A NOVA ORDEM CONTRATUAL: PÓS-MODERNIDADE, .A NOVA ORDEM CONTRATUAL: PÓS-MODERNIDADE, CONTRATOS

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    A NOVA ORDEM CONTRATUAL: PS-MODERNIDADE, CONTRATOS DE ADESO, CONDIES GERAIS DE

    CONTRATAO, CONTRATOS RELACIONAIS E REDES CONTRATUAIS.

    Rogrio Zuel Gomes

    sumRIo

    1 Consideraes introdutrias 2 As transformaes socioeconmicas ocorridas no sculo XX: fordismo e o ps-fordismo 2.1 A ps-modernidade; 2.2 A ps-modernidade e os contratos 3 Da proliferao das modalidades contratuais estandardizao: 3.1 Novos fenmenos contratuais: contratos de adeso, distrato por adeso, condies gerais de contratao, contratos relacionais e as redes contratuais: 3.1.1 Contratos de adeso; 3.1.2 Distrato e transao por adeso; 3.2 Condies gerais de contratao: 3.2.1 Aspec-tos interessantes na Diretiva 93/13 da Comunidade Europia controle de clusulas contratuais abusivas e a base CLAB; 3.2.1.1 Controle de clusulas contratuais abusivas; 3.2.1.2 A base de dados CLAB; 3.3 Contratos relacio-nais; 3.4 As redes contratuais: 3.4.1 A figura do terceiro na relao contratual; 3.4.2 As redes contratuais vistas como um sistema para uma viso alm do princpio da relatividade 4 Referncias.

    ResumoO presente ensaio busca trazer algumas reflexes sobre a teoria

    contratual contempornea e seus fundamentos. Para tanto, investiga os modelos contratuais verificados na atualidade ps-moderna, assim como traz

    *

    * Mestre em Cincia Jurdica pela Univali. Professor convidado nos Cursos de Graduao e Ps-graduao da ACE, Univille, Furb, Unoesc, Unitri/MG e Escola do Ministrio Pblico de Santa Catarina. Diretor da Comisso Permanente de Clusulas Abusivas do Instituto Brasileiro de Poltica e Defesa do Consumidor (Brasilcon). Gestor do Curso de Direito da Faculdade Cenecista de Joinville (FCJ). Advogado em Joinville/SC.

    Jurisprudncia Catarinense, Florianpolis, v. 32, n. 111/112, abr./set. 2006.

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    DOUTRINARogrio Zuel Gomes

    ao debate algumas prticas de controle de contedos contratuais adotados na Comunidade Europia.

    Palavras-chave: Contratos Ps-modernidade Adeso Estandardizao Distrato Condies gerais Contratos relacionais Redes contratuais.

    Aqui tudo parece que ainda construo e j runaAlguma coisa est fora da ordemFora da nova ordem mundial [...]

    Eu no espero pelo dia em que todos os homens concordemApenas sei de diversas harmonias possveis sem juzo final

    Alguma coisa est fora da ordemFora da nova ordem mundial [...]

    (Fora de ordem Caetano Veloso)

    1 consIdeRaes IntRodutRIas

    consabido que a teoria contratual clssica consagrou seus funda-mentos baseada nas teorias individualistas dos sculos XVIII e XIX. Dentre estes fundamentos destacamos a autonomia privada, justificadora da intan-gibilidade do contedo contratual lastreada, ainda, por outra mxima: a do pacta sunt servanda. A capacidade das partes se obrigarem, assentada em sua autonomia privada, apta a impor lei entre as partes, desgua num tercei-ro fundamento da teoria contratual clssica: o da relatividade dos contratos pactuados, no permitindo, salvo as excees dispostas em lei, o pactuado produzir qualquer efeito perante terceiros que dele no fizeram parte (res inter alios acta, aliis neque nocet neque potest).

    Entretanto, a partir do sculo XX, verificou-se claros sinais de fadiga destes fundamentos tendo em vista a complexa diversidade de relaes jurdicas em decorrncia de relevantes mudanas socioeconmicas que destacaremos mais adiante. Dentre os vrios fenmenos que podem ser apontados como justificadores da necessidade de uma nova ordem contratual est a impossibilidade de contratao, quanto ao contedo, na sua forma individualizada.

    Diante dessa realidade, o contrato passa a perder uma de suas princi-pais caractersticas, a que consistia numa relao entre dois indivduos que entabulavam livremente as condies do seu cumprimento para, ao final, consolid-las num documento cujo teor resultava daquela conveno livre-

    Jurisprudncia Catarinense, Florianpolis, v. 32, n. 111/112, abr./set. 2006.

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    mente pactuada. Esta circunstncia, a livre pactuao, auxiliava a sustentar a mxima do pacta sunt servanda.

    A pluralidade e a complexidade de relaes intersubjetivas impem, mesmo em dias atuais, uma reflexo acerca dos princpios que regem a relao contratual, incluindo tambm aqueles baseados nas teorias indivi-dualistas.

    premente a necessidade de mitigao do princpio da autonomia privada, princpio fundante da teoria contratual, j que a vontade das par-tes materializada no pacto no mais tem, como regra absoluta, o condo de fazer lei entre elas. O contedo escrito, livremente pactuado, continua valendo como principal referncia, no entanto, os direitos e obrigaes dele emanados carecem de anlise a partir de uma nova perspectiva contratual, sempre balizada pela boa-f e pela funo social do contrato.

    Com efeito, o contrato a principal forma de circulao de riquezas no Estado, da ser necessrio analisar, sob a tica coletiva, a forma como este instrumento faz circular a riqueza no pas.

    A partir desta constatao passa-se a questionar o indivduo-centrismo que influenciou o direito privado nos dois ltimos sculos tendo no ncleo do direito a referncia um sujeito de direito1. Neste passo, observa Luiz Edson Fachin (2003, p. 18),

    [...] o Direito Civil deve, com efeito, ser concebido como servio da vida a partir de sua raiz antropocntrica, no para repor em cena o individualismo do sculo XVIII, nem para retomar a biografia do sujeito jurdico, mas sim para se afastar do tecnicismo e do neutra-lismo.No sucumbir, enfim, ao saber virtual.

    Nesse mister, cumpre ao hermeneuta, referenciado por uma cone-xo axiolgica entre a legislao de direito privado e os princpios contidos na Constituio da Repblica, buscar solues atentando para uma nova perspectiva do direito atual. No se pode descurar das dificuldades surgidas da necessidade de concretizao dos preceitos constitucionais, todavia tal dificuldade no deve servir como pretexto a impedir a concretizao desses princpios2.

    1 Sobre esta questo consultar Tepedino (2006). Sobre o aumento do nmero de sujeito tutelados pela lei e sobre a ampliao do status de sujeito consultar tambm Bobbio (1992, p. 69 e ss).

    2 Alm dessas dificuldades, comumente nos deparamos com a doutrina constitucional tradicionalista, ainda arraigada a conceitos de Constituio como mera carta poltica onde constariam apenas programaticamente os objetivos da Repblica. Essa leitura, data venia, se mostra ultrapassada e completamente desvinculada da realidade ps-sculo XX, sobretudo no atual estgio de desenvolvimento da Teoria Constitucional e

    Jurisprudncia Catarinense, Florianpolis, v. 32, n. 111/112, abr./set. 2006.

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    A Constituio aponta como um dos fundamentos da Repblica a dignidade da pessoa humana, ao mesmo tempo em que considera como um dos princpios fundantes da economia, a livre iniciativa.

    Lembremos que o contedo constitucional h de ser interpretado como um conjunto homogneo de preceitos, de modo a se buscar o equilbrio e sintonia entre os fundamentos da Repblica e os demais preceitos constantes da Constituio.

    Assim porque na Constituio todos os preceitos tm igual dignidade, no havendo normas s formais, nem hierarquia de supra-infra-ordenao dentro da lei constitucional (CANOTILHO, 2000, p. 1.109).

    O direito privado, regulado pelo Cdigo Civil e por outros estatutos legais, dentre os quais destacamos o Cdigo de Defesa do Consumidor, no pode permanecer alheio ao contedo constitucional, por isso acreditamos que princpios de direito privado, tais como o da funo social do contrato e o da boa-f objetiva, havero de auxiliar o hermeneuta na construo de uma teoria contratual afinada com as prticas contratuais contemporneas, afeita aos fundamentos de estatura constitucional, sempre salvaguardando a dignidade da pessoa humana como vetor de interpretao3.

    A dignidade da pessoa humana, como direito fundamental, se traduz na garantia de que os cidados possam conviver num modelo de Estado Democrtico de Direito orientado ao respeito e promoo da pessoa hu-mana na sua dimenso individual, ou conjugando esta com a exigncia de solidariedade,4 corolrio do componente social e coletivo da vida humana (PEREZ LUO, 2004, p. 20).

    Da defendermos uma nova viso do contrato e das relaes jurdi-cas que esto no seu entorno como ferramenta de circulao de riquezas, lastreada por um dever de conduta probo, que v na relao contratual uma forma de cooperao recproca (parceria) e de solidariedade entre os con-tratantes e aqueles que dependem direta ou indiretamente dessa relao contratual. Ao mesmo tempo em que, nessa concepo, se resguardam os

    nomeadamente a partir da evoluo da Teoria dos Direitos Fundamentais. A Constituio constitui, ainda que combalida por inmeras Emendas de Ocasio que tentam desfigur-la.

    3 Tratamos com mais vagar desse tema no nosso Teoria contratual contempornea: funo social do contrato e boa-f. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

    4 Para uma interessante abordagem relacionando o cnone constitucional da solidariedade justia con-tratual, consultar Nalin (2001, p.201 e ss.).

    Jurisprudncia Catarinense, Florianpolis, v. 32, n. 111/112, abr./set. 2006.

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    DOUTRINA Rogrio Zuel Gomes

    direitos dos atores contratuais, tambm h de se registrar os reflexos dessa relao contratual na sociedade em que aqueles esto inseridos.

    Entre ns, Clvis do Couto e Silva, na dcada de 1960, j defendia a viso da relao obrigacional como um processo. Para o civilista gacho, a relao obrigacional deveria ser vista com uma estrutura de processos (seu ser dinmico), com suas vrias fases surgidas no desenvo