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8 A GARANTIA DO CONTRADITÓRIO E O ANTEPROJETO DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL Alda da Silva Barreiros 1 e Alisson Silva Martins 2 RESUMO Este artigo tem como proposta analisar a conformação legislativa da garantia do contraditório impressa no Projeto do Código de processo civil. A proposta é pensar um Código de processo civil afinado com os direitos fundamentais inserido na realidade social brasileira. PALAVRAS-CHAVE Garantia do Contraditório, Código de Processo Civil, Vedação de Decisão-surpresa. ABSTRACT This article aims to analyze the conformation of adversarial legislative warranty printed on the draft code of civil procedure. The proposal is to think of a Code of Civil Procedure in tune with the fundamental rights inserted in the Brazilian social reality. KEYWORDS Contradictory warranty, Code of Civil Procedure, Seal Surprise Decision. 1. INTRODUÇÃO: CODIFICAÇÃO E EXPECTATIVA Encontra-se em tramitação no Congresso Nacional o projeto de um novo Código de Processo Civil, que, segundo a Comissão de juristas responsável por sua elaboração, teria o condão de produzir um processo mais justo, mais célere, menos complexo e mais consentâneo com as necessidades sociais. (MARINONI; MITIDIERO, 2010). As sucessivas reformas implementadas no atual Código de Processo Civil provocaram não só uma descaracterização estrutural do sistema processual, mas, e sobretudo, uma alteração ideológica da legislação e de seus institutos (Op. cit.). Ao depois, o influxo dos direitos fundamentais erigidos pela Constituição de 1988, como não 1 Especialização em Direito Civil e Processual Civil/Direito Público e professora da FENORD 2 Mestre em Teoria da Constituição e Direito Constituicional e professor da FENORD

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    A GARANTIA DO CONTRADITÓRIO E O ANTEPROJETO DO CÓDIGO DE PROCESSO

    CIVIL Alda da Silva Barreiros1 e Alisson Silva Martins2

    RESUMO Este artigo tem como proposta analisar a conformação legislativa da garantia do contraditório impressa no Projeto do Código de processo civil. A proposta é pensar um Código de processo civil afinado com os direitos fundamentais inserido na realidade social brasileira. PALAVRAS-CHAVE Garantia do Contraditório, Código de Processo Civil, Vedação de Decisão-surpresa. ABSTRACT This article aims to analyze the conformation of adversarial legislative warranty printed on the draft code of civil procedure. The proposal is to think of a Code of Civil Procedure in tune with the fundamental rights inserted in the Brazilian social reality. KEYWORDS Contradictory warranty, Code of Civil Procedure, Seal Surprise Decision. 1. INTRODUÇÃO: CODIFICAÇÃO E EXPECTATIVA

    Encontra-se em tramitação no Congresso Nacional o projeto de um novo Código de Processo Civil, que, segundo a Comissão de juristas responsável por sua elaboração, teria o condão de produzir um processo mais justo, mais célere, menos complexo e mais consentâneo com as necessidades sociais. (MARINONI; MITIDIERO, 2010).

    As sucessivas reformas implementadas no atual Código de Processo Civil provocaram não só uma descaracterização estrutural do sistema processual, mas, e sobretudo, uma alteração ideológica da legislação e de seus institutos (Op. cit.). Ao depois, o influxo dos direitos fundamentais erigidos pela Constituição de 1988, como não

    1 Especialização em Direito Civil e Processual Civil/Direito Público e professora da FENORD 2 Mestre em Teoria da Constituição e Direito Constituicional e professor da

    FENORD

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    haveria de ser diferente, também provocou (e tem provocado) o redimensionamento de várias categorias processuais.

    Por tudo isso, voltar as atenções ao processo civil, com vistas ao aperfeiçoamento da prestação jurisdicional consentânea com a realidade da sociedade atual parece realmente oportuno.

    Se as mudanças legislativas são realmente necessárias, não se pode perder de vista que a construção de um Código de Processo Civil rimado com o sistema axiológico dos direitos fundamentais capaz de cumprir com alvissareira promessa de uma prestação jurisdicional célere e justa é tarefa realmente difícil, especialmente considerando os desníveis sociais do jurisdicionado brasileiro. Contemplar um Processo Civil capaz de dar a cada jurisdicionado o que é seu de direito, seja ele o mais modesto cidadão ou um poderoso agente econômico, é sem dúvida um desafio.

    Para além desse desafio, a superioridade normativa dos direitos fundamentais está a exigir um processo ágil, mas também democrático. Cada direito fundamental – especialmente vinculado ao processo – deve ser um estigma na legislação.

    O presente artigo visa abordar a conformação legislativa da garantia do contraditório impressa no Projeto do Código de Processo Civil, para tanto o texto foi divido em três capítulos. No primeiro, aborda-se a influência do modelo constitucional do processo no Projeto do Código de Processo Civil. O segundo, trouxe à baila algumas considerações acerca da garantia do contraditório. No último, enfocou-se a vedação das decisões-surpresas.

    A nosso aviso, é importante destacar que nenhuma legislação processual, por melhor que seja, será capaz de cumprir com o seu papel se os atores processuais – os magistrados, os advogados, o Ministério Público e a Defensoria Pública – não estiverem comprometidos com o ideal de proporcionar ao jurisdicionado uma boa prestação jurisdicional. 2. O MODELO CONSTITUCIONAL DO PROCESSO E O CAPÍTULO PRIMEIRO DO PROJETO DO CPC

    Parece incontroverso na doutrina que a Constituição Federal de 1988 remodelou a dogmática jurídica; ela foi alocada no centro

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    do sistema jurídico, funcionando como fundamento e filtro de toda a atividade desenvolvida pelo Estado e, porque não dizer, da comunidade, porquanto já não se nega a incidência horizontal dos direitos fundamentais3. Dessa forma, conquanto não se negue a supremacia da Constituição no cenário normativo, ainda há muito que ser feito para romper com a tradição autoritária brasileira, marcada pelo desprezo à norma constitucional (BARROSO, 2009), negando insistentemente dar vazão a todas as potencialidades normativas dos direitos fundamentais.

    Vencer essa tradição autoritária perpassa pelo incessante esforço interpretativo das normas constitucionais (especialmente daquelas que consagram direitos fundamentais) e na revisitação de conceitos e institutos jurídicos, ante a necessidade de se verificar a compatibilidade deles com a Constituição. Certamente, essa tarefa não se encerra no plano teórico, mas, e principalmente, no tecido social onde a efetivação dos direitos fundamentais deve ser palpável4.

    É bem verdade que os temas fundamentais da disciplina processual encontram sede na Constituição da República, muitos deles tratados como verdadeiras garantias fundamentais. Dessa forma, não é, por outra razão, que toda a estrutura desses institutos deve ser pensada a partir da Constituição – de cima para baixo (força normativa da Constituição) – e não ao contrário. Daí porque a

    3 Cf. MENDES, Gilmar Ferreira et. all. Curso de Direito Constitucional. 5 ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 253; FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Direito Civil: Teoria Geral. 6 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p.18. 4 Em mesmo sentido MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. O Projeto do CPC: críticas e propostas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 15: “Dentro do Estado Constitucional, um Código de Processo Civil só pode ser compreendido como um esforço do legislador infraconstitucional para densificar o direito de ação como direito a um processo justo e, muito especialmente, como um direito à tutela jurisdicional adequada, efetiva e tempestiva dos direitos. O mesmo vale para o direito de defesa. Um Código de Processo Civil só pode ser visto, em outras palavras, como uma concretização dos direitos fundamentais processuais civis previstos na Constituição.”

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    compreensão das categorias processuais deve ter como pressuposto o exame da Constituição, depois, sim, deve ser consultada a legislação infraconstitucional a respeito do tema5. Assim, por exemplo, não se pode arvorar em discutir competência de órgãos jurisdicionais sem se estabelecer a necessária correlação com a garantia fundamental do juiz natural; igualmente, os debates sobre a ação devem sempre ter em mira a garantia da inafastabilidade do controle jurisdicional (universalidade da jurisdição); pela mesmíssima razão, se o tema é prova, as limitações constitucionais à sua produção, admissão e valoração devem constituir questão central de hermenêutica. Enfim, é imprescindível dispensar certo esforço para a construção e a compreensão do Direito Processual Constitucional (CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, 2008), ou, como preferimos denominar, o modelo constitucional de processo6.

    Nesse particular, Cássio Scarpinella Bueno, com absoluta propriedade, ressalta que mais do que enumerar “princípios constitucionais do direito processual”, mister se faz analisar os institutos do Direito Processual à luz do Direito Constitucional (BUENO, 2010). Nas precisas palavras do autor:

    Como a variedade e a gravidade de temas extraíveis

    5 NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do Processo na Constituição Federal: Processo Civil, Penal e Administrativo. 9. ed. rev. ampl. e atual com as novas súmulas do STF (simples e vinculantes) e com análise sobre a relativização da coisa julgada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 41; CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 24 ed. rev. atual. Malheiros, 2008, p. 84, já de há muito pontificam que “hoje acentua-se a ligação entre processo e Constituição no estudo concreto dos institutos processuais, não mais colhidos na esfera fechada do processo, mas no sistema unitário do ordenamento jurídico: é esse o caminho, foi dito com muita autoridade, que transformará o processo, de simples instrumento de justiça, em garantia da liberdade.”.

    6 Também utilizando a expressão modelo constitucional do processo a Comissão de juristas encarregada de elaborar o projeto do CPC (c.f. Exposição de Motivos do Projeto). Em mesmo sentido: NUNES, Dierle José Coelho. Direito Constitucional ao Recurso: Teoria Geral dos Recursos, das Reformas Processuais e da Comparticipação nas decisões. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. xxiii.

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    da Constituição Federal revela, a proposta aqui destacada não pode se encerrar na sua localização naquele plano. Muito mais do que isto, o que importa colocar em relevo é a necessidade de, uma vez identificado o status constitucional desses temas, seu estudo, de suas estruturas e de suas aplicações dar-se desde a Constituição Federal. Não é suficiente listar temas e assuntos. O que importa é que os temas sejam aplicados a partir do seu habitat típico do direito brasileiro, a Constituição Federal. (CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, 2008, p. 85)

    Sob essa perspectiva, o Projeto do Código de Processo Civil,

    com notável acerto metodológico, no seu artigo inaugural dispara “o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme

    os valores e os princípios fundamentais estabelecidos na

    Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as

    disposições deste Código”. O dispositivo, sem correspondente no atual Código de Processo Civil, é decorrência manifesta da projeção objetiva

    7 dos direitos fundamentais (eficácia irradiante), que imprime seu signo axiológico na atividade estatal, no caso, a legiferante.

    Importante, pois, perceber que não apenas o art. 1º do Projeto do Código de Processo Civil, mas todo o seu Capítulo I – Dos princípios e das garantias fundamentais do processo civil – constitui demonstração eloquente da eficácia irradiante dos direitos jusfundamentais no aludido projeto de lei.

    Muito embora, a nosso sentir, fosse desnecessário, sob o ponto de vista normativo, dedicar um capítulo aos princípios e garantias fundamentais do processo, porquanto as normas constitucionais consagradoras de direitos fundamentais (ao menos a grande maioria 7 Sobre o tema, cf. MENDES, Gilmar Ferreira et. all. Curso de Direito Constitucional. 5 ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 265-267; FREITAS, Luiz Fernando Calil de. Direitos Fundamentais: limites e restrições. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2007, p. 34 et. seq.; DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 2 ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 111-113; MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais. 2 Ed. São Paulo: Editora Atlas, 2009, p. 329 et. seq..

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    delas) já são dotadas de normatividade suficiente para produzir todos os efeitos práticos pretendidos no Projeto (projeção subjetiva dos direitos fundamentais). A afirmação simbólica8 dos valores constitucionais e o aclaramento de algumas potencialidades normativas de direitos fundamentais poderão ser bem-vindos se facilitarem a operacionalização/efetivação dos direitos subjetivos decorrentes das normas jusfundamentais.

    No caso específico do princípio do contraditório, o Projeto do Código de Processo Civil foi feliz em desenvolver as idéias de efetiva participação na construção dos provimentos jurisdicionais (art. 5º, 8º, 9º e 10), da par conditio (art. 7º) e da vedação da decisão-surpresa (art. 10). O grande mérito do aludido Projeto, em tema de princípio do contraditório, não está propriamente na inovação legislativa, mas no aclaramento do conteúdo de tal princípio, ou seja, de suas potencialidades normativas. Disso decorre que antes mesmo da conversão do Projeto em lei – o que, aliás, pode não ocorrer -, é possível extrair da própria Constituição – diretamente dela – o direito fundamental à efetiva participação do

    8 Digo simbólica, porque desnecessária a repetição de direitos constitucionalmente consagrados em sede de legislação infraconstitucional. A grande maioria dos direitos fundamentais constitucionalmente consagrados, à conta do disposto no art. 5º, §1º da CR/88, já são suscetíveis de aplicação direta e imediata pelo operador jurídico. A meu sentir, os direitos fundamentais não necessitam ser repetidos insistentemente pela legislação infraconstitucional. A Constituição é o seu locus, o seu habitat natural. A inflação legislativa, especialmente em tema de direitos fundamentais, gera o descrédito na força normativa da Constituição. De todo modo, esse “museu de grandes novidades”, digo, a repetição de direitos fundamentais, sem nenhuma densificação normativa, é bastante comum na legislação infraconstitucional, e.g. ECA e o Estatuto do Idoso. Ainda nesse ponto cumpre consignar a opinião de MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. O Projeto do CPC: críticas e propostas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 16: “Outro ponto positivo do Projeto está em que inicia a disciplina do direito processual civil enunciando direitos fundamentais processuais civis (arts. 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 9º, 10 e 11). É claro que aí há apenas explicitações na ordem infraconstitucional destes preceitos. A muitos isto pode parecer uma superfetação e, portanto, inútil. Esta reafirmação, contudo não deixa de ter significado simbólico importante, na medida em que dissemina na cultura jurídica em geral a necessidade de encarar a legislação infraconstitucional como desdobramento da Constituição e de interpretá-la de acordo com os direitos processuais civis”.

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    jurisdicionado na construção do provimento judicial que lhe vinculará, o direito à paridade de tratamento entre os jurisdicionados, bem como o direito a não ser surpreendido com uma decisão cujo fundamento não lhe tenha sido dada a oportunidade de manifestar, ressalvados, é óbvio, aqueles casos em que a prévia oitiva do jurisdicionado puder implicar em inutilidade do provimento final. 3. DO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO 3.1. ALGUMAS NOÇÕES

    O princípio do contraditório, também designado de princípio da bilateralidade da audiência, encerra a idéia de que as partes que serão vinculadas pela decisão judicial (inevitabilidade da jurisdição) hão de ter a oportunidade de participar, em situação de paridade, na construção daquele decisum. Disso decorre a estrutura dialética do processo em que as partes da relação jurídica processual (autor, juiz e réu) são instadas a manter permanente diálogo no iter procedimental.

    Alexandre Freitas Câmara (2008) assevera que “não há processo justo que não se realize em contraditório”, não por outra razão a doutrina tem considerado o contraditório uma das mais expressivas decorrências do garantia do devido processo legal9. De toda forma, a garantia do contraditório tem tido assento cativo em todas as Constituições brasileiras10. A vigente Constituição ampliou

    9 Nesse sentido, cf. CÂMARA. Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. vol. 1. 17 ed. inteiramente revisada. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008, p. 49; NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do Processo na Constituição Federal: Processo Civil, Penal e Administrativo. 9. ed. rev. ampl. e atual com as novas súmulas do STF (simples e vinculantes) e com análise sobre a relativização da coisa julgada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009; BEDÊ JÚNIOR, Américo; SENNA GUSTAVO. Princípios do Processo Penal: Entre o garantismo e a efetividade da sanção. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 129. 10 Cf. NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do Processo na Constituição Federal: Processo Civil, Penal e Administrativo. 9. ed. rev. ampl. e atual com as novas súmulas do STF (simples e vinculantes) e com análise sobre a relativização da coisa julgada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 203-205.

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    a garantia ao estatuir que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.” (art. 5º, LV da CR/88).

    O contraditório é um direito à organização e procedimento11, o que impõe ao legislador o dever de regulamentar no plano infraconstitucional a dimensão da garantia (eficácia irradiante normogenética), imprimindo-lhe uma proteção adequada (nem deficiente e nem excessiva).

    De uma maneira ou de outra, os litigantes têm o direito de participar em contraditório do processo, o magistrado, responsável pela manutenção do fair play processual, tem o dever de assegurar a fruição dessa garantia.

    3.2. CONTRADITÓRIO EFETIVO E A EXIGÊNCIA DA PAR CONDITIO

    A participação em contraditório na construção do provimento

    final há de ser efetiva, para tanto, é indispensável que exista entre os litigantes igualdade (substancial) (ROCHA, 2007, p. 68). Seria insuficiente compreender a garantia do contraditório como mera participação no procedimento, quando no plano concreto as disparidades de uma parte em relação à outra lhe tolhem o poder de influenciar de maneira decisiva na construção do provimento final que a vinculará. De nada adiantaria oportunizar à parte a participação formal no procedimento quando a insuficiência de

    11 Sobre a classificação dos direitos fundamentais, cf. ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais (trad.) SILVA, Virgílio Afonso da. São Paulo: Malheiros, 2008. Dessa necessidade do legislador, com certo grau de discricionariedade, poder disciplinar os direitos fundamentais processuais resulta a grande expectativa sobre os projetos do Código de Processo Civil e Processual Penal, ambos atualmente em tramitação no Congresso Nacional. De todo modo, essa discricionariedade legislativa não poderá negar aos direitos fundamentais proteção ao seu núcleo essencial (proteção deficiente) e nem encerrar fetichismo em torno de certo direito fundamental em detrimento dos demais (proteção excessiva), enfim, vale dizer que a discricionariedade legislativa se situa entre esses extremos. O transbordamento de qualquer desses limites implica em inconstitucionalidade material.

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    recursos financeiros a impedisse de ter o auxílio de defesa técnica ou de agitar as questões de fato – comprováveis, por exemplo, por perícia (consabidamente cara para a maioria da população brasileira) – indispensáveis à demonstração de sua posição de vantagem. Da mesma forma, de pouca valia seria a participação formal do consumidor, sem nenhuma intervenção estatal, em processos nos quais se discuta a relação de consumo, diante de sua hipossuficiência técnica. Não haveria, nesses casos, diálogo entre as partes envolvidas na disputa, porquanto inexistentes entre elas as mais elementares condições de fala a viabilizar o discurso que resultará na construção do provimento judicial.

    Bruno Rezende Rabello, com absoluto acerto, anota que o diálogo entre as partes deve ser não apenas garantido e oportunizado, mas deve ser um diálogo real, efetivo e equilibrado para que se possa falar em processo justo (RABELLO, 2011). É, pois, imprescindível que sejam dispensadas às partes paridade de armas e de oportunidades de influírem na decisão judicial (par conditio).

    Nesse particular, o Projeto do Código de Processo Civil se ocupou, no seu art. 7º, de assegurar a paridade de tratamento entre as partes, de modo a instrumentalizar o efetivo contraditório. Transcrevemos o dispositivo:

    Art. 7º É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz velar pelo efetivo contraditório em casos de hipossuficiência técnica.

    Vê-se, portanto, que o Anteprojeto de Código impõe ao

    magistrado o dever de velar pelo efetivo contraditório. Processo sem o asseguramento às partes da oportunidade de contraditório efetivo é processo que falhou em seu objetivo final que é produzir justiça, compreendendo-se como tal a proteção da situação jurídica de vantagem de quem a tenha.

    Com efeito, no Processo Civil moderno, ao magistrado não é permitida uma posição contemplativa dos dramas que são postos

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    diante de seus olhos, como se a solução desses conflitos interessasse exclusivamente aos litigantes12.

    Na perspectiva de um Estado Democrático de Direito, o magistrado é o grande guardião dos direitos fundamentais, competindo-lhe zelar pela igualdade substancial entre os litigantes, corrigindo as disparidades que são impressas no plano social. A jurisdição civil não pode ser vista sob o prisma individualista e segregatório de outrora, muito pelo contrário, ela, em um Estado social, impõe ao magistrado um protagonismo responsável no sentido de tutelar os direitos fundamentais, mormente das minorias, que merecem e precisam ser protegidas.

    Não se diga, porém, que essa postura do magistrado no sentido de resguardar a igualdade das partes e a existência do efetivo contraditório militaria contra a sua indispensável imparcialidade. Em absoluto. A preservação da efetiva igualdade entre os litigantes é meio para o asseguramento do contraditório efetivo e, por conseguinte, da concretização do direito material, de quem tenha razão – seja ela a parte hipossuficiente ou não. Parcial seria o magistrado que diante da hipossuficiência técnica da parte débil permitisse fosse ela estraçalhada pelo adversário, o único que, na realidade, teve acesso ao Poder Judiciário (RABELLO, 2011).

    Em síntese, a participação ativa das partes no processo além de ser direito subjetivo dos litigantes (art. 5º do Projeto do CPC) é indispensável para um acertado provimento judicial.

    12 No sentido que vai no texto, CAPPELLETI, Mauro. Juízes Irresponsáveis? (trad.) OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro de. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1989, p. 19-20, ao anotar: “Verificou-se por vários decênios enfim, de um lado, grande tendência evolutiva no sentido de abandonar a concepção do processo civil como mero negócio das partes e do juiz como árbitro passivo, privado de poderes de controle sobre o desenvolvimento do processo (ou, pelo menos, de facto extremamente relutante em exercer tais poderes). (...) De fato, desde o fim do século XIX o movimento pela oralidade no processo conduziu ao aumento da função do juiz na direção do processo, seja no sentido de controlar e acelerar o seu desenvolvimento, seja no de assegurar a efetiva, e não meramente formal igualdade entre as partes”.

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    3. 3. DO CONTRADITÓRIO E SEUS DESDOBRAMENTOS A noção mais elementar de contraditório encerra a idéia de

    que o magistrado deve informar a parte acerca dos atos praticados pela parte ex adversa, bem assim acerca de todos os elementos constantes do processo. É o que se tem chamado de direito à informação. Os atos de comunicação do processo (citação, intimação e notificações) são a própria encarnação desse direito.

    A bem da verdade, esse direito à informação é pressuposto para a participação das partes em contraditório, pois sem o prévio conhecimento da demanda não há qualquer possibilidade de defesa. Nessa ordem de idéias, o jurisdicionado tem o direito não apenas de ser informado acerca dos atos praticados pelo seu adversário, mas também acerca daqueles praticados pelo magistrado para, se for o caso, manifestar o seu inconformismo. Dessa forma, importa consignar que o magistrado tem o dever de informar as partes acerca de todos os fatos ocorridos durante o iter procedimental.

    Diga-se, ainda, que os atos de comunicação processual devem ser idôneos, ou seja, devem realmente ser capazes de instrumentalizar a reação da parte comunicada. Infelizmente, tem sido comum a existência de simulacros de citação e de intimações. Citação realizada no dia da audiência em que seja indispensável a presença do litigante à audiência em outra comarca, sob pena de aplicação de pena de revelia, não cumpre o seu papel de viabilizar a reação, constituindo, pois, um mero arremedo de citação.

    Também compõe a idéia de contraditório o chamado direito à manifestação (reação), compreendendo-se como tal a faculdade que assiste ao interessado de se pronunciar, oralmente ou por escrito, acerca de tudo que dos autos consta. Américo Bedê Júnior e Gustavo Senna ensinam que o direito à reação engloba o de reação, manifestação, confrontação, contrariedade e contraposição (RABELLO, 2011).

    Realmente, o direito à reação não se resume à mera possibilidade de falar e de se fazer ouvir no processo, mas também de produzir provas favoráveis à sua pretensão, de se fazer presente, pessoalmente ou por procurador, durante a prática dos atos processuais, de escolher o profissional que patrocinará a sua defesa

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    técnica, de não ser vinculado por decisão que não lhe tenha dado a oportunidade de se defender etc. (COMOGLIO apud RABELLO, 2011).

    De toda forma, no Processo Civil não há a obrigatoriedade de que o interessado reaja à pretensão do seu adversário, o que realmente se impõe é que o magistrado oportunize essa reação, vale dizer: o contraditório em sede processual civil é eventual. Diferentemente do que ocorre no processo penal onde, a teor do disposto na Súmula 523 do STF13, ausência de defesa implica em nulidade do processo.

    Os direitos à informação e à manifestação (reação) compõem o aspecto formal da garantia do contraditório. A doutrina moderna, sem negar a importância do aspecto formal da garantia, tem, com acerto, dado relevo ao seu aspecto substancial, qual seja: o direito de influência (poder de influência).

    De fato, a informação e a reação são instrumentos que permitem às partes influírem na construção dos provimentos judiciais. Seria estéril a garantia do contraditório se, a despeito da efetivação dos direitos à informação e à reação, não fosse conferido às partes o direito de ter os seus argumentos considerados na decisão judicial de forma detida e isenta. É que a participação no processo não é senão outra coisa do que ter o poder de influenciar o magistrado na construção do provimento final.

    Nesse sentido, a irretocável lição de Fredie Didier Jr.: Não adianta permitir que a parte, simplesmente, participe do processo; que ela seja ouvida. Apenas isso não é o suficiente para que se efetive o princípio do contraditório. É necessário que se permita que ela seja ouvida, é claro, mas em condições de poder influenciar a decisão do magistrado. Se não for conferida a possibilidade de a parte influenciar a decisão do Magistrado – e isso é poder de influência, poder de interferir na decisão do Magistrado, interferir com argumentos, interferir com idéias, com fatos novos, com argumentos jurídicos

    13 Súmula 523 do STF: “No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.”.

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    novos; se ela não puder fazer isso, a garantia do contraditório estará ferida. É fundamental perceber isso: o contraditório não se implementa, pura e simplesmente, com a ouvida, com a participação; exige-se a participação com a possibilidade, conferida à parte, de influenciar o conteúdo da decisão. (DIDIER, 2008, p. 45-46)

    No plano político, o poder de influência se conecta

    intimamente com a idéia de democracia representativa - verdadeira pedra de toque da Constituição da República de 1988 (art. 1º da CR/88). É de capital importância para a consolidação da democracia representativa não alijar o cidadão do poder de influir (participar) nas manifestações de soberania do Estado, sejam elas legislativas, executivas ou jurisdicionais. Infelizmente, no âmbito da sociedade civil ainda muito pouco se tem discutido acerca da interferência da participação popular nas decisões tomadas pelo Poder Judiciário. Talvez tal se dê porque no Brasil inexistem eleições populares para a escolha dos membros que comporão a magistratura nacional. Se de um lado, é inegável que a aferição da legitimidade popular tenha momento áureo nas eleições, por outro, é míope limitar a representação popular e, portanto, a da democracia representativa, às eleições, mormente em se tratando de legitimação das decisões judiciais, cuja escolha dos integrantes da magistratura não passa pelo processo de decantação popular, nas urnas.

    Fato é que durante muito tempo a função jurisdicional (juris dictio) foi compreendida como mera atividade de subsunção do fato à norma. Ao juiz – a “boca da lei” – competiria tão somente concretizar o comando previamente estipulado pelo Legislativo, de forma abstrata. Nesse contexto, a legitimidade da decisão judicial – compreendida como mero ato de concretização das decisões legislativas – decorreria, por arrastamento, da legitimação da decisão tomada na instância deliberativa do Parlamento, composto por representantes eleitos14.

    14 Por certo, a imagem desse quadro (esmaecido e distorcido, diga-se de passagem) não reproduz o atual panorama da função jurisdicional, a nosso sentir, principalmente por dois motivos. Primeiro, porque com a ascensão dos princípios – normas que estabelecem mandamentos de otimização (que não encerram

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    No entanto, como bem ressaltam Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero a necessidade de uma maior participação das partes no processo e na formação do convencimento judicial decorre do fato de que o legislador apenas oferece textos normativos ao magistrado – e como texto e norma não se confundem -, a democracia no Estado Constitucional se dá pelo processo de outorga de sentido ao texto. Não por outra razão que os autores sustentam que a amputação da participação das partes no processo de outorga de sentido ao texto normativo (vale dizer: na construção da norma) que será aplicado ao caso concreto, enfeixa noção de democracia representativa que fica a meio caminho (MARINONI; MITIDIERO, 2010, p. 19).

    A co-responsabilização das partes e do magistrado na construção do provimento judicial é indispensável para legitimar a atuação do Poder Judiciário. O ato de decidir não pode, sob o prisma do Estado Democrático de Direito, ser um ato solitário do

    juiz, que nenhuma satisfação deve ao jurisdicionado ou à sociedade

    como um todo (observadores). A legitimação das decisões judiciais é depurada de forma

    difusa, a cada decisão proferida ao longo do processo, e, em cada processo. A participação e a motivação, o discurso e o consenso, são a tônica da democracia representativa jurisdicional. A decisão definitiva sem prévio debate travado entre as partes e o magistrado é ato de puro arbítrio, obviamente incompatível com o modelo constitucional do processo erigido pela CR/88.

    O debate travado entre as partes e o magistrado é importante fator de correção das decisões judiciais, não só sob o ponto de vista

    mandamentos definitivos, mas na maior medida do possível) – no cenário normativo, o processo de decisão judicial tem se tornado cada vez mais sofisticado. Segundo, porque, não raras vezes, o legislador tem se furtado do seu dever de legislar, em manifesto desrespeito às normas constitucionais (especialmente aquelas de eficácia limitada). Nessa toada, destaque-se que a legitimação popular das decisões judiciais acresce justamente na medida em que inflaram as funções entregues ao Poder Judiciário. Sobre o tema, confira-se CAPPELLETI, Mauro. Juízes Irresponsáveis? (trad.) OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro de. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1989 e CAPPELLETI, Mauro. Juízes Legisladores? (trad.) OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro de. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1993. Reimpressão, 1999.

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    técnico, mas, e, sobretudo, popular. De fato, já não se pode repousar sobre os ombros do magistrado toda a responsabilidade sobre o provimento jurisdicional e a sua necessária legitimidade. Insista-se que havendo plena participação das partes no processo em contraditório essa responsabilidade deve ser compartilhada entre todos os integrantes da relação jurídica processual – magistrado, contraditores e, se for o caso, o Ministério Público na qualidade de custos legis.

    4. CONTRADITÓRIO E A VEDAÇÃO DE DECISÃO-SURPRESA

    Decorrência lógica da garantia ao contraditório em seu

    aspecto material – direito à influência – é a vedação das chamadas decisões-surpresa ou decisão terceira via.

    Ora, se a legitimação do provimento jurisdicional advém da participação das partes que, em paridade de armas, exercem o seu poder de influência sobre a decisão que as vinculará, a decisão judicial cujo objeto não tenha sido debatido previamente entre as partes só pode ser uma decisão ilegítima.

    Ainda que a decisão verse sobre matéria de ordem pública, examinável de ofício pelo magistrado, a garantia ao contraditório impõe ao juiz o dever de dialogar com as partes sobre todos os pontos do processo antes de decidir. Infelizmente, alguns magistrados desavisados têm visto nessas autorizações para conhecer ex officio de certas matérias como uma licença para decidir sem prévia consulta às partes, enfim, para desrespeitar o contraditório. Nada mais autoritário e incompatível com o modelo constitucional do processo.

    À luz da garantia do contraditório, diante de uma matéria conhecível de ofício, deve o magistrado colocar a matéria sob debate, intimando as partes para tanto, para só depois decidir, de forma amadurecida e imparcial sobre a questão por ele levantada. Tal providência é de suma importância para se evitar os equívocos de uma apreciação solitária sobre a questão. Nesse sentido, Nelson Nery Jr., em trecho que merece transcrição:

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    A proibição de haver decisão surpresa no processo, decorrência da garantia instituída pelo princípio do contraditório, enseja ao juiz o poder-dever de ouvir as partes sobre todos os pontos do processo, incluindo os que possivelmente poderão ser decididos por ele, seja a requerimento da parte ou interessado, seja ex officio. Trata-se da proibição de sentença ‘terceira via’. Não que implique adiantamento do entendimento do juiz, pois isso seria pré-julgamento intolerável e inconstitucional, que macula a imparcialidade necessária para julgar a causa. Mas o juiz, como sujeito do processo, terceiro imparcial, eqüidistante das partes, deve exercer o seu mister respeitando o direito das partes ao contraditório a fim de que não sejam surpreendidas com decisões inesperadas, fundadas em premissas que não puderam, previamente, conhecer para tomar as medidas e precauções adequadas para o caso. Isso tem a ver, igualmente com a boa-fé com que devem proceder os poderes públicos, agindo com transparência e imparcialidade. Tem-se reconhecido no poder-dever de o juiz dar conhecimento prévio às partes sobre a existência de questões de ordem pública, a respeito das quais poderá decidir ex officio – para que elas possam, querendo tomas as medidas que entendem adequadas -, não somente como decorrência da garantia do contraditório (proibição de decisão-surpresa), mas como limite da atividade do juiz no processo. Verificando o juiz que poderá decidir de ofício alguma questão do processo, deve propiciar às partes o conhecimento dessa situação, a fim de que os litigantes saibam da possibilidade de sobrevir decisão sobre aquelas questões, ainda que sejam de ordem pública, a cujo respeito o sistema permite que o juiz decida sem que a matéria tenha sido provocada pela parte. (NERY JÚNIOR, 2009, 224-225)15

    A propósito, destaque-se o comando constante do art. 10 do

    15 Em mesmo sentido CÂMARA. Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. vol. 1. 17 ed. inteiramente revisada. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008, p. 53-54.

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    Projeto do Código de Processo Civil que preceitua: “o juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a

    respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se

    manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual tenha que

    decidir de ofício.”. Em mesma esteira, o art. 110, parágrafo único do Anteprojeto do Código de Processo Civil: “As partes deverão ser previamente ouvidas a respeito das matérias que o juiz deve

    conhecer de ofício”. Muito embora inexista na atual legislação processual

    dispositivos nesse sentido, a vedação de decisão-surpresa decorre diretamente da garantia constitucional ao contraditório e, portanto, despiciendo sua previsão em nível infraconstitucional16. Vale dizer: a vedação à decisão-surpresa é uma potencialidade normativa da garantia do contraditório. Assim, muito embora não se possa dizer propriamente que os dispositivos são, no plano técnico, inovadores, a expressa e inconcussa referência legislativa à vedação da decisão-surpresa é verdadeiro elogio à garantia do contraditório.

    De toda forma, como a mera previsão legislativa (caso o Projeto venha a ser convertido em lei) pode não ser suficiente para que alguns magistrados cumpram o seu dever de prévia consulta às partes, é necessário pensar a garantia de não surpresa sob a ótica recursal.

    Nelson Nery Jr. (2009, p. 225-226) discorrendo sobre a vedação da decisão-surpresa em obra clássica sobre os princípios constitucionais do processo sustenta que decisões desse jaez são nulas. Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero (2010, p. 76), por sua vez, são pela ineficácia da decisão-surpresa. A nosso sentir, esse entendimento é preferível àquele, porque a decisão-surpresa preenche os requisitos de validade de qualquer decisão, no entanto, a ausência de prévio debate com as partes acerca do ponto que deu lastro à decisão a torna ilegítima e ineficaz em relação a elas. É que a decisão-surpresa, porquanto ineficaz, não produz efeitos, logo ela

    16 Em mesmo sentido, NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do Processo na Constituição Federal: Processo Civil, Penal e Administrativo. 9. ed. rev. ampl. e atual com as novas súmulas do STF (simples e vinculantes) e com análise sobre a relativização da coisa julgada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 225-226.

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    não é apta a vincular as partes àquela decisão. Marinoni e Mitidiero (2010) sustentam que diante de uma

    decisão-surpresa deve a parte prejudicada interpor embargos de declaração, interrompendo o prazo para a propositura de outros recursos. Os autores, já aventando problemas operacionais decorrentes da ausência de tratamento legislativo sobre as decisões-surpresas, sugerem seja acrescentado ao art. 10 do Anteprojeto do CPC um parágrafo único dispondo: “A decisão-surpresa é ineficaz e obriga o juízo à prolação de nova decisão, observando o contraditório.”.

    Por certo, haverá aqueles que tecerão duras críticas aos dispositivos (art. 10 e 110 do Anteprojeto) ao argumento de que eles terão o condão de retardar a prestação jurisdicional, ou que militarão contra o direito à razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII da CR/88). Não vemos, porém, a questão nesses termos.

    É que, conquanto não se negue que os litigantes têm direito à prestação jurisdicional tempestiva, essa prestação há também de ser justa e adequada. O desfecho célere do processo não pode ser um fetiche para o magistrado ou para o legislador em detrimento de outros direitos e garantias fundamentais dos litigantes. A prestação jurisdicional célere, porém, sem a indispensável participação das partes na construção do provimento é uma prestação jurisdicional desconexa com os valores constitucionais. Sobremais, uma maior participação das partes na construção do provimento poderá evitar o aviamento de recursos para anular/modificar decisões manifestamente equivocadas17.

    17 Nesse sentido, RABELLO, Bruno Rezende Rabello. Novas perspectivas e potencialidades para o contraditório. Tese de Doutoramento na UFMG, 2011. Disponível em: < http://dspace.lcc.ufmg.br/dspace/bitstream/1843/BUOS-8MQJNH/1/novas_perspectivas_e_potencialidades_para_o_contradit_rio___.pdf> acesso em: março de 2012: “Haverá, certamente, quem vislumbrará na norma uma regra desnecessária e até burocrática, capaz de retardar a solução final do caso. Não se justifica, contudo, este entendimento. Já se disse que a técnica processual, quando bem utilizada, serve aos fins mais nobres do processo e quando má utilizada pode burocratizá-lo e contribuir para sua inefetividade. Há que se reconhecer que, no plano ideal – e o cientista, mesmo sabendo que a realidade pode acabar desvirtuando os institutos, não pode raciocinar com base apenas no desvio – a intimação das partes para se manifestarem a respeito da questão não

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    4.1. A VEDAÇÃO DA DECISÃO-SUPRESA E AS LIMINARES INAUDITA ALTERA PARTES

    Como decorrência lógica da vedação à decisão-surpresa o

    debate travado entre as partes e o magistrado acerca dos fatos e fundamentos que influirão na construção do provimento judicial deve preceder a prolação da decisão. Assim, regra geral o juiz não pode decidir sem que tenha dado às partes a oportunidade de se manifestar; a concessão de liminares se submete à mesma regra.

    No entanto, como se sabe, em algumas situações a instauração de prévio debate acerca de pontos que serão objeto de uma futura decisão poderá implicar na inutilidade do provimento final.

    De fato, em alguns casos, a ciência prévia do réu acerca da instauração da demanda – que é pressuposto para o desenvolvimento do direito ao contraditório -, pode conduzir à inefetividade da decisão judicial, dada a possibilidade premente de alteração da situação de fato sobre a qual recairá a decisão. Pense-se, por exemplo, na medida cautelar de arrolamento de bens proposta com vistas a se evitar a dissipação de bens; a prévia oitiva do réu poderá transformar um mero temor em um mal real (o mero risco de dissipação de bens em dissipação de bens efetiva). Em situações tais, a decisão-surpresa se encontra inexoravelmente ligada à idéia de efetividade da prestação jurisdicional, enfim, apenas a decisão-surpresa é útil para as finalidades colhidas pelo Direito. Em outros casos, a urgência dos fatos levados a juízo não toleram qualquer demora na prestação jurisdicional. É intuitivo perceber que estabelecer o prévio debate entre as partes e o magistrado, acerca da necessidade ou não em se conceder a liminar, demanda tempo, incompatível com a urgência que o caso requer.

    Assim é que a concessão de liminares, em especial daquelas

    debatida traz algumas inegáveis vantagens. Realizado o debate, a decisão deverá levar em consideração os argumentos trazidos pelas partes, o que necessariamente fará com que ela seja melhor fundamentada. Por ter havido um debate prévio, por ter este debate sido causa de uma melhor fundamentação e pelo fato de que uma melhor fundamentação significa maiores chances de aceitação, não soa excessivo acreditar que isso tudo possa vir a evitar recursos.”.

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    proferidas inaudita altera parte, é desdobramento do direito fundamental à inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV da CR/88).

    A concordância prática dos direitos fundamentais ao contraditório, à razoável duração do processo e à inafastabilidade da jurisdição, impõe que diante de situações de urgência ou de risco de perecimento do direito o contraditório seja diferido, ou seja, instaurado após a decisão.

    A nosso sentir, a concessão de liminar inaudita altera parte não elimina a garantia fundamental ao contraditório, mas tão somente posterga para depois da decisão o momento de sua operacionalização. Superado o risco de perecimento do direito ou a urgência que impregnava a situação sub judice, terão as partes amplas oportunidades de discutir sobre o acerto/desacerto daquela decisão proferida em juízo de cognição sumária.

    O Projeto do CPC excepciona a garantia da vedação à decisão-surpresa ao entabular no art. 9º que “não se proferirá sentença ou decisão contra uma das partes sem que esta seja

    previamente ouvida, salvo se se tratar de medida de urgência ou

    concedida a fim de evitar o perecimento do direito.”. De toda forma, é importante destacar que o contraditório

    deve ser anterior à prolação da decisão, essa é a regra geral. Excepcionalmente, pode ser postecipado quando – e apenas quando – houver urgência ou quando a prévia oitiva da parte ré puder implicar no perecimento do direito.

    5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

    Tecidas tais considerações, algumas conclusões parecem ser

    possíveis, a saber: 1. A Constituição Federal instituiu um modelo constitucional

    de processo, o qual irradia efeitos sobre as atividades estatais. 1.1. O Capítulo I – Dos princípios e das garantias

    fundamentais do processo civil – constitui demonstração eloquente da eficácia irradiante dos direitos jusfundamentais no Projeto do Código de Processo Civil.

    2. A garantia fundamental ao contraditório constitui pedra de

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    toque no Projeto do Código de Processo Civil, a despeito de a conformação infraconstitucional daquela garantia não alterar o estado da arte em tema de contraditório, salvo no que se refere à instituição do dever de o magistrado velar pelo efetivo contraditório em casos de hipossuficiência técnica (art. 7º do Anteprojeto).

    3. A garantia do contraditório deve ser vista no aspecto formal e substancial.

    3.1. No aspecto formal se insere o direito à informação e à reação. Do direito à informação resulta a obrigação de o magistrado informar as partes acerca de todos os atos praticados no processo. Do direito à reação resulta a oportunidade de falar e se fazer ouvir no processo - por meio de profissional, inclusive - trazendo aos autos os fundamentos de fato e de interesse dos demandantes.

    3.2. No aspecto material a garantia do contraditório projeta o poder de influência na construção do provimento judicial.

    4. A garantia do contraditório veda as decisões-surpresa, salvo se se tratar de medida de urgência ou concedida a fim de evitar o perecimento do direito.

    4.1. O contraditório deve ser estabelecido antes da tomada da decisão, via de regra.

    4.2. As liminares inaudita altera parte só poderão ser concedidas em casos de urgência ou para evitar o perecimento do direito. Nesses casos, o contraditório não ficará eliminado, mas tão somente postergado.

    5. O Anteprojeto do Código de Processo Civil não maltrata a garantia do contraditório.

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    FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Direito Civil: Teoria Geral. 6 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.

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    NUNES, Dierle José Coelho. Direito Constitucional ao Recurso: Teoria Geral dos Recursos, das Reformas Processuais e da Comparticipação nas decisões. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. RABELLO, Bruno Rezende Rabello. Novas perspectivas e potencialidades para o contraditório. Tese de Doutoramento na UFMG, 2011. Disponível em: < http://dspace.lcc.ufmg.br/dspace/bitstream/1843/BUOS-8MQJNH/1/novas_perspectivas_e_potencialidades_para_o_contradit_rio___.pdf> acesso em: marços de 2012. ROCHA, José de Albuquerque. Teoria Geral do Processo. 9 ed. São Paulo: Atlas, 2007.

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