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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALICENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPSCURSO DE DIREITO

A LEI 11.804/2008 DOS ALIMENTOS GRAVÍDICOS E O DIREITOPATERNO DE RESTITUIÇÃO DO ÔNUS

MARCELO CAPISTRANO GONÇALVES DE OLIVEIRA MATIAS

Itajaí, maio/2010

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALICENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPSCURSO DE DIREITO

A LEI 11.804/2008 DOS ALIMENTOS GRAVÍDICOS E O DIREITOPATERNO DE RESTITUIÇÃO DO ÔNUS


Monografia submetida à Universidadedo Vale do Itajaí – UNIVALI, comorequisito parcial à obtenção do grau deBacharel em Direito.

Orientadora: Msc. FERNANDA SELL DE SOUTO GOULART FERNANDES

Itajaí, maio/2010

2

AGRADECIMENTO

A Deus, pela vida.

Aos meus pais, que me apoiaram e incentivaram

incondicionalmente em todas as fases da minha vida

e contribuíram de maneira imprescindível para mais

esta realização.

A minha professora e orientadora Msc. FERNANDA

SELL DE SOUTO GOULART FERNANDES, e a

todos os professores, por compartilharem seu

conhecimento.

3

DEDICATÓRIA

Dedico este trabalho ao meu grande pai Mathias,

grande mentor e incentivador ao meu início na

atividade acadêmica em Direito, ser humano no qual

me espelho e pretendo um dia me igualar aos seus

feitos, no qual tenho muita honra e orgulho.

A minha mãe CLAUDETE CAPISTRANO

GONÇALVES DE OLIVEIRA MATIAS, embora

esteja me abençoando em um lugar distante daqui,

foi quem me fez tomar a iniciativa de ter um curso

superior devido sua grande inteligência memorável

dentro desta Universidade, por seus cursos e

disciplinas ministradas e títulos adquiridos ao longo

de sua carreira.

A minha segunda mãe MARIA DE LOURDES

SCHIEFLER MATIAS, que não foi minha mãe de

sangue, mas foi quem me ensinou a distinguir o

certo do errado, que cuida de mim e me ajuda a ser

alguém melhor dia a dia.

Ao meu irmão Rômulo Capistrano Matias, pelo seu

amor incondicional à família e suporte para que nos

tornamos uma família unida e feliz.

4

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte

ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do

Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de

toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

_____________________________________________________


Itajaí, maio de 2010

5

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do

Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Marcelo Capistrano Gonçalves de

Oliveira Matias, sob o título “Lei 11.804/2008 dos Alimentos Gravídicos: o direito

paterno à restituição do ônus”, foi submetida em 08 de Julho de 2010 à banca

examinadora composta pelos seguintes professores: Msc. FERNANDA SELL DE

SOUTO GOULART FERNANDES (ORIENTADORA) e Msc. PATRICIA ELIAS

VIEIRA (EXAMINADORA), e aprovada com a nota .

Itajaí, maio de 2010

________________________________________________________

MSC. FERNANDA SELL DE SOUTO GOULART FERNANDES

Professora Mestre Orientadora

______________________________________________

MSC. PATRICIA ELIAS VIEIRA

Professora Mestre Examinadora

6

ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS

CC → Código Civil

CC/02 → Código Civil de 2002

CC/1916 → Código Civil de 1916

CEJURPS → Centro de Ciências Jurídicas, Políticas e Sociais

CF → Constituição Federal

CRFB → Constituição da República Federativa do Brasil

dC → depois de Cristo

ECA → Estatuto da Criança e do Adolescente

Msc → Mestre

p. → página

vol. → volume

UNIVALI → Universidade do Vale do Itajaí

7

ROL DE CATEGORIAS

Rol de categorias1 que o autor considera estratégicas à

compreensão do trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais2:

Alimentos

“[...] a palavra alimentos vem a significar tudo o que é necessário para satisfazer os

reclamos da vida; são as prestações com as quais podem ser satisfeitas as

necessidades vitais de quem não pode provê-las por si; mais amplamente, é a

contribuição periódica assegurada a alguém, por um título de direito, para exigi-la de

outrem, como necessário à sua manutenção [...]”.3

Alimentos Gravídicos

“[...] compreenderão os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do

período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive

as referentes à alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames

complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições

preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o

juiz considere pertinentes”.4

Direito de Família

“[...] complexo de normas que regulam a celebração do casamento, sua validade e

os efeitos que dele resultam, as relações pessoais e econômicas da sociedade

conjugal, a dissolução desta, a união estável, as relações entre pais e filhos, o

vínculo do parentesco e os institutos complementares da tutela e da curatela”.5

1 (...) palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou expressão de uma idéia. (PASOLD, CésarLuiz. Prática da pesquisa jurídica – idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. 7.ed., Florianópolis: OAB/SC Editora, 2002. p. 229).

2 (...) definição estabelecida ou proposta para uma palavra ou expressão, com o propósito de que taldefinição seja aceita para os efeitos das idéias expostas. (PASOLD, César Luiz. Prática dapesquisa jurídica – idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. p. 229)

3 CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 3.ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1988, p.15-17.4 BRASIL. Lei nº 11.804/2008, de 05 de novembro de 2008.5 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 20.ed., São Paulo:Saraiva, 2007, p.03-04.

8

Filiação

“[...] é um fato jurídico do qual decorrem inúmeros efeitos. Sob a perspectiva ampla,

a filiação compreende todas as relações e, respectivamente, sua constituição,

modificação e extinção, que têm como sujeitos os pais com relação aos filhos [...]”6

Nascituro

“[...] é o que irá nascer, em outras palavras, o feto durante a gestação; não é ele ser

humano – não preenche ainda o primeiro dos requisitos necessários à existência do

homem, isto é, o nascimento [...]7

Poder Familiar

“Conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, em relação à pessoa e bens dos

filhos não emancipados, tendo em vista a proteção destes”.8

Personalidade Jurídica

“[...] é denominada como a capacidade genérica para adquirir direitos e assumir

obrigações, ou em outras palavras, é o atributo indispensável para ser sujeito de

direito”.9

6 VENOSA, Silvio de Sávio. Direito civil: direito de família. São Paulo: Saraiva, p.227.7 CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 3.ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1988, p.550.8 RODRIGUES, Silvio. Direito de família. São Paulo: Saraiva, p.354.9 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 20.ed., São Paulo:Saraiva, 2007, p.114.

9

SUMÁRIO

RESUMO...............................................................................................................X

INTRODUÇÃO ...................................................................................................... XI

CAPÍTULO 1......................................................................................................... 13A PERSONALIDADE DO NASCITURO ............................................................... 131.1 O CONCEITO DE PESSOA ............................................................................ 131.2 A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE.............161.2.1 As Fases históricas ...................................................................................... 161.2.2 Os Direitos da Personalidade no Brasil ........................................................201.3 O INÍCIO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DO NASCITURO ...................... 251.4 OS DIREITOS DO NASCITURO NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA

E NOS TRATADOS INTERNACIONAIS.......................................................... 30

CAPÍTULO 2......................................................................................................... 38O PODER FAMILIAR E OS ALIMENTOS AOS FILHOS MENORES .................. 382.1 O PODER FAMILIAR ...................................................................................... 382.1.1 A suspensão, a perda e a extinção do poder familiar................................... 412.2 O CONCEITO E A CLASSIFICAÇÃO DE ALIMENTOS ................................. 462.2.1 A classificação das espécies de alimentos................................................... 482.3 A OBRIGAÇÃO ALIMENTAR..........................................................................522.4 O TÉRMINO DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR.................................................. 61

CAPÍTULO 3......................................................................................................... 67OS ALIMENTOS AO NASCITURO ...................................................................... 673.1 A LEI DE ALIMENTOS GRAVÍDICOS............................................................. 673.1.1 A tutela antecipada....................................................................................... 733.2 O VETO DE ALGUNS ARTIGOS .................................................................... 743.3 A COISA JULGADA NAS AÇÕES DE ALIMENTOS GRAVÍDICOS ............... 773.4 OS DANOS MORAIS DO SUPOSTO PAI....................................................... 823.5 ALGUNS JULGADOS DE ALIMENTOS AO NASCITURO.............................. 85

CONSIDERAÇÕES FINAIS .................................................................................. 88

REFERÊNCIA DAS FONTES CONSULTADAS................................................... 92

ANEXO ................................................................................................................. 96

10

RESUMO

O estudo sobre o tema a lei 11.804/2008 dos alimentos gravídicos e o direito paterno

de restituição do ônus tem por finalidade abordar os principais aspectos da

determinação da obrigação do suposto pai de prover alimentos à gestante –

representante legal do nascituro – e o direito daquele em receber restituição do ônus

quando da negativa de paternidade, visando a realização de uma monografia para a

conclusão do curso e obtenção do grau de Bacharel de Direito, pela Universidade do

Vale do Itajaí - UNIVALI. No primeiro capítulo será tratada a personalidade do

nascituro, apresentando o conceito de pessoa, a evolução histórica dos direitos da

personalidade, o início da personalidade jurídica do nascituro, direitos do nascituro

na legislação brasileira e nos tratados internacionais. Já o segundo capítulo estudará

o poder familiar e os alimentos aos filhos menores, discorrendo sobre o poder

familiar e sua suspensão, perda e extinção, o conceito e classificação de alimentos,

a obrigação alimentar e o término da obrigação alimentar. O terceiro e último

capítulo abordará os aspectos materiais e processuais da lei nº 11.804/2008,

explanando sobre a lei de alimentos gravídicos, a tutela antecipada, o veto de alguns

artigos, a coisa julgada nas ações de alimentos gravídicos, danos morais do suposto

pai e, por fim, alguns julgados de alimentos ao nascituro.

11

INTRODUÇÃO

A presente Monografia tem como objeto de estudo a Lei

11.804/2008 dos Alimentos Gravídicos e o direito paterno de restituição do ônus,

sendo o objetivo institucional produzir uma monografia jurídica para obtenção do

grau de Bacharel em Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, tendo

como objetivo investigatório geral investigar os alimentos gravídicos e a legalidade

do direito paterno de restituição do ônus dentro da realidade jurídica, e objetivos

específicos: pesquisar os alimentos gravídicos; investigar o motivo que fundamenta

a obrigação de alimentar, mesmo quando ainda não confirmada a paternidade;

averiguar o dano moral que poderá ser acarretado dentro da Lei 11.804/2008,

pesquisar nas fontes subsidiárias do Direito elementos para suprir a lacuna que a lei

deixou quando não mencionou como ficará o pretenso pai, caso não tenha sido

comprovada a suspeita que fora denunciada anteriormente, no período da gestação.

Para tanto, se principia no Capítulo 1, tratando de apresentar

sobre a personalidade do nascituro, discorrendo a respeito da conceituação de

pessoa, evolução histórica dos direitos da personalidade, início da personalidade

jurídica do nascituro e, ainda, o alcance e proteção dos direitos do nascituro na lei

brasileira e tratados internacionais.

No Capítulo 2, apresentando o poder familiar e os alimentos

aos filhos menores, falando sobre poder familiar e sua suspensão, conceito e

classificação de alimentos, a obrigação alimentar e o seu término.

No Capítulo 3, discorrendo sobre os aspectos materiais e

processuais da Lei nº 11.804/08, explicando sobre a lei de alimentos gravídicos, a

tutela antecipada, o veto de alguns artigos, a coisa julgada nas ações de alimentos

gravídicos, danos morais do suposto pai e compilando alguns julgados sobre o tema.

O presente Trabalho de Conclusão de Curso se encerra com

as considerações finais, nas quais são apresentados alguns pontos destacados.

Para fomentar e justificar a função social da pesquisa,

imaginou-se uma situação que deve ocorrer com certa frequência na prática: o juiz,

12

baseado num determinado conjunto probatório, condena o "pai" ao pagamento de

alimentos gravídicos. Tempos depois, nasce a criança e a ação declaratória de

paternidade é ajuizada (pelo pai ou pelo filho representado pela genitora). Nesta

nova ação é produzida a segura prova pericial (exame de DNA), constando-se que o

devedor de alimentos não é pai do credor. Diante deste quadro, as questões para a

confecção da monografia são:

1) Os valores até então pagos podem ser objeto de repetição

de indébito ao "pai"?

2) Pode-se ajuizar uma ação contra a mãe do menor,

pleiteando danos morais e materiais?

E também foram elaboradas as seguintes hipóteses:

1) Todo nascituro tem direitos adquiridos.

2) O suposto pai do nascituro não tem direito ao ressarcimento

dos valores pagos à título de alimentos durante a gestação quando a prova do

exame de DNA demonstrar que não há laço de paternidade entre pai e filho(a).

3) Após o nascimento, ajuizada a ação declaratória de

paternidade, o exame investigatório de DNA demonstrar a não consangüinidade

entre o bebê e o pai, este tem direito a pleitear ação de danos morais contra a

genitora.

Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de

Investigação foi utilizado o Método Indutivo10, e o Relatório dos Resultados expresso

na presente Monografia é composto na base lógica Indutiva. Nas diversas fases da

Pesquisa, foram acionadas as Técnicas do Referente11, da Categoria12, do Conceito

Operacional13 e da Pesquisa Bibliográfica14.

10 [...] base lógica da dinâmica da Pesquisa Científica que consiste em pesquisar e identificar aspartes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral. (PASOLD,César Luiz. Prática da pesquisa jurídica – idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito.p. 238)11 [...] explicitação prévia do motivo, objetivo e produto desejado, delimitado o alcance temático e deabordagem para uma atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa. (PASOLD, César Luiz.Prática da pesquisa jurídica – idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. p. 241)

13

CAPÍTULO 1

A PERSONALIDADE DO NASCITURO

1.1 O CONCEITO DE PESSOA

Pessoa é todo ente dotado de personalidade para o direito, isto

é, da aptidão para ser titular de direitos subjetivos. Um direito pressupõe um titular.

Às pessoas, como sujeitos de direito, são reconhecidas as faculdades ou direitos

subjetivos. Todo ser humano é pessoa. Toda pessoa é capaz de direitos e deveres

na ordem civil. Não somente as pessoas naturais participam da vida jurídica; certas

criações sociais, que são as pessoas jurídicas ou pessoas coletivas, podem ser

também sujeitos de direito, conforme Barreto15.

Em Direito, segundo Barreto16, pessoa natural (usado em

Direito Civil), ou pessoa física (usado em Direito Tributário), é o ser humano, tal

como percebido por meio dos sentidos e sujeito às leis físicas. Distingue-se da

pessoa jurídica, que é um ente que a lei trata, para alguns propósitos, como sujeito

de direito distinto das pessoas naturais que o componham.

O Código Civil17 dispõe que:

Art. 1° Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil.

12 [...] palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou expressão de uma idéia. (PASOLD, CésarLuiz. Prática da pesquisa jurídica – idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. p.229)

13 [...] definição estabelecida ou proposta para uma palavra ou expressão, com o propósito de que taldefinição seja aceita para os efeitos das idéias expostas. (PASOLD, César Luiz. Prática dapesquisa jurídica – idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. p. 229)

14 PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisadordo direito. Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais. p.240.

15 BARRETO, Silvia A.A. Conceito de pessoa. In:ALBUQUERQUE, Fabíola Santos. Afeto, ética,família e o novo Código Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.16 BARRETO, Silvia A.A. Conceito de pessoa. In:ALBUQUERQUE, Fabíola Santos. Afeto, ética,família e o novo Código Civil. 2004.17 MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de Direito Processual Civil. 2.ed., São Paulo: Atlas, 2006.

14

Toda e qualquer pessoa pode ser sujeito ativo ou passivo de

uma relação jurídica. Entretanto, de acordo com Montenegro Filho18, necessário se

faz distinguir a capacidade de direito ou de gozo da capacidade de fato ou de

exercício. A primeira refere-se à capacidade de a pessoa ser titular ou sujeito de

direitos; todos a têm. Quanto à segunda, é a capacidade que tem a pessoa de agir

por si mesma nos atos da vida civil, sendo adquirida pela emancipação ou

maioridade. Barreto19 acrescenta que:

Capacidade é a aptidão para ser sujeito de direitos e obrigações eexercer, por si ou por outrem, atos da vida civil. Duas são, portanto,as espécies de capacidade, a de gozo ou de direito e a de exercícioou de fato. Esta pressupõe aquela, mas a primeira pode subsistirindependentemente da segunda.

Tipos de capacidade, segundo Barreto20:

a) A capacidade de gozo ou de direito é ínsita ao ente humano,

toda pessoa normalmente tem essa capacidade; nenhum ser dela pode ser privado

pelo ordenamento jurídico.

Do ponto de vista doutrinário, Barreto21 afirma que distingue-se

a capacidade de gozo da chamada legitimação. Conquanto tenha capacidade de

gozo, a criatura humana pode achar-se inibida de praticar determinado ato jurídico,

em virtude de sua posição especial em relação a certos bens, certas pessoas ou

certos interesses.

“Ë preciso ter legitimação para gozar do direito”, esclarece

Barreto22. A legitimação consiste em saber se uma pessoa, em face de determinada

relação jurídica, tem ou não capacidade para estabelecê-la, num ou outro sentido.

18 MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de Direito Processual Civil. 2006.19 BARRETO, Silvia A.A. Conceito de pessoa. In: ALBUQUERQUE, Fabíola Santos. Afeto, ética,família e o novo Código Civil. 2004.

20 BARRETO, Silvia A.A. Conceito de pessoa. In: ALBUQUERQUE, Fabíola Santos. Afeto, ética,família e o novo Código Civil. 2004.


22 BARRETO, Silvia A.A. Conceito de pessoa. In: ALBUQUERQUE, Fabíola Santos. Afeto, ética,família e o novo Código Civil. 2004, p.119.

15

Enquanto a capacidade de gozo é pressuposto meramente subjetivo do negócio

jurídico, a legitimação é pressuposto subjetivo-objetivo.

b) A segunda espécie de capacidade é a de exercício ou de

fato. “É a simples aptidão para exercitar direitos. É a faculdade de os fazer valer”,

como cita Barreto23. Se a capacidade de gozo é inerente a todo ser humano, a de

exercício ou de fato deste pode ser retirada. O exercício dos direitos pressupõe

realmente consciência e vontade; por conseguinte, a capacidade de fato subordina-

se à existência no homem dessas duas faculdades.

Essa capacidade acha-se, assim, vinculada a determinados

fatores objetivos: idade e estado de saúde. A incapacidade de exercício ou de fato

não suprime a capacidade de gozo ou de direito, contratual ao homem, sendo

suprida pelo instituto da representação. O incapaz exerce seus direitos por meio dos

respectivos representantes legais, conforme o Código Civil24:

Art. 115. Os poderes de representação conferem-se por lei ou pelointeressado.Art. 116. A manifestação de vontade pelo representante, nos limitesde seus poderes, produz efeitos em relação ao representado.Art. 117. Salvo se o permitir a lei ou o representado, é anulável onegócio jurídico que o representante, no seu interesse ou por contade outrem, celebrar consigo mesmo.Parágrafo único. Para esse efeito, tem-se como celebrado pelorepresentante o negócio realizado por aquele em quem os podereshouverem sido subestabelecidos.Art. 118. O representante é obrigado a provar às pessoas, com quemtratar em nome do representado, a sua qualidade e a extensão deseus poderes, sob pena de, não o fazendo, responder pelos atos quea estes excederem.Art. 119. É anulável o negócio concluído pelo representante emconflito de interesses com o representado, se tal fato era ou devia serdo conhecimento de quem com aquele tratou.Parágrafo único. É de cento e oitenta dias, a contar da conclusão donegócio ou da cessação da incapacidade, o prazo de decadênciapara pleitear-se a anulação prevista neste artigo.Art. 120. Os requisitos e os efeitos da representação legal são osestabelecidos nas normas respectivas; os da representaçãovoluntária são os da Parte Especial deste Código.



16

Pelo fato do incapaz exercer seus direitos através de seus

representantes legais e, no caso da Lei 11.804/2008, o representante legal deste é a

mãe. Neste sentido, faz-se necessário discorrer-se sobre o poder familiar, com o

intuito de se conhecer os direitos e deveres dos pais.

1.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE

Os direitos da personalidade fazem parte da história da

humanidade, dos novos direitos e irá fortalecer-se ainda mais no meio jurídico

contemporâneo, pois a sociedade está buscando no contexto social a proteção dos

seus direitos individuais e fundamentais.

1.2.1 As Fases Históricas

a) Grécia

O termo “pessoa”, utilizado na acepção moderna, não encontra

significado semelhante no mundo grego. O vocábulo mais próximo que se pode

alcançar nas linhas etimológicas denomina-se prósopon. Em um primeiro momento,

tal expressão foi utilizada para designar as máscaras pelos atores nas encenações

do teatro grego. Tal acepção também se encontrou presente no vocábulo latino

persona, sendo tal significado vigente também em solo romano, conforme França.25

De acordo com França26, superada essa acepção na cultura

helênica, prósopon passou a significar o papel encenado pelo ator dentro de uma

peça e, posteriormente, a função ocupada pelo indivíduo dentro da sociedade, sem

jamais vir a significar o indivíduo em si mesmo. Cabe ressaltar que esse sentido

atribuído à noção de pessoa, como subjetividade humana, apenas surgiu com a

influência cristã quando o período medieval rompeu com a tradição clássica e

instaurou a Igreja sua doutrina de salvação e contato pessoal com o mundo divino.

25 FRANÇA, R. Limongi. Instituições de Direito Civil. 5.ed., São Paulo: Saraiva, 1999.

26 FRANÇA, R. Limongi. Instituições de Direito Civil. 1999.

17

Como explicou Beuchot27, a filosofia grega não conhece o

homem como ser de subjetividade por completo, visto que o pensamento dos

filósofos helênicos acabou por sempre atrelar o homem ao destino ou ao

objetivismo, não alcançando uma noção de pessoa como indivíduo racional e

possuidor de uma vontade atuante no mundo fático. Campos28 acrescenta que, na

sociedade antiga, somente eram tidos como pessoas individualizadas em sua

subjetividade aquelas que ocupassem os primeiros papéis na sociedade ou fossem

os grandes heróis das guerras ou os vencedores dos jogos.

b) Roma

Em Roma, o início da personalidade jurídica dava-se pela

conjugação de vários fatores: nascimento com vida, forma humana e a presença de

viabilidade fetal, isto é, perfeição orgânica para continuar a viver. Em alguns casos,

no entanto, se antecipava o começo da existência para a data da concepção. Além

dessas causas naturais, a pessoa devia reunir os três status (também chamados

caput), segundo Diniz29.

De acordo com Diniz30, os romanistas afirmam que a plena

personalidade jurídica em Roma advinha da reunião dos três status: a) status

libertatis; b) status familiae; e c) status civitatis. Cada status indica a posição da

pessoa em relação ao Estado (como homens livres e cidadãos romanos) e à família

(como pater famílias ou filius famílias).

Em relação ao status libertatis, no direito romano, os cidadãos

ou eram livres ou escravos, sendo a liberdade a regra e a escravidão, a exceção.

Entre as causas que determinavam a escravidão, destaca-se as do jus gentium e as

do jus civiles. Aquelas perduraram, estas não. A captura pelo inimigo e o nascimento

determinavam a escravidão pelo jus gentium, conforme Diniz31.

27 apud FRANÇA, R. Limongi. Instituições de Direito Civil. 1999.

28 CAMPOS, Diogo Leite. A capacidade sucessória do nascituro (ou a crise do positivismolegalista). Revista Del Rey Jurídica, ano 9, nº 17, jan./jul., 2007.29 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito civil brasileiro. 18.ed., São Paulo: Saraiva, 2002.

30 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito civil brasileiro. 2002.


18

As principais causas do jus civilis, segundo Diniz32, eram: A) no

Direito pré-clássico: a falta de declaração ao censo; a não apresentação ao exército,

quando convocado; a deserção; a entrega, pelos romanos, daqueles que tivessem

ofendido o inimigo ou nação estrangeira; a prisão em flagrante; a insolvência do

devedor; a venda do filius famílias pelo pater famílias. B) no Direito clássico, muitas

dessas causas já não mais existiam, tendo surgido outras. Nesse período eram

escravos: o condenado à morte ou a trabalho forçado nas minas; a mulher livre que,

notificada três vezes pelo dono do escravo a não continuar mantendo relações

carnais com este, não atendesse às notificações; o maior de 20 anos que, fingindo-

se de escravo, se deixasse vender como se fosse, para dividir o preço com o

comparsa que o alienara; o liberto que fosse ingrato ao seu antigo dono. C) no

Direito pós-clássico persistiram estas quatro causas, tendo Justiniano, mais tarde,

revogado as duas primeiras.

Conforme Diniz33, o status civitatis representava a dependência

do indivíduo a uma comunidade juridicamente organizada. Assim, o Direito Romano

tem quatro classes de pessoas: os cives, os latini (latinos), os peregrini (peregrinos)

e os barbari (bárbaros). A cidadania era concedida em graus distintos a cada grupo.

Pela Constituto Antoniana (212. d.C.), a cidadania foi concedida a quase todos os

habitantes do Império; as exceções que subsistiram foram abolidas por Justiniano.

O status familiae, para Diniz34, era de grande importância para

a determinação da maior ou menor capacidade jurídica da pessoa. Em princípio, só

o pater famílias dito sui juiris possuía a plena capacidade jurídica. No entanto, pouco

a pouco, esta também foi estendida aos alieni júris ou filii famílias até que, sob

Justiniano, tenha se aproximado bastante a capacidade jurídica das duas classes de

pessoas, embora nunca tenha atingido a igualdade.




19

Em Roma, o cidadão podia sofrer a capitis diminutio, que era,

segundo França35:

[...] a mudança de estado ocasionada pela perda do status libertatis,civitatis ou pela mudança do status familiae. Sendo a personalidadejurídica integrada por estes três elementos – libertas, civitas, família –a deminutio pode recair sobre cada um deles, dando origem, então, atrês espécies de capitis deminutiones: a máxima, a média e amínima.

De acordo com França36, a capiti deminution máxima

significava a perda da liberdade; a média, a perda da cidadania; e a mínima, a perda

da família. Nas duas primeiras também acarretava a perda da família.

Segundo o Direito Romano, a personalidade terminava com a

morte.

c) A Idade Média e a influência do Cristianismo:

O Cristianismo trouxe o homem para a posição de pessoa

dotada de subjetividade, tornando-se sólida.

Muito da concepção cristã de pessoa, diz Beuchot37, advém da

analogia de um Deus pessoal, dos atributos encontrados nas pessoas integrantes da

Santíssima Trindade e da própria pessoa de Cristo. Como não havia um conceito

que abarcasse todo o complexo de sentidos da realidade pessoal, debateram-se os

teólogos gregos entre os termos ousía, hypóstasis e prósopon, enquanto os latinos

enfrentavam a mesma problemática com os vocábulos essentia, substantia e

persona. O termo persona terminou por ser fixado, significando a ideia de uma

substância individual.

No século XII, emergiu o consenso de que o sentido de pessoa

está em um ser completo, independente e intransferível, persona como per se uma.

No período renascentista, tal definição foi enriquecida pelo elemento da dignidade




20

humana, constituindo-se em alicerce fundamental da luta pelos direitos, sobretudo

de ordem política, que se dará nos séculos posteriores, conforme Diniz38.

Dispõe França39:

Essa secularização está intrinsecamente ligada à concepção depessoa na Idade Média, tendo-se até aqui a constituição de umapessoa moral, dentro da doutrina cristã: o homem que age luta pelosseus direitos e o homem que luta faz brotar da pessoa, moral, apessoa política – elemento central dos turbulentos anos que estariampela frente.

Então, fundada a concepção de pessoa, ficou aberto o campo

para fomentar seus direitos, inicialmente através do pensamento cristão.

d) Idade Moderna:

No âmbito jurídico, refletindo as mudanças ideológicas que se

processavam no interior da sociedade, criou-se a expressão “direitos fundamentais”,

na França, por volta de 1770. Esses se restringiam aos direitos individuais, conforme

Dufour40.

No âmbito internacional, Dufour41 diz que cunhou-se na Idade

Moderna a expressão “direitos humanos”, na qual estão incluídos todos aqueles

inerentes à pessoa humana e que merecem proteção no âmbito internacional. As

diversas teorias a respeito da origem dessa expressão ajudam a esclarecer quais os

valores que, à época, se desejava tutelar.

Dufour42 classifica as teorias em:

1) Política: fundamenta o nascimento desses direitos na

vontade de protesto coletivo, numa alusão às Revoluções Americana e Francesa.


39 FRANÇA, R. Limongi. Instituições de Direito Civil. 1999, p. 24.




21

2) Religiosa: credita a origem desses direitos ao

desenvolvimento do pensamento advindo da Reforma Religiosa nos Estados

Unidos.

3) Puramente contingente da natureza histórica: o

aparecimento seria a elaboração doutrinária em um momento histórico privilegiado

vivido pelos colonos americanos de direitos historicamente já existentes.

Essas teorias ajudaram a formular a expressão hoje conhecida

como “Direitos Humanos”, abrangendo vários aspectos da sociedade.

1.2.2 Direitos da Personalidade no Brasil

a) Império:

Conforme Gomes43, ao observar-se a Constituição Federal

Imperial, de 25 de março de 1824, vê-se nos 35 incisos do artigo 179 os “Direitos

Civis e Políticos dos Cidadãos Brasileiros”. Da leitura do caput, observa-se que

estão afastados os escravos e estrangeiros residentes no país. Os direitos da

personalidade aí consagrados são: liberdade (caput), inviolabilidade de domicílio

(inciso VII), direitos autorais (inciso XXVI) e segredo epistolar (inciso XXVII).

Com relação aos direitos da personalidade, na época de

aplicação do direito real português ao Brasil, pouco se sabe. Tem-se notícia que o

direito contido nas ordenações portuguesas tratava distintamente escravos e livres e,

no aspecto criminal, era demasiadamente violento, sem qualquer respeito à

personalidade, de acordo com Gomes44.

A Constituição de 1824 (artigo 179, XVIII) determinava que se

elaborasse o quanto antes um Código Civil e um Código Criminal do Império. Este

último veio em 1830. Teixeira de Freitas foi encarregado de elaborar o Código Civil,

mas não chegou a ser concluído, contudo sua “Consolidação das Leis Civis” de

43 GOMES, Orlando. Introdução ao Direito Civil brasileiro . 17.ed., Rio de Janeiro: Forense, 2000.

44 GOMES, Orlando. Introdução ao Direito Civil brasileiro . 17.ed., Rio de Janeiro: Forense, 2000.

22

1858 e posterior “Esboço” foram reputadas obras de grande valor, tendo inclusive

servido de inspiração para os Códigos de outros países, segundo Rodrigues45.

Seu “Esboço de Código Civil” tratou no artigo 16 das pessoas,

dizendo que “todos os entes suscetíveis de aquisição de direitos são pessoas”. O

artigo seguinte estabelecia que as pessoas são de existência visível (pessoa natural)

ou de existência ideal (pessoa jurídica). No entanto, o Esboço, conforme

Rodrigues46, não continha qualquer disposição referente aos direitos da

personalidade.

b) República:

De acordo com Diniz47, a Constituição republicana de 24 de

fevereiro de 1891 apresentava no seu Título IV, Seção II, uma “Declaração de

Direitos”. Pela primeira vez, os direitos e garantias individuais são estendidos aos

estrangeiros residentes no país. O caput do artigo 72 consagra a “inviolabilidade dos

direitos concernentes à liberdade, à segurança individual e à propriedade”. Os

parágrafos deste artigo consagram outros direitos: sigilo de correspondência (§ 18),

inviolabilidade de domicílio (§ 11), direito à propriedade industrial (§ 25) e direito

autoral (§ 26).

Diniz48 afirma que a Constituição de 16 de julho de 1934 trouxe

algumas inovações: presença do “Título especial para a Declaração dos Direitos”; o

Titulo V, “Ordem Econômica e Social”, falando da inviolabilidade do direito à

subsistência (caput do art.113), elevando à categoria de direito fundamental. Tal fato

não foi repetido em qualquer outra Constituição, preferindo-se falar em direito à vida.

De acordo com Rodrigues49, a Constituição de 10 de novembro

de 1937 foi “ditatorial na forma, no conteúdo e na aplicação, com integral

45 RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil. 32.ed., São Paulo: Saraiva, 2002.

46 RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil. 2002, p.13.47 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito civil brasileiro. 2002.


49 RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil. 2002, p.18.

23

desrespeito aos direitos do homem, especialmente os concernentes às relações

políticas”.

Diniz50 cita que a normalidade democrática foi estabelecida

com a Constituição de 18 de setembro de 1946. O capítulo II, do Titulo IV, apresenta

os direitos e garantias fundamentais: o caput do artigo 141 garante a inviolabilidade

do direito à vida e à liberdade. O parágrafo único do artigo 145 fala que “a todos é

assegurado trabalho que possibilite existência digna”. O trabalho é obrigação social.

Conforme Diniz51, a Carta de 24 de janeiro de 1964 tratou dos

direitos e garantias individuais no artigo 150, seu caput faz menção ao direito à vida

e à liberdade, o § 7 considera “invioláveis a correspondência e o sigilo das

comunicações telegráficas e telefônicas”, a inviolabilidade de domicílio vem tratada

no parágrafo seguinte, os §§ 24 e 25 tratam do direito às criações industriais e

artísticas. A EC nº 1 (Constituição de 17 de outubro de 1969) veio restringir esses

direitos, suprimindo alguns parágrafos. O artigo 15452 declara que:

O abuso de direito individual ou político, com o propósito desubversão do regime democrático ou de corrupção, importará asuspensão daqueles direitos de dois a dez anos, a qual serádeclarada pelo STF, mediante representação do Procurador-Geral daRepública, sem prejuízo da ação cível ou penal que couber,assegurada ao paciente ampla defesa.

A Constituição de 05 de outubro de 1988 veio restabelecer a

democracia e consagrar uma série de direitos e garantias não previstos

anteriormente. Os direitos da personalidade são aqueles oponíveis aos demais

indivíduos da sociedade, não se relacionando diretamente com o Estado, conforme

Mello e Fraga53. Segundo as palavras de Fraga54:



52 MELLO, Cleyson de Moraes; FRAGA, Thelma Araújo Esteves (org.). O novo Código Civilcomentado. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2002.

53 MELLO, Cleyson de Moraes; FRAGA, Thelma Araújo Esteves (org.). O novo Código Civilcomentado. 2002.


24

Cumpre ressaltar a tutela do direito à vida, à liberdade, à honra, aosigilo, à intimidade, à imagem, à criação intelectual, dentre outros. Oparágrafo deste dispositivo esclarece que a especificação dessesdireitos fundamentais não exclui outros, decorrentes do regime e dosprincípios adotados pela Constituição. Portanto, está consagrada atutela aberta dos direitos da personalidade, permitindo a preservaçãoda pessoa humana em todo e qualquer aspecto.

Os direitos de cada indivíduo sobre todas as projeções de sua

personalidade estão protegidos no artigo 1º, II da Carta Magna, ao consagrar o

princípio da dignidade da pessoa humana. Viver dignamente implica ter como

pressuposto o respeito a todos os aspectos físicos, psíquico e intelectual de cada ser

humano, conforme Fraga55.

Embora sua relevância, Fraga56 diz que o novo Código Civil foi

parcimonioso nos dispositivos relativos aos direitos da personalidade, talvez

deixando à jurisprudência e legislação especiais sua melhor normatização.

c) A personalidade na Idade Contemporânea:

Após se ter percorrido o histórico dos direitos da personalidade,

cumpre refletir sobre o lugar que ocupam nos dias de hoje, ou seja, analisar os frutos

obtidos a partir do histórico de sua evolução doutrinária.

A legitimidade para o exercício de direitos, conforme Fraga57,

encontra-se disciplinada no Código Civil (artigo 9) e não se confunde com a

personalidade. Os direitos da personalidade são inerentes à pessoa humana, cuja

individualização faz-se mediante a constatação de seu nome, estado e domicílio.

Trata-se, assim, de direitos cujo objeto são bens jurídicos que

se convertem em projeções físicas ou psíquicas da pessoa humana, por

determinação legal que os individualiza para lhes dispensar proteção. Dessa forma,




25

não se confunde objeto com a personalidade. Fraga58 faz a distinção entre ambos,

dispondo sobre os direitos da personalidade:

Os direitos da personalidade reputam-se direitos subjetivos privadosnão-patrimoniais, visando proteger a pessoa em face de todos osdemais particulares, sendo oponíveis erga omnes. São necessários,essenciais ao resguardo da dignidade humana, portanto, universais,absolutos, imprescritíveis, intransmissíveis, impenhoráveis evitalícios.

No momento, encontra-se em voga a ideia de que a

personalidade é indivisível. Contudo, segundo Fraga59, esta afirmação é agora vista

sob novo prisma. É crescente a importância conferida à necessidade de se tutelar o

maior número de projeções da pessoa humana, em seus aspectos físicos, psíquicos

e intelectuais. A personalidade deve ser entendida como valor ilimitado a ser

tutelado, o que não impede que o ordenamento jurídico regulamente suas vertentes

mais relevantes, visando a facilitar a aplicação do direito. Proteger a dignidade do

ser humano é possivelmente a mais nobre função do Direito.

1.3 O INÍCIO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DO NASCITURO

Existe controvérsia doutrinária para definir e demarcar o início

da personalidade jurídica do nascituro. Duas foram as principais teorias formuladas a

fim de determinar este ponto de partida.

Conforme Semião60, a primeira foi a Teoria Natalista, segundo

a qual assevera categoricamente que a aquisição da personalidade civil do homem

opera-se a partir do nascimento com vida, deixando de ser feto o nascituro,

passando a ser pessoa. Em contrapartida, a segunda Teoria, denominada

Concepcionista acredita que o nascituro adquire a personalidade civil desde a

concepção, sendo, assim, considerado pessoa.

58 MELLO, Cleyson de Moraes; FRAGA, Thelma Araújo Esteves (org.). O novo Código Civilcomentado. 2002, p.36.59 MELLO, Cleyson de Moraes; FRAGA, Thelma Araújo Esteves (org.). O novo Código Civilcomentado. 2002.60 SEMIÃO, Sérgio Abdalla. Os direitos do nascituro: aspectos cíveis, criminais e do biodireito.2.ed., Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p.35.

26

Nesse sentido, Semião61 afirma que:

Falar em direitos do nascituro é reconhecer-lhe qualidade de“pessoa”, porque, juridicamente, todo titular de direito é pessoa.“Pessoa”, em linguagem jurídica, é exatamente o sujeito ou o titularde qualquer direito. Em seguida afirma que, dito que o nascituro temdireitos, estar-se-á, ipso facto, afirmando que ele é sujeito de direitose, portanto, pessoa.

Os adeptos da teoria concepcionista afirmam que a punição do

aborto no Código Penal Brasileiro62 como um crime contra a pessoa é a nítida

expressão da proteção da vida do nascituro como pessoa, ou seja, é o mais

significativo sinal de que o nascituro no Direito Brasileiro tem personalidade civil e é

pessoa. Ratificando, Semião63 afirma:

Asseveram ainda os defensores da teoria concepcionista que, a vidaé um bem inalienável, um direito personalíssimo, e, nesse sentido, háum direito à vida, entretanto não há direito sobre a vida, no sentidode que, se a mãe não tem direito sobre a sua própria vida, para deladispor, não há embasamento reconhecer-lhe o direito de dispor davida do próprio filho por nascer.

Por outro lado, os adeptos da teoria natalista asseguram ser o

nascituro um mero expectador de pessoa e, por isso, possui meras expectativas de

direito, sendo considerado como existente, desde a sua concepção, somente para

aquilo que lhe é juridicamente favorável.

Nesse sentido, faz-se necessário, portanto, uma análise da

proteção do nascituro no sistema legal brasileiro. Pamplona Filho64 dispõe:

O Código Civil trata do nascituro quando, posto não o considerepessoa, coloca a salvo os seus direitos desde a concepção [...] Oartigo 2º do CC/02, antigo art. 4º do CC/1916, diz que apersonalidade civil do homem começa do nascimento com vida; masa lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.

Não obstante a Lei Civil e a maior parte da doutrina

aparentemente adotarem a Teoria Natalista, reconhecendo ao nascituro mera

61 SEMIÃO, Sérgio Abdalla. Os direitos do nascituro: aspectos cíveis, criminais e do biodireito.2.ed., Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p.35.62 Arts. 124, 125 e 126 do Código Penal Brasileiro.63 SEMIÃO, Sérgio Abdalla. Os direitos do nascituro: aspectos cíveis, criminais e do biodireito.2.ed., Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p.36.64 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. Vol. 1,10.ed.,São Paulo: Saraiva, 2008, p.82.

27

expectativa de direitos, a questão não é tão simples. Pois, o modelo adotado não

encontra embasamento na Teoria Geral do Direito, uma vez que não há direito

subjetivo sem titular, assim como não há titular sem personalidade jurídica.

Pelo exposto, Nader65 explicita que o dispositivo é controverso,

haja vista que na primeira parte (“a personalidade civil do homem começa do

nascimento com vida”) deduz-se que o nascituro não é pessoa e, não o sendo, não

deveria ter direitos. Entretanto, diz a segunda parte (“mas a lei põe a salvo, desde a

concepção, os direitos do nascituro”). Se o nascituro possui direitos, está se

afirmando que ele é um sujeito de direitos e, portanto, pessoa. O mesmo não se

trata, no dizer de vários autores, de um simples expectador de pessoa (spes

personae), que possui “expectativas de direito”, muito pelo contrário, seus direitos

são atuais, dos quais o nascituro goza desde a concepção.

Nesse sentido, Nader66 explica que:

Em torno da condição sui generis do nascituro há distinções econstruções cerebrinas que padecem, sobretudo, de algum alcanceprático. Dúvida não há quanto à imperiosa necessidade de seproteger o presente e o futuro do ser humano em formação e a esterespeito não divergem os cultores do direito. A dificuldade estálocalizada na Teoria Geral do Direito, que ainda esta por teorizar aquestão em harmonia com os seus próprios princípios.

A problemática que surge é o de saber quando o ser humano

reconhece o início da sua vida (e de outros), consequentemente, o início da sua

personalidade humana. Atualmente, é difícil negar que esse reconhecimento da vida

se opera no momento da concepção.

O nosso ordenamento jurídico, segundo Pamplona Filho67,

confere alguns direitos ao nascituro, tais como: o nascituro é titular de direitos

personalíssimos (como direito à vida, o direito à proteção prenatal); pode receber

doação, sem prejuízo do recolhimento do imposto de transmissão intervivos; ser

adotado, com consentimento do seu representante legal; poder ser beneficiado por

legado ou herança; pode ser-lhe nomeado um curador para a defesa de seus

65 NADER, Paulo. Curso de direito civil. Vol.1, Rio de Janeiro: Forense, 2004.66 NADER, Paulo. Curso de direito civil. 2004, p.186.67 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil . 2008.

28

interesses se o pai falecer e a mãe, estando grávida, não tiver pátrio poder, notando-

se que, se a mulher estiver interdita, o seu curador será o do nascituro. O Direito

Penal pune a provocação do aborto, considerando um crime contra a vida,

protegendo, assim, o nascituro como um ser humano; ver reconhecida sua filiação e

até mesmo pleiteá-la judicialmente por seu representante; ter garantia de direitos

previdenciários e trabalhistas, como, por exemplo, direito à pensão por acidente

profissional sofrido por seus pais, etc.

Dessa forma, é indubitável que o nascituro tem “personalidade

jurídica” e não apenas "expectativa de direitos", como quer alguns. É pessoa natural,

um sujeito de direitos, mesmo sem ter nascido. Almeida68 afirma:

Juridicamente, entram em perplexidade total aqueles que tentamafirmar a impossibilidade de contribuir capacidade ao nascituro ‘poreste não ser pessoa’. A legislação de todos os povos civilizados é aprimeira a desmenti-lo. Não há nação que se preze (até a China)onde não se reconheça a necessidade de proteger os direitos donascituro (Código chinês, art. 1°). Ora, quem diz direitos, afirmacapacidade. Quem afirma capacidade, reconhece personalidade.

A Lei Civil não impõe qualquer outra condição, além do

nascimento com vida, para o início da personalidade jurídica.

Campos69 afirma que:

O nascituro tem plena capacidade sucessória, como qualquer serhumano. Ao ser chamado a suceder, o nascituro é-o como pessoa jáexistente (plenamente) com todas as conseqüências que daquiderivam. Se falecer antes do nascimento, os bens adquiridostransmitem-se aos seus herdeiros.

Em relação à personalidade, tem-se que todo ser humano é

dotado de personalidade desde o início de sua existência, assim como a pessoa

jurídica. Contudo, Campos70 afirma que “não se confunde a personalidade com a

pessoa, uma vez que aquela é o atributo desta”.

68 CHINELATO; ALMEIDA apud GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo cursode direito civil. 2008, p. 84.

69 CAMPOS, Diogo Leite. A capacidade sucessória do nascituro (ou a crise do positivismolegalista). Revista Del Rey Jurídica, ano 9, nº 17, p. 27, jan./jul. 2007.70 CAMPOS, Diogo Leite. A capacidade sucessória do nascituro (ou a crise do positivismolegalista). 2007, p. 29.

29

Portanto, adquirida a personalidade, Pamplona Filho71 diz que

o ente na qualidade de sujeito de direito (pessoa natural ou jurídica), passa a

praticar atos e negócios jurídicos das mais diferentes nuanças. Para o direito, a

pessoa natural é o ser humano enquanto sujeito/destinatário de direitos e

obrigações. No tocante à pessoa natural ou física, o Código Civil de 2002, em seu

art. 1º, dispõe: “Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil”.

Não obstante o fato de tão somente a pessoa física e a pessoa

jurídica terem personalidade, a lei assegura a proteção do nascituro, desde a sua

vida intra-uterina, ou seja, desde a concepção. Sendo assim, a este são outorgados

os direitos personalíssimos conjugados com a situação do ser humano em

desenvolvimento no ventre materno, conforme Lisboa72.

Existem os chamados direitos da personalidade, que podem

ser entendidos como direitos comuns da própria existência, haja vista que

constituem em simples permissões dadas pela norma jurídica, a cada pessoa, de

defender um bem que a natureza lhe concedeu, de forma direta e primordial. Para

Lisboa73, “os direitos da personalidade são direitos intrínsecos ao ser humano,

considerado em si mesmo e em suas projeções ou exteriorizações para o mundo

exterior”.

Portanto, tais direitos não podem sofrer restrições por qualquer

pessoa, excepcionalmente quando a lei assim o determine. Constituem direitos que

devem ser respeitados, a priori, mediante uma conduta negativa das demais

pessoas, para que eles não sejam bloqueados.

Nesse sentido, Diniz74 assim salienta:

A vida humana, p. ex. é um bem anterior ao direito, que a ordemjurídica deve respeitar. A vida não é uma concessão jurídico-estatal,nem tão pouco um direito de uma pessoa sobre si mesma. Na

71 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. Vol. 1,10.ed.,São Paulo: Saraiva, 2008.72 LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil. Vol. I. 3.ed., São Paulo: Revista dos Tribunais,2003, p.245.

73 LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil. 2003, p.246.74 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro. vol. 1, 24.ed., São Paulo: Saraiva, 2007,p.118.

30

verdade o direito à vida é o direito ao respeito à vida do próprio titulare de todos. Logo, os direitos da personalidade são direitos subjetivos“excludendi alios”, ou seja, direitos de exigir um comportamentonegativo dos outros, protegendo um bem, inato, valendo-se de açãojudicial.

De acordo com Pamplona Filho75, no momento em que se

inicia o funcionamento do aparelho cardiorrespiratório, clinicamente perceptível pelo

exame de docimasia hidrostática de Galeno76, o recém-nascido adquire

personalidade jurídica, tornando-se sujeito de direito, mesmo que venha a falecer

minutos depois77.

Portanto, verifica-se que o Código Civil Brasileiro e a Lei

11.804/2008 adotaram a teoria concepcionista.

1.4 OS DIREITOS DO NASCITURO NA LEGISLAÇÃO CIVIL BRASILEIRA E NOS

TRATADOS INTERNACIONAIS

Independentemente da teoria adotada, é consenso entre os

doutrinadores de que o nascituro é um ser vivo e que tem direitos desde a sua

concepção, seja na forma de expectativa tutelável, pela teoria natalista, seja na

forma suspensiva, pela teoria da personalidade condicionada, ou seja, na forma

plena, pela teoria verdadeiramente concepcionista. Assim, apresentar-se-á os

direitos assegurados ao nascituro.

A) Direito ao reconhecimento da filiação

75 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil . 2008.

76 “Esse exame é baseado na diferença de peso específico entre o pulmão que respirou e o que nãorespirou, mergulhados na água. O primeiro por se achar com os alvéolos dilatados e impregnados dear, sobrenada, ao passo que, o segundo compacto e vazio com as paredes alveolares colabadas e,por conseguinte, mais denso, vai ao fundo. Na eventual impossibilidade de utilização desse métodoprincipal de investigação (se, por acaso, o pulmão do neonato já vier impregnado de líquido), outrastécnicas são aplicáveis [...]” (SEMIÃO, S.A. Os direitos do nascituro: aspectos cíveis, criminais e dobiodireito. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 158-9).77 “Apesar das longas discussões doutrinárias”, pontifica Walter Ceneviva, “no Brasil há nascimento ehá parto quando a criança, deixando o útero materno, respira. É na respiração cientificamentecomprovável que se completa conformação fática do nascimento. Sem ela, tem-se o parto denatimorto, que, sendo, expulso do ventre materno ao termo da gestação com duração mínima normal,mas sem vida, não é sujeito de direito” (Lei dos Registros Públicos Comentada, 13.ed., São Paulo:Saraiva, 1999, p. 111).

31

As relações de parentesco se estabelecem no momento da

concepção e não do nascimento. Lopes78 sustenta que:

O problema jurídico da filiação está intimamente ligado ao fato daconcepção... Assim, as relações de parentesco se fixam desde aconcepção, e não no momento do nascimento, surgindo desse fatoque estabelecerá as características fisiológicas que determinarão oelo jurídico que permanecerá por toda a vida, numa uniãopermanente de pai e filho.

Fica claro, portanto, que o nascituro poderá ter a sua filiação

reconhecida, mesmo que ainda esteja em desenvolvimento no útero, bastando para

isto uma declaração por escritura pública ou testamento, que, uma vez feita, torna-se

irrevogável.

Justifica-se tal procedimento no temor do pai de morrer antes

do seu filho nascer ou de contrair doença grave que o impossibilite de externar

livremente sua vontade (loucura, interdição, etc.) ou até mesmo na incerteza da mãe

de escapar com vida do próprio parto. A mãe ou o pai, mesmo ainda não nascida a

criança, poderão pleitear em nome do nascituro o reconhecimento da paternidade ou

da maternidade e, por consequência, os direitos inerentes ao reconhecimento

(posse, alimentos, etc.), segundo Almeida79.

Neste sentido, diz Semião80:

As provas em juízo, acerca da paternidade ou maternidade, se farãofeitas por todos os meios permitidos, inclusive por exame de DNAque se dará mediante a da coleta de material do feto em umaamostra da placenta (vilo corial), a partir da nona semana degestação.

Quanto à presunção da filiação legítima, Diniz81 diz que o artigo

1.597 do Código Civil estipula que se presumem concebidos na constância do

casamento os filhos nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de

estabelecida a convivência conjugal e os nascidos dentro dos trezentos dias

78 LOPES, Benedita Inêz C. A tutela jurídica do nascituro. São Paulo: LTr, 2000, p.85.79 ALMEIDA, Silmara; CHINELATO, J. Abreu. O nascituro no Código Civil e no direito constitucionaldo Brasil. Revista de Informação Legislativa. Brasília: a. 25, n. 97, jan./mar. 1988.80 SEMIÃO, Sergio Abdala. Os direitos do nascituro: aspectos civis, criminais e do biodireito. 1998.81 DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. 2001.

32

subsequentes à dissolução da sociedade conjugal por morte, desquite, ou anulação,

sendo que, em tais casos a prova em juízo será a da convivência conjugal.

B) Direito à Adoção

É muito controvertida a questão da adoção do nascituro. Há

que ser considerado o instituto da adoção de caráter humanitário, que tem dupla

finalidade: dar filhos àqueles que a natureza negou e a finalidade assistencial.

Segundo Sarlet82, o Código Civil, em seu artigo 1.621, estipula

que a adoção depende do consentimento dos pais ou dos representantes legais, e

da concordância do adotando, se este contar com mais de doze anos de idade.

De acordo com Semião83, os adeptos da doutrina natalista

informam que o Estatuto da Criança e do Adolescente prevê um estágio de

convivência com o possível adotado, o que não é possível em se tratando de

nascituro. Dizem, portanto, que a adoção do nascituro será regulada pela Lei Civil, e

não por este Estatuto, e que os seus efeitos estarão sempre condicionados ao

nascimento com vida.

Sarlet84 diz que os concepcionistas, por sua vez, consideram

que o Estatuto da Criança e do Adolescente agasalha a hipótese de adoção do

nascituro, pois considera criança a pessoa até doze anos de idade incompletos, uma

vez que, para eles, o nascituro já está incluído no conceito de criança do Estatuto da

Criança e do Adolescente. Neste caso comungam no entendimento de que a sua

adoção pode ser realizada tanto pelo Código Civil quanto pelo Estatuto, sendo que

em ambos os casos a eficácia da adoção deve ser plena e resguardada a igualdade

de filiação.

Assim, ambas as doutrinas louvam e admitem a adoção do

nascituro, que, uma vez feita, lhe assegurará alimentos e integridade física até o seu

82 SARLET. I. W. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. 4.ed., Porto Alegre:Livraria do Advogado, 2006.83 SEMIÃO, Sergio Abdala. Os direitos do nascituro: aspectos civis, criminais e do biodireito. 1998.

84 SARLET. I. W. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. 2006.

33

nascimento com vida, com vistas a possibilitar-lhe um desenvolvimento gestacional

seguro e sadio.

Alguns exemplos de julgados sobre adoção de nascituro85:

ADOÇÃO. Mãe biológica que deliberadamente entregou seu filhonascituro à adoção. Criança que não conheceu outros pais que nãoos da família guardiã e está perfeitamente integrada. Arrependimentoposterior ineficaz. Prevalência do interesse e bem-estar da criança,especialmente quando a mãe biológica comprovadamente nãoapresenta condições de criar e educar adequadamente o menor.Adoção deferida. Recurso não provido. (TJSP/AC 45.976-0/São Josédo Rio Preto/C.Esp./ Rel. Yussef Cahali / J. 07.10.1999 / v.u.)

ADOÇÃO. Mãe que promete entregar o filho, muito antes donascimento. Intenção confirmada durante todo o tempo e pordiversas vezes. Entrega da criança feita espontaneamente.Inexistência de recurso da mãe contra a sentença de adoção.Intenção inequívoca de não querer o filho. Recurso exclusivo doMinistério Público a que se nega provimento. (TJSP/AC 30.230-0/CE/ Rel. Des. Oliveira Passos / J. 20.02.1997)

C) Direito de curatela e representação

De acordo com Lopes86, o caput do artigo 1.779 do Código Civil

estatui: “Dar-se-á curador ao nascituro, se o pai falecer estando grávida a mulher, e

não tendo o poder familiar”. Dessa forma, se o pai falecer e deixar a mulher grávida

de seu filho, e se esta vier a perder o poder familiar, será nomeado ao nascituro um

curador ao ventre que terá a função de zelar pelos seus interesses até o seu

nascimento com vida quando, então, lhe será nomeado um tutor. Não havendo

perda do poder familiar, os direitos do nascituro serão assegurados e resguardados

por quem detenha a sua representação legal, ou seja, seus pais.

Lopes87 afirma que também poderá haver a nomeação de

curador se a mãe já estiver sido interditada, neste caso, o curador da mãe também

será o curador do nascituro, na forma do parágrafo único do citado artigo. Note-se

que sustenta a doutrina que só há interesse na nomeação de curador ao nascituro

na hipótese de herança, legado ou doação em favor do nascituro.

85 www.jusnavigandi.uol.com.br , 201086 LOPES, Benedita Inez Chaves. A tutela jurídica do nascituro. 2000, p.68.

87 LOPES, Benedita Inez Chaves. A tutela jurídica do nascituro. 2000.

34

D) Direito de receber doações

O nascituro terá direito de receber bens por doação, desde que

já esteja concebido no momento da liberalidade. Conforme Gagliano88, o artigo 542

do CC diz: “A doação feita ao nascituro valerá, sendo aceita pelo seu representante

legal”.

Para Gagliano89, a partir da liberalidade, seus representantes

legais poderão usufruir o bem doado e entrar em sua posse, percebendo-lhe os

frutos, desde então.

E) Direito à sucessão

Desde a Antiguidade Clássica Grega e Romana já se

asseguravam aos nascituros os direitos sucessórios, sendo que os primeiros

estudos acerca da embriologia foram feitos por Hipócrates e Aristóteles, segundo

Catalano90.

Em relação ao direito sucessório, o nascituro terá plenos

direitos à herança, se já estiver concebido no momento da abertura da sucessão. É

necessário, portanto, que ao tempo da morte do autor da herança, o nascituro já

esteja concebido e que venha a nascer com vida, conforme Almeida91.

O nascimento sem vida é uma condição resolutiva do direito à

herança do nascituro, pois o natimorto será considerado como se nunca tivesse

existido, ou seja, como se nunca tivesse sido herdeiro. Seus representantes legais

poderão, desde a abertura da sucessão, requerer a imissão na posse dos bens

herdados pelo nascituro, que estará condicionada ao seu nascimento com vida (arts.

877 e 878 do Código de Processo Civil), segundo Almeida92.

88 GAGLIANO, Pablo Ztolze. Novo curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2006, p.116.89 GAGLIANO, Pablo Ztolze. Novo curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2006.90 CATALANO, Pierangelo. Os nascituros entre o Direito Romano e o Direito Latino-Americano.Revista de Direito Civil, nº 45, ano 12, jul./set.p.7-15,1998.91 ALMEIDA, Silmara; CHINELATO, J.A. Tutela civil do nascituro. 2000.92 ALMEIDA, Silmara; CHINELATO, J.A. Tutela civil do nascituro. 2000.

35

Para Almeida93, no direito sucessório, até mesmo pessoas não

concebidas ao tempo da morte do autor da herança podem herdar. Os artigos 1798

e 1799, ao tratarem da capacidade sucessória, legitimam a suceder as pessoas já

concebidas no momento da abertura da sucessão, bem como, por sucessão

testamentária, os ainda não concebidos (prole eventual). Portanto, basta que o

testador contemple, em seu testamento, o filho ou filhos eventuais que possam ser

gerados por pessoas por ele designadas na cédula testamentária e que estejam

vivas quando de sua morte.

F) Direito aos alimentos

Este controvertido direito ao nascituro somente é defendido

pelos seguidores da doutrina concepcionista, que consideram o nascituro como

pessoa e titular de direitos dissociáveis dos de sua genitora.

Para Miranda94, “pode começar antes do nascimento e depois

da concepção a obrigação de alimentos, enfatizando que o direito seria inferior à

vida se acaso recusasse proteção ao concebido”.

G) Direito à vida

Antes de verificar o que seja direito à vida, deve-se ter em

mente a noção clara do termo ou expressão “vida”, qual o início e o término da vida,

a personalidade e a capacidade civil, pois só assim delimitar-se-ão os efeitos a se

fazerem sentir, em nosso ordenamento, como um direito fundamental.

Impossível falar em vida e na sua tutela, sem lembrar as

palavras de Chaves95:

Quem poderá definir essa pulsação misteriosa, própria dosorganismos animais e vegetais, que sopita inadvertida nas sementesde trigo encontradas nos sarcófagos de faraós egípcios e quegermina milagrosamente depois de dois milênios de escuridão, quese oculta na gema de uma roseira que mãos habilidosastransplantam de um para outro caule, que lateja, irrompe etransborda na inflorescência de milhões de espermatozóides que

93 ALMEIDA, Silmara; CHINELATO, J.A. Tutela civil do nascituro. 2000.94 FERNANDES, Iara de Toledo. Alimentos provisionais. São Paulo: Saraiva, 1994, p.159.95 CHAVES, Antônio. Direito à vida e ao próprio corpo (interssexualidade, transsexualidade,transplantes). 1994, p.13.

36

iniciam sua corrida frenética à procura de um único óvulo, a cadaencontro amoroso?

Chaves96 prossegue aduzindo que o conceito de vida,

proveniente da Psicologia, é algo que oscila entre um interior e um exterior, entre

uma “alma” e um “corpo”. Silva97 leciona que: “Por vida humana deve ser entendido

um complexo de elementos físicos, psíquicos, intelectuais, éticos e morais: é esse

conjunto que constitui o que se denomina por ‘ser humano’ [...]”.

Semião98 diz que os demais direitos assegurados ao nascituro

dependem de seu nascimento com vida, sendo que seu desenvolvimento em

qualquer dos estágios (zigoto, mórula, blástula, preembrião, embrião ou feto)

representa apenas um continuum do mesmo ser que se desenvolverá em criança,

adolescente e adulto.

O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, aprovado

pela XXI Sessão da Assembléia Geral das Nações Unidas, reza que: “1. O direito à

vida é inerente à pessoa humana. Este direito deverá ser protegido pela lei, ninguém

poderá ser arbitrariamente privado de sua vida” (Parte III, art. 6º).

Cupis99 afirma que a vida se identifica com a simples existência

biológica e que o direito à vida é essencial, tem como objetivo um bem muito

elevado, sendo um direito essencialíssimo. É um direito inato, adquirido no

nascimento, portanto, intransmissível, irrenunciável e indisponível. O citado autor

fala, ainda, da tutela privada e pública do direito à vida, admitindo que o direito aos

alimentos é uma tutela complementar da vida, sendo diferente do direito à vida, pois

não é a vida o seu objeto, mas um bem material para servir à conservação da vida.

96 CHAVES, Antônio. Direito à vida e ao próprio corpo (interssexualidade, transsexualidade,transplantes). 1994.97 SILVA, Paulo Napoleão Nogueira. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Forense,2003, p.530.98 SEMIÃO, Sergio Abdala. Os direitos do nascituro: aspectos civis, criminais e do biodireito. 1998.

99 CUPIS, Adriano. Os Direitos da personalidade. São Paulo: Quorum, 2008, p.12.

37

Canotilho100 aduz que o direito à vida é um direito subjetivo de

defesa, pois é indiscutível o direito de o indivíduo afirmar o direito de viver, com a

garantia da “não agressão” ao direito à vida, implicando também a garantia de uma

dimensão protetiva deste direito à vida. Ou seja, o indivíduo tem o direito perante o

Estado a não ser morto por este, o Estado tem a obrigação de se abster de atentar

contra a vida do indivíduo, e por outro lado, o indivíduo tem o direito à vida perante

os outros indivíduos e estes devem abster-se de praticar atos que atentem contra a

vida de alguém. E conclui que o direito à vida não é uma liberdade, mas sim um

direito.

Souza101 entende que não há apenas um direito de vida (a

conservação da vida existente), mas também um direito à vida (ao desdobramento e

evolução da vida até mesmo à consecução do nascimento com vida). O direito à

vida é denominado um direito condicionante porque dele derivam e dependem os

demais. Com base nesta assertiva é que o nascituro tem o direito de se desenvolver

naturalmente no útero materno, para que possa nascer e viver dignamente.

Há de incluir, ainda, as legislações que garantem os direitos do

nascituro: A Declaração dos direitos da criança (ONU) que proclama: “Toda criança

necessita de proteção e cuidados especiais, inclusive a devida proteção legal, tanto

antes quanto após seu nascimento” (Preâmbulo e art. 1, de 20/11/59).

O Código Internacional de Ética Médica, em Brandão102, define

assim a atuação do médico: “O médico deverá sempre ter em mente a obrigação de

preservar a vida humana”. Segundo a Convenção Americana sobre Direitos

Humanos103, mais conhecida como Pacto de São José de Costa Rica, do qual o

Brasil é signatário, é considerado como pessoa todo ser humano, sem fazer

qualquer distinção entre sua vida intra e extra-uterina, podendo-se concluir que a

100 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 4.ed.,Coimbra [Portugal]: Livraria Almedina, 2000.101 SOUZA, Reindranath V. A. Capelo. O direito geral de personalidade. Coimbra [Portugal]:Coimbra Editora, 1995.102 BRANDÃO, Dernival da Silva. A vida dos Direitos Humanos: bioética médica e jurídica. PortoAlegre: Sérgio Antônio Fabris, 1999.103 CONVENÇÃO AMERICANA SOBRE DIREITOS HUMANOS. Assinada na ConferênciaEspecializada Interamericana sobre Direitos Humanos, San José, Costa Rica, em 22 de novembro de1969. Disponível em www.dhnet.org.br/direitos. Acesso em: 15/10/09

38

palavra pessoa se aplique também ao nascituro. Diz, ainda, o inciso I do art. 4º da

Convenção: “Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito

deve ser protegido por lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém

pode ser privado da vida arbitrariamente”. Cumpre analisar o disposto na Declaração

de Direitos dos Direitos Humanos:

Art. III - Todo ser humano tem direito à vida, à liberdade e àsegurança pessoal.Art. VI - Todo ser humano tem o direito de ser, em todos os lugares,reconhecido como pessoa perante a lei.

Destarte, uma vez estabelecido de que todo ser humano tem

direito à vida e de ser, em todos os lugares, reconhecido como pessoa perante a lei,

sendo o nascituro um ser humano, posto ter vida desde o momento da concepção,

este é detentor de personalidade jurídica.

Assim, ao assinar e ratificar o Pacto de São José de Costa

Rica, o Brasil comprometeu-se a: “adotar, de acordo com suas normas

constitucionais e com as disposições desta Convenção, as medidas legislativas ou

de outra natureza que forem necessárias para tornar efetivos tais direitos e

liberdades”, conforme dita o art. 2º da Convenção104. Dessa forma, vigora no âmbito

interno, tanto que já se reflete em julgado nacional.

Do direito à vida emerge a proteção do nascituro em relação ao

aborto e a possíveis danos à sua integridade física e moral; tal proteção vê-se até

mesmo assegurada aos animais. Assim, não importa a doutrina seguida, pois é

assegurado ao nascituro o seu direito à vida.

Verifica-se, portanto, que os diplomas legais, tanto do direito

interno, quanto internacional, estabelecem que desde a concepção há vida.

104 CONVENÇÃO AMERICANA SOBRE DIREITOS HUMANOS. Assinada na ConferênciaEspecializada Interamericana sobre Direitos Humanos, San José, Costa Rica, em 22 de novembro de1969. Disponível em www.dhnet.org.br/direitos. Acesso em: 15/10/09

39

CAPÍTULO 2

O PODER FAMILIAR E OS ALIMENTOS AOS FILHOS MENORES

2.1 O PODER FAMILIAR

Segundo Venosa105, no Direito Romano, a patria potestas

(poder familiar, segundo dicionário eletrônico da Microsoft)106 representava um poder

incontestável do chefe de família. Com a urbanização, industrialização, o espaço

conquistado pela mulher no mundo ocidental e a globalização, esse comportamento

foi modificado, fazendo nascer no pátrio poder os deveres dos pais com relação aos

filhos. O exercício desse poder pressupõe que o pai e a mãe têm o dever de cuidar,

criar, educar seus filhos conforme as condições da família.

Portanto, segundo Pereira107, o termo Poder Familiar advém de

uma evolução jurídica acerca do Pátrio Poder, visto que é instituto voltado aos

interesses e proteção do menor, a ser exercido pelo pai e pela mãe, em regime de

igualdade como determina o artigo 5º, inciso I, e artigo 226, parágrafo 5º, da

Constituição Federal de 1988. Assim sendo, a Carta Magna de 1988 eliminou a

posição do Código Civil de 1916, em que o marido exercia o pátrio poder com a

colaboração da mulher. Tal situação carecia de revisão legislativa. Partindo desse

prisma, o Pátrio Poder é uma das matérias de família que sofreu alteração com o

Código Civil de 2002, passando a denominar Poder Familiar, que é a expressão

mais correta com relação aos interesses do casal e da prole.

Conforme Pereira108, numa breve retrospectiva da sociedade

brasileira, observa-se que durante o século XIX a sociedade era eminentemente

rural e patriarcal, visto que a mulher não possuía os mesmos direitos do homem,

105 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil. 4.ed., São Paulo: Atlas, 2004, p.333.106 Microsoft. Tradução do latim para o português do Brasil. Acesso em março/2010.107 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 13.ed., v. 5. Rio de Janeiro: Forense,2004.108 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 2004.

40

pois a ela era conferida incapacidade relativa. A lei nº 4.121 de 27 de agosto de

1962, “Estatuto da Mulher Casada”, torna a mulher plenamente capaz, eliminando a

incapacidade relativa da mulher casada; no entanto, a organização familiar ainda era

patriarcal.

Essa evolução da sociedade, de acordo com Venosa109,

efetivamente culminou com a Constituição de 1988 que consagrou a igualdade entre

os cônjuges (art. 5º, caput, I, e art. 226, 5º) e reconheceu outras formas de

constituição familiar ao lado do casamento, como as uniões estáveis e as famílias

monoparentais (art. 226, §§3º e 4º), dentre outras garantias fundamentais como:

proteção de todas as espécies de família (art. 226, caput); dissolubilidade do vínculo

conjugal e do matrimônio (art. 226, § 6º); dignidade da pessoa humana e

paternidade responsável (art. 226, § 5º); assistência do Estado a todas as espécies

de família (art. 226, §8º); dever de a família, a sociedade e o Estado garantirem à

criança e ao adolescente direitos inerentes à sua personalidade (art. 227, §§ 1º, 2º,

3º, 4º, 5º, 7º); igualdade entre os filhos havidos ou não do casamento, ou por adoção

(art. 227, § 6º); respeito recíproco entre pais e filhos, enquanto menores é dever

daqueles assisti-los, criá-los e educá-los, e destes o de ampararem os pais na

velhice, carência ou enfermidade (art. 229); dever da família, sociedade e Estado,

em conjunto, ampararem as pessoas idosas, velando para que tenham uma velhice

digna e integrada à comunidade (art. 230, CF) .

Portanto, acompanhando a evolução da sociedade e da própria

família, encontra-se o instituto pátrio poder, que se alterou bastante no curso da

história, culminando com o Novo Código Civil Brasileiro de 2002 que recepcionou os

princípios constitucionais e desvencilhou daquela ideia. O pátrio poder ou poder

familiar hoje é exercido por ambos os pais conjuntamente, conforme Pereira110.

O instituto do poder familiar, como observa Rizzardo apud

Venosa111, “não é o exercício de uma autoridade, mas de um encargo imposto pela

paternidade e maternidade, decorrente da lei”, consagrando definitivamente a

109 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil. 2004.110 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 2004.111 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil. 2004, p.335.

41

“doutrina jurídica de proteção integral” onde os interesses dos pais não se impõem

aos dos filhos, reconhecendo-se a condição de sujeitos de direitos que a lei lhes

atribui.

Venosa112 diz que, considerando todas as alterações ocorridas

com relação à matéria, pode-se dizer, em síntese, que até a Carta Magna de 1988,

cabia ao marido, como chefe da sociedade conjugal, exercer o pátrio poder sobre os

filhos menores e somente em sua falta ou impedimento a incumbência era deferida à

mulher, nos casos em que ela passava a exercer a chefia da sociedade conjugal,

sendo essa a posição que era adotada pelo antigo Código Civil de 1916. Esse

princípio foi derrubado pelo art. 226, § 5º CF que diz: “Os direitos e deveres

referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela

mulher”, e nesse sentido acentuou o art. 21 do ECA, onde: “O pátrio poder será

exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser

a legislação civil [...]”.

Feitas essas considerações, pode-se usar o texto de Pereira113

para conceituar Poder Familiar como sendo o “complexo de direitos e deveres

quanto à pessoa e bens do filho, exercidos pelos pais na mais estreita colaboração,

e em igualdade de condições”. Sobre o poder familiar segundo o Código Civil de

2002:

Do Poder FamiliarArt.1.630. Os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquantomenores.Art. 1.631. Durante o casamento e a união estável, compete o poderfamiliar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro oexercerá com exclusividade.Parágrafo único. Divergindo os pais quanto ao exercício do poderfamiliar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para soluçãodo desacordo.Art. 1.632. A separação judicial, o divórcio e a dissolução da uniãoestável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto aodireito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia ossegundos.Ar. 1.633. O filho não reconhecido pelo pai, fica sob poder familiarexclusivo da mãe; se a mãe não for conhecida ou capaz de exercê-lo, dar-se-á tutor ao menor.

112 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil. 2004, p.335.

113 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 2004, p.421.

42

Do Exercício do Poder FamiliarArt. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:I – dirigir-lhes a criação e educação;II – tê-los em sua companhia e guarda.

Conforme Pereira114, o poder familiar é indisponível, no sentido

de que o pai não pode abrir mão dele; é indivisível, quando se trata de pais

separados, dividem-se as incumbências, não seu exercício; é imprescritível, pois

dele não decai o direito dos genitores pelo fato de deixarem de exercitá-lo, somente

podem perdê-lo os pais na forma da lei.

Assim, estudar-se-á a seguir de que forma os pais podem

perder o poder familiar.

2.1.1 A Suspensão, a Perda e a Extinção do Poder Familiar

Em princípio, o Poder Familiar deveria perdurar por todo o

tempo de menoridade dos filhos, ininterruptamente, mas pode-se afirmar que

existem situações em que essa duração pode ser antecipada, cabendo o propósito

de distinguir a sua cessação por meio natural, e a suspensão ou a extinção do poder

familiar, por ato jurisdicional, conforme explicita Venosa115.

O Código Civil descreve, no artigo 1.635, alguns dos fatos que

podem causar a extinção do poder familiar, a saber:

I – pela morte dos pais ou do filho;II – pela emancipação, nos termos do art. 5º, parágrafo único;III – pela maioridade;IV – pela adoção;V – por decisão judicial, na forma do artigo 1.638.

A morte de um dos pais não faz cessar o poder familiar do

cônjuge sobrevivente. A morte de um deles importa na subsistência do poder familiar

114 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 2004.

115 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil. 2004.

43

na pessoa do outro. Por outro lado, a morte de ambos os pais o extingue, de acordo

com Pereira116.

Pelo Código Civil de 1916, a mãe perdia o poder familiar em

relação a seus filhos, caso contraísse novo matrimônio, situação alterada pelo novo

Código Civil de 2002, o qual prevê em seu artigo 1636 que no caso de o pai ou de a

mãe contraírem novas núpcias, ou, ainda, estabelecerem união estável, não perdem

o poder familiar em relação a seus filhos, exercendo esse direito sem a intervenção

do novo cônjuge. “No caso de mãe solteira, nunca se pôs em dúvida a subsistência

do poder familiar caso venha ela a se casar. Seu marido não tem, de direito,

qualquer autoridade sobre os filhos que dela nasceram anteriormente”, cita

Venosa117.

Conforme Venosa118, a morte do filho extingue a relação

jurídico-vinculativa com o desaparecimento do vinculado. Uma forma natural de

ocorrer a extinção do poder familiar se dá pela emancipação, que importa em atribuir

ao filho plenitude dos direitos civis, sem a dependência dos pais. Também faz cessar

a subordinação dos filhos aos pais a maioridade civil. Venosa119 cita outra forma de

extinção do poder familiar:

Por sua vez, a adoção é outra forma de extinção do poder familiar,pois os pais legítimos são destituídos desse poder o qual passa paraa família substituta. Se analisar-se mais detidamente, na realidadenão ocorre uma extinção e sim uma transferência do poder familiar,uma vez que o vínculo ocorrerá para com a nova família.

Outra hipótese para a extinção do poder familiar, de acordo

com Venosa120, é através de uma decisão judicial por castigos imoderados,

abandono, prática de atos contrários à moral e aos bons costumes. A suspensão do

poder familiar pode ser requerida pelo Ministério Público ou por algum parente. Tem

sua previsão legal descrita no artigo 1637 do Código Civil, o qual afirma que os pais

116 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 2004.

117 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil. Direito de família. 5.ed. São Paulo: Atlas, 2005, p.348.118 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil. Direito de família. 2005.119 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil. Direito de família. 2005, p.350.120 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil. Direito de família. 2005.

44

podem ser suspensos do poder familiar, no caso de agirem com abuso, faltarem com

os deveres inerentes ou arruinarem os bens dos filhos.

Para Pereira121, podem também ser suspensos do poder

familiar o pai ou a mãe, desde que sejam condenados por crime cuja pena exceda

dois anos de prisão. Cada caso deve ser analisado em separado, pois até mesmo

uma condenação por tempo menor que este estabelecido pode provocar a

suspensão ou até mesmo a perda do poder familiar dependendo da gravidade do

fato ocorrido com relação ao filho.

Ainda de acordo com Pereira122, a imposição da pena de

suspensão do poder familiar é deixada ao prudente arbítrio do Juiz, que tem a

liberdade de aplicá-la ou não. A lei não estipula por quanto tempo deve ocorrer a

suspensão do poder familiar, mas será estipulado pelo Magistrado

convenientemente aos interesses do menor. Findado o prazo, é restabelecido o

exercício do poder familiar. O Juiz pode, também, a seu critério, revogar a medida,

se assim achar conveniente. Mas também pode suspender o poder familiar se achar

conveniente para proteger a criança, segundo palavras de Venosa123:

Da mesma forma, noticiado comportamento ruinoso dos pais aoshaveres de seus filhos, não se deve esperar a perda para impor amedida de suspensão do poder familiar. O que predomina é a idéiade proteção aos interesses do menor.

Portanto, deve-se aplicá-la imediatamente, principalmente nos

casos em que a demora pode tornar a medida infrutífera.

O poder familiar pode ser perdido pelas causas descritas no

artigo 1638, do Código Civil, a saber:

Art. 1638 - Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãeque:I – castigar imoderadamente o filho;II – deixar o filho em abandono;III – praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;

121 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 14.ed., Rio de Janeiro: Forense,2004.122 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 2004.123 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil. Direito de família. 2005, p.351.

45

IV – incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigoantecedente.

A Lei pune o exagero. Castigar um filho, sem excesso, é lícito.

Corrigir erros de conduta é lícito, sendo vedado o abuso. As circunstâncias devem

ser analisadas pelo Juiz, o qual pode aplicar a pena de perda do poder familiar se tal

convier aos interesses do filho, segundo Pereira124.

Pereira125 também faz referência ao inciso II, do artigo acima

exposto, dizendo que a Constituição da República, em seu artigo 227, prevê que

toda criança e adolescente deve ter direito à convivência familiar e comunitária,

portanto, quando se trata de “infante exposto”, termo este que deve ser interpretado

como “criança abandonada”, é dispensado o consentimento dos pais, embora seja

necessário o processo de destituição do poder familiar.

A falta de assistência à criança e ao jovem de quem se tenha a

guarda e responsabilidade em decorrência de representação legal ou judicial, pode

ser identificada como crime, e Pereira126 cita os seguintes exemplos: abandono

material (art. 244, CP), abandono intelectual (art. 245, CP), abandono moral (artigo

247, CP), abandono de incapaz (artigo 133, do Código Penal), abandono de recém-

nascido (artigo 134, do Código Penal).

Conforme opinião de Venosa127, a perda do poder familiar

poderá atingir um ou ambos os pais. Cada caso deve ser analisado em separado

pelo Magistrado. Fatos como entregar a filha à prostituição ou o filho à delinquência,

injúrias graves, abandono, devem ser avaliados pelo Juiz. Quanto ao Estatuto da

Criança e do Adolescente, pode-se dizer que essa Lei deixa claro que sua filosofia é

a manutenção da criança ou adolescente na sua família de origem, da qual somente

devem ser afastados havendo motivo ponderável.

124 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 2004.

125 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 2004.126 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 2004.

127 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil. Direito de família . 2005.

46

A perda e a suspensão do poder familiar está prevista na Lei nº

8.069/90, em seu artigo 24, que se reporta ao descumprimento injustificado dos

deveres de sustento, guarda e educação dos filhos descritos no artigo 22, ou seja:

Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhosmenores, cabendo-lhes, ainda, no interesse destes, a obrigação decumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.

Uma vez ingressada uma ação de perda e de suspensão do

poder familiar, Pereira128 diz que o pai ou a mãe envolvidos têm o amplo direito à

defesa, devendo ser nomeado um defensor dativo para defendê-los, caso não

possam fazer às suas expensas.

É de suma importância ressaltar que, conforme prevê o artigo

23 do Estatuto da Criança e do Adolescente, a falta ou a carência de recursos

materiais não constitui motivo suficiente para a perda ou suspensão do poder

familiar, pois sendo essa a situação, cabe ao Estado suprir as condições mínimas de

sobrevivência, incluindo a família em programas oficiais de auxílio, como cita

Pereira129: “Essa regra visa à proteção dos pais pobres, porém diligentes no cuidado

dos filhos. Procura amparar aqueles que lutam com dificuldade, muitas vezes

extremas, mas que não desistem dos filhos”. Este dispositivo tutela o interesse das

pessoas pobres, mas que não se acomodam, não se omitem nas tentativas de

propiciar aos filhos uma vida digna. A condição de miserabilidade, por si só, não

pode privar os pais de exercerem o poder familiar com relação a seus filhos.

A sentença que decretar a perda ou a suspensão do poder

familiar deverá ser averbada no registro de nascimento do menor, conforme artigo

164, do Estatuto da Criança e do Adolescente, segundo Venosa130.

De acordo com Venosa131, os procedimentos para a perda ou

suspensão do poder familiar estão disciplinados no artigo 155, do Estatuto da

Criança e do Adolescente. Sendo decretada a suspensão do poder familiar, os

128 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 2004.

129 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 2004, p.97.

130 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil. Direito de família. 2005.


47

genitores perdem todos os direitos em relação ao filho. Havendo motivos graves,

poderá haver decisão em caráter liminar por parte do Juiz para decretar a suspensão

do poder familiar, deferindo-se a guarda provisória a terceiro, até final decisão,

conforme previsão do artigo 157, do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Com relação às medidas descritas (suspensão, perda e

extinção), Venosa132 diz que a suspensão do poder familiar é a menos grave, pois

uma vez extinta a causa que gerou essa suspensão, o mesmo pode ser

restabelecido. Por outro lado, a perda ou destituição do poder familiar é a mais grave

sanção imposta aos pais que não cumprirem seus deveres com relação a seus

filhos.

Nessa relação entre filhos e pais, os limites de convivência e da

educação, entre outros, estão fixados no Estatuto da Criança e do Adolescente, no

Código Civil, no Código Penal e na Constituição Federal, não podendo deixar de ser

citado o Conselho Tutelar, o qual tem um importante papel nos casos em que

alguma irregularidade seja noticiada.

2.2 O CONCEITO E A CLASSIFICAÇÃO DE ALIMENTOS

Do ponto de vista jurídico, Gomes133 afirma que alimentos é

tudo o que for necessário ao sustento do ser humano, para o suprimento de suas

necessidades vitais e sociais. Tem-se como exemplo de alimentos os gêneros

alimentícios, o vestuário, a habitação, a saúde, a educação e o lazer. Os alimentos

não se referem apenas à subsistência material do alimentado, mas também à sua

formação intelectual. Eles visam a satisfazer as necessidades de quem não pode

provê-las integralmente por si. Gama134 define assim alimentos:

[...] por alimentos entenda-se a obrigação de dar um montante, emdinheiro ou não, a outra pessoa, para a sua subsistência.Subentende-se, incluso em alimentos, o vestuário, a habitação, aeducação, o lazer, a assistência médica e os medicamentos.


133 GOMES, Orlando. Direito Civil: Direito de Família. 14. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 427.134 GAMA, Ricardo Rodrigues. Alimentos. São Paulo: Bookseller, 2000, p. 11.

48

Wald135 assevera que “os alimentos são determinados pelo juiz,

atendendo à situação econômica do alimentante e às necessidades essenciais de

moradia, alimentação vestuário, tratamento médico e educação do alimentado”.

O Código Civil brasileiro de 2002, assim como o antigo Código

Civil, de 1916, não definiu o conceito de alimentos. Não obstante isso, o art. 1920 do

Código Civil de 2002 dispõe: “o legado de alimentos abrange o sustento, a cura, o

vestuário e a casa, enquanto o legatário viver, além da educação, se ele for menor”.

Conforme entendimento de Madaleno136:

[...] a expressão alimentos engloba o sustento, a cura, o vestuário e acasa, reza o artigo 1.920 do Código Civil brasileiro, e, se oalimentando for menor, também tem o direito à educação, tudodentro do orçamento daquele que deve prestar estes alimentos, numequilíbrio dos ingressos da pessoa obrigada com as necessidades dodestinatário da pensão alimentícia.

A partir do exposto até então, é possível observar na doutrina a

unanimidade de ideias sobre o conceito de alimentos; embora alguns autores

utilizem palavras e expressões diversificadas, não há qualquer divergência

conceitual substancial entre eles.

Como bem ensina Porto137:

Hoje não mais existe qualquer divergência quanto à conotaçãotécnico-jurídica do conceito de alimentos, pois a doutrina de muitofirmou o entendimento de que em tal acepção devemos considerarnão só os alimentos necessários para o sustento, mas também osdemais meios indispensáveis para as necessidades da vida noconceito social de cada um. Nessa linha, vale observar que o quevinha sendo recomendado pela doutrina, agora, como novo sistema,vem expressamente consagrado no artigo 1694 do CC, haja vistaque este estabelece que os alimentos devam atender também acompatibilidade com a condição social.

Além do conceito de alimentos, é necessário que se faça a

distinção entre os termos Alimentado e Alimentante, sendo estes os sujeitos

135 WALD, Arnoldo. O novo Direito de Família. 15.ed., São Paulo: Saraiva, 2004, p. 43.136 MADALENO, Rolf. Direito de família em pauta. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 127.137 PORTO, Sérgio Gilberto. Doutrina e prática dos alimentos. 2003, p. 17.

49

legítimos da ação de alimentos. Segundo Gama138, alimentado é aquele a quem se

dá, paga, fornece alimentos; é o sujeito ativo da obrigação alimentar, o credor.

Alimentante, também chamado Alimentador, é aquele que dá, paga, fornece

alimentos; é o sujeito passivo da obrigação alimentar, o devedor.

Cabe ao Estado proteger o menor, segundo palavras de

Madaleno139:

O direito alimentar é de ordem pública, por prevalecer o interessesocial na proteção e na preservação da vida e da família, cometendoassociar sua ordem pública com o princípio constitucional do artigo3º, inciso I, da Carta Federal de 1988, quando aponta ser objetivofundamental da República Federativa do Brasil construir umasociedade livre, justa e solidária.

O direito alimentar também se destaca por ser de ordem

pública, prevalecendo, na proteção da família e da vida, o interesse social. O Estado

fiscaliza e instrui normas que regem as relações sociais, em especial no concernente

ao direito de família, pois não há quase liberdade na autonomia de vontade, sendo

este direito alimentar limitado à ordem pública.

2.2.1 Classificação das espécies de alimentos

Os alimentos são classificados como naturais ou civis, e

segundo o Código Civil de 2002, os indispensáveis. Podem também ser

classificados quanto à finalidade, podendo ser provisórios, provisionais ou regulares.

a) QUANTO À NATUREZA

Sustentada pela doutrina, existe uma distinção quanto à

natureza dos alimentos. Eles se dividem em alimentos naturais (ou necessários) e

civis.

138 GAMA, Ricardo Rodrigues. Alimentos. São Paulo: Bookseller, 2000.139 MADALENO, Rolf. Direito de família em pauta. 2004, p.197.

50

Conforme Diniz140, os alimentos são classificados como

naturais (necessarium vitae) quando apenas suprem as necessidades básicas do

alimentando e compreendem estritamente a sua subsistência, ou seja, alimentação,

remédios, vestuário, habitação.

Ainda segundo Diniz141, os alimentos são classificados como

civis (necessarium personae) quando suprem outras necessidades, como as

intelectuais e morais, ou seja, educação, instrução, assistência, recreação.

Para Miranda142, “os naturais são os estritamente necessários à

vida, enquanto que os civis taxam-se conforme os haveres do alimentante e a

qualidade e a situação do alimentado”.

Desse modo, Assis143 ensina:

Os alimentos naturais compreendem as notas mínimas da obrigação:alimentação, cura, vestuários e habitação: equivalem àsnecessidades básicas e tradicionais do ser humano. Eles se situam,portanto, nos limites do necessarium vitae. Os alimentos civis,também chamados côngruos, englobam, além desse conteúdoestrito, o atendimento às necessidades morais e intelectuais do serhumano, objetivamente considerado, e por isso se dizemnecessarium personae.

Venosa144 também salienta que...

[...] a doutrina costuma distinguir os alimentos naturais ounecessários, aqueles que possuem alcance limitado, compreendendoestritamente o necessário para a subsistência; e os alimentos civisou côngruos, isto é, convenientes, que incluem os meios suficientespara a satisfação de todas as outras necessidades básicas doalimentado, segundo as possibilidades do obrigado.

Herrera145 estabelece a mesma distinção, utilizando outra

nomenclatura:

140 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 2007.141 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 2007.142 MIRANDA, Pontes. Tratado de direito privado. 1983, p. 239.143 ASSIS, Araken. Da execução de alimentos e prisão do devedor. 6.ed., São Paulo: Revista dos

Tribunais, 2004, p.125.144 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. 5 ed. São Paulo. Atlas, 2005, p. 392.

51

[...] por alimentos côngruos entende-se o dever de ministrar comida,vestuário, habitação e demais recursos econômicos necessários,tomando-se em consideração a idade, a condição social e demaiscircunstâncias pertinentes ao familiar em situação de necessidade;de modo diverso, os alimentos necessários, se bem que igualmentecompreensivos da comida, do vestuário, da habitação, reclamadospelo alimentando, devem ser calculados à base do mínimoindispensável para qualquer pessoa viver, sem tomar emconsideração as condições próprias do beneficiário.

Cahali146 diz que a diferenciação entre esses tipos de

alimentos, embora não estivesse expressa no Código Civil de 1916, já acontecia há

muito tempo, mas sem repercussão, visto que tal divisão não se fazia relevante. Mas

com o advento da nova Lei Civil, tais modificações e diferenciações são necessárias

em certos casos, quando são devidos somente os alimentos necessários à

subsistência do alimentado, momento em que é preciso identificar e delimitar a

abrangência de tal prestação para que se possa aplicar corretamente à pensão

alimentícia o caso concreto.

Importante referir que o conceito de alimentos e a sua

finalidade estão interligados, uma vez que, por meio do entendimento do conceito,

pode-se demonstrar para que o alimento serve e qual é o seu propósito.

O Código Civil de 2002, de acordo com Monteiro147, introduziu

em nosso direito uma nova espécie de alimentos – os chamados alimentos

indispensáveis –, aplicáveis quando a situação de necessidade resultar de culpa de

quem os pleiteia (art. 1.694, § 2º), e, na separação judicial culposa, desde que o

cônjuge declarado culpado não tenha parentes em condições de prestar-lhe pensão

alimentícia, nem aptidão para o trabalho (art. 1.704, parágrafo único).

Em suma, constata-se que, na natureza jurídica dos alimentos,

alguns autores distinguem estes como sendo naturais ou civis, ao passo que outros

apontam que a natureza dos alimentos reside na lei, na vontade, ou no delito.

145 apud CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 2006, p.18.146 CAHALI, Francisco José. Dos alimentos. In: Direito de família e o novo código civil. DIAS, Maria

Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coords.). Belo Horizonte: Del Rey, 2002.147 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. 2007.

52

b) QUANTO À FINALIDADE

Diniz148 ensina que, quanto à finalidade, os alimentos podem

ser provisionais, se concedidos em ação cautelar preparatória ou incidental (CPC,

art. 852149), desde que comprovados o periculum in mora e o fumus boni juris, tendo,

portanto, sua natureza antecipatória e cautelar.

Neste sentido, Miranda150 esclarece:

Alimentos provisionais são os que se destinam a prover as despesasda causa e sustento do alimentário no decurso do litígio (alimenta inlitem); têm por fim habilitar o autor com os meios de realizar seudireito. Os alimentos provisionais, ou pendentes à lide,compreendem: a) necessário à mantença, roupa, remédios etc; b) onecessário para a procura e produção das provas na causa de quese tratar; c) as custas e mais as despesas regulares feitas em juízo;d) os honorários dos advogados; e) a execução da sentença. Taisalimentos são prestados à medida que se fazem necessários, ou sãoarbitrados, e, nesse caso, o alimentário não pode pedir mais do quese arbitrou.

Quanto à finalidade, Diniz151 afirma que podem ser provisórios

se fixados incidentalmente pelo juiz no curso de um processo de cognição ou

liminarmente em despacho inicial, em ação de alimentos, de rito especial, após

prova de parentesco, casamento ou união estável para suprir necessidade do credor

enquanto espera sentença de mérito. Tem natureza antecipatória.

Cahali152 ensina que são regulares ou definitivos aqueles

alimentos que são estabelecidos pelo juiz ou mediante acordo das próprias partes,

com prestações periódicas, de caráter permanente, ainda que sujeitas a eventual

revisão.

148 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 2007.149 Art. 852. É lícito pedir alimentos provisionais: I - nas ações de desquite e de anulação decasamento, desde que estejam separados os cônjuges; II - nas ações de alimentos, desde odespacho da petição inicial; III - nos demais casos expressos em lei.

150 MIRANDA, Pontes. Tratado de direito de família. vol. 3. Campinas: Bookseller, 2001, p. 255.151 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 2007.152 CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 2006, p. 26.

53

c) QUANTO À NATUREZA JURÍDICA

Quanto à natureza jurídica, se forem resultantes de declaração

de vontade, inter vivos ou causa mortis, os alimentos podem ser voluntários,

inserindo-se no direito das obrigações ou no direito das sucessões, conforme ensina

Diniz153.

Para Cahali154, os alimentos são voluntários quando se

constituem em decorrência de uma declaração de vontade, inter vivos ou mortis

causa; resultantes ex dispositiones hominis, também chamados obrigacionais, ou

prometidos ou deixados, prestam-se em razão de contrato ou disposição de última

vontade; pertencem, pelo que, ao Direito das obrigações ou ao Direito das

Sucessões, onde se regulam os negócios jurídicos que lhes servem de fundamento.

Diniz155 constata que “os alimentos serão ressarcitórios ou

indenizatórios, se destinados a indenizar vítima de ato ilícito”. E legítimos ou legais,

“se impostos por lei em virtude do fato de existir entre as pessoas um vínculo de

família”, inserindo-se assim no âmbito familiar: alimentos entre ex-cônjuges, o direito

a alimentos ao companheiro necessitado e os alimentos regulados nos artigos

1.694, 1.696, 1.697, 1.698, 1.703 e 1.704 do Código Civil, devidos em razão de

parentesco:

Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pediruns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modocompatível com a sua condição social, inclusive para atender àsnecessidades de sua educação.

Art. 1.696. O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais efilhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nosmais próximos em grau, uns em falta de outros.

Art. 1.697. Na falta dos ascendentes cabe a obrigação aosdescendentes, guardada a ordem de sucessão e, faltando estes, aosirmãos, assim germanos como unilaterais.

Art. 1.699. Se, fixados os alimentos, sobrevier mudança na situaçãofinanceira de quem os supre, ou na de quem os recebe, poderá ointeressado reclamar ao juiz, conforme as circunstâncias,exoneração, redução ou majoração do encargo.

153 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 2007.154 CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 2006, p. 21.155 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 2007, p. 554-555.

54

Art. 1.703. Para a manutenção dos filhos, os cônjuges separadosjudicialmente contribuirão na proporção de seus recursos.

Art. 1.704. Se um dos cônjuges separados judicialmente vier anecessitar de alimentos, será o outro obrigado a prestá-los mediantepensão a ser fixada pelo juiz, caso não tenha sido declarado culpadona ação de separação judicial.

2.3 A OBRIGAÇÃO ALIMENTAR

A prestação de alimentos deixou de ser uma obrigação moral

para se tornar uma obrigação de caráter estritamente jurídico, pois embora se

reconheça a solidariedade familiar e o vínculo afetivo entre os membros da família,

sentimentos de mágoas e desencantos acabam por misturar-se aos direitos e

deveres, conforme Leite156. A obrigação alimentar torna-se, portanto, materializada

em virtude de lei, para que possa ser exigida por quem necessita.

Assim ensina Cahali157:

É fácil compreender-se essa primeira e definitiva inserção doencargo alimentar no contexto das relações familiares, à medida queo dever moral de prestação de socorro foi se transformando emobrigação jurídica de assistência.

O ser humano, desde a sua concepção e em razão de sua

estrutura e natureza, é um ser carente por excelência, incapacitado até certo período

da vida de produzir os meios necessários para garantir a sua subsistência. Surge,

assim, o direito natural de ser nutrido, amparado pelos responsáveis por sua

concepção, segundo Cahali158. Este direito de ser nutrido leva ao dever de sustento

e a obrigação alimentar.

A doutrina identifica e distingue o dever de sustento e a

obrigação alimentar.

156 LEITE, Eduardo de Oliveira. Grandes temas da atualidade: alimentos no novo código civil –aspectos polêmicos. vol. 5. Rio de Janeiro: Forense, 2006.157 CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 2002, p.32.

158 CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 2002.

55

O dever de sustento resulta do poder familiar, em que os pais

são obrigados a sustentar sua prole durante a menoridade civil. Essa obrigação

consiste em sustento, guarda e educação dos filhos, conforme o artigo 1.566, inciso

IV, do Código Civil de 2002: “São deveres de ambos os cônjuges: IV. Sustento,

guarda e educação dos filhos.”

Entretanto, não é somente o Código Civil de 2002 que garante

o sustento do menor pelo poder familiar; a Constituição Federal Brasileira de 1988

também prevê o dever dos pais de assistir, criar e educar os filhos menores, como

estabelecido no artigo 229 da Carta Magna, ou seja, o Estado atribui aos pais a

obrigação de zelar pela formação moral, material e intelectual de sua prole.

Assim sendo, o filho menor de idade é dependente de seus

pais, pois não dispõe de recursos próprios para manter-se, como cita Cahali159:

[...] a incapacidade ingênita de produzir os meios necessários para amanutenção de sua condição humana faz com que se lhe reconheça,por um princípio natural jamais questionado, o superior direito de sernutrido pelos responsáveis por sua geração.

O dever de sustento é tão essencial à vida do filho menor que

os pais, mesmo encontrando-se em condições econômicas precárias, não se

isentam da obrigação de prestar alimentos aos filhos menores de dezoito anos, ou

seja, a impossibilidade material não pode ser considerada motivo de isenção da

obrigação.

A respeito disso, o referido Cahali160 ensina:

Esta obrigação não se altera diante da precariedade da condiçãoeconômica do genitor: O pai, ainda que pobre, não se isenta, poresse motivo, da obrigação de prestar alimentos ao filho menor; dopouco que ganhar, alguma coisa deverá dar ao filho, a alegadaimpossibilidade material não pode constituir motivo de isenção dodever do pai de contribuir para a manutenção do filho;eventualmente; a obrigação, no entanto, sempre subsistiria.

159 CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 2002, p.15.


56

Segundo Cahali161, aos filhos menores e submetidos ao poder

familiar, conforme dita os artigos 1.630 a 1.633 do Código Civil, recai a presunção

absoluta de necessidade de alimentos, vestuário, educação, saúde, moradia, ao

contrário da obrigação alimentar entre parentes, cônjuge, companheiros. Em relação

aos filhos maiores de dezoito anos, momento em que essa presunção de

necessidade é relativa, deve ser provada a existência da real necessidade do

alimentado para concessão de alimentos.

O Código Civil, em seus artigos 1.566, IV, 1.568, 1.703 e 1.724,

dispõe que ambos os cônjuges e companheiros, mesmo na separação judicial,

devem garantir o sustento de seus filhos, na proporção de seus bens e rendimentos,

mesmo que não residam sob o mesmo teto:

Artigo 1.566, IV. São deveres de ambos os cônjuges: IV – sustento,guarda e educação dos filhos.

Artigo 1.568. Os cônjuges são obrigados a concorrer, na proporçãode seus bens e dos rendimentos do trabalho, para sustento dafamília e a educação dos filhos, qualquer que seja o regimepatrimonial.

Artigo 1.724. As reações pessoais entre companheiros obedecerãoaos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda,sustento e educação dos filhos.

A preocupação do legislador foi em sempre garantir a vida e o

futuro dos menores.

Rizzardo162 acrescenta que, ao titular do poder familiar, é

obrigatório sustentar seu filho menor em todas as condições, independentemente

dos recursos do filho menor, ainda que este possua bens e condições superiores às

dos pais. Mesmo quando há suspensão ou perda do poder familiar os pais têm o

dever de sustentar seus filhos:

[...] mas a suspensão ou perda não desobriga, por via deconseqüência, do dever de prestar alimentos. Do contrário, oprogenitor faltoso restaria beneficiado ou favorecido, pois livre de umdos principais encargos em relação aos filhos, recaindo todaresponsabilidade no outro cônjuge ou progenitor. De lembrar que asuspensão ou a perda é uma punição e não um prêmio aocomportamento faltoso.

161 CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 2002.162 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. 2.ed., Rio de Janeiro: Forense, 2004.

57

Diante do dever de sustento, afirma-se este como um dever

assistencial e não recíproco dos seus genitores. Logo, esse benefício é exclusivo do

menor e cessa com a maioridade. Salienta-se, ainda, que a obrigação do poder

familiar é personalíssima, pois compete somente aos pais essa obrigação.

O dever de sustento cessa com a maioridade civil, mas cria-se

uma dúvida a respeito da interrupção do direito deste filho receber alimentos.

Cahali163 afirma que “a cessação da maioridade não retira do filho o direito de pedir

alimentos aos seus pais”. Segundo assinala Porto164:

O certo é que nem sempre a simples maioridade é capaz dedesobrigar os pais, pois, se por um lado, com o atendimento delacessa o pátrio poder, isso não implica e acarreta a imediata cessaçãodo dever de alimentar.

Pereira165 afirma que somente a chegada à maioridade por si

só não libera os pais da obrigação de prestar alimentos aos filhos, pois somente por

ter se tornado maior, ninguém passa automaticamente a ter plenas condições de

sustentar-se. Entretanto, tendo completado dezoito anos, o alimentado deverá

comprovar a necessidade de receber e a possibilidade dos pais para prestarem os

alimentos, ficando o filho maior com o ônus da prova. Neste caso, a obrigação

alimentar terá por seus fundamentos os artigos 1.694 e 1.696 do Código Civil, por

meio dos quais se observa que a obrigação se dará pela relação de parentesco e

não mais pelo dever de sustento do poder familiar.

Conforme Cahali166, cessando o dever de sustento, pela

maioridade, surge a obrigação alimentar pelo vínculo de parentesco existente entre

pais e filhos e não mais pela relação baseada no poder familiar. Essa obrigação é

recíproca e também solidária, em que podem os parentes pedir uns dos outros os

alimentos que necessitam para manter-se, mas sempre condicionada à necessidade

do alimentado e à possibilidade do alimentante, ou seja, o binômio necessidade-

possibilidade.


164 PORTO, Sérgio Gilberto. Doutrina e prática dos alimentos. 2003. p. 44.165 PEREIRA, Rodrigo da Cunha Pereira. In: PEREIRA, Tânia da Silva. A ética da convivênciafamiliar e sua efetividade no cotidiano dos tribunais. Rio de Janeiro: Forense, 2006.166 CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 2002.

58

De acordo com Veloso167:

[...] O dever de sustento (que compreende os alimentos) decorre doexercício do poder familiar, pura e simplesmente, e a obrigação dealimentos, no sentido estrito, como obrigação autônoma, tem porbase o parentesco (no caso, em linha reta) e pressupõe anecessidade, carência ou indigência por que passa o reclamante.

Destaca-se, também, a reciprocidade. Veloso168 diz que no

dever de sustento somente aos pais recairá a obrigação de sustentar e cuidar de

seus filhos, pois o pai jamais poderá pedir alimentos ao seu filho menor. O dever de

sustento não é recíproco, já a obrigação alimentar é recíproca, podendo os pais

demandarem alimentos a seus filhos com maioridade civil, conforme artigo 1.696 do

Código Civil de 2002:

Artigo 1.696. O direito à prestação de alimentos é recíproco entrepais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo aobrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros.

Também se deve mencionar que a obrigação alimentar não

pertence somente ao Direito de Família, uma vez que essa obrigação decorre de

várias fontes, tais como da lei, do contrato, do testamento, ou por meio de um ato

ilícito. Sobre este assunto, Gomes169 fala o seguinte:

A obrigação alimentar pode resultar: a) da lei, pelo fato de existir,entre determinadas pessoas, um vínculo de família; b) detestamento, mediante legado; c) de sentença judicial condenatória dopagamento de indenização para ressarcir danos provenientes de atoilícito; d) de contrato. Por disposição testamentária pode-se instituir,em favor de legatário, o direito a alimentos, enquanto viver. O legadode alimentos abrange o sustento, a cura, o vestuário e a casa, alémda educação, se o legatário for menor. A indenização devida peloque praticou ato ilícito pode consistir, por determinação legal, naprestação de alimentos, como ocorre, por exemplo, no caso dehomicídio.

Contudo, de acordo com Madaleno170, a obrigação alimentar

encontra, estatisticamente, maior trânsito dentro do Direito de Família.

167 VELOSO, Zeno. Código Civil comentado. Vol. XVII. São Paulo: Atlas, 2003, p. 19.168 VELOSO, Zeno. Código Civil comentado. 2003.169 GOMES, Orlando. Direito de Família. 14.ed., Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 427.170 MADALENO, Rolf. Direito de família em pauta. 2004.

59

Dias171 refere que “o dever de alimentar, no âmbito do direito

das famílias, decorre do poder familiar, do parentesco, da dissolução do casamento

ou da união estável”. A natureza jurídica dos alimentos decorrente da família está

ligada à origem da obrigação.

No direito de família, Rizzardo172 afirma que a obrigação

alimentar obedece a certos pressupostos materiais para a sua concessão ou para

seu reconhecimento. Dentre eles, estão o vínculo jurídico, a necessidade e a

possibilidade. Não há obrigação alimentar se faltar um desses pressupostos:

Três os pressupostos que emergem das regras acima para incidir aobrigação alimentar: o parentesco ou vínculo marital ou da uniãoestável; a necessidade e a incapacidade de se sustentar por sipróprio; e a possibilidade de fornecer alimentos de parte do obrigado.

De acordo com Gomes173, o primeiro pressuposto, o vínculo

jurídico, diz respeito à legitimidade das partes, ou seja, a existência de determinado

vínculo de família entre o alimentado e o alimentante, devido ao fato de que não são

todos os familiares que podem fazer parte dessa relação jurídica, mas somente os

ascendentes, os descendentes, os irmãos (germanos ou unilaterais) e os cônjuges,

ou seja, todos os parentes em linha reta, limitando-se aos colaterais de segundo

grau, conforme os termos do artigo 1.694 do Código Civil de 2002.

O segundo pressuposto é a necessidade do alimentado,

conforme artigo 1.695 do Código Civil:

Art. 1.695. São devidos os alimentos quando quem os pretende nãotem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própriamantença, e aquele, de quem se reclamam, pode fornecê-los, semdesfalque do necessário ao seu sustento.

Para Gomes174, não basta somente a existência do vínculo de

família para que a obrigação alimentar se torne exigível; é preciso, indiscutivelmente,

171 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005,p.448.172 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. 2004, p.738.

173 GOMES, Orlando. Direito de Família. 2001.174 GOMES, Orlando. Direito de Família. 2001.

60

que o alimentado necessite verdadeiramente de assistência. O primeiro pressuposto

que os julgadores deveriam analisar é o da necessidade, pois é dele que depende a

observância dos demais.

Possui direito a pleitear alimentos aquele que por motivo de

doença, incapacidade, invalidez, velhice ou pelo desempenho de seu trabalho não

produz o suficiente, ou não tem condições para satisfazer suas necessidades vitais,

conforme explicita Cahali175:

A impossibilidade de prover o alimentado a sua própria mantençapode advir da incapacidade física ou mental para o trabalho; doença,inadaptação ou imaturidade para o exercício de qualquer atividadelaborativa; idade avançada; calamidade pública ou crise econômicade que resulte absoluta falta de trabalho.

Então, antes de criar uma pretensão alimentar, deverão ter-se

esgotado todas as possibilidades daquele que pleiteia alimentos de encontrar meios

para sua subsistência por meio de seu esforço próprio, pois seria injusto impor o

encargo de alimentos a um parente se o outro se encontra em condições de

trabalhar.

Neste sentido, Gomes176 assevera:

A subordinação do direito à prestação de alimentos ao fato de nãopoder o alimentado manter-se por seu trabalho justifica-se pelanecessidade de desencorajar o ócio. Por outro lado, não seria justoimpor o encaro do suprimento de alimentos a um parente se o outrosó se encontra em estado de miserabilidade porque não quertrabalhar ou se desinteressa na procura, por esforço próprio, dosmeios de subsistência.

No entanto, a doutrina desconsidera a causa que deu origem à

necessidade, ou seja, os alimentos são devidos mesmo que a causa geradora de tal

necessidade tenha sido originada por culpa ou negligência do alimentado.

O terceiro pressuposto é a possibilidade de fornecer alimentos.

Conforme Cahali177, a possibilidade significa que não basta o alimentante ter


176 GOMES, Orlando. Direito de Família. 2001, p. 430.


61

legitimidade e estar em condições de reclamar alimentos, é necessário que o

alimentante tenha condições de fornecê-los. Por óbvio que o alimentante deverá ter

condições financeiras para suportar o encargo alimentar, pois seria injusto obrigá-lo

se isso prejudicasse seu próprio sustento.

O artigo 1.694, § 1º, do Código Civil afirma a importância dos

pressupostos na obrigação alimentar, pois toda a pretensão alimentar deverá passar

pela análise do binômio necessidade-possibilidade para ser fixada com

proporcionalidade, ficando o juiz encarregado de ponderar esses dois valores.

Porto178 menciona:

Não há como fugir deste binômio necessidade-possibilidade, poistoda verba alimentar fixada ou pretendida fora da realidade dosenvolvidos na relação jurídica alimentar representará, sem dúvida,um verdadeiro convite ao não-cumprimento da obrigação; conviteeste, de regra, decorrente da impossibilidade fática do obrigado. [...]Os alimentos visam, precisamente, a proporcionar uma vida deacordo com a dignidade do alimentado, pois esta dignidade não ésuperior, nem inferior, à dignidade da pessoa do alimentante, quereside em satisfazer a pretensão daquele, uma vez que as razões dopedido, e as referentes à resposta, devem ser avaliadas por um juízode proporcionalidade entre o que se necessita e o que pode prestar,a fim de que a lide alimentar seja decidida de forma equânime ejusta.

O julgador precisa utilizar-se sempre, proporcionalmente, do

binômio necessidade-possibilidade para aplicar uma pensão alimentícia justa.

Portanto, ao se falar em alimentos, Porto179 afirma que está-se

também fazendo referência ao direito de exigi-los e à obrigação de prestá-los,

caracterizando o caráter assistencial deste instituto, já que a finalidade da obrigação

alimentar é a de atender as necessidades de uma pessoa que não pode prover a

sua própria subsistência.

178 PORTO, Sério Gilberto; USTÁRROZ, Daniel (org.). In: SPAGNOLO, Juliano. TendênciasConstitucionais no Direito de Família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 152.179 PORTO, Sérgio Gilberto; USTÁRROZ, Daniel. Tendências constitucionais no direito de família.Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.

62

Desta maneira, a obrigação alimentar recai, primeiramente, aos

parentes de grau mais próximo; na falta dos ascendentes, a prestação alimentícia

caberá aos descendentes e, na falta destes, aos irmãos, conforme Gomes180.

Quem carece de alimentos deverá reclamá-los, primeiramente,

aos pais, segundo o art. 229 da CF:

Artigo 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhosmenores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar ospais na velhice, carência ou enfermidade.

Na falta destes, a obrigação passará aos outros ascendentes,

aos avós, paterno ou materno, em seguida aos bisavôs e bisavós, e assim

sucessivamente.

Na falta de ascendentes, a prestação alimentícia caberá, na

ordem de sucessão, aos descendentes: primeiramente, aos filhos, e, posteriormente,

aos netos. Faltando os descendentes, a obrigação incumbe aos irmãos, germanos

ou unilaterais, de acordo com as palavras de Welter181:

[...] assim, em face de lei, verifica-se que há quatro classes depessoas obrigadas à prestação alimentícia, formando uma hierarquiano parentesco: 1º) pais e filhos, reciprocamente 2º) na falta dessesos ascendentes, na ordem de sua proximidade com o alimentado; 3º)os descendentes, na mesma ordem, excluindo o direito arepresentação; 4º) finalmente, aos irmãos, unilaterais ou bilaterais.

Para fins de obrigação alimentar, são considerados parentes

consanguíneos os de linha reta. Assim, segundo Welter182, a lei faz uma

enumeração taxativa na obrigação alimentícia, já que o dever de prestar alimentos

não ultrapassa a linha colateral (irmãos) de segundo grau. Vê-se que os tios não

devem alimentos aos sobrinhos, nem os primos reciprocamente. Os parentes afins

também estão excluídos desta obrigação alimentar, são eles: sogros, cunhados,

noras e genros. Portanto, os alimentos somente serão devidos nos casos

determinados pela legislação vigente.

180 GOMES, Orlando. Direito de Família. 2001.181 WELTER, Belmiro Pedro. Alimentos no Código Civil. Porto Alegre: Síntese, 2003, p. 34.182 WELTER, Belmiro Pedro. Alimentos no Código Civil. 2003.

63

Dias183 tem outra opinião, afirmando que não são somente os

ascendentes, descendentes e parentes até segundo grau (irmãos) que devem

assumir a obrigação alimentar. Consoante posicionamento da autora, na falta deles,

a obrigação passará aos tios, avós, aos sobrinhos, e, finalmente, aos primos.

Entretanto, conforme visto até o presente momento, esta

doutrina não é a majoritária, não parecendo ser a melhor orientação a seguir. Haja

vista o que afirma Dias184:

[...] A doutrina não admite que a responsabilidade alimentarultrapasse o parentesco de segundo grau. No entanto, não se podeemprestar tal sentido ao fato de não ter o legislador reconhecido ànecessidade de detalhamento sobre a obrigação dos parentes deterceiro e quarto graus. Trazer a lei algumas explicitações quanto àobrigação entre ascendentes e descendentes, bem como detalhar odever dos irmãos, não exclui os demais parentes do encargoalimentar. O silêncio não significa que tenham os demais sidoexcluídos do dever de pensionar. Os encargos alimentares seguemos preceitos gerais: na falta dos parentes mais próximos sãochamados os mais remotos, começando pelos ascendentes,seguidos dos descendentes. Portanto, na falta de pais, avós eirmãos, a obrigação passa aos tios, tios-avós, depois aos sobrinhos,sobrinhos-netos e, finalmente, aos primos.

Cumpre ressaltar as palavras de Kruchin185: “a prestação

alimentar é exigível no presente e não no futuro, o que impõe a sua idéia de

atualidade, pois a necessidade à justiça é, por sua vez, ordinariamente inadiável”.

Neste sentido, vale lembrar que Porto186 diz que, mesmo que o

instituto dos alimentos tenha diversos fundamentos e normas, todos estes

apresentam a mesma finalidade, qual seja, a de evitar a miserabilidade.

183 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 2005.

184 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 2005, p. 460.185 KRUCHIN apud LEITE, Eduardo de Oliveira. Grandes temas da atualidade: alimentos no novocódigo civil – aspectos polêmicos. 2006, p.05.186 PORTO, Sérgio Gilberto. Doutrina e prática dos alimentos. 2003.

64

2.4 O TÉRMINO DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR

Conforme o artigo 1.635 e seus incisos do Código Civil, a

extinção do poder familiar decorre das seguintes situações: pela morte dos pais ou

do filho, pela emancipação, pela maioridade, pela adoção ou por decisão judicial:

Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar:I - pela morte dos pais ou do filho;II - pela emancipação, nos termos do art. 5º, parágrafo único;III - pela maioridade;IV - pela adoção;V - por decisão judicial, na forma do artigo 1.638.

Diante destas situações, o presente capítulo se restringirá a

cessação do dever de sustento pela maioridade.

Cessando o dever de sustento pela maioridade, Gomes187 diz

que rompe-se automaticamente o vínculo do poder familiar, surgindo, nestes casos,

a obrigação alimentar vinculada ao parentesco, não mais importando a subsistência

do pátrio poder, mas sim a necessidade do filho que pleiteia a verba alimentar,

respeitando-se, assim, todos os pressupostos da obrigação alimentar. Diante disso,

Cahali188, menciona que “a obrigação de sustento define-se como uma obrigação de

fazer, enquanto a obrigação alimentar consubstancia uma obrigação de dar”.

O Código Civil de 2002 traz, em seu artigo 5º, caput, que “a

menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à

prática de todos os atos da vida civil”. Portanto, segundo Cahali189, atingindo a

maioridade, o indivíduo adquire capacidade plena de exercício, isto é, capacidade

para praticar todos os atos da vida civil. Assim, a maioridade faz extinguir o poder

familiar e, consequentemente, o dever de sustento dos genitores em relação aos

seus filhos.

Presume-se que o filho, ao completar dezoito anos, atinge

também plena aptidão e que não mais necessita de ajuda paterna, tendo condições

187 GOMES, Orlando. Direito de Família. 2001.188 CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 2002, p.530.


65

de prover seu próprio sustento. Logo, o pai não precisará mais suportar o encargo

da prestação de alimentos. Conforme Cahali190: “cessa ipso jure a causa jurídica da

obrigação de sustento adimplida sob forma de prestação alimentar”.

Então, mesmo atingida a maioridade, esta não prova por si só a

capacidade. Não é absoluta a regra de que, atingindo a maioridade civil, o indivíduo

tenha capacidade plena de se autossustentar, não necessitando mais da ajuda de

seus pais. De acordo com Zuliani191, ocorre que, em determinados casos, mesmo

completados os dezoito anos, o filho ainda necessita da ajuda paterna, não tendo

condições, por exemplo, de conseguir de imediato, entrar para o mercado de

trabalho ou que tenha que continuar seus estudos:

Uma coisa é absolutamente certa: a pessoa de dezoito anos deidade não se encontra bem preparada para os desafios que aessencialidade da vida protagoniza.

Desta forma, entende-se que deverá ser feita uma análise de

cada caso porque, mesmo atingindo a maioridade, muitos jovens continuam

precisando da ajuda de seus pais, pois a maioria é estudante, sem moradia, sem

emprego e sem renda.

Pelo mesmo viés, explica Glanz192:

Há uma tendência antiga que limita os alimentos aos filhos menores.Quando a estes evidente é o dever dos pais. Mas, como facilmentese conclui, não é fato de um filho atingir a maioridade que o priva deter alimentos dos pais, se estes podem prestá-los e se o filhonecessita.

Portanto, ao atingir a maioridade, conforme Zuliani193, o filho,

ao reclamar alimentos, estará sujeito aos pressupostos da obrigação alimentar, onde

sua necessidade não é mais absoluta, como no dever de sustento, sendo relativa, a

partir daquele momento, a presunção da necessidade. Deverá, pois, o maior

190 CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 2002, p.660.191 ZULIANI, Ênio Santarelli. Alimentos para filhos maiores. In: LEITE, Eduardo de Oliveira (coord.).

Grandes temas da atualidade: alimentos no Novo Código Civil – aspectos polêmicos. 2006, p. 97.192 GLANZ, Semy. A família mutante: sociologia e direito comparado: inclusive o Novo Código Civilbrasileiro. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 631.193 ZULIANI, Ênio Santarelli. Alimentos para filhos maiores. In: LEITE, Eduardo de Oliveira (coord.).grandes temas da atualidade: alimentos no Novo Código Civil – aspectos polêmicos. 2006.

66

comprovar a real necessidade na pretensão alimentar, respeitando, também, a

possibilidade do alimentante de dar alimentos. Como se depreende, recairá sobre o

alimentado o ônus da prova.

Diante disto, Cahali194 cita:

A obrigação alimentar, que, durante a menoridade, abstraindoindagação de necessidade dos filhos, funda-se no dever inerente àpatria potestas, deve persistir, agora descansando no deverdecorrente do parentesco, quando se tornarem maiores, por força depresunção relativa de necessidades daqueles e possibilidades doobrigado.

Conforme ponto de vista de Nery Júnior195:

[...] é viável a prestação alimentar a filhos maiores desde que, apesarde atingida tal condição, subsista a necessidade do suprimento acargo do alimentante, tendo este condição de prestá-la.

Salienta-se que, em determinadas situações, o filho, mesmo

atingindo a maioridade, poderá postular alimentos aos seus pais. Nesta hipótese, o

alimentado deverá demonstrar sua necessidade ao pleitear a prestação alimentícia e

será analisada a possibilidade do alimentante ter condições para prestar a pensão.

Welter196 afirma que os filhos com maioridade civil podem

pensionar alimentos de seus genitores em três situações: filho maior de idade e

incapaz; filho maior e capaz que cursa escola profissionalizante ou faculdade e,

finalmente, filho maior capaz e indigente.

Os artigos 1.590 do Código Civil e 16 da Lei do Divórcio

(6.515/77) mostram que os alimentos e a guarda dos filhos menores estendem-se

aos maiores e aos incapazes, pois é evidente a necessidade deste último em

receber ajuda paterna, por isso, o dever de sustento é prorrogado em favor do maior:

Art. 1.590. As disposições relativas à guarda e prestação dealimentos aos filhos menores estendem-se aos maiores incapazes.

194 CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 2002, p. 663.195 NERY, Nelson Junior. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil anotado e legislaçãoextravagante. 2.ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 750.196 WELTER, Belmiro Pedro. Alimentos no Código Civil. 2003, p. 122.

67

Art 16. As disposições relativas à guarda e à prestação de alimentosaos filhos menores estendem-se aos filhos maiores inválidos.

Não existem evidentes discussões doutrinárias acerca do

direito alimentar do maior de idade. Welter197 salienta que essa necessidade de

alimentos vem da incapacidade e não deriva da faixa etária.

Neste sentido, Cahali198 diz:

É que, tratando-se de filho acometido de grave enfermidade, nãopropicia a exoneração do encargo alimentar a extinção do pátriopoder pela aquisição da maioridade, eis que a necessidade derecebimento dos alimentos não deriva mais da faixa etária e sim deseu precário estado de saúde.

Diante do exposto, observa-se que a obrigação alimentar ao

maior incapaz se faz presente pelo vínculo de parentesco (solidariedade familiar) e

também pela prorrogação do dever de sustento pela presunção absoluta de

necessidade daquele.

Por sua vez, a segunda situação trata do direito reservado ao

maior de receber alimentos de seus pais enquanto for estudante, “dado o grande

número de casos em que os pais deixam de ajudar os filhos financeiramente, uma

realidade cada vez maior em nosso meio”, conforme Zuliani199.

Nos dias atuais, torna-se cada vez mais complicado e

dispendioso conciliar a faculdade ao emprego, pois os horários tornam-se

incompatíveis. Sabe-se que o mercado de trabalho está cada vez mais competitivo e

exigente, admitindo somente profissionais experientes e bem qualificados.

Para essa situação, a legislação não apresenta regra

específica, mas os julgadores, cientes do dano irreparável que seria causado na vida

197 WELTER, Belmiro Pedro. Alimentos no Código Civil. 2003.198 CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 2002, p. 664.199 ZULIANI, Ênio Santarelli. Alimentos para filhos maiores. In: LEITE, Eduardo de Oliveira (coord.).Grandes temas da atualidade: alimentos no Novo Código Civil – aspectos polêmicos. 2006, p. 104.

68

destes universitários, “construíram uma rede de julgados que favorecem a tese de

prorrogação do dever alimentar na adultice da prole carente”, segundo Zuliani200.

Rizzardo201 também se posiciona:

É de todos conhecida a dificuldade em se conseguir uma colocaçãono mercado de trabalho. Pouco importa que o filho se encontrehabilitado a exercer uma profissão se não se lhe são abertas àsportas para desempenhar a profissão. Quem ignora o númeroexcedente de pessoas aptas para toda a espécie de trabalho queexige alguma habilitação? Ademais, longos anos de tentativa eprática se exigem antes de conseguir qualquer profissional liberalalguma solidez econômica na carreira escolhida. De sorte que, nostempos que correm, persiste a obrigação enquanto não seconcretizarem as perspectivas de segurança econômica.

De acordo com Pereira202, a maioridade civil, atingida aos

dezoito anos, só será causa de exclusão do auxílio paterno quando comprovado que

os filhos têm meios próprios para sua subsistência, caso contrário, é majoritário na

doutrina e na jurisprudência que a obrigação alimentar se prorrogue ao filho maior

estudante até seus vinte e quatro anos (invocando-se analogicamente a legislação

do Imposto de Renda – Lei nº 1.474/1951), ou, dependendo do caso, até a

conclusão da faculdade ou curso profissionalizante. Ademais, com a maioridade, a

obrigação alimentar entre pais e filhos é pelo dever de solidariedade e relação de

parentesco, conforme anteriormente mencionado.

Cahali203 opina:

A maioridade do filho estudante que não trabalha, a exemplo do queacontece com as famílias abastadas, não justifica a exclusão daresponsabilidade do pai quanto a seu amparo financeiro para osustento e os estudos.

200 ZULIANI, Ênio Santarelli. Alimentos para filhos maiores. In: LEITE, Eduardo de Oliveira (coord.).Grandes temas da atualidade: alimentos no Novo Código Civil – aspectos polêmicos. 2006, p. 104.

201 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. 2004, p. 761-762.202 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Teoria Geral dos Alimentos. In: CAHALI, Francisco José; PEREIRA,Rodrigo da Cunha (coord.). Alimentos no Código Civil – aspectos civil, constitucional, processual epenal. 2005, p. 40.203 CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 2002, p. 665.

69

De regra, segundo Venosa204, a legislação atual não traz

norma específica para o maior estudante receber pensão alimentícia de seus pais,

entretanto, cumpre destacar a existência de um Projeto de Lei nº 6.960/02205,

proposto por Ricardo Fiúza, onde é acrescentado o parágrafo terceiro ao artigo

1.694 do Código de 2002. É excluído, portanto, o entendimento de que a prestação

dos alimentos deve ser destinada somente à educação do menor. Certamente esta

alteração é necessária, pois a redação atual do Código Civil contraria o

entendimento jurisprudencial de que os filhos maiores também têm direito à pensão

alimentar para sua educação.

Assim, percebe-se que o maior incapaz, indiscutivelmente, tem

direito aos alimentos, bem como também fazem jus à pensão o maior capaz

estudante e o maior indigente, desde que comprovada a real necessidade de

receber alimentos.

204 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. 2005, p. 406.

205 Projeto de Lei nº 6.960/02. Consta nesse projeto o acréscimo do §3° ao artigo 1.694 do CódigoCivil, com a seguinte redação: “A obrigação de prestar alimentos entre parentes independe de tercessado a menoridade, se comprovado que o alimentado não tem rendimentos ou meios próprios desubsistência, necessitando de recursos, especialmente para sua educação”.

70

CAPÍTULO 3

OS ASPECTOS MATERIAIS E PROCESSUAIS DA LEI Nº 11.804/2008

3.1 A LEI DE ALIMENTOS GRAVÍDICOS

A Lei nº 11.804, de 05 de novembro de 2008206, tem o objetivo

de disciplinar o direito a alimentos gravídicos, ou seja, da mulher gestante e do

nascituro, e a forma como ele será exercido.

Conforme Almada207, alimentos gravídicos são aqueles

alimentos necessários à gestação, para o bom desenvolvimento do nascituro.

A nova lei que prevê os alimentos gravídicos inova permitindo à

gestante ter legitimidade ativa na propositura de ação de alimentos, tendo em vista a

cobertura de despesas do período de gravidez, da concepção ao parto, e ainda as

despesas referentes à alimentação especial, assistência médica e psicológica,

exames complementares, internações, medicamentos e demais prescrições

preventivas e terapêuticas indispensáveis – dispõe o art.2º da Lei 11.804/2008, de 5

de novembro de 2008.

Almada208 explica que:

[...] com isso, a gestante e, consequentemente o nascituro, terãomaior oportunidade de usufruírem um período gestacional digno, comtoda a sorte de assistência, mesmo que involuntária, por parte dofuturo pai, lembrando-se, porém, que a colaboração deve ser deambos os genitores, na proporção de seus respectivos recursos.

Os alimentos gravídicos têm como objetivo tutelar os direitos do

nascituro, mesmo que entre a gestante e o genitor não exista nenhum

relacionamento, como casamento ou união estável.

206 A referida Lei encontra-se na íntegra em anexo.207 ALMADA, Renato de Mello. Alimentos gravídicos: breves considerações. Disponível em:www.ibdfam.org.br. Acesso em 12/01/10208 ALMADA, Renato de Mello. Alimentos gravídicos: breves considerações.

71

Então, a titularidade é da gestante, eis que o art. 1º é claro ao

se referir a ela:

Art. 1o. Esta Lei disciplina o direito de alimentos da mulher gestante ea forma como será exercido.

A legitimidade passiva é exclusiva do suposto pai, não se

estendendo aos avôs paternos ou outros parentes eventuais do nascituro, cuja

obrigação alimentar é sustentada na comprovação do vínculo de parentesco e não

apenas em indícios.

Neste sentido, explica Barros209:

Nada obsta, porém, que o próprio nascituro, e não sua mãe, movaação de alimentos contra os avôs paternos e outros parentes, nosmoldes do art. 1.698 do Código Civil, mas, nesse caso, impõe-se queo vínculo de parentesco seja comprovado, de preferência por examede DNA, na própria ação de alimentos, mas estes alimentos não sãogravídicos, pois o destinatário não é a gestante e sim o próprionascituro.

De acordo com o doutrinador supracitado, em havendo

pluralidade de homens suspeitos da condição de pais da criança, o litisconsórcio

passivo só se justifica quando a autora houver sido vítima de algum delito sexual

cometido por eles, em concurso de pessoas, ou comprovar o concubinato conjunto

entre eles, devendo a sentença estabelecer a divisibilidade da obrigação entre

todos.

Barros210 esclarece que:

Tratando-se, porém, de prostituta ou mulher depravada, que, noperíodo da concepção, deitou-se com vários homens, o litisconsórciopassivo representa uma confissão da pluralidade derelacionamentos, excluindo a existência de indícios veementes depaternidade sobre um ou outro réu, impondo-se, destarte, aimprocedência da ação. Aliás, o réu acionado judicialmente pode nacontestação invocar a “exceptio plurium concubentium”, cujacomprovação levará ao insucesso da demanda.

209 BARROS, Flávio Monteiro. Direito Civil: família. São Paulo: FMB, 2009, p. 119.

210 BARROS, Flávio Monteiro. Direito Civil: família. 2009, p. 120.

72

O art. 2º da Lei dispõe sobre os valores que serão devidos.

Discrimina-se que todas as despesas adicionais da gestante, como: alimentação

especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações,

parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas

indispensáveis e ainda os que o juiz considerar pertinentes, serão devidas pelo

futuro pai, na proporção de sua obrigação e conforme sua possibilidade.

Freitas211 elucida tal dispositivo legal:

A leitura do texto informa claramente que os valores dos alimentosgravídicos compreendem aqueles adicionais do período de gravidez,a juízo do médico, ou seja, [...] alimentação especial ou demaisprescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, e, no tocantea possibilidade de despesas outras que o juiz considerar pertinentes,deverão ser discriminadas para que não haja julgamento extra ouultra-petita. Ainda, na fixação do pensionamento mensal, deverá serlevado em conta os elementos trazidos na referida norma, porém, notocante as despesas de internação e parto, por exemplo, salvo ajustedas partes, é temerário impor ao suposto pai, principalmente deforma liminar, tais custos quando já são arcados pelo SUS ouconvênio médico que a genitora talvez possua. Embora os critériosnorteadores para fixação do quantum sejam diferentes dos alimentosprevistos no art. 1694 e seguintes do Código Civil de 2002, quandodeterminados, o raciocínio é o mesmo, ou seja, é levado emconsideração todas as despesas relativas a gravidez (necessidade) eo poder de contribuição do pai e da mãe (disponibilidade), resultandona fixação proporcional dos rendimentos de ambos, já que acontribuição não é somente de um ou de outro.

O supracitado doutrinador frisa a questão das despesas

médicas fornecidas pelo SUS e por convênios médicos, pois, como todas as outras

formas de alimentos, este não deve ser utilizado como forma de angariar dinheiro

pela mãe.

O ônus da prova da necessidade é afeto à alimentada,

amparando-se, para comprovação de certas despesas, em exames médicos. Vale

lembrar que o futuro pai não é obrigado a custear, na íntegra, estas despesas

porque a obrigação de alimentos é divisível, ensina Barros212.

211 FREITAS, Douglas Phillips. Alimentos gravídicos e a Lei nº 11.804/08. Disponível em:www.ibdfam.org.br. Acesso em 22/01/10212 BARROS, Flávio Monteiro. Direito Civil: família. 2009, p. 121.

73

A propósito, sobre o assunto, dispõe o parágrafo único do art.

2º da Lei nº 11.804/08:

Parágrafo único. Os alimentos de que trata este artigo referem-se àparte das despesas que deverá ser custeada pelo futuro pai,considerando-se a contribuição que também deverá ser dada pelamulher grávida, na proporção dos recursos de ambos.

O art. 6º da Lei dos Alimentos Gravídicos prevê que, sendo o

juiz convencido que há indícios de paternidade da outra parte, este estipulará os

alimentos, nos termos já comentados. Em seu parágrafo único, o texto diz que os

alimentos gravídicos perdurarão até o nascimento da criança, após são convertidos

em pensão alimentícia em favor do menor até que uma das partes solicite a sua

revisão, expõe Freitas213.

Conforme Freitas214 relata, é indispensável que a gestante

prove ou apresente indícios fortes da suposta paternidade:

[...] cabe à genitora apresentar os indícios de paternidade informadana lei através de fotos, testemunhas, cartas, e-mails, entre tantasoutras provas lícitas que puder trazer aos autos, lembrando que, aocontrário do que pugnam alguns, o simples pedido da genitora, pormaior necessidade que há nesta delicada condição, não goza depresunção de veracidade ou há uma inversão do ônus probatório aopai, pois este teria que fazer (já que não possui o exame pericialcomo meio probatório) prova negativa, o que é impossível e refutadopela jurisprudência.

Vale lembrar que toda atividade probatória deve ser regida pelo

princípio do contraditório. Nada obstante a natureza do direito material discutido, é

fundamental que o réu tenha conhecimento das provas produzidas, assim como

possa produzir outras provas, formando um processo dialético. Do contrário,

prevaleceria a inconstitucionalidade, postula Donoso215.

Então, inicialmente a titularidade – e, portanto, a legitimidade

ativa – seria da própria gestante. Após o nascimento com vida, porém, haveria uma

213 FREITAS, Douglas Phillips. Alimentos gravídicos e a Lei nº 11.804/08.214 FREITAS, Douglas Phillips. Alimentos gravídicos e a Lei nº 11.804/08.215 DONOSO, Denis. Alimentos gravídicos. Disponível em: www.buscalegis.ccj.ufsc.br. Acesso em23/01/10

74

conversão de titularidade, de modo que os alimentos gravídicos passariam à

qualidade de pensão alimentícia em favor do menor.

Ressalta Donoso216: “a lei, aparentemente sem querer, teria

criado uma restrição ao acesso do nascituro ao pleito judicial de alimentos. A ele só

seria dada legitimidade de pleitear sua revisão após seu nascimento com vida”.

São, pois, devidos à gestante no período de duração da

gestação, desde que se comprove a necessidade, e cessando com o nascimento,

ainda que persista a necessidade. Vê-se, portanto, que a lei deixa ao desamparo a

parturiente que, após o nascimento, passa a ter complicações em razão do parto,

necessitando de verbas alimentares.

A partir do nascimento, os alimentos gravídicos têm os

seguintes destinos, conforme Barros217:

a) nascimento com vida: convertem-se em pensão alimentícia

em favor do menor até que uma das partes solicite a sua revisão ou exoneração;

b) natimorto: os alimentos extinguem-se automaticamente.

De acordo com Dias218:

Quando do nascimento, os alimentos gravídicos mudam de natureza,se convertem em favor do filho, apesar do encargo do poder familiarter parâmetro diverso, pois deve garantir ao credor o direito dedesfrutar da mesma condição social do devedor.

De qualquer forma, esclarece a citada jurista219: “Nada impede

que o juiz estabeleça um valor para a gestante, até o nascimento e atendendo ao

critério da proporcionalidade, fixe alimentos para o filho, a partir do seu nascimento”.

Entretanto, a ação de alimentos gravídicos não tem o objetivo

de criar vínculo definitivo de paternidade. Não se pode olvidar que o suposto pai,

216 DONOSO, Denis. Alimentos gravídicos.217 BARROS, Flávio Monteiro. Direito Civil: família. 2009, p. 123.

218 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 2005, p. 465.

219 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 2005, p. 465.

75

que figura como réu nesta ação, é condenado a pagar alimentos com base em

meros indícios de paternidade, logo as verbas alimentares não podem ultrapassar o

conteúdo fixado pela Lei nº 11.804/08. O objetivo é a tutela dos direitos do nascituro

e da gestante. Para que o valor dos alimentos abranja outras despesas como

educação, alimentação, habilitação, saúde, etc., é essencial a propositura de outra

ação, seja apenas de alimentos ou investigação de paternidade cumulada com

alimentos, na qual se permitirá a ampla discussão da paternidade, realizando-se,

inclusive, os exames periciais pertinentes, explana Barros220.

Cumpre ressaltar que a mãe, na ação de alimentos gravídicos,

no que tange aos alimentos devidos a partir do nascimento, figura como substituta

processual de seu filho, defendendo em nome próprio interesse alheio e a

substituição processual só é cabível nos casos expressos em lei, de modo que ela

não pode pleitear outras verbas que não aquelas compreendidas na Lei nº

11.804/08.

O objetivo da lei é dar suporte à gestação. A proteção se dirige,

portanto, ao próprio nascituro que, embora ainda despido de personalidade jurídica,

é titular de um sistema especial de proteção de direitos, de modo que não se afasta

o pedido autônomo de alimentos da própria mãe.

O art. 7º refere-se à previsão do prazo que o réu, eventual pai,

tem para apresentar resposta. A Lei cita que o suposto pai tem cinco dias para

apresentar sua defesa. Contudo, tendo indícios que o réu é pai, restando

caracterizado este vínculo, os alimentos serão devidos desde a concepção, salienta

Freitas221.

O art. 11º estipula a aplicação supletiva da Lei dos Alimentos

(nº 5.478/68) e o Código de Processo Civil (Lei nº 5.869/73).

Desta forma, os alimentos gravídicos são devidos desde a

citação do devedor. Isto porque só a citação é que o constitui em mora (art. 219,

caput, do CPC); e também porque à Lei dos Alimentos Gravídicos se aplicam

220 BARROS, Flávio Monteiro. Direito Civil: família. 2009, p. 125.

221 FREITAS, Douglas Phillips. Alimentos gravídicos e a Lei nº 11.804/08.

76

supletivamente as disposições da Lei de Alimentos (conforme previsto no art. 11 da

Lei dos Alimentos Gravídicos), e esta prevê que os alimentos fixados retroagem à

data da citação (art. 13, § 2º), explana Freitas222.

3.1.1 A Tutela Antecipada

Nada impede que se peça, na ação de alimentos gravídicos, a

antecipação dos efeitos da tutela, sem prejuízo das considerações realizadas acerca

do contraditório. Aqui, desnecessário pedir qualquer socorro à Lei de Alimentos, pois

o Código de Processo Civil regula a matéria de forma genérica e bastante

satisfatória (art. 273 do CPC), explicita Donoso223.

Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ouparcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desdeque, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança daalegação (Alterado pela L-008.952-1994) [...]

A concessão da medida, todavia, está condicionada à

existência de seus pressupostos legais. O requisito comum ao pedido de tutela

antecipada é a existência de prova inequívoca da qual resulte verossimilhança da

alegação. “A prova inequívoca é aquela segura, contundente ou convincente. A

verossimilhança significa uma aproximação da verdade ou então que daquela prova

inequívoca resulta uma aparência de verdade”, explana Donoso224.

Uma vez que se tenham preenchido tais requisitos, conforme o

autor supracitado225, basta que a situação concreta se encaixe numa das hipóteses

de cabimento da medida. A primeira delas são as situações de urgência (art. 273,

caput, c.c. art. 273, I), isto é, aquelas em que existe fundado receio de dano

irreparável ou de difícil reparação. A segunda é o abuso do direito de defesa ou o

manifesto propósito protelatório do réu (art. 273, caput, c.c. art. 273, II), ou seja,

222 FREITAS, Douglas Phillips. Alimentos gravídicos e a Lei nº 11.804/2008.223 DONOSO, Denis. Alimentos gravídicos.

224 DONOSO, Denis. Alimentos gravídicos.225 DONOSO, Denis. Alimentos gravídicos.

77

“fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito

protelatório do réu”.

Finalmente, conforme Freitas226, pode-se pedir a antecipação

dos efeitos da tutela nos casos de incontrovérsia do pedido, segundo o art. 273,

caput, c.c. art. 273, § 6º: “A tutela antecipada também poderá ser concedida quando

um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso”.

Importante destacar que o manejo da tutela antecipada pode

se revelar como um instrumento de elevada importância na solução de inúmeros

problemas apontados pela doutrina na Lei dos Alimentos Gravídicos, garantindo-lhe

a pretendida eficácia.

3.2 O VETO DE ALGUNS ARTIGOS

Para que a Lei dos Alimentos Gravídicos fosse aprovada foi

necessário o veto de seis artigos, pois tais artigos estavam incompatíveis com a

legislação brasileira.

A seguir, faz-se uma análise dos artigos vetados.

O artigo 3º foi vetado, possuindo a seguinte redação:

Art. 3º Aplica-se, para aferição do foro competente para oprocessamento e julgamento das ações de que trata esta lei, o art.94 da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de ProcessoCivil.

A Lei Processual estipula o foro para a propositura da ação de

alimentos o domicílio do alimentando, portanto, este dispositivo da Lei dos Alimentos

Gravídicos afrontaria o já estabelecido no Código de Processo Civil, artigo 100,

inciso II, no que se refere à ação de alimentos, salienta Donoso227.

226 FREITAS, Douglas Phillips. Alimentos gravídicos e a Lei nº 11.804/2008.227 DONOSO, Denis. Alimentos gravídicos.

78

Assim, ao invés de proteger a gestante, por seu estado

delicado, o artigo preveria como foro judicial o domicílio do suposto pai e, se

eventualmente este não possui domicílio na mesma cidade que a gestante, obrigaria

esta a deslocar-se para a região do réu, no caso de audiência.

O artigo 4º possuía a petição inicial e suas condições, tendo o

seguinte texto:

Art. 4º Na petição inicial, necessariamente instruída com laudomédico que ateste a gravidez e sua viabilidade, a parte autoraindicará as circunstâncias em que a concepção ocorreu e as provasde que dispõe para provar o alegado, apontando, ainda, o supostopai, sua qualificação e quanto ganha aproximadamente ou osrecursos de que dispõe, e exporá suas necessidades.

Este artigo é contraditório até mesmo com o próprio artigo 2º

da Lei de Alimentos Gravídicos, pois o mesmo determina a divisão das despesas

com o eventual pai, inclusive das despesas referentes à assistência médica e

psicológica, exames complementares, internações, etc.

Contudo, em seu art. 4º determinava a comprovação da

viabilidade da gestação. Donoso228 leciona que:

Uma incógnita surgiu, pois, se não for viável a gravidez, a gestantedeverá arcar sozinha com as despesas oriundas deste imprevisto?Assim, foi atendido o pedido de veto, pois as despesas oriundas dagestação ocorrem independentemente se for viável ou não onascimento da criança, devendo, assim, o suposto pai, arcar comparte das despesas.

O artigo 5º dispunha sobre a designação de audiência de

justificação, com a seguinte redação:

Art. 5º Recebida a petição inicial, o juiz designará audiência dejustificação, onde ouvirá a parte autora e apreciará as provas dapaternidade em cognição sumária, podendo tomar depoimento daparte ré e de testemunhas e requisitar documentos.

Segundo este artigo, em qualquer caso seria obrigatória a

designação de audiência de justificação, o que não é estipulado em nenhuma outra

ação de alimentos. E, devido à morosidade da movimentação dos processos no

228 DONOSO, Denis. Alimentos gravídicos.

79

Brasil, esta determinação levaria a um retardamento considerável nas ações, não

correspondendo ao fim de que a Lei foi criada.

O artigo 8º versava sobre a comprovação da paternidade

através do exame de DNA, que deveria ser feito ainda durante a gestação,

possuindo o seguinte texto:

Art. 8º Havendo oposição à paternidade, a procedência do pedido doautor dependerá da realização de exame pericial pertinente.

De acordo com Freitas229, este dispositivo colocava em risco a

vida do próprio nascituro. Este exame poderia comprometer a gestação, pois utiliza

como procedimento a coleta do líquido amniótico.

Dias230 acrescenta:

Não há como impor a realização de exame por meio da coleta delíquido amniótico, o que pode colocar em risco a vida da criança. Issotudo sem contar com o custo do exame, que pelo jeito terá que sersuportado pela gestante. Não há justificativa para atribuir ao Estadoeste ônus. E, se depender do Sistema Único de Saúde, certamente ofilho nascerá antes do resultado do exame.

Além do mais, do modo como foi exposto, este artigo destoava

da sistemática processual da atualidade, pois o exame foi tido como uma condição

para a demanda e não apenas um elemento de prova.

O artigo 9º tinha a seguinte redação:

Art. 9º Os alimentos serão devidos desde a data da citação do réu.

Este artigo afirmava que o réu seria pai somente a partir da

citação, sendo assim, os alimentos seriam devidos desde a data em que o requerido

tomasse conhecimento da ação. Sabendo-se que o judiciário brasileiro não

comporta o número de processos ajuizados, a movimentação de cada processo é

cada dia mais vagarosa.

229 FREITAS, Douglas Phillips. Alimentos gravídicos e a Lei nº 11.804/08.230 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 2005, p. 468.

80

Donoso231 expõe que:

Se aprovado fosse, lembrando que a demora da citação pode sercausada também pelo próprio réu, correria o risco de o auxílioimediato vir a ser prestado somente no final da gravidez, se não apóso nascimento da criança e, assim, seria contraditório ao objeto dapresente Lei, que visa preservar o nascituro, dando condições dignaspara o seu bom desenvolvimento.

Não foi por acaso que a Lei, ao ser promulgada, citou a Lei dos

Alimentos como norma supletiva. A equiparação do instituto ao da pensão dos

alimentos permite a execução nos termos do art. 732 ou 733 do Código de Processo

Civil. Ocorre que, pela natureza híbrida que permite o ingresso da ação de despesas

já realizadas (afinal, pode-se pedir desde a concepção), não seria possível nas

despesas anteriores à citação a execução pelo rito do art. 733 do CPC (pena de

prisão), mas apenas do art. 732 da mesma lei. Isto posto que o fundamento da

execução do art. 733 é para dívidas alimentares já reconhecidas e não pagas, por

sua natureza alimentar (urgente), a prisão se justifica para compelir o devedor.

Também, para dar executividade aos alimentos anteriores à citação, despesas estas

que não são necessariamente alimentares, apenas elevadas a tal status, é priorizar

o instituto dos alimentos gravídicos em relação à pensão alimentícia, esta que só é

devida após a citação, explica Freitas232.

Em suma, o crédito a título dos alimentos gravídicos pode ser

composto das despesas da concepção ao parto, logo, gastos anteriores ao protocolo

da ação, mas a execução deste crédito, no rito do art. 733 do CPC, somente dos

valores vincendos a partir da citação (os anteriores ficam sob o rito do art. 732 do

CPC), explana Donoso233.

O artigo 10º tratava da indenização ao réu, caso a paternidade

fosse negativada:

Art. 10º Em caso de resultado negativo do exame pericial depaternidade, o autor responderá, objetivamente, pelos danosmateriais e morais causados ao réu.


232 FREITAS, Douglas Phillips. Alimentos gravídicos e a Lei nº 11.804/08.


81

Parágrafo único. A indenização será liquidada nos próprios autos.

Os legisladores consideraram inviável a intenção deste

dispositivo, pois sua redação cria automaticamente a responsabilidade objetiva da

parte autora simplesmente por ingressar com uma ação judicial e não obter êxito,

explicita Freitas234.

3.3 A COISA JULGADA NAS AÇÕES DE ALIMENTOS GRAVÍDICOS

A ação de alimentos diz respeito à relação jurídica continuativa,

que significa toda e qualquer relação que se prolonga no tempo. Nessas demandas,

é proferida uma sentença determinativa.

Ocorre que essa sentença, por regular relação jurídica de trato

sucessivo, pode se deparar com alterações nas situações de fato ou de direito

quando da sua prolação, que normalmente acontece quando diminui os recursos do

alimentante para cumprir a obrigação alimentar ou, ainda, há o aumento de riqueza

por parte do alimentando, explica Câmara235.

Verificando-se as modificações, nada obsta que seja ajuizada

ação com o escopo de revisar aquilo que foi estabelecido na sentença. Todavia, o

que ora se quer discutir é o alcance da coisa julgada nas sentenças determinativas.

Em relações jurídicas continuativas, as chances são maiores

de ocorrerem modificações nas circunstâncias que envolvem o conteúdo da

sentença imutável, razão pela qual haveria a quebra da coisa julgada. Tal

entendimento se vê disposto no artigo 15, da Lei nº 5.478/68: “A decisão judicial

sobre alimentos não transita em julgado, pode a qualquer tempo ser revista em face

da modificação da situação financeira dos interessados”.

Da mesma forma, dispõe o art. 471 do CPC:

234 FREITAS, Douglas Phillips. Alimentos gravídicos e a Lei 11.804/2008.235 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Lúmen Júris,12.ed., 2005, 1º vol., p. 484.

82

Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas, relativasàs mesmas lides, salvo: I – se, tratando-se de relação jurídicacontinuativa, sobreveio modificação no estado de fato ou de direito;caso em que poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuído nasentença.

A modificabilidade que a sentença de alimentos está sujeita a

sofrer, em decorrência das variações de fortuna das partes, bem como das

alterações do binômio necessidade-possibilidade, não se compatibiliza com a noção

de imutabilidade que integra o conceito de coisa julgada. Por essa razão, alguns

juristas visam demonstrar a precisão do princípio expressado no artigo 15 da Lei de

Alimentos, para que, dessa forma, haja embasamento na dogmática jurídica para

este, explana Fabrício236.

Portanto, a coisa julgada visa impedir que a questão abordada,

discutida e que fez coisa julgada, volte a ser suscitada, a fim de evitar a

perpetuidade do processo. Diz Fabrício237:

Impossibilita a realização de um novo julgamento abrangendo ademanda apreciada anteriormente. Do contrário, não haveria fim aação, pois um dos litigantes nunca estaria satisfeito com a decisãoproferida pelo juiz, que acolhe a pretensão da parte adversária.

Em se tratando de alimentos gravídicos, o posicionamento não

difere daquele criado em relação aos alimentos em geral, pois prevê o artigo 11, da

Lei 11.804/08: “Aplicam-se supletivamente nos processos regulados por esta Lei as

disposições das Leis nº 5.478, de 25 de julho de 1968, e 5.869, de 11 de janeiro de

1973 - Código de Processo Civil”, expõe Nascimento238.

Logo, uma vez disposto na Lei de Alimentos, no artigo 15, que

a decisão judicial não faz coisa julgada, tal afirmação aplicar-se-ia também às ações

de alimentos gravídicos.

Entretanto, tal realidade não é verdadeira. Supõe-se que uma

mãe grávida traga em juízo indícios para comprovar a paternidade de um

236 FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. A coisa julgada nas ações de alimentos. 4.ed., Porto Alegre:Ajuris, vol.18, nº 52, p. 6, 2007.237 FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. A coisa julgada nas ações de alimentos. 2007.238 NASCIMENTO, Carlos Valder. Coisa julgada inconstitucional. 5.ed., Petrópolis: AméricaJurídica, 2005.

83

determinado indivíduo. O juiz, com base em fotos, e-mails, testemunhas, concede os

alimentos gravídicos à autora. Seguindo o procedimento processual específico para

esse tipo de demanda, o réu terá o prazo de cinco dias para apresentar a defesa,

aplicando-se, subsidiariamente, as regras previstas na Lei de Alimentos e Código de

Processo Civil. Por se tratar de decisão interlocutória, caberá a interposição de

recurso, qual seja, agravo de instrumento. O juiz mantém a decisão da sentença.

Pouco tempo depois, a criança nasce e é realizado o exame extrajudicial de DNA,

provando que aquele que foi apontado durante todo o período da gravidez como pai

e foi obrigado a prestar alimentos, não é o verdadeiro pai da criança. Para tanto, o

suposto pai ingressa com ação de exoneração de alimentos. Nesse caso, aplicam-se

os artigos 15, da Lei de Alimentos, e 471, inciso I, do Código de Processo Civil, os

quais dispõem sobre a inexistência de coisa julgada nas ações de alimentos,

exemplifica Freitas239.

Conforme estabelece o art. 6º, parágrafo único, da Lei

11.804/2008, após o nascimento com vida do nascituro, os alimentos estabelecidos

serão convertidos em pensão alimentícia em favor do menor, até que uma das

partes solicite revisão:

Art. 6o Convencido da existência de indícios da paternidade, o juizfixará alimentos gravídicos que perdurarão até o nascimento dacriança, sopesando as necessidades da parte autora e aspossibilidades da parte ré.

Parágrafo único. Após o nascimento com vida, os alimentosgravídicos ficam convertidos em pensão alimentícia em favor domenor até que uma das partes solicite a sua revisão.

Como analisado anteriormente, os alimentos gravídicos são

fixados com base em indícios apresentados pela gestante, de modo que, com o

nascimento da criança, automaticamente aquela decisão proferida em sede de

demanda de alimentos gravídicos converter-se-á em pensão alimentícia em favor do

menor.

A partir de tal entendimento, pode-se concluir que o

pronunciamento judicial fixando os alimentos gravídicos, quando da conversão em

pensão alimentícia, sofre os efeitos da coisa julgada, pois não há como se rediscutir

239 FREITAS, Douglas Philips. Alimentos gravídicos e a Lei nº 11.804/2008. Revista Magister deDireito Civil e Processual Civil. Porto Alegre, v.5, n.27, p. 89-94, nov./dez. 2008.

84

aquela matéria, uma vez que o instituto dos alimentos gravídicos foi extinto,

conforme Fonseca240.

Com o nascimento da criança, aquela decisão prolatada em

ação de alimentos gravídicos transfere-se a outro instituto, que é a ação de

alimentos. Logo, qualquer nova pretensão que diga respeito a essa decisão, limita-

se ao âmbito da demanda de alimentos, pois, enquanto proferida na ação de

alimentos gravídicos, sofre os efeitos da coisa julgada, isto é, a imutabilidade e

indiscutibilidade, explica Montenegro Filho241.

Isso se dá em razão dos alimentos gravídicos perdurarem tão

somente durante a gravidez da autora, de modo que, a partir do nascimento, esse

instituto deixa de existir, convertendo-se em alimentos em caráter geral. Por tal

motivo é que se pode afirmar que não há como modificar a decisão da ação de

alimentos gravídicos, pois quando houver a possibilidade de revisá-la ou exonerá-la,

já não mais existirá o instituto, tornando imutável a decisão já proferida, explana

Nery Júnior242.

Então, conforme o autor supracitado243, se a coisa julgada

necessita de uma decisão definitiva para incidir, ou seja, uma sentença, e a decisão

proferida pelo juiz na Lei dos Alimentos Gravídicos é interlocutória, não se pode

afirmar que ela seja atingida pelo instituto da coisa julgada, mas tão somente por

seus efeitos. Consequentemente, tal decisão fará apenas uma aparente coisa

julgada, em decorrência da imutabilidade do seu provimento.

A coisa julgada, enquanto instituto que visa evitar que a

matéria já julgada seja rediscutida forma-se tão somente na decisão definitiva, ou

seja, sentença. Por essa razão que o Código de Processo Civil atenta-se ao fato de

dispor em qual parte da sentença formar-se-á a coisa julgada. Nesse sentido, prevê

240 FONSECA, Antônio Cezar Lima. Dos alimentos gravídicos – Lei nº 11.804/2008. Revista IOB deDireito de Família, São Paulo, v.9, n.51, p.7-17, dez./jan.2009.241 MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de Direito Processual Civil. 2.ed., São Paulo: Atlas,2006.242 NERY JÚNIOR, Nelson. Código de processo civil comentado e legislação extravagante.10.ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.243 NERY JÚNIOR, Nelson. Código de processo civil comentado e legislação extravagante. 2008.

85

o artigo 469, do referido diploma, que a coisa julgada não recairá sobre o relatório,

nem sobre os motivos, mas tão somente sobre o dispositivo. Esses três elementos

formam a sentença, motivo pelo qual o instituto incidirá sobre a decisão definitiva.244

Observa-se que a Lei dos Alimentos Gravídicos não fala em

sentença. Porém, fazendo uma análise mais aprofundada de tal lei, verifica-se que a

decisão que defere os alimentos gravídicos tem natureza interlocutória.

Dispõe o artigo 162, do CPC: “Os atos do juiz consistirão em

sentenças, decisões interlocutórias e despachos. [...] Parágrafo 2º: Decisão

interlocutória é o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questão

incidente”.

Define-se decisão interlocutória como aquela decisão que não

põe fim ao processo, diferente da sentença, haja vista esta possuir três elementos

essenciais, quais sejam: o relatório, os fundamentos e o dispositivo (artigo 458, do

CPC), os quais não se encontram em uma decisão interlocutória. Trata-se de ato em

que o juiz decide determinado ponto relevante no curso do processo, cujo conteúdo

tem natureza decisória, expõe Santos245.

Assim, de acordo com Nascimento246, depara-se frente à

decisão interlocutória quando da concessão de alimentos gravídicos, cabendo ao

réu (suposto pai) impugnar o pronunciamento, mediante recurso próprio para essa

espécie de decisão, ou seja, agravo de instrumento (artigo 522, do CPC).

Consequentemente, poder-se-ia afirmar que, em se tratando de

ação de alimentos gravídicos, não haveria a formação de coisa julgada, conforme

prevê a Lei de Alimentos e o próprio Código de Processo Civil, por não se tratar de

decisão definitiva e ocorrer possível alteração no binômio necessidade-possibilidade,

critério de fixação do quantum alimentar.

244 NASCIMENTO, Carlos Valder. Coisa julgada inconstitucional. 2005.245 SANTOS, Ernane Fidélis. Manual de direito processual civil. 6.ed., São Paulo: Saraiva, 1998,vol.1, p. 524.246 NASCIMENTO, Carlos Valder. Coisa julgada inconstitucional. 2005.

86

Com o advento da Lei dos Alimentos Gravídicos, surge uma

incógnita: no momento em que a criança nasce o instituto que até então se

denominava “alimentos gravídicos”, converte-se, passando a ser designado “pensão

alimentícia”. Por essa razão, aquele primeiro instituto extingue-se, de modo que, ao

mesmo tempo em que o instituto sofre uma mutabilidade, alterando a sua natureza,

a própria decisão interlocutória também tem seus efeitos modificados, porque gera

um efeito definitivo para aquele instituto. Isso se dá pelo fato de que, com o fim do

instituto dos alimentos gravídicos, não há como rediscutir a matéria que tratava o

julgado. Aquela decisão “agoniza” junto com o instituto em si.

Fabrício247 acrescenta:

Pode-se assim dizer que esse pronunciamento judicial prolatado naação de alimentos gravídicos fará uma coisa julgada lato sensu, ouseja, os efeitos próprios da coisa julgada não se restringem à decisãodefinitiva, mas podem ser ampliados, como ocorre na decisãointerlocutória proferida nas ações de alimentos gravídicos. Daí arelativização da coisa julgada, cujos efeitos atingem somentedecisões que põem fim ao processo, enquanto que, a partir davigência da Lei de Alimentos Gravídicos, nota-se uma nova questãoque coloca em dúvida os limites dos efeitos da coisa julgada,podendo estes atingir inclusive decisões que mesmo após proferidas,dão continuidade ao procedimento judicial, a saber, a decisãointerlocutória.

Não há a possibilidade de se discutir novamente a matéria,

qual seja, a concessão de alimentos gravídicos, pois esses não existem mais. O que

existe a partir do nascimento é a pensão alimentícia, objeto de outro tipo de ação,

que é a de alimentos. Logo, a decisão proferida em sede de alimentos gravídicos

sofre os efeitos da coisa julgada, pois não se rediscute a matéria.

3.4 OS DANOS MORAIS DO SUPOSTO PAI

De acordo com Barros248, a ação de alimentos gravídicos

movida contra quem não era verdadeiro pai traz à baila a discussão de duas

questões.

247 FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. A coisa julgada nas ações de alimentos. 2007.

87

A primeira é a responsabilidade civil pelos danos materiais e

morais na hipótese de improcedência da ação. A segunda diz respeito à repetição

de indébito quando, malgrado a concessão da liminar de alimentos provisionais, a

ação, no final, acaba sendo julgada improcedente, ou, então, não obstante a

procedência opera-se a exoneração do devedor, em ação posterior, pela

comprovação em exame de DNA ou outras provas, da ausência do vínculo de

paternidade.

Sobre a primeira questão, o art. 9º do projeto da lei dos

alimentos gravídicos preceituava que, em caso de resultado negativo do exame de

paternidade, o autor deveria responder pelos danos materiais e morais causados no

suposto pai. Referido dispositivo, que afrontava o princípio constitucional do acesso

à justiça, prevendo direito à indenização pelo simples fato de ter sido acionado

judicialmente, acabou vetado.

Conforme observa Dias249, esta possibilidade criava perigoso

antecedente, abrindo espaço para que toda ação desacolhida, rejeitada ou extinta

conferisse direito indenizatório ao réu.

Barros250 acrescenta:

Todavia, não obstante o veto, a brilhante civilista Regina BeatrizTavares da Silva pronuncia-se pelo dever de a autora indenizar o réuinvocando, para tanto, o art. 186 do Código Civil, que prevê aresponsabilidade subjetiva, isto é, condicionada à presença do doloou culpa, argumentando que o veto visou eliminar apenas aresponsabilidade objetiva da autora, o que lhe imporia o dever deindenizar independentemente da apuração da culpa e atentariacontra o livre exercício do direito de ação.

Entretanto, Barros251 afirma que a invocação do art. 186 do

Código Civil tornaria indenizável praticamente todas as hipóteses de improcedência

da ação, pois evidentemente age com culpa a mulher que atribui prole a quem não é

o verdadeiro pai.

248 BARROS, Flávio Monteiro. Direito Civil: família. 2009.

249 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 2005.250 BARROS, Flávio Monteiro. Direito Civil: família. 2009, p. 127.251 BARROS, Flávio Monteiro. Direito Civil: família. 2009.

88

Barros252 comenta que:

A responsabilidade civil por imputação de falsidade em processojudicial não pode escorar-se apenas na culpa, sob pena de violaçãodo princípio do acesso à justiça. Temerárias com esta consequênciaas pessoas certamente não se animariam à propositura de açõesjudiciais.

Segundo ao autor supracitado253, somente diante de prova

indubitável da má-fé e do dolo seria cabível ação de indenização pelos danos

materiais e morais, não bastando assim a simples culpa.

A segunda questão, repetição da quantia paga injustamente,

conforme Barros254, é resolvida pelo princípio da irrepetibilidade dos alimentos, cuja

exceção só seria viável mediante norma expressa. Portanto, não é lícito ao suposto

pai mover ação judicial para reaver da mãe do nascituro os alimentos pagos,

porquanto os alimentos visam garantir a sobrevivência da pessoa e, por isso, não

tem como se falar em enriquecimento à custa de outrem, afastando-se a

possibilidade de invocação do art. 884 do Código Civil. É, no entanto, cabível ação

“in rem verso” contra o verdadeiro pai, desde que este tenha agido com dolo,

silenciando intencionalmente sobre a paternidade, locupletando-se indiretamente

com o pagamento dos alimentos feito por quem não era o genitor da criança.

Porém, Vilaça255 tem outra opinião. Ele explica que o pretenso

pai não pode, durante a gravidez, pedir um exame de DNA para confirmar a

paternidade, caso duvide da gestante, pois o teste pode prejudicar o bebê. Somente

após o nascimento poderá ser feita essa avaliação e, se o teste der negativo, o

homem pode entrar na justiça para reaver os seus direitos: “Se ficar provado que a

mulher agiu de má fé, nesse caso, cabe ao pai pedir perdas e danos. O ato ilícito

deve ser sempre condenado com o pagamento da indenização”.

Outra questão interessante surge quando o alimentante não

efetua o pagamento dos alimentos gravídicos a que fora condenado, movendo,

252 BARROS, Flávio Monteiro. Direito Civil: família. 2009, p. 127.253 BARROS, Flávio Monteiro. Direito Civil: família. 2009.254 BARROS, Flávio Monteiro. Direito Civil: família. 2009.

255 VILAÇA, Álvaro. FOLHA ONLINE. www.folha.com.br. Acesso em 18/05/10

89

posteriormente, ação de exoneração, comprovando, mediante DNA, que não é pai

da criança. Nesse caso, poder-se-ia questionar a persistência ou não da obrigação

de pagar os alimentos gravídicos em atraso, conforme Barros256.

Impõe-se resposta positiva, sendo que não pode substituir a

ação rescisória, que é o meio processual para desconstituir a sentença anterior.

Assim, somente por ação rescisória o alimentante poderia libertar-se da obrigação

de pagar o débito em atraso. Se, porém, no mesmo processo, sobrevier sentença de

improcedência da ação de alimentos gravídicos, os eventuais débitos em atraso,

oriundos da concessão da liminar, não serão devidos, cassando os efeitos da liminar

anteriormente concedida, explana Barros257.

Em suma, o pai não pode pleitear ação de danos morais contra

a genitora no caso do exame de DNA comprovar a não consangüinidade entre este

e o nascituro, mas livra-se do pagamento dos alimentos gravídicos em atraso.

3.5 ALGUNS JULGADOS DE ALIMENTOS AO NASCITURO

Os alimentos gravídicos foram instituídos pela Lei 11.804/08,

que regulamenta este direito da gestante, bem como a forma como será exercido.

Compreendem quantia equivalente à necessária contribuição do pai no que tange

aos gastos adicionais da mulher durante o período de gravidez, como: consultas,

exames e alimentação especial, por exemplo, além de incluírem despesas com o

parto, internação, medicamentos e demais prescrições médicas.

Para um melhor esclarecimento dos fatos concretos foram

separados quatro julgados, em caráter exemplificativo.

No TJRS258 encontrou-se o seguinte precedente:

UNIÃO ESTÁVEL. ALIMENTOS PROVISÓRIOS. EX-COMPANHEIRA E NASCITURO. PROVA. Evidenciada a uniãoestável, a possibilidade econômica do alimentante e a necessidadeda ex-companheira, que se encontra desempregada e grávida, é

256 BARROS, Flávio Monteiro. Direito Civil: família. 2009.257 BARROS, Flávio Monteiro. Direito Civil: família. 2009.258 JUS NAVIGANDI. Disponível em: www.jus.uol.com.br/pecas

90

cabível a fixação de alimentos provisórios em favor dela e donascituro, presumindo-se seja este filho das partes. (TJRS, 7ªCâmara Cível, AI 70017520479, rel. Des. SÉRGIO FERNANDO DEVASCONCELLOS CHAVES, j. 28.3.2007, v.u.)259

Com este julgado pode-se constatar que o nascituro sempre

pode vir à juízo, normalmente representado por sua mãe, para pleitear alimentos.

Outro exemplo de julgado no TJRS260:

ALIMENTOS GRAVÍDICOS. LEI Nº 11.804/08. DIREITO DONASCITURO. PROVA. POSSIBILIDADE. 1. Havendo indícios dapaternidade apontada, é cabível a fixação de alimentos em favor donascituro, destinados à gestante, até que seja possível a realizaçãodo exame de DNA. 2. Os alimentos devem ser fixados de forma acontribuir para a mantença da gestante, mas dentro daspossibilidades do alimentante e sem sobrecarregá-lo em demasia.Recurso parcialmente provido. (TJRS, 7ª Vara Cível, AI70028804847, REL. DES. SÉRGIO FERNANDO DEVASCONCELLOS CHAVES, j. 30.9.2007, v.u.)

Este julgado exemplificou o que foi visto na teoria, que o

quantum fixado não deve onerar em demasia e nem ultrapassar as possibilidades

financeiras do suposto pai.

E ainda no STJ261:

LEGITIMIDADE DO MP. CUSTUS LEGIS. INVESTIGAÇÃO DEPATERNIDADE. A atuação do MP não se restringe a defesa dointeresse do menor. Como custus legis ele defende o interessepúblico, que busca a verdade real a qual prevalece sobre o particular,seja o investigado ou o investigante. Assim a revelia do investigadonão impede ou exclui a intervenção do parquet. Na espécie houverevelia e não foram apresentados outros elementos comprobatóriosda relação ou vinculação da mãe do investigante com o investigado.Logo pode o MP intervir no feito, impugnar os efeitos da reveliaaplicados pelo juiz singular, requerer provas, etc. A Turma deuprovimento ao recurso e, consequentemente, determinou oprocessamento da apelação (STJ, REsp 172.968-MG Rel. Min. AldirPassarinho Junior, julgado em 29/06/2009).

259 DONOSO, Denis. Alimentos gravídicos. Disponível em: www.buscalegis.ufsc.br/revistas. Acessoem: 19/05/10260 JUS NAVIGANDI. Disponível em: www.jus.uol.com.br/pecas261 JUS NAVIGANDI. www.jus.uol.com.br/pecas

91

Neste exemplo supracitado de julgado, o Ministério Público deu

ganho de causa ao suposto pai, justamente pelo fato da genitora não ter

comprovado ter tido algum vínculo com o acusado.

E, também, no STJ262:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE ALIMENTOSGRAVÍDICOS. LEI Nº 11.848/08. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DAPATERNIDADE. O deferimento de alimentos gravídicos à gestantepressupõe a demonstração de fundados indícios da paternidadeatribuída ao demandado, não bastando a mera imputação dapaternidade (Lei 11.848/08). Ônus da mulher diante daimpossibilidade de se exigir prova negativa por parte do indigitadopai. Ausente comprovação mínima das alegações iniciais, restainviabilizada, na fase, a concessão dos alimentos gravídicos, a estaaltura prejudicado em razão do nascimento da criança, prosseguindoa ação de alimentos com regular instrução probatória. AGRAVO DEINSTRUMENTO DESPROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº70030552160, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS,Relator: André Luiz Planella Villarinho, Julgado em 16/09/2009)

Neste quarto e último julgado selecionado, o julgador

reconhece a paternidade atribuída ao investigado, mas não pode conceder

alimentos gravídicos por ocasião do nascimento da criança, prosseguindo, então,

com a ação de alimentos regular.

Com essas breves análises vê-se que há uma única regra a

seguir pelos magistrados: o de garantir o bem-estar e a saúde do nascituro, através

de sua genitora. Mas cada caso é julgado analisando suas particularidades e a

possibilidade do investigado ser o pai; sendo, o juiz defere a favor da gestante, não

sendo, defere a favor do suposto pai.

262 JUS NAVIGANDI. Disponível em: www.jus.uol.com.br/pecas

92

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente trabalho teve como objetivo investigar a Lei

11.804/2008 dos Alimentos Gravídicos e o direito paterno de restituição do ônus,

procurando destacar seus principais aspectos. O interesse pelo tema deu-se em

razão da polêmica levantada pela respectiva lei em relação ao fato de considerar

como pai do nascituro levando em conta apenas a afirmativa da gestante.

Para seu desenvolvimento lógico, o trabalho foi desenvolvido

em três capítulos, a saber:

O primeiro tratou acerca da personalidade do nascituro, dando

uma noção geral a respeito desta. Definiu-se que o nascituro só adquire a

personalidade somente do nascimento com vida. Nesse contexto, o nascituro só

teria mera expectativa de direitos, o nascituro é sujeito de direitos futuros. A

personalidade do nascituro só advém do nascimento com vida, mas a lei o põe a

salvo desde a sua concepção. Esta foi a corrente (ou teoria) adotada pelo Código

Civil brasileiro. Apesar de existir mera expectativa de direito, o nascituro é sujeito de

direito. A doutrina natalista não considera o nascituro como pessoa, dando-lhe

somente uma expectativa de direito. Já a doutrina concepcionista afirma que a

personalidade começa a partir da concepção, sendo que, desde tal momento, o

nascituro é considerado pessoa. Desta hermenêutica, nasceu a teoria mista do

Código Civil, lecionando que “a personalidade civil do homem começa do

nascimento com vida, mas a lei põe a salvo os direitos do nascituro. Enquanto ele

não nascer com vida, não terá adquirido personalidade civil”.

O princípio da igualdade oriundo das Cidades-Estado, foi

positivado na nossa Constituição no artigo 5º ao falar que “todos são iguais perante

a lei...”. A expressão todos abrange não só o homem e a mulher, como também os

absoluta e relativamente incapazes, inclusive o nascituro, pois o legislador objetivou

mitigar a discriminação e o preconceito.

93

O segundo capítulo foi reservado ao estudo do poder familiar e

dos alimentos aos filhos menores. Sendo assim, verificou-se que, hoje em dia, o

Direito de Família brasileiro parte do princípio constitucional da dignidade da pessoa

humana e da paternidade responsável (CF/1988, art. 1º, III, e art. 226, parágrafo 7º).

Segue também, quando se refere aos jovens, o princípio do melhor interesse da

criança e do adolescente (CF art. 227 e Lei 8069/90 – Estatuto da Criança e do

Adolescente), baseando-se cada vez mais na condição de bem-estar do menor.

Também verificou-se que alimentos é a palavra adotada no

direito para significar o conteúdo de uma obrigação, ou seja, todos os recursos

necessários ao alimentando que o alimentante repassa a este para os reclamos de

sua vida. Os fundamentos da obrigação alimentar são os princípios da solidariedade

social e familiar e o princípio da dignidade da pessoa humana, os quais incumbem

os parentes, cônjuges, ou conviventes da prestação alimentícia. Os alimentos

apresentam-se como naturais quando apenas suprem as necessidades básicas do

alimentando e compreendem estritamente a sua subsistência, ou seja, alimentação,

remédios, vestuário, habitação. Já os alimentos civis são concernentes a outras

necessidades, como as intelectuais e morais, ou seja, educação, instrução,

assistência, recreação e afeto.

A obrigação alimentar é recíproca entre parentes,

companheiros e cônjuges, dispondo o art. 229, da CRFB/88, que os pais têm o

dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever

de ajudar e amparar os pais na velhice. Observa-se que conforme o disposto no art.

227, § 6º, da CRFB/88, a obrigação de alimentar os filhos menores é de ambos os

pais, sendo denominada dever de sustento, não havendo reciprocidade.

No terceiro e último capítulo analisou-se os aspectos materiais

e processuais da Lei nº 11.804/08, verificando-se que a Lei dos Alimentos

Gravídicos dispõe sobre o direito de alimentos da mulher gestante e a forma como

será exercido, facilitando a concessão dos alimentos ao nascituro, ao determinar ao

juiz que se contente com indícios de paternidade para se convencer. São alimentos

destinados à gestante, custeados pelo futuro pai. Tais alimentos abrangem os

valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez. A

maioria dos autores estudados é contrária ao direito do suposto pai em pleitear ação

94

de danos morais quando da comprovação de falsa acusação de paternidade, sendo

que apenas um dos autores é favorável, desde que comprovada a litigância de má-

fé por parte da genitora.

Diante do exposto, analisemos as hipóteses levantadas:

Hipótese 1: Todo nascituro tem direitos adquiridos.

Esta hipótese foi confirmada, pois verificou-se que o nascituro

possui um regime protetivo tanto no direito civil como no direito penal, embora não

tenha ainda todos os requisitos da personalidade. Desse modo, embora o nascituro

não seja considerado pessoa, tem proteção legal de seus direitos desde a

concepção.

Hipótese 2: O suposto pai do nascituro não tem direito ao

ressarcimento dos valores pagos à título de alimentos durante a gestação quando a

prova do exame de DNA demonstrar que não há laço de paternidade entre pai e

filho(a).

Esta hipótese foi confirmada, visto que foi verificado no estudo

que a negatividade da paternidade não permite ao pai ter direito ao ressarcimento

dos valores pagos durante a gestação.

Hipótese 3: Após o nascimento, ajuizada a ação declaratória de

paternidade, o exame investigatório de DNA demonstrar a não consanguinidade

entre o bebê e o pai, este tem direito a pleitear ação de danos morais contra a

genitora.

Esta hipótese não foi confirmada, pois, apesar de ter autores

favoráveis a esta questão, a Lei de Alimentos Gravídicos não permite ação

indenizatória, em virtude dos juristas considerarem um perigoso precedente, de que

toda ação desacolhida, rejeitada ou extinta conferisse direito indenizatório.

Diante deste estudo, verifica-se que a referida Lei veio no

sentido de proteger o nascituro, bem como a gestante, para que seja colocada em

prática o princípio da Dignidade da Pessoa Humana, resguardando o nascituro e

proporcionando a ele a proteção necessária para um perfeito desenvolvimento. No

95

entanto, há que se finalizar deixando um questionamento: será justo e dentro dos

princípios da Constituição brasileira o suposto pai não poder, após comprovada a

não paternidade, pedir ressarcimento dos danos morais e materiais causados pela

falsa imputação?

Por último, deixa-se como sugestão para um próximo trabalho

realizar uma pesquisa de campo junto à Vara de Família do município, a fim de

observar-se se há ações de pedido de alimentos gravídicos e as decisões dos juízes

acerca do assunto.

96

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100

ANEXO

LEI Nº 11.840 DE 5 DE NOVEMBRO DE 2008 – LEI DOS ALIMENTOS

GRAVÍDICOS

Art. 1o. Esta Lei disciplina o direito de alimentos da mulher

gestante e a forma como será exercido.

Art. 2o. Os alimentos de que trata esta Lei compreenderão

os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e

que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive as referentes a

alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares,

internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas

indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz considere pertinentes.

Parágrafo único. Os alimentos de que trata este artigo

referem-se à parte das despesas que deverá ser custeada pelo futuro pai,

considerando-se a contribuição que também deverá ser dada pela mulher grávida,

na proporção dos recursos de ambos.

Art. 3º (VETADO)

Art. 4º (VETADO)

Art. 5º (VETADO)

Art. 6o. Convencido da existência de indícios da

paternidade, o juiz fixará alimentos gravídicos que perdurarão até o nascimento da

criança, sopesando as necessidades da parte autora e as possibilidades da parte

ré.

Parágrafo único. Após o nascimento com vida, os

alimentos gravídicos ficam convertidos em pensão alimentícia em favor do menor até

que uma das partes solicite a sua revisão.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2008/Msg/VEP-853-08.htm



101

Art. 7o. O réu será citado para apresentar resposta em 5

(cinco) dias.

Art. 8º (VETADO)

Art. 9º (VETADO)

Art. 10º (VETADO)

Art. 11. Aplicam-se supletivamente nos processos

regulados por esta Lei as disposições das Leis nos 5.478, de 25 de julho de 1968, e

5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.

Art. 12. Esta Lei entra em vigor na data de sua

publicação.




http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5478.htm

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm

Documents

A LEI 11.804/2008 DOS ALIMENTOS GRAVÍDICOS E O …siaibib01.univali.br/pdf/Marcelo Capistrano Goncalves de Oliveira... · gravídicos, danos morais do suposto pai e compilando alguns