido estrito, justamente porque esta depende
sempre de alegação pela parte, e as objeções não: chamam-se
objeções as defesas que o juiz pode e deve conhecer de ofício,
embora tenham as partes a faculdade de formulá-las.
Em que pese as denominações no parágrafo anterior
esposadas, independentemente de ser Objeção ou Exceção de Pré-
executividade, sempre se tratará de uma defesa processual, cujo objeto é
extinguir de morte a execução forçada. 406
Por derradeiro, tem-se que qualquer espécie de execução
pode ser alvo de exceção de pré-executividade, desde que nela se encontrem os
requisitos necessários para a sua oposição. 407
Desta forma, conclui-se ser a exceção de pré-executividade,
instrumento de defesa do devedor executado, de natureza incidental, que provoca
no juiz o reconhecimento de nulidade capaz de extinguir a execução forçada, ou
seja que ataca diretamente as matérias que o mesmo poderia ter reconhecido ex
officio e ainda aqueles elementos desconstituidores do título executivo em que se
fundou a execução promovida.
405 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. V. IV. 2 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2004. p. 715 406 BRUSCHI, Gilberto Gomes. Incidente defensivo no processo de execução: uma visão sobre a exceção de pré-executividade. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002. p. 33 407 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. V. II. 36 Ed. Editora Forense. Rio de Janeiro/RJ: 2004. P. 285
118
3.3 A ARGÜIÇÃO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
3.3.1 A Legitimidade para argüir
Como regra geral estará legitimado para propor a Exceção
de Pré-executividade, o devedor executado que figura no pólo passivo da
execução forçada. No entanto admite-se também a Exceção de Pré-executividade
quando oposta por terceiros interessados que poderão sofrer as conseqüências
do feito executivo, como por exemplo, os fiadores e avalistas executados. 408
Neste sentido, ensina BRUSCHI: 409
Portanto, é perfeitamente possível se admitir que, um terceiro,
estranho à execução, possa se valer da exceção de pré-
executividade, visando sustar a ameaça de constrição judicial que
paira sobre seus bens (..)
Em consonância com o mesmo entendimento é o que ensina
ASSIS: 410
Legitima-se a oferecer a exceção de pré-executividade, em
primeiro lugar , o(s) executado(s), ou seja, toda pessoa que figurar
no pólo passivo da execução. Por força do que já se expôs em
item específico, os responsáveis (v.g., o sócio e o cônjuge), contra
os quais atuam os meios executórios, assumem a condição de
parte e se enquadram, portanto, no título geral.
Também nos tercerios, no sentido próprio desta condição,
legitimam-se a oferecer a exceção de pré-executividade. É o caso
de alguém que, nada obstante estranho ao processo, sofre
constrição patrimonial: admite-se o exame da invalidade objetiva
408 BRUSCHI, Gilberto Gomes. Incidente defensivo no processo de execução: uma visão sobre a exceção de pré-executividade.. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002. p. 44 409 ________. Incidente defensivo no processo de execução: uma visão sobre a exceção de pré-executividade. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002. p. 44 410 ASSIS, Araken de. Manual da Execução. 9 ed. São Paulo: RT, 2004. p. 1026
119
da penhora por essa via. De toda sorte, a legitimidade não toca a
qualuqer pessoa, sob o vago pretexto de que todos hão de
colaborar com a administração da justiça/ na verdade, cinge-se a
todos que ostentem interesse jurídico
Assim sendo, a parte legítima, seja o devedor executado ou
terceiros interessados, deverá demonstrar de forma nítida e peremptória, em suas
razões de exceção de pré-executividade, o vício próprio do título que se
fundamentou a execução ou ainda a matéria de ordem pública que deveria ser
conhecida ex officio pelo magistrado, de tal forma que seja desnecessária a
dilação probatória sobre suas alegações. 411
Resta dizer que a legitimidade é pressuposto que rege toda
a processualística, sendo portanto também indispensável requisito para oposição
da Exceção de Pré-executividade. Além disso, poderá ser matéria de argüição
para extinção do processo executivo. 412
Conclui-se desta forma que a legitimidade, como condição
da ação, também reveste os interesses de terceiros, além dos executados
propriamente ditos, quando estes demonstrarem de forma indiscutível as
contundentes razões de sua interveniência nos autos da execução forçada.
3.3.2 O Momento para Argüição
PONTES DE MIRANDA entende ser o prazo para oposição
da Exceção de Pré-executividade o mesmo que fora estabelecido no art. 652, do
Código de Processo Civil, para os Embargos à Execução, qual seja, de 24 horas. 413
411 MOTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil: teoria geral dos recursos, recursos em espécie e processo de execução. São Paulo.: Atlas, 2005. p. 592 412 ________. Incidente defensivo no processo de execução: uma visão sobre a exceção de pré-executividade. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002. p. 66 413 BRUSCHI, Gilberto Gomes. Incidente defensivo no processo de execução: uma visão sobre a exceção de pré-executividade. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002. p. 46
120
No entanto, diferentemente do que PONTES DE MIRANDA
entendeu, resta consolidado na doutrina e na jurisprudência que não há prazo
para oposição de Exceção de Pré-executividade, podendo ser argüida a qualquer
momento, como bem explanou MOREIRA: 414
De sorte que, sendo a lei omissa a respeito do assunto é de se
admitir a exceção de pré-executividade a qualquer tempo no
processo de execução, sem o limite das 24 horas posteriores à
citação.
Da mesma sorte é o entendimento de ASSIS: 415
Dispensada a exigência da constrição prévia, o requerimento do
devedor não se cinge ao prazo de vinte e quatro horas do art. 652,
na execução por quantia certa, e aos prazos de cumprimento nos
demais procedimentos, nem se vincula ao interstício assinado ao
executado para oferecer os embargos do art. 736. Neste último
sentido, com razão, a 4 Turma do STJ proclamou que a exceção,
formulada nos autos da execução, não depende do prazo fixado
para os embargos do devedor. Isto se deve à possibilidade de o
juiz conhecer a qualquer tempo da matéria relativa a pressupostos
processuais e condições da ação (art. 267, × 3º) e à inexistência
de prazo para excepcionar.
Ou seja, o interessado poderá apresentar a exceção de pré-
executividade a qualquer momento, inclusive no final da execução, até que o juiz
não tenha posto termo nos autos. 416
Nesta prerrogativa encontra-se o fundamento que viabiliza a
apresentação da exceção de pré-executividade, posto que referido incidente
processual poderá ser promovido antes da penhora, no intuito de evita-la, bem
414 MOREIRA, Alberto Camiña. Defesa sem embargos do executado:exceção de pré-executividade. 2 ed. São Paulo:Saraiva, 2000. p. 62. 415 ASSIS, Araken de. Manual da Execução. 9 ed. São Paulo: RT, 2004. p. 1027. 416 ________. Manual da Execução. 9 ed. São Paulo: RT, 2004. p. 1027.
121
como após o oferecimento da mesma, quando já houver superado o prazo para
interpor os Embargos à Execução.417
É o que nos ensina MONTENEGRO FILHO: 418
O fato de ter fluído o prazo para a oposição dos embargos não
tem qualquer relevância diante das questões de ordem pública,
como as condições da ação e os pressupostos processuais, que,
com examinado através da leitura do §3º do art. 267 e §4º do art.
301 do CPC, podem ser conhecidos a qualquer tempo e grau de
jurisdição de nossos tribunais, não se submetendo à preclusão
processual. A jurisprudência de nossos tribunais apenas impede a
apresentação de exceção depois de escoado o prazo para os
embargos quando o executado pretende na via incidental tratar de
matérias próprias da ação de conhecimento, o que efetivamente
não seria de se admitir.
No entanto, apesar da possibilidade de ser argüida a
qualquer tempo, costumeiramente, a exceção de pré-executividade tem sido
apresentada após a efetivação da citação do devedor, no início do processo
executório, sendo o seu cabimento em todos as espécies de execução. 419
Portanto, não restam dúvidas de que a Exceção de Pré-
executividade poderá ser oposta a qualquer momento nos autos da execução,
seja pelo devedor executado ou por terceiro que demonstrar seu interesse na
ação, de forma que a mesma não tenha mais razão em prosseguir-se.
417 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. V. IV. 2 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2004. p. 717. 418 MOTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil: teoria geral dos recursos, recursos em espécie e processo de execução. São Paulo.: Atlas, 2005. p. 584. 419 ________. Curso de direito processual civil: teoria geral dos recursos, recursos em espécie e processo de execução. São Paulo.: Atlas, 2005. p. 582.
122
3.3.3 As Hipóteses de Cabimento
Primeiramente, ad cautelam, o magistrado deverá, ao
receber a inicial da execução promovida pelo credor, se estão presentes as
matérias de ordem pública, como por exemplo, as condições da ação, as quais
podem ser reconhecidas ex officio para efeitos de extinção, na forma do art. 267,
§3º do CPC. Em assim não sendo, destaca-se a primeira hipótese de cabimento
da exceção de pré-executividade, como objeção de pré-executividade. 420
Assim destaca-se dos ensinamentos de BRUSCHI: 421
Os casos em que se pode usar a objeção de pré-executividade
são aquelas matérias de ordem pública que o juiz deve apreciar
de ofício, porém em não sendo apreciadas, pode a parte requerer
a qualquer momento e grau de jurisdição. E são aquelas previstas
no art. 301 do CPC (exceto o compromisso arbitral, que se não
alegado pela parte, fica sepultado pela preclusão, conforme o
inciso IX), que são matérias de preliminar em contestação no
processo de conhecimento. 422
Ressalva-se, no entanto que, nem todas as matérias de
ordem pública poderão ser objeto de extinção do feito, ex officio, pelo juiz,
destacando-se a hipótese de que ocorra prescrição que não favoreça a credor
absolutamente incapaz, de conformidade com o art. 194 do Código Civil.423 Neste
caso deverá a parte argüí-la através de exceção de pré-executividade. 424
420 MOTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil: teoria geral dos recursos, recursos em espécie e processo de execução. São Paulo.: Atlas, 2005. p. 592. 421 BRUSCHI, Gilberto Gomes. Incidente defensivo no processo de execução: uma visão sobre a exceção de pré-executividade. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002. p. 90. 422 ________. Incidente defensivo no processo de execução: uma visão sobre a exceção de pré-executividade. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002. p. 90. 423 O art. 194 do Código Civil foi revogado pelo art. 3 da Lei 11.280/2006, que deu a seguinte redação ao §3 do art, 219 do CPC: O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição. 424 MOTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil: teoria geral dos recursos, recursos em espécie e processo de execução. São Paulo.: Atlas, 2005. p. 582.
123
Destaca-se das matérias de ordem pública, a ilegitimidade
passiva do devedor como hipótese de cabimento da exceção de pré-
executividade, quando se verifique que o mesmo não conste no título executivo
que embasa a execução forçada, possibilidade esta que não requer dilação
probatória, circunstância que não preenche as condições da ação, demonstrando-
se por sua vez a carência da mesma, haja vista a desobediência ao que apregoa
o art. 3º do CPC. 425
Tem-se ainda como permissivo da exceção de pré-
executividade, a demonstração cabal de que houve prévio pagamento da dívida,
na sua integralidade, infringindo-se mais uma vez o art. 3º do CPC, no que tange
à sua legitimidade. 426
Neste sentido é a lição de BRUSCHI: 427
Podem ser objeto de exceção de pré-executividade as provas
literais de pagamento do título extrajudicial, ou seja quando título
exeqüendo já foi honrado, sendo indevida sua execução; o
excesso de execução, a ilegitimidade passiva ad causam e a
inexigibilidade do título (não vencido), que de acordo com o
entendimento jurisprudencial podem ser objeto de exceção de pré-
executividade (as matérias do inciso X do art. 301 e do art. 741, II
a IV, são hipóteses de condições de ação de execução, portanto
todas argüíveis por exceção de pré-executividade), pois não
poderiam ser apreciadas de ofício
Cabe ainda a exceção de pré-executividade, nas
circunstâncias nas quais se verifica vício insanável na constituição de um título,
como por exemplo, a falta de assinatura de testemunhas num contrato de
confissão de dívida, qualquer defeito físico do título executivo, bem como do seu
425 BRUSCHI, Gilberto Gomes. Curso de direito processual civil: teoria geral dos recursos, recursos em espécie e processo de execução. São Paulo.: Atlas, 2005. p. 585. 426 MOTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil: teoria geral dos recursos, recursos em espécie e processo de execução. São Paulo.: Atlas, 2005. p. 586. 427 BRUSCHI, Gilberto Gomes. Incidente defensivo no processo de execução: uma visão sobre a exceção de pré-executividade. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002. p. 91.
124
conteúdo ou fato substancial, como a mudança do obrigado como ocorre numa
cessão de crédito.428
Poderão ser argüidas também as matérias que dizem
respeito à liquidez, certeza e exigibilidade do título, na forma do art. 618, I do
Código de Processo Civil. 429
Neste sentido é a lição de BRUSCHI: 430
Causas impeditivas, modificativas ou extintivas da execução,
como o pagamento, já mencionado, a novação, a compensação
com outra execução aparelhada, transação ou prescrição de título
executivo extrajudicial ou se for judicial, desde que superveniente
à sentença, por retirarem do título executivo sua condição de
liquidez, exigibilidade e certeza, portanto obstando o
prosseguimento da execução, podem ser utilizados pelo instituto
ora estudado.
São alvos ainda de exceção de pré-executividade as
matérias elencadas no art. 741 do CPC, tais como a falta ou nulidade da citação
no processo de conhecimento, que impede a continuação da execução forçada
promovida pelo credor. 431
Elemento comum nas hipóteses de cabimento reside na
necessidade de provocar no juiz o reconhecimento das matérias de nulidade, que
deveria ter o juiz originariamente conhecido. 432
Neste sentido é a lição de THEODORO JUNIOR: 433
428 MOTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil: teoria geral dos recursos, recursos em espécie e processo de execução. São Paulo.: Atlas, 2005. p. 586 e 588. 429 ________. Curso de direito processual civil: teoria geral dos recursos, recursos em espécie e processo de execução. São Paulo.: Atlas, 2005. p. 582. 430 BRUSCHI, Gilberto Gomes. Incidente defensivo no processo de execução: uma visão sobre a exceção de pré-executividade. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002. p. 91. 431 ________. Incidente defensivo no processo de execução: uma visão sobre a exceção de pré-executividade. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002. p. 91. 432 ASSIS, Araken de. Manual da Execução. 9 ed. São Paulo: RT, 2004. p. 1021.
125
Entre os casos que podem ser cogitados na execução de pré-
executividade figuram todos aqueles que impedem a configuração
do título executivo ou privam da força executiva (..)
É uma questão de lógica e bom senso. Se o processo de
execução somente pode ter curso dentro da fiel observância de
suas condições legais, evidente é que não pode o juiz condicionar
a objeção pertinente a estas preliminares à realização dos atos
executivos. Somente conhecer das bases de legitimidade do ato
depois de consumado afigura-se injusto e mesmo odioso.
Verifica-se sempre possível o cabimento da exceção de pré-
executividade, sem a necessidade de garantir-se o juízo, toda vez que a sua
defesa ter por objeto matéria de ordem pública e conecta às condições da ação
executiva e seus pressupostos processuais. 434
Assim sendo, conclui-se que dar-se-á ensejo à argüição de
Exceção de Pré-executividade quando configurar-se na execução elemento
passível de nulidade e conseqüentemente de extinção imediata do feito executivo.
3.3.4 A Segurança do juízo: Ausência de Penhora
Conforme se conclui da definição e do objetivo da Exceção
de Pré-executividade, a mesma constitui-se um meio de defesa do executado que
instaura o contraditório sem que haja a necessidade de oferecer garantia prévia
ao juízo da execução, como ocorre nos Embargos à Execução. 435
Desta feita, tem entendido a doutrina e a jurisdição que a
prerrogativa da impenhorabilidade se deve ao fato de que não preenchendo a
execução as condições da ação, deve-se poupar o executado da penhora de seus
433 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. V. II. 36 Ed. Rio de Janeiro: Editora Forense. 2004. P. 285. 434 ________. Curso de direito processual civil. V. II. 36 Ed. Rio de Janeiro: Editora Forense. 2004. P. 285. 435 BRUSCHI, Gilberto Gomes. Incidente defensivo no processo de execução: uma visão sobre a exceção de pré-executividade. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002. p. 01.
126
bens, haja vista que, sendo nula a execução a mesma torna-se, por sua vez,
totalmente descabida. 436
Neste sentido é a lição de MONTENEGRO FILHO: 437
Exigir do apontado devedor a segurança do juízo para fins de
apresentação da defesa seria medida odiosa em situações como
a examinada, e manifestamente injusta do ponto de vista
processual, sobretudo porque o bem oferecido à penhora (na
execução por quantia certa contra devedor solvente) ou
depositado (na execução de obrigação de dar) permanecerá longo
tempo vinculado ao processo, tornando-se inalienável para o
indigitado devedor, com sacrifício evidente, sobretudo nos tempos
atuais, em que impera a necessidade de liquidez do patrimônio
dos particulares.
Verificando-se evidente nulidade na execução forçada
promovida pelo credor, o juiz poderia ex officio sentenciá-la pela sua extinção ou
sendo detectada pelo devedor executado ou terceiro interessado, cabe alegá-la
de imediato nos autos, circunstâncias que são plenamente passíveis de ausência
de penhora, haja vista a sua desnecessidade em razão da falta de elementos
ensejadores da execução. É o que se convencionou chamar-se de Exceção de
Pré-executividade. 438
Neste sentido é a lição de ASSIS: 439
Diferente do que ocorre com a oposição dos Embargos à
Execução, verifica-se o permissivo da desnecessidade de
oferecer-se bens à penhora para promover-se a exceção de pré-
executividade se fundamenta no fato de que a suspensão do feito, 436 BRUSCHI, Gilberto Gomes. Incidente defensivo no processo de execução: uma visão sobre a exceção de pré-executividade. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002. p. 24. 437 MOTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil: teoria geral dos recursos, recursos em espécie e processo de execução. São Paulo.: Atlas, 2005. p. 576 438 SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil. V. II. 9 ed. São Paulo: Saraiva, 2003. P. 61 439 ASSIS, Araken de. Manual da Execução. 9 ed. São Paulo: RT, 2004. p. 1021-1022
127
em razão da garantia prestada ao juízo pelos Embargos
executórios, numa situação onde se verifica as hipóteses de
exceção, se revelaria inútil, podendo acarretar paralisição das
atividades econômicas do devedor e outras consequências
imprevisíveis.
(..)
Por outro lado, verifica-se que a utilização desmedida da exceção
de pré-executividade possibilita risco de dissipação ou ocultação
de bens, na pendência de sua análise sem prévia garantia do
juízo. Em contrapartida, referidas situações de perigo podem ser
alvo de medidas cautelares por parte do credor, conforme
permissivo do art. 615, III, do CPC, enquanto que a penhora
representará gravame injusto e destituído de paliativo.
Desta feita, tendo em vista a possibilidade do credor utilizar-
se de medida cautelar para as referidas situações, prefere-se dar azo à
desnecessidade de penhora para oposição da exceção de pré-executividade. 440
No entanto, apesar desta prerrogativa do devedor, qual seja,
apresentar a exceção de pré-executividade desprovida de bens à penhora, se faz
necessário ressaltar que caso seja rejeitada a medida proposta pelo devedor,
perderá a faculdade de nomear bens à penhora, cabendo ao credor indicá-los,
haja vista o escoamento do prazo hábil para o referido ato processual.441
Conclui-se, desta feita, que dispensa-se a penhora de bens
do devedor executado, haja vista que existem razões pelas quais não merecem
prosperar o feito executivo, quais sejam, as nulidades que podem ser
reconhecidas de ofício pelo juiz conhecedor da execução, bem como da ausência
de elementos que consubstanciam o título executivo da execução forçada
atacada.
440 . Manual da Execução. 9 ed. São Paulo: RT, 2004. p. 1023 441 MOTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil: teoria geral dos recursos, recursos em espécie e processo de execução. São Paulo.: Atlas, 2005. p. 578
128
3.3.5 A Sucumbência na Exceção de Pré-executividade
Havendo êxito na argüição da Exceção de Pré-
executividade, caberá ao exeqüente o pagamento dos honorários sucumbenciais,
posto que se não fosse a execução forçada viciada de nulidade, não haveria
motivo para o executado contratar advogado em sua defesa, sem contar ainda a
previsão do art. 23 da Lei 8.906/94, o qual dispõe que os honorários pertencem
ao advogado por força de seu estatuto. 442
Neste sentido, é a lição de MONTENEGRO FILHO: 443
É evidente que o devedor necessitou contratar advogado para a
apresentação da sua defesa, importando no desembolso de
valores, devendo ser reembolsado pelo credor na verba honorária.
Evidentemente, levando-se em consideração a natureza
jurídica incidental da exceção de pré-executividade, a sua rejeição não implicará
na imposição de verba honorária ao patrono do excipiendo, posto que a rejeição
dar-se-á por decisão interlocutória, não pondo fim a execução forçada, suscetível
de agravo de instrumento, como se verá no item seguinte. 444
Neste sentido é o que ensina ASSIS: 445
No caso de extinção, o juiz condenará o credor nas despesas do
processso e em honorários, observado, em relação à última verba,
a diretriz do art. 20, §4º. Neste sentido, já se manifestou a 3 Turma
do STJ: Embora não apresentados embargos à execução,
limitando-se o executado a peticionar, nos autos da execução,
denunciando vício formal do título, são os honorários devidos
442 BRUSCHI, Gilberto Gomes. Incidente defensivo no processo de execução: uma visão sobre a exceção de pré-executividade. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002. p. 34-36. 443 MOTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil: teoria geral dos recursos, recursos em espécie e processo de execução. São Paulo.: Atlas, 2005. p. 590. 444 ________. Curso de direito processual civil: teoria geral dos recursos, recursos em espécie e processo de execução. São Paulo.: Atlas, 2005. p. 589. 445 ASSIS, Araken de. Manual da Execução. 9 ed. São Paulo: RT, 2004. p. 1027.
129
(..)
No caso de rejeição, a exceção de pré-executividade representtou
um incidente, cabendo ao órgão judiciário condenar o vencido –
no caso, o executado – ao pagamento das despesas processuais,
a teor do art. 20, §1º. Não cabe a condenação em honorários
advocatícios. Neste último sentido, decidiu a 5 Turma do STJ: Não
extinta a execução, a exceção de pré-executividade tem caráter
de nímio incidente processual, descabendo impor-se o cargo da
verba de patrocínio.
Ressalta-se ainda, que os honorários advocatícios
conferidos ao patrono do excipiente, deverão ser equivalentes à responsabilidade
assumida pelo profissional, qual seja a de extinguir a execução forçada, não
devendo levar-se em conta o fato de a mesma ter sido extinta sem maiores
labutações do advogado, respeitando-se a variável de 10 à 20%, na forma do art.
20, §3º, do Código de Processo Civil.446
Portanto, conclui-se que somente haverá condenação ao
pagamento de honorários advocatícios, bem como custas judiciais, toda vez que a
Exceção de Pré-executividade tiver resultado exitoso, haja vista a contratação do
profissional habilitado para apresentar a defesa do devedor executado ou terceiro
interessado.
3.4 OS RECURSOS CABÍVEIS
Na hipótese de que a Exceção de Pré-executividade venha a
ser rejeitada, estar-se-á diante de uma decisão interlocutória, portanto, não põe
termo ao feito executivo, sendo a mesma passível de agravo de instrumento, no
prazo de dez dias. 447
446 MOTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil: teoria geral dos recursos, recursos em espécie e processo de execução. São Paulo.: Atlas, 2005. p. 592. 447 BRUSCHI, Gilberto Gomes. Incidente defensivo no processo de execução: uma visão sobre a exceção de pré-executividade. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002. p. 99.
130
Neste sentido, ensina BRUSCHI: 448
Ao excipiente que teve contra si uma decisão do juiz que não
acolheu ou indeferiu a exceção de pré-executividade,
determinando a continuidade da execução, com a realização da
constrição dos bens do executado, a providência adequada é
ingressar com o recurso de agravo em sua forma de instrumento,
com pedido de concessão do efeito suspensivo.
Sendo o acórdão decorrente de agravo de instrumento
improvido, o mesmo poderá ser guerreado com os Recursos Especial e
Extraordinário, sendo que este último deverá tratar-se de matéria que confronte
disposição constitucional. 449
Hipótese contrária é quando se verifica o provimento da
argüição da Exceção de Pré-executividade. Nesta situação, estar-se-á diante de
uma sentença, posto que a decisão judicial tenha por fim a extinção do feito
executivo, fato este que enseja o Recurso de Apelação por parte do exeqüente. 450
Quanto ao julgamento da apelação, BRUSCHI 451 se remete
aos seguintes destinos:
No julgamento da apelação, as seguintes alternativas se mostram
viáveis: a) se for dado provimento a apelação por maioria de
votos, o apelado pode interpor embargos infringentes; b) se for
provida a apelação por votação unânime, o apelado poderá,
ainda, desde que possível, interpor recurso especial, e se houver
violação à constituição, valer-se também do recurso
extraordinário; c) se não for provida a apelação por maioria de
448 BRUSCHI, Gilberto Gomes. Incidente defensivo no processo de execução: uma visão sobre a exceção de pré-executividade. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002. p. 99. 449 ________. Incidente defensivo no processo de execução: uma visão sobre a exceção de pré-executividade.. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002. p. 101. 450 ________. Incidente defensivo no processo de execução: uma visão sobre a exceção de pré-executividade. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002. p. 101. 451 ________. Incidente defensivo no processo de execução: uma visão sobre a exceção de pré-executividade. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002. p. 101 e 102.
131
votos ou por unanimidade, o apelante poderá interpor,
respectivamente, os recursos referidos nas letras a e b acima.
Por último, em que pese ainda o cabimento do Recurso de
Apelação, impende ressaltar que o Magistrado ao receber a exceção de pré-
executividade, decidir-se acolhê-la sem a ouvida da parte contrária, pondo fim à
execução forçada, permitirá o exeqüente a ingressar com o competente Recurso
de Apelação, haja vista o cerceamento do seu direito de defesa. 452
Portanto, comumente, o exeqüente deve ser sempre ouvido
antes do deferimento da Exceção de Pré-executividade, sob pena de o juiz estar
cometendo falta grave em relação à inobservância do contraditório, invalidando a
eventual sentença de extinção do feito executivo.
Por conseguinte, conclui-se que ao executado ou terceiro
interessado que tiver sua Exceção de Pré-executividade rejeitada, lhe será
cabível o recurso de Agravo de Instrumento, por ser a decisão judicial de natureza
interlocutória. Por outro lado e por sua vez, ao exeqüente lhe será cabível o
recurso de Apelação, toda vez que se deparar com o acolhimento da Exceção de
Pré-executividade, haja vista a natureza terminativa da decisão judicial, ou seja a
decisão que acolhe este meio de defesa do executado ou terceiro interessado é
propriamente uma sentença judicial.
3.5 ENTENDIMENTOS JURISPRUDENCIAIS DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE
SANTA CATARINA ACERCA DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE NO
PROCESSO CIVIL BRASILEIRO
3.5.1 Quanto à Legitimidade para argüir
No acórdão abaixo epigrafado, verifica-se a ocorrência de
um acidente de trânsito, envolvendo duas pessoas, das quais a causadora do
452 MOTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil: teoria geral dos recursos, recursos em espécie e processo de execução. São Paulo.: Atlas, 2005. p. 593
132
acidente, bem como do dano, estava na posse de um veículo de um terceiro, que
por sua vez possuía seguro do automóvel.
AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO DE SENTENÇA -
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - ILEGITIMIDADE
PASSIVA AD CAUSAM - DECISÃO CONCESSIVA - RECURSO
DESPROVIDO
A exceção de pré-executividade consiste na defesa do executado,
admitida pela doutrina e pela jurisprudência em situações
excepcionais, sendo meio hábil para discutir questões atinentes à
admissibilidade do processo de execução, que se relacionem com
os pressupostos processuais e as condições da ação.
Se a controvérsia acerca da ilegitimidade puder ser resolvida por
prova inequívoca, sem necessidade de qualquer dilação, cabível
será a exceção de pré-executividade.453
Assim sendo, fora promovida Ação de Indenização pela
vítima do acidente em face do causador do acidente e do proprietário do veículo,
da qual sobreveio sentença favorável à tutela perseguida pela Autora.
Em fase de Execução de Sentença, o proprietário do
veículo, na qualidade de executado, denunciou a seguradora à lide, mudando-se
de endereço sem informar ao juízo da causa e tampouco compareceu aos demais
atos processuais.
Merece destacar-se do acórdão em comento, que a empresa
seguradora, denunciada à lide pelo executado, utilizou-se de Exceção de Pré-
executividade em face da Execução de Sentença, sob a alegação de sua
ilegitimidade ad causam, efetuando o pagamento do sinistro extrajudicialmente.
Assim sendo, resta evidenciada a possibilidade de oposição
da Exceção de Pré-executividade por terceiro interessado, neste caso a
seguradora denunciada à lide. 453 SANTA CATARINA. TJ. AI n° 2003.009051-7, de Itajaí, rel. Des. José Volpato de Souza. Disponível em: <http://tjsc6.tj.sc.gov.br/jurisprudencia/>. Acesso em 20 de agosto de 2006.
133
3.5.2 Quanto ao Momento para Argüição
No acórdão abaixo epigrafado, verifica-se a propositura de
Execução de Título Extrajudicial, Contrato de Confissão e Renegociação de
Dívida, por instituição bancária.
AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXCEÇÃO DE PRÉ-
EXECUTIVIDADE - EXECUÇÃO BASEADA EM CONTRATO DE
CONFISSÃO E RENEGOCIAÇÃO DE DÍVIDA - CONDIÇÕES E
PRESSUPOSTOS DA AÇÃO - VERIFICAÇÃO DE OFÍCIO -
MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA - NECESSIDADE DA JUNTADA
DO CONTRATO QUE ORIGINOU O DÉBITO - APLICAÇÃO DO
ART. 616 DO CPC - RECURSO PREJUDICADO.
O exame de ofício das matérias de ordem pública no âmbito do
processo de execução é possível em qualquer fase da ação ou
grau de jurisdição.
Em sede de execução lastreada em contratos de renegociação de
dívida, é mister a apresentação pelo exeqüente do contrato
originário do débito, a fim de viabilizar a análise da existência de
liquidez, certeza ou exigibilidade.
Em atenção aos princípios da instrumentalidade, da celeridade e
da economia processual, é de ser observada a aplicação do art.
616 do Código de Processo Civil, permitindo-se ao credor a
emenda da inicial para trazer aos autos tais documentos.454
Assim sendo, o Executado, em Exceção de Pré-
executividade, guerreou a Execução contra si promovida, alegando a presença de
anatocismo no título de crédito em apreço, bem como informando que a
instituição bancária não juntou o contrato que deu origem à sua novação de
dívida, no qual se verifica a taxa de juros que deveria ter sido aplicada.
454 SANTA CATARINA. TJ. AI n° 2003.030081-3, de Itajaí, rel. Des. Alcides Aguiar. Disponível em: <http://tjsc6.tj.sc.gov.br/jurisprudencia/>. Acesso em 20 de agosto de 2006.
134
Rejeitadas as suas razões pelo magistrado de 1 instância, o
Executado interpôs Agravo de Instrumento, do qual obteve decisão que lhe foi
favorável, determinando-se que a Exeqüente efetuasse a juntada do contrato
original para verificar-se a liquidez, certeza ou exigibilidade do débito, sob pena
de lhe ser extinta a ação executória.
Destaca-se do escopo do acórdão, que inicia o seu Relator
informando que o exame de ofício das matérias de ordem pública no âmbito do
processo de execução é possível em qualquer fase da ação ou grau de jurisdição.
3.5.3 Quanto às hipóteses de cabimento: certeza, liquidez e exigibilidade do
título executivo
A certeza, liquidez e exigibilidade são pressupostos
indispensáveis para a execução do título que a fundamenta. É o que se verifica no
acórdão a seguir colacionado.
APELAÇÃO CÍVEL - EXECUÇÃO LASTREADA EM CONTRATO
DE ABERTURA DE CRÉDITO ROTATIVO - EXCEÇÃO DE PRÉ-
EXECUTIVIDADE ACOLHIDA - EXTINÇÃO DO FEITO
EXPROPRIATÓRIO - APELO CREDOR - TÍTULO INEXEQÜÍVEL
- INCIDÊNCIA DA SÚMULA 14, DESTE TRIBUNAL E 233 DO
STJ - INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL ELEITA -
AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR - CARÊNCIA DE AÇÃO -
EXTINÇÃO DO PROCESSO COM FULCRO NO ART. 267, VI,
DO CPC MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
Despido o contrato de abertura de crédito rotativo de liquidez, pois
que a apuração da dívida é sujeita a condição futura e incerta,
respeitante à faculdade de utilização do limite do mútuo colocada
à disposição do pretenso devedor, durante a vigência do ajuste,
considera-se imprópria a imediata cobrança desta espécie
contratual, mediante procedimento executivo, porquanto,
prefacialmente, indispensável que se apure o real valor devido, o
que, em última análise, não pode ser atribuído unilateralmente à
135
vontade do mutuante, sem qualquer manifestação de anuência
daquele a que se imputa a obrigação.
Destituída a exeqüibilidade do instrumento de crédito rotativo, por
falta de liquidez da obrigação nele inscrita, impõe-se a extinção da
execução, por carência de ação, em virtude da inadequação da
via processual utilizada pelo apelante, consoante o art. 267, VI, e
art. 618, I, todos do CPC.455
Em que pese à sua importância, destaca-se do acórdão
acima, a iliquidez como uma das hipóteses de cabimento da Exceção de Pré-
executividade, posto a necessidade de ação própria na qual se deva atingir o seu
valor líquido, que ressalte-se deverá ser de forma bilateral, ou seja, com abertura
para o contraditório e ampla defesa do sujeito passivo.
3.5.4 Quanto à segurança do juízo: ausência de penhora
Verificam-se no acórdão abaixo citado os primeiros
entendimentos acerca da Exceção de Pré-executividade, restando no caso em
apreço, entendida pelo juiz singular como tumulto processual, levando ao seu
indeferimento.
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. REJEIÇÃO LIMINAR, AO
ARGUMENTO DE NÃO HAVER PREVISIBILIDADE LEGAL PARA
A EXCEÇÃO E PELO FATO DE A MESMA SER INCOMPATÍVEL
COM O PROCESSO DE EXECUÇÃO. DECISÃO REFORMADA.
AGRAVO, PARA TANTO, PROVIDO.
A ausência de executividade do título que embasa o procedimento
executório, sendo matéria de ordem pública, em razão de
constituir-se em vício fundamental, propiciando o conhecimento,
de ofício, pelo magistrado, pode perfeitamente ser deduzida
através da chamada exceção de pré-executividade, a qual
dispensa a garantia prévia da penhora. Tal exceção, não há que
ser confundida com embargos do devedor, nem constitui-se, na
455 SANTA CATARINA. TJ. AC n° 2003.029361-2, de Blumenau, rel. Des. Marco Aurélio Gastaldi Buzzi. Disponível em: <http://tjsc6.tj.sc.gov.br/jurisprudencia/>. Acesso em 20 de agosto de 2006.
136
acepção legal do termo, em defesa do executado, mas, antes de
tudo, em instrumento de provocação do judiciário, para que este,
previamente, se manifeste acerca dos requisitos da execução,
impondo, desta forma, o exame de matérias que, devendo ser
reconhecidas de ofício, não o foram.456
Ocorre porém, como hoje bem se sabe, que a Exceção de
Pré-executividade é oposta no intuito de extinguir a execução forçada, a qual
mesmo sem previsão legal, não exige a garantia do juízo para sua oposição.
Neste sentido, restou reformada a decisão de 1 Instância
pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina, nos termos acima evidenciados.
3.5.5 Quanto à sucumbência na Exceção de Pré-executividade
Constata-se no julgado abaixo epigrafado a única hipótese
de cabimento de honorários sucumbenciais decorrentes da Exceção de Pré-
executividade, incidente processual e não ação autônoma, qual seja: a extinção
da execução forçada.
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - REJEIÇÃO -
CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS - NÃO CABIMENTO
A condenação ao pagamento de verba honorária somente é
cabível no caso em que a exceção de pré-executividade é julgada
procedente, com a conseqüente extinção da execução. Logo, se
vencido o excipiente-devedor, prosseguindo a execução, descabe
a sua condenação em verba honorária (REsp 576.119/SP, Min.
Laurita Vaz).
Ressalte-se que a extinção do feito executivo somente se dá
por sentença, resolvendo-se o mérito, motivo pelo qual é perfeitamente cabível os
honorários sucumbenciais. 456 SANTA CATARINA. TJ. AI n° 99.000820-7, de Ibirama, rel. Des. Trindade dos Santos. Disponível em: <http://tjsc6.tj.sc.gov.br/jurisprudencia/>. Acesso em 20 de agosto de 2006.
137
Por outro lado, a rejeição da Exceção de Pré-executividade,
não dá origem a uma sentença judicial e tampouco resolve o mérito, posto que se
dá continuidade à execução forçada, motivo pelo qual descabe honorários
sucumbenciais de sua rejeição.
3.5.6 Quanto aos recursos cabíveis
A extinção da execução forçada, decorrente de Exceção de
Pré-executividade, dar-se-á sempre por sentença, a qual por sua vez somente
será cabível o Recurso de Apelação para guerreá-la.
Por sua vez, quando ocorrer a rejeição da Exceção de Pré-
executividade, dar-se-á continuidade no feito executivo, posto que a decisão
judicial que a rejeitou é de natureza interlocutória, motivo pelo qual o recurso
cabível desta é o Agravo de Instrumento.
PROCESSO DE EXECUÇÃO. REJEIÇÃO DE EXCEÇÃO DE
PRÉ-EXECUTIVIDADE. DECISÃO DE NATUREZA
INTERLOCUTÓRIA. INTERPOSIÇÃO DE APELAÇÃO.
INADEQUAÇÃO RECURSAL. RECURSO APROPRIADO.
AGRAVO. INAPLICABILIDADE, NA ESPÉCIE, DO PRINCÍPIO DA
FUNBILIDADE.
A decisão que rejeita objeção de pré-executoriedade soluciona
questão incidente, desafiando agravo de instrumento.
O princípio da fungibilidade submete-se a requisitos específicos,
sendo aplicável, apenas havendo dúvida objetiva sobre qual o
recurso cabível e inexistindo erro grosseiro em sua interposição.457
(Apelação Cível 2001.005282-2, Data da Decisão: 28/08/2003. Des.
Pedro Manoel Abreu)
Tais entendimentos são evidenciados no acórdão acima
destacado.
457 SANTA CATARINA. TJ. AC n° 2001.005282-2, de Caçador, rel. Des. Pedro Manoel de Abreu. Disponível em: <http://tjsc6.tj.sc.gov.br/jurisprudencia/>. Acesso em 20 de agosto de 2006.
138
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O instituto da Exceção de Pré-executividade, adotado como
meio de defesa do devedor ou terceiro interessado na Execução Forçada,
apresenta-se como remédio processual eficaz e imediato contra à pretensão
executiva que carece de elementos essenciais para a sua propositura, conforme
se verificou através do acima esmiuçado.
No Primeiro Capítulo desta Monografia, analisou-se todo o
Processo de Conhecimento, verificando-se a sua relevância como primeira forma
do Poder Judiciário tomar conhecimento da lide, levando o Estado a prestar sua
tutela jurisdicional à situação litigiosa.
Verificou-se ainda em relação ao Processo de
Conhecimento, que o mesmo é fundamental para o Processo de Execução, bem
como para o Processo Cautelar, sendo indispensável o seu estudo no presente
trabalho, haja vista a aplicação, de forma subsidiária ao Processo de Execução e
ao Processo Cautelar, dos elementos e condições da ação, dos seus princípios,
bem como de suas disposições em geral, possibilitando assim uma melhor
análise do meio de defesa do Executado, objeto deste estudo.
Já no que se refere ao Segundo Capítulo, no qual se tratou
especificamente sobre o Processo de Execução, cumpre destacar a necessidade
de a Execução Forçada preencher os requisitos indispensáveis para a sua
propositura, a saber, o título executivo e o inadimplemento do executado, os
quais, ausentes, possibilitarão a extinção da Execução Forçada pela Exceção de
Pré-executividade.
Em que pese ainda o Segundo Capítulo tratar-se da
Execução Forçada, destacaram-se necessariamente os meios de defesa
possíveis ao executado, quais sejam: os Embargos à Execução e a novíssima
139
Impugnação à Sentença Condenatória, nova modalidade trazida pela Lei 11.232
de 22 de dezembro de 2005, embora não tenha sido objeto do presente trabalho.
Por derradeiro, no Terceiro Capítulo verificou-se a argüição
da Exceção de Pré-executividade como possível meio de defesa do executado,
que tem por objetivo extinguir a Execução Forçada.
Destacou-se neste último capítulo, a legitimidade das partes
quanto à sua argüição, o momento oportuno para fazê-la, a natureza e o recurso
cabível da sua decisão judicial e por fim o cabimento dos honorários advocatícios
sucumbenciais.
Para tanto, faz-se necessário retomar as hipóteses
levantadas inicialmente, as quais foram devidamente confirmadas. Veja-se:
A primeira hipótese foi confirmada, através dos
entendimentos doutrinários e jurisprudenciais colacionados ao presente trabalho,
os quais concebem a Exceção de Pré-executividade como um meio de defesa do
executado que instaura o contraditório sem que haja a necessidade de oferecer
garantia prévia ao juízo da execução, poupando o executado de que lhe sejam
penhorados os bens ou ofertada segurança ao juízo, como ocorre nos Embargos
à Execução, haja vista a nulidade da Execução Forçada.
A segunda hipótese também restou confirmada, posto que o
magistrado poderá decidir pela extinção da Execução Forçada, sem ouvir o
Exeqüente, facultando a este o Recurso de Apelação, ou ainda, poderá ouvi-lo
para decidir. Neste último caso, sendo rejeitada a Exceção de Pré-executividade,
facultará ao excipiente o Recurso de Agravo de Instrumento, haja vista que a
natureza da decisão é interlocutória. Neste sentido, foram trazidos também
entendimentos doutrinários e jurisprudenciais.
Por fim, em relação à terceira hipótese, a mesma também
fora confirmada, podendo ser a Exceção de Pré-executividade argüida a qualquer
140
momento da tramitação da Execução Forçada, não ficando este meio de defesa
do executado adstrito ao prazo de 24 horas, apresentado pelo art. 652 do CPC.
Ao contrário do que se entendeu pelo seu precursor,
PONTES DE MIRANDA, a Exceção de Pré-executividade é cabível a qualquer
momento do processo de execução, posto que nosso ordenamento jurídico
silencia quanto ao seu prazo de argüição, bem como são majoritários os
entendimentos doutrinários e jurisprudenciais que reforçam a sua argüição a
qualquer momento em que se verificar a nulidade do feito executivo.
Não obstante, a verificação das hipóteses alvos deste
estudo, o seu conteúdo não deve ser encerrado no presente trabalho, haja vista a
constante modificação dos entendimentos jurisprudenciais e doutrinários a seu
respeito, bem como se deve levar em consideração que o berço do seu
nascimento, outro não foi, senão os próprios entendimentos jurisprudenciais e
doutrinários pátrios.
141
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS
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República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 05 out. 1988. Disponível em
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Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 11 jan. 2002. Disponível
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Estados, dos Municípios e do Distrito Federal. Diário Oficial da República
Federativa do Brasil, Brasília, DF, 23 mar. 1964. Disponível em
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