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64 A POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA LEI Nº 6.830/80 PELA EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS FABIO VIEIRA MELO Advogado na Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, Especialista em Direito Empresarial pela Universidade de Araras (2010-2011) e MBA em Direito Tributário pela ESAMC (2011-2012). RESUMO O propósito deste artigo é perscrutar a viabilidade jurídica de a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos utilizar-se da sistemática prevista na Lei 6.830/80 para buscar a satisfação de seus créditos. Para tanto, há necessidade de se compreender a peculiar condição da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos que, a despeito de se estruturar como Empresa Pública, goza dos privilégios inerentes à Fazenda Pública. Também se mostra indispensável algumas considerações sobre a cobrança de créditos não tributários, por meio da Lei 6.830/80, haja vista ser essa a natureza dos ativos da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos. Palavras-chave: Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT. Dívida Ativa Não Tributária. Empresa Pública. Legitimidade Ativa na Lei de Execução Fiscal. ABSTRACT The purpose of this article is to scrutinize the legal feasibility of the Emprea Brasileita de Correios e Telégrafos - ECT be used systematically under Law 6.830/80 to seek satisfaction of their claims. For this purpose, it is necessary to understand the peculiar condition of the Emprea Brasileita de Correios e Telégrafos - ECT that despite of structuring as a Public Company, enjoys the privileges of the Treasury. It also shows some essential considerations for recovery of non-tax credits, by Law 6.830/80, given that this is the nature of the assets of the Emprea Brasileita de Correios e Telégrafos – ECT. Keywords: Emprea Brasileita de Correios e Telégrafos – ECT. No Tax Debts. Public Company. Legitimacy Active in Tax Enforcement Act.

A POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA LEI Nº 6.830/80 PELA ... · Logo, a Fazenda pública, diversamente da iniciativa privada, ingressa em juízo já ostentando um título que goza

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    A POSSIBILIDADE DE UTILIZAO DA LEI N 6.830/80 PELA EMPRESA BRASILEIRA DE

    CORREIOS E TELGRAFOS

    FABIO VIEIRA MELOAdvogado na Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos, Especialista

    em Direito Empresarial pela Universidade de Araras (2010-2011) e MBA em Direito Tributrio pela ESAMC (2011-2012).

    RESUMOO propsito deste artigo perscrutar a viabilidade jurdica de a

    Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos utilizar-se da sistemtica prevista na Lei 6.830/80 para buscar a satisfao de seus crditos.

    Para tanto, h necessidade de se compreender a peculiar condio da Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos que, a despeito de se estruturar como Empresa Pblica, goza dos privilgios inerentes Fazenda Pblica.

    Tambm se mostra indispensvel algumas consideraes sobre a cobrana de crditos no tributrios, por meio da Lei 6.830/80, haja vista ser essa a natureza dos ativos da Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos.

    Palavras-chave: Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos ECT. Dvida Ativa No Tributria. Empresa Pblica. Legitimidade Ativa na Lei de Execuo Fiscal.

    ABSTRACTThe purpose of this article is to scrutinize the legal feasibility of the

    Emprea Brasileita de Correios e Telgrafos - ECT be used systematically under Law 6.830/80 to seek satisfaction of their claims.

    For this purpose, it is necessary to understand the peculiar condition of the Emprea Brasileita de Correios e Telgrafos - ECT that despite of structuring as a Public Company, enjoys the privileges of the Treasury.

    It also shows some essential considerations for recovery of non-tax credits, by Law 6.830/80, given that this is the nature of the assets of the Emprea Brasileita de Correios e Telgrafos ECT.

    Keywords: Emprea Brasileita de Correios e Telgrafos ECT. No Tax Debts. Public Company. Legitimacy Active in Tax Enforcement Act.

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    SUMRIO: 1. Introduo. Primeira Parte - Aspectos Relevantes da Lei de Execuo Fiscal. 2. Sobre a Lei De Execuo Fiscal e Sua Finalidade. 3. Conceito de Fazenda Pblica. 4. Conceito de Dvida Ativa no Tributria. 5. A Inscrio na Dvida Ativa. 6. Legitimidade Ativa na Lei de Execuo Fiscal. 6.1 Legitimidade Ativa na Lei de Execuo Fiscal Segundo a Natureza Jurdica do Autor. 6.2 Legitimidade Ativa na Lei de Execuo Fiscal Segundo a Finalidade do Autor. 6.3 Legitimidade Ativa na Lei de Execuo Fiscal Segundo a Natureza do Crdito. Segunda Parte A Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos Como Empresa Pblica Sui Generes. 7. Conceito De Empresa Pblica. 8. Espcies de Empresa Pblica. 9. Natureza Jurdica da ECT. 10. A Possibilidade de Utilizao da Lei N 6.830/80 pela Empresa Brasileira De Correios E Telgrafos. 11. Concluso. 12. Bibliografia.

    1. INTRODUO

    O presente trabalho tem por escopo a anlise de uma faceta menos estudada da Lei n 6.830/80, a chamada Lei de Execuo Fiscal. O nome pela qual a Lei n 6.830/80 ficou conhecida faz antever que a norma em apreo tem sua existncia associada, invariavelmente, Execuo Fiscal da Fazenda Pblica.

    No obstante, sua aplicao tambm tem espao para a cobrana de crditos de natureza no tributria, ou seja, ativos de origem no fiscal. A distino bem anotada por Amrico Lus Martins da Silva1, o qual afirma que:

    Apesar de ser denominada fiscal, essa espcie de execuo no se presta apenas cobrana de tributos (direitos fiscais); ela serve, tambm, para a restaurao de direitos de natureza no fiscal (derivado de fiscalis) qualifica aquilo que relativa ao Fisco (derivado de fiscus, fisci, canastra, e, por metomnia, errio, tesouro), ou seja, Fazenda Pblica.

    Na observao dessa aplicao menos frequente da Lei de Execuo

    1 DA SILVA, Amrico Lus Martins. A Execuo da Dvida Ativa da Fazenda Pblica, 3 Ed., So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 207.

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    Fiscal, este estudo pretende estreitar ainda mais o foco e perquerir acerca do conceito de dvida no tributria, bem como o de Fazenda Pblica.

    Por certo que, somente se poder concluir ou, quando menos, inclinar pela viabilidade ou no do uso da Lei 6.830/80 pela Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos - ECT, aps a anlise de sua verdadeira natureza jurdica e da natureza jurdica de seus crditos.

    isento de dvida os crditos da ECT no tem natureza tributria, o que impe examinar se esses ativos se subsumem ao conceito de dvida no tributria da Lei 6.830/80. A resposta a esta indagao o cerne deste trabalho ir revelar a possibilidade do uso da Lei n 6.830/80 por uma empresa pblica que, a despeito de sua gnese, a atual legislao, amparada pela doutrina e jurisprudncia, atribuem o status de Fazenda Pblica.

    PRIMEIRA PARTE - ASPECTOS RELEVANTES DA LEI DE EXECUO FISCAL

    2. SOBRE A LEI DE EXECUO FISCAL E SUA FINALIDADE

    A Lei de Execuo Fiscal consiste em norma processual que visa satisfao de determinados crditos das pessoas jurdicas que se insiram no conceito de Fazenda Pblica. Para tal finalidade, a referida Lei exige apenas que tais crditos sejam classificados como Dvida Ativa, quer tenham natureza tributria, ou no.

    Assim, a relao processual que se estabelece com a Execuo realizada nos termos da Lei 6.830/80 ter por objeto, em regra, uma Dvida Ativa da Fazenda Pblica. Cuida observar que o conceito de Fazenda Pblica ser mais bem aprofundado no decorrer deste estudo.

    No obstante, da letra da lei que se extrai a afirmao segundo a qual qualquer valor, cuja cobrana seja atribuda por lei Unio, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municpios ou s respectivas autarquias daqueles entes, ser considerado Dvida Ativa da Fazenda Pblica.

    Tanto quanto os limites objetivos da lide, regulada pelo rito especial da Lei de Execuo Fiscal, tambm os parmetros subjetivos esto estabelecidos na prpria lei 6.830/80.

    Desse modo que, segundo a literalidade do artigo 1 da Lei de Execuo Fiscal, so legitimados ativos para demandar, segundo seu rito processual especial, a Unio, os Estados, o Distrito Federal, os Municpios e respectivas autarquias.

    Embora a redao do referido artigo seja deficiente e carente de interpretao extensiva, bastante para, com o socorro da doutrina, identificar quem so os legitimados a ajuizar a Execuo Fiscal.

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    Fcil constatar que a norma em estudo voltada proteo, tutela e salvaguarda do Errio. Dada sua finalidade, referida lei rica em privilgios ao credor e dura com os devedores da Fazenda Pblica, sem que isso signifique violao de garantias essenciais para o executado, especialmente no que tange ao exerccio pleno do direito de defesa.

    Logo, a Fazenda pblica, diversamente da iniciativa privada, ingressa em juzo j ostentando um ttulo que goza de presuno de certeza e liquidez. E, diferentemente do que ocorre com a execuo de ttulo extrajudicial entre particulares, o ttulo da Fazenda Pblica produzido, no mais das vezes, sem a participao direta da parte contrria ou, at mesmo, contra a expressa manifestao de vontade do devedor.

    Por bvio que a finalidade de recebimento de numerrio que ir compor o patrimnio pblico no pode justificar qualquer meio. Com efeito, o risco de uso indevido dessas prerrogativas anotado por Amrico Luis Martins da Silva2, que assim se manifesta:

    No podemos deixar de consignar que tais privilgios podem se tornar armas atrozes nas mos de autoridades cuja mentalidade no demonstra nenhum compromisso moral com a justia e o equilbrio que devem nortear a cobrana da dvida ativa da Fazenda Pblica.

    Embora no se ignore eventuais abusos no uso de tais prerrogativas, a sistemtica de constituio do ttulo, representativo da dvida ativa da Fazenda Pblica a chamada Certido Da Dvida Ativa, observa um procedimento formal, no qual a oportunidade de defesa administrativa daquele que poder vir a ser executado judicialmente regra nas hipteses de crdito de natureza no tributria.

    3. CONCEITO DE FAZENDA PBLICA

    Uma vez que a Lei de Execuo Fiscal voltada para a cobrana da Dvida Ativa da Fazenda Pblica, torna-se indispensvel dedicar-se algumas linhas para o desenvolvimento do conceito de Fazenda Pblica.

    Desde logo, h que se constatar que no se trata de expresso unvoca, vez que a locuo Fazenda Pblica pode ser encontrada, tanto na doutrina, quanto em dispositivos legais, para designar diferentes objetos.

    A fim de beber em fonte segura, indispensvel revisar e ensinamento dos mestres, a principiar por Helly Lopes Meireles3, o qual afirma que:

    2 DA SILVA, Amrico Lus Martins. A Execuo da Dvida Ativa da Fazenda Pblica, So Paulo/SP. Editora Revista dos Tribunais, 2001, p.21.

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    A administrao pblica, quando ingressa em juzo por qualquer de suas entidades estatais, por suas autarquias, por suas fundaes pblicas ou por seus rgos que tenham capacidade processual, recebe a designao tradicional de Fazenda Pblica.

    Em semelhante trilha segue Humberto Thedodoro Ferraz Jr4, para quem a:

    Fazenda Pblica um conjunto de rgos que, segundo alguns, se apresenta exatamente como a vivncia dinmica do Estado em juzo, segundo outros, como personificao fiscal do Estado; segundo outros mais, como sinnimo de Estado; mas de qualquer maneira, sempre ser uma conjugao de aparatos de ordem Estatal.

    Com base nos conceitos acima expostos, possvel a apresentao de um conceito mnimo, segundo o qual a Fazenda Pblica o nomem iuris atribudo a qualquer pessoa jurdica de direito pblico quando atua em Juzo ou, ainda, no mbito administrativo, visando salvaguarda do interesse patrimonial, financeiro ou tributrio do respectivo rgo pblico.

    4. CONCEITO DE DVIDA ATIVA NO TRIBUTRIA

    O conceito de crdito tributrio e no tributrio positivado na Lei n 4.320/64, que, na segunda parte do 2 do seu artigo 39, descreve a Dvida Ativa No Tributria como aquela que no provenha de obrigao legal relativa a tributos e seus acrscimos legais, inclusive multas.

    Como se v, o conceito legal de Dvida Ativa No Tributria se d por excluso, ou seja, Dvida Ativa que no for Tributria, vale dizer, que no for oriunda da arrecadao de tributos de qualquer espcie, inclusive de suas obrigaes acessrias, reservada a denominao de Dvida Ativa No Tributria.

    Apesar de atraente, em razo da simplicidade de sua lgica, tipificar como Divida Ativa No Tributria todo e qualquer crdito da Fazenda Pblica que no se classifique como Dvida Ativa Tributria implicar em desafiar o posicionamento adotado pelos Tribunais que, em mais de uma oportunidade, restringiram o uso da Lei de Execuo Fiscal para a execuo de determinados crditos de entes pblicos.

    A ausncia de critrios cientficos incontroversos a limitar aquilo

    3MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. So Paulo, Ed. Malheiros, 2008. p. 34. 4 FERRAZ JR., Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil, vol.III, 38 edio, Porto Alegre - ano 2006.

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    que pode ser compreendido como Dvida Ativa No Tributria, alm de fomentar as mais variadas posies na doutrina, favorece o surgimento de precedentes judiciais oscilantes, quando no contraditrios, que em nada contribuem para a pacificao do tema e segurana jurdica dos jurisdicionados.

    Com efeito, o Superior Tribunal de Justia j decidiu pela viabilidade da cobrana, por meio da Lei de Execuo Fiscal, de crdito fazendrio oriundo da obrigao legal de indenizar, em razo de acidente de trnsito (REsp. n362.160/RS). De outro lado, a mesma Corte vedou a sistemtica da Lei n 6.830/80 para que a Fazenda Pblica realizasse a cobrana crditos de idntica natureza (REsp. n800405).

    Tambm em relao ao ressarcimento do Errio, decorrente de fraude praticada perante o sistema previdencirio, h decises que autorizam (REsp. 381.721/PR) e h as que negam (REsp. 414.916/PR) o uso da Lei n 6.830/80 para exatamente o mesmo propsito.

    Longe de querer arvorar-se como pacificador de tamanha controvrsia, a luz da soluo parece estar na forma como se d a constituio do crdito no tributrio da Fazenda Pblica, conforme adiante se ver.

    5. A INSCRIO NA DVIDA ATIVA

    Com o propsito de evitar que a fora da Lei de Execuo Fiscal seja utilizada para cobrana de controversos crditos da Fazenda Pblica, cuidou o legislador de criar uma sistemtica que obriga o Errio a um prvio formalismo administrativo, a fim de aferir a certeza, liquidez e exigibilidade do crdito a ser executado.

    Trata-se, pois, de ato formal que, nos termos do pargrafo 3, do artigo 2, da Lei de Execuo Fiscal, constitui ato de controle administrativo da legalidade, a ser feito pelo rgo competente para apurar a liquidez e certeza do crdito.

    Desse modo, revela-se curial identificar em que consiste o indispensvel ato de Inscrio na Dvida Ativa a que se refere a Lei de Execuo Fiscal.

    O conceito legal do que vem a ser a inscrio na Dvida Ativa se extrai do 3 do artigo 2 da Lei em estudo. Apesar da locuo Inscrio na Dvida Ativa, comumente usada na bibliografia especfica, esta (Dvida Ativa) no um local, mas o nomem iuris atribudo ao conjunto de crditos da Fazenda, aptos a serem exigidos judicialmente.

    Assim, o ato de inscrever determinado crdito no rol da Dvida Ativa implica em transmutar a sua natureza de um crdito, at ento comum, para

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    um crdito com presuno de certeza e liquidez. Segundo Luiz Emygdio F. da Rosa Jr.5:

    Pode-se conceituar a inscrio como sendo o ato administrativo pelo qual se registram nos livros ou fichrios do rgo administrativo competente os crditos tributrios exigveis, por no terem sido pagos no prazo legal.

    Trata-se, portanto, de formalidade indispensvel para que o crdito fazendrio seja aceito como lquido e certo. o que se depreende do caput do artigo 3 da Lei n 6.830/80, segundo o qual a Dvida Ativa regularmente inscrita goza de presuno de certeza e liquidez.

    Deveras, a inscrio na Dvida Ativa no requisito exclusivo dos crditos tributrios, mas de qualquer crdito da Fazenda Pblica, cuja execuo nos termos da Lei n 6.830/80, se pretenda. Nesse sentido, Amrico Lus Martins da Silva6, sustenta que:

    () fundamental para o crdito no tributrio se transformar em dvida ativa atender a dois requisitos essenciais, quais sejam: a inscrio na repartio competente e o trmino do exerccio de origem.

    De maneira singela, portanto, pode-se concluir que somente Dvida Ativa aquela inscrita como tal. E somente pode ser inscrita como Dvida Ativa aquelas constitudas com observncia aos formalismos necessrios constituio do crdito da Fazenda Pblica.

    6. LEGITIMIDADE ATIVA NA LEI DE EXECUO FISCAL

    Seria atraente afirmar que a legitimidade ativa na Execuo Fiscal se resume na ementa da Lei n 6.830/80, a qual afirma que a referida lei dispe sobre a cobrana judicial da Dvida Ativa da Fazenda Pblica.

    A controvrsia se inicia logo no artigo 1 da Lei de Execuo Fiscal, posto que, no se limitando genrica expresso Fazenda Pblica, mencionado artigo passa a especificar que a Lei em estudo destinada execuo judicial para cobrana da Dvida Ativa da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios e respectivas autarquias.

    Comea a a dificuldade do intrprete, uma vez que o conceito de

    5DA ROSA JUNIOR, Luiz Emygdio F.. Manual de Direito Financeiro & Tributrio, 17 edio, Rio de Janeiro/So Paulo. Editora Renovar, 2003, p. 750.6 Op. cit, pg. 37.

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    Fazenda Pblica no se limita aos entes federativos e suas respectivas autarquias. Se o propsito era legitimar a Fazenda Pblica, ou seja, todos os entes que se enquadrem nesse gnero, bastava ao legislador manter essa previso ao longo da lei.

    Em suma, o direito no se amolda em um singelo cdigo binrio, posto que a realidade e sempre ser mais rica de peculiaridades e variveis, do que poderia sonhar o mais visionrio legislador.

    Conforme se ver no seguimento deste estudo, haver hipteses em que, em lugar da natureza jurdica do autor da Execuo Fiscal, se levar em conta a sua finalidade ou, ainda, a natureza jurdica do crdito a ser executado.

    6.1 Legitimidade Ativa na Lei de Execuo Fiscal Segundo a Natureza Jurdica do Autor

    Esse , sem dvida, o critrio idealizado pelo legislador. Apesar do artigo 1 da Lei 6.830/80 no ter usado o gnero Fazenda

    Pblica, mas apenas algumas de suas espcies, pacfico na doutrina e na Jurisprudncia que a interpretao deve ser extensiva. Na dico de Mauro Lus Rocha Lopes7:

    Embora o art. 1 da LEF no faa meno s fundaes, tem entendido a jurisprudncia dominante que a elas tambm assiste o direito de se valer do procedimento estabelecido na LEF.

    Na verdade, o rol de legitimados pode ser ainda mais amplo, conforme se extrai do inciso V, do artigo 41 do Cdigo Civil, que prev a existncia de outras entidades de carter pblico criadas por lei.

    Mas apenas o status de pessoa jurdica de direito pblico no se mostra suficiente para legitimar a autoria da Execuo Fiscal, estribada na Lei n 6.830/80.

    Com efeito, o Supremo Tribunal Federal j decidiu que:

    O Banco Regional de Desenvolvimento do Extremo Sul BRDE empresa estatal que explora atividade econmica, no pode valer-se de mecanismo de execuo de dvidas de que as empresas privadas se veem excludas, independentemente do fato de o banco se afirmar autarquia8

    7 Op. cit., p. 4.8 RE n 115.062-RS, 2 Turma, Rel. Min. Clio Borja, DJ 31/3/89, p. 4.333.

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    Como se v do julgado acima referido, no bastou ao Banco Regional de Desenvolvimento do Extremo Sul BRDE sua natureza de direito pblico , na condio de Autarquia.

    Apesar da expressa previso legal do artigo 1 da Lei de Execuo Fiscal, que legitima as Autarquias a dela se valerem, o Pretrio Excelso entendeu que a finalidade da atuao da mencionada entidade autrquiica estadual seria incompatvel com os interesses essencialmente pblicos que legitimam o uso da via executiva especial.

    Em outros termos, prevaleceu, para os Ministros do STF, a finalidade sobre a forma. O entendimento tem eco na doutrina, pois, conforme observa Maria Helena Rau de Souza9:

    Por representarem uma longa manus do ente estatal que as instituiu, gozam dos mesmos privilgios, sendo-lhes extensvel as prerrogativas previstas na lei especial em comento. Pelo reverso, nada obstante seja indevidamente atribuda a determinada entidade a denominao de autarquia, se no tiver incumbida do desempenho de atividade prpria do Estado, sujeitar-se- ao regime prprio das empresas privadas, o qual no comporta a cobrana de dvidas pelo procedimento especial da Lei n. 6.830/80.

    Da indagar-se se, o contrrio tambm poderia se afirmar, ou seja, se determinada pessoa, ainda que constituda na forma de direito privado, poderia se valer da Lei de Execuo Fiscal, conquanto o fizesse no atendimento de um interesse pblico.

    Tal raciocnio conduziria a outro critrio de legitimao ativa na Lei de Execuo, segundo a finalidade da pessoa jurdica, o que ser objeto de anlise a seguir.

    6.2 Legitimidade Ativa na Lei de Execuo Fiscal Segundo a Finalidade do Autor

    Conforme se viu no item anterior, uma pessoa jurdica de direito pblico, ainda que constituda na forma de Autarquia, nos termos do artigo 1 da Lei de Execuo Fiscal, no pode se valer dessa via executiva se a sua atuao se desviar da finalidade pblica que se espera de um rgo dessa natureza.

    Desse modo, a tese acima referida, que defendida no STF desde

    9 SOUZA, Maria Helena Rau de (Vladimir Passos de Freitas, coord.),Execuo Fiscal Doutrina e Jurisprudncia, 1 Edio, So Paulo/SP, Editora Saraiva, 1998, pg. 7.

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    1989 e acolhida pela doutrina, atesta que o critrio de identificao da legitimidade ativa, exclusivamente pelo fato de determinada pessoa se inserir no conceito de Fazenda Pblica, no basta.

    Prevaleceu, sobre a forma, a finalidade da atuao da Fazenda Pblica. Ou seja, forma jurdica de pessoa pblica necessrio se somar a atuao tipicamente pblica.

    possvel concluir, portanto, que, a par do que fora positivado na Lei de Execuo Fiscal, seu uso tambm estaria franqueada s pessoas que, embora no ostentem natureza jurdica de direito pblico, se pautam em agir no seu interesse.

    De fato, h exemplos dessa peculiar legitimao ativa na Lei n 6.830/80. o caso tpico dos Conselhos de Fiscalizao Profissional.

    Com efeito, o STJ considera como legitimados para a execuo fiscal os Conselhos de fiscalizao profissional porque tm natureza jurdica de autarquias federais, a cumprir o artigo 21, XXIV, da CF, segundo o qual cabe Unio organizar, manter e executar a inspeo do trabalho

    Contudo, h casos nos quais a legitimao ativa na Lei de Execuo Fiscal no se deve nem natureza jurdica da autora ou de sua finalidade.

    6.3 Legitimidade Ativa na Lei de Execuo Fiscal Segundo a Natureza do Crdito

    Seria possvel que uma pessoa jurdica de direito privado, que no atue com vistas realizao de uma finalidade essencialmente pblica, pudesse se utilizar da Lei de Execuo Fiscal?

    A hiptese, se respondida afirmativamente, levaria a aceitar a possibilidade de uma legitimao ativa muito diferente daquela originalmente imaginada pelo legislador. Todavia, a realidade tem mostrado que h margem legal para essa exceo.

    Tal legitimao ativa no se d em razo da natureza pblica da pessoa jurdica ou, ainda, de sua finalidade pblica, mas, sim, da natureza do crdito por ela cobrado.

    o que ocorre, pois, com a Caixa Econmica Federal que, por fora do disposto no artigo 2, da Lei n 8.844/9410, estaria legitimada a cobrar, mediante convnio com a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, os crditos pertencentes ao FGTS.

    Lei n 8.44/94, art. 2: Compete Procuradoria-Feral da Fazenda Nacional a inscrio em Dvida Ativa dos dbitos para com o Fundo de Garantia por Tempo de Servio FGTS, bem como diretamente ou por intermdio da Caixa Econmica Federal, mediante convnio, a representao judicial e extrajudicial, para a correspondente cobrana, relativamente contribuio e s multas e demais encargos previstos na legislao respectiva.

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    A justificativa da viabilidade da Lei de Execuo fiscal para essa hiptese consiste no elevado interesse pblico que repousa na salvaguarda dos valores recolhidos ao FGTS que, a despeito de pertencerem aos trabalhadores, e no a quaisquer rgos do Poder Pblico, por este tutelado.

    Em outros termos, apesar do FGTS no constituir um fundo pblico, propriamente dito, se revela uma reserva financeira pertencente a uma coletividade e, portanto, com status de um bem pblico a merecer a proteo estatal, como se ao Estado pertencesse.

    O resultado, no que importa para esse trabalho, a demonstrao do uso da Lei de Execuo Fiscal por autores que, em princpio, jamais poderiam dela fazer uso.

    SEGUNDA PARTE A EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELGRAFOS COMO EMPRESA PBLICA SUI GENERES

    7. CONCEITO DE EMPRESA PBLICA

    Tendo em vista que o escopo deste trabalho analisar o uso da Lei de Execuo Fiscal pela Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos, mostra-se curial debruar-se, antes, sobre o conceito de empresa pblica, no qual ela est inserida.

    A definio legal de Empresa Pblica pode ser extrada do artigo 5 do Decreto-Lei 200/67. Sem enveredar demasiadamente pelas discusses acerca das imprecises da definio legal, cabe apenas apontar que ela no se mostra capaz de compreender todas as diferentes empresas pblicas regularmente constitudas em solo nacional.

    Nesse sentido, preciso anotar a admoestao de Celso Antnio Bandeira de Mello11, para quem o conceito legal revela definio com tanta incompetncia formulada pelo legislador do Executivo.

    No que importa a este estudo, releva destacar o apontamento de Bandeira de Mello, para quem a norma acima imprecisa ao apresentar empresas pblicas como constitudas para a explorao de atividade econmica, o que seria incorreto. Afirma, pois:

    Que tal caracterstica no pode ser proposta como um elemento de sua definio. Deveras, algumas empresas pblicas efetivamente so concebidas como instrumento de atuao estatal no referido

    11 DE MELLO, Celso Antonio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 30 edio. So Paulo, Malheiros Editores, 2013, p. 192.

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    setor. Outras, entretanto, foram criadas e existem para prestao de servios pblicos, servios qualificados, inclusive pela Constituio em vigor, como privativos de entidade estatal ou da prpria Unio.

    De fato, apesar de muito propagado, no se revela correto reputar a toda sorte de Empresas Pblicas a natureza jurdica de pessoa de direito privado.

    Conforme melhor se ver a seguir, as empresas pblicas podem tanto assumir personalidade jurdica de direito privado, quanto pblico, tudo a depender do propsito de sua atuao.

    O fato que, contrariamente ao pretendido pela definio legal, adjetivada de incompetente por Celso Antnio Bandeira de Melo, h empresas pblicas que no exploram atividade econmica e, por conseguinte, no devem receber tratamento idntico ao das empresas privadas.

    por essa razo que a definio legal deve ser preterida em lugar do entendimento de que a empresa pblica a pessoa jurdica criada por lei, como instrumento de ao do Estado, para a explorao de servio, realizao de obra ou outras atividades pblicas ou, excepcionalmente, explorao de atividade econmica, em razo de relevante interesse coletivo.

    O conceito, como visto, pressupe a existncia duas espcies de empresas pblicas que, em razo de suas diferentes caractersticas, no podem esperar tratamento jurdico idnticos, conforme se ver a seguir.

    8. ESPCIES DE EMPRESA PBLICA

    Partindo da correta premissa de que, a despeito do j mencionado Decreto-Lei 200/67, a empresa pblica no se restringe quelas com natureza jurdica de direito privado, impera saber em quais circunstncias uma empresa pblica poder assumir a natureza jurdica de direito pblico.

    com razo que, ao analisar a natureza jurdica das empresas pblicas exploradoras de atividade pblica e as que exploram atividade econmica, bem observa Celso Antnio Bandeira de Mello12 que, no idntico o regime aplicvel a umas e outras e assim conclui:

    H, portanto, dois tipos fundamentais de empresas pblicas e sociedade de economia mista: exploradas de atividade econmica e prestadoras de servios pblicos ou coordenadoras de obras

    12 Op. cit. p. 197.

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    pblicas e demais atividades pblicas. Seus regimes jurdicos no so, nem podem ser, idnticos (...)

    De concluir-se, pois, que, em razo da sua natureza jurdica, as empresa pblicas podem ser classificadas como privadas, isto , como aquelas que atendem ao tipo estabelecido no Decreto-Lei 200/67. Em contrapartida, haveria, portanto, empresas pblicas atpicas, em razo de ostentarem natureza jurdica de direito pblico. Assim, Bandeira de Mello13 identifica duas espcies de empresas pblicas:

    a) Explora atividades econmicas que, em princpio, competem s empresas privadas e apenas suplementarmente, por razes de subida importncia, que o Estado pode vir a ser chamado a protagoniz-las (art. 173 da Constituio);

    b) Presta servios pblicos ou coordena a execuo de obras pblicas, que, tal como as mencionadas, so atividades induvidosamente pertinentes esfera pblica.

    Ora, se existem empresas pblicas com caractersticas evidentemente distintas, estas no podem esperar o mesmo tratamento jurdico.

    Desse modo, aquelas que, excepcionalmente explorem atividades econmicas, so e devem ter natureza jurdica de direito privado, temperado, todavia, com as nuances inerentes pessoa jurdica que recebe, direta ou indiretamente, parcial ou totalmente, recursos pblicos. So essas, portanto, as tpicas empresas pblicas.

    De outro bordo, a empresa pblica que explore atividade essencialmente pblica, ou seja, no econmica, outra coisa no , seno empresa pblica com verdadeira natureza de direito pblico. , portanto, empresa pblica atpica.

    9. NATUREZA JURDICA DA EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELGRAFOS - ECT

    Como sugere o seu nome, a Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos uma Empresa Pblica Federal, cuja constituio atual remete ao ano de 1969.

    Com efeito, a Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos empresa pblica federal vinculada ao Ministrio das Comunicaes, rgo do

    13 Op. cit. p. 202.

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    14 Art. 21. Compete Unio: () X manter o servio postal e o correio areo nacional;CARRAZA, Roque Antonio. A Imunidade Tributria das Empresas Estatais Delegatrias de 15 Servios Pblicos. So Paulo, 2004. Malheiros, p. 51.16 Op. Cit. P. 775.

    governo federal, instituda pelo Decreto-Lei n. 509/69.Partindo da premissa antes apresentada, segundo a qual as empresas

    pblicas se dividem em tpicas e atpicas, ou seja, as que exploram atividade econmica (com natureza jurdica de direito privado) e as que realizam atividade de interesse pblico (com natureza jurdica de direito pblico), respectivamente, tem-se que a Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos se localiza no segundo grupo.

    A afirmao tem por base o interesse essencialmente pblico da atividade realizada pela Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos que, alis, tem respaldo no artigo 21, inciso X, da Constituio Federal.14

    Por se tratar de pessoa jurdica criada para atender obrigao constitucional da Unio, a finalidade da Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos ultrapassa o interesse pblico comum, posto que realizadora de servio pblico de prestao obrigatria exclusiva do Estado.

    Trata-se, pois, de hiptese na qual o Estado, em lugar de executar, por meio de seus rgos diretos, servio pblico de sua exclusiva competncia, optou por faz-lo mediante uma empresa estatal, do mesmo modo que poderia t-lo feito por meio de uma autarquia. O quadro assim sintetizado por Roque Antonio Carraza15:

    A empresa estatal delegatria de srvio pblico juridicamente Administrao Pblica, faz administrao pblica e tem atributos (positivos ou negativos) da Administrao Pblica. Desfruta, pois, do regime protetor que a Constituio Federal reservou aos bens e dinheiros pblicos.

    Salutar, neste ponto, observar o alerta de Jos dos Santos Carvalho Pinto16, ao lembrar que a doutrina distingue monoplio de privilgio:

    Monoplio o fato econmico que retrata a reserva, a uma pessoa especfica, da explorao de atividade econmica. Privilgio a delegao do direito de explorar atividade econmica a outra pessoa

    Assim, dentre aquelas empresas pblicas que realizam servio pblico, a Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos ostenta um atributo adicional, o privilgio de explorar servio de realizao obrigatria e

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    exclusiva do Estado.Acrescente-se, ainda, que a equiparao da Empresa Brasileira de

    Correios e Telgrafos Fazenda Pblica no fruto apenas de construo doutrinria, mas tem amparo em legislao cuja constitucionalidade j foi reconhecida pelo Superior Tribunal Federal.

    10. A POSSIBILIDADE DE UTILIZAO DA LEI N 6.830/80 PELA EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELGRAFOS

    Poderia a Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos, estribada em sua peculiar condio de Fazenda Pblica, utilizar-se da Lei de Execuo Fiscal para cobrar judicialmente seus crditos? A doutrina no pacfica quanto a essa questo.

    Sem fazer meno situao especfica da Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos, Jos da Silva Pacheco17 defende que no tem a empresa pblica e a sociedade de economia mista legitimidade ativa para a execuo fiscal. Do mesmo modo, Humberto Theodoro Jnior18 afirma que o privilgio da execuo fiscal no alcana as empresas pblicas, nem as sociedades de economia mista, cujo regime jurdico o do direito comum.

    De maneira mais incisiva, Maria Helena Rau de Souza19 afirma que:

    As empresas pblicas, as sociedades de economia mista, bem como as empresas particulares, ainda que executem servios pblicos, mediante delegao, concesso, permisso ou autorizao, no podem cobrar seus crditos pelo procedimento especial da Lei n. 6.830/80.

    Tambm sem distinguir as diferentes espcies de empresas estatais, ou seja, entre aquelas que desenvolvem atividade econmica e as que realizam servio pblico, Amrico Luis Martins da Silva20 sustenta que:

    Tratando-se de pessoas jurdicas de direito privado, as empresas pblicas e sociedades e economia mista no tem legitimidade para autoconstiturem sua dvida ativa, mesmo que o Poder Pblico detenha a totalidade do capital social.

    Todavia, em razo de tudo que foi visto neste trabalho, mormente

    17 Op. Cit. p. 23.18 Theodoro Jr, Humberto. Lei de Execuo Fiscal. 5 Ed. So Paulo, Saraiva, 1998, p. 18.19 Op. Cit. P. 6.20 Op. cit. p. 43.

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    com relao aos critrios para legitimao ativa na Lei n 6.830/80, bem como a natureza jurdica da Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos, a vedao no se sustenta.

    Comunga desse entendimento Mauro Lus Rocha Lopes21, para quem o reconhecimento dos privilgios da Fazenda Pblica Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos, por fora da j mencionada deciso do Supremo Tribunal Federal, resulta na equiparao da ECT s entidades autrquicas fazendrias.

    E, assim, conclui o autor que a Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos h de se considerar legitimada, em carter excepcional (por ser pessoa de direito privado) para a cobrana de seus crditos atravs de execuo fiscal.

    No mesmo sentido, ou seja, reconhecendo a legitimidade ativa da Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos para a cobrana de seus crditos por meio da Lei de Execuo Fiscal, se posicionou o Supremo Tribunal Federal.22

    De fato, revelaria a maior das incoerncias conferir Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos os privilgios da Fazenda Pblica, mas no lhe permitir cobrar seus crditos mediante a Lei de Execuo Fiscal.

    A contradio fica mais ainda gritante quando se observa que no h resistncia na doutrina e, tampouco no Judicirio, em reconhecer que, contra a Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos, eventual execuo da dvida Pblica dever se processar segundo o rito do artigo 730, do Cdigo de Processo Civil.

    o que afirma, entre outros, Roque Antonio Carraza:

    Os bens das empresas pblicas e das sociedades de economia mista, quando delegatrias de servios pblicos, submetem-se ao regime de Direito Pblico prprio dos bens pblicos de uso especial. So impenhorveis.Logo, estas pessoas, conquanto de Direito Privado, no pode sofrer a execuo comum, j que esta rende ensejo penhora. De revs, conforme adiantamos, s podero ser executados na forma do art. 730 do CPC, que busca supedneo no art. 100 da CF.

    No se justifica, portanto, qualquer vedao no uso da Lei de Execuo Fiscal para a Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos, sob pena

    21 Op. cit. p. 5.22 RE 225011, Rel Min. Marco Aurlio. Relator Min. Maurcio Correia, Tribunal Pleno, julgado em 16/11/2000, DJ 19/12/2002.

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    de transmudar uma pessoa jurdica, que a doutrina reconhece com hbrida, em verdadeira pessoa jurdica bipolar, pois ao ser executada se comporta como Fazenda Pblica, mas para cobrar seus crditos se apresenta como empresa privada.

    10. CONCLUSO

    O presente estudo leva a concluir que legitimao ativa na seara da Lei de Execuo Fiscal no pode ser extrada apenas da letra da lei.

    Isso porque a norma em questo no primou pela melhor tcnica, haja vista que, ora utiliza o gnero Fazenda Pblica, ora se utiliza de um rol incompleto das espcies de Fazenda Pblica, podendo fazer supor uma restrio que, a rigor, a lei no pretendia.

    O critrio exclusivo da natureza jurdica para legitimao ativa, embora essencial, no se mostra suficiente, vez que h casos de autarquias que, pelo fato de explorarem atividade econmica, no foram autorizadas a utilizar a Lei de Execuo Fiscal.

    Por outro lado, conferida a legitimidade ativa para pessoas que, a despeito de sua natureza privada, atuam como auxiliares do Estado, como o caso dos Conselhos de Classe Profissionais.

    Dentro desse contexto, o desenvolvimento do estudo permitiu concluir que a Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos, embora seja constituda como empresa pblica (o que tradicionalmente a classificaria apenas como pessoa jurdica de direito privado), tem por finalidade a realizao de servio pblico, o que praticamente a iguala com a pessoa jurdica que a criou.

    No bastasse, a lei conferiu e o Judicirio reconheceu o status de Fazenda Pblica Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos, com todos os privilgios da decorrentes, inclusive quanto impenhorabilidade de seus bens.

    Desse modo, a Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos, embora empresa pblica, goza de todos os privilgios e suporta todos os nus inerentes sua peculiar condio de Fazenda Pblica.

    Logo, no se pode conceber uma Fazenda Pblica, cujos crditos constituem patrimnio pblico, ainda quando no derivados da realizao de servios cuja prestao privilgio da Unio, no possa fazer uso da Lei de Execuo Fiscal.

    Em suma, a Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos rene todas as condies necessrias para se utilizar da Lei n 6.830/80, na execuo judicial de seus crditos, a saber: a) tem status de fazenda pblica; b) realiza servio de interesse pblico e c) seus crditos constituem patrimnio pblico.

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    12. BIBLIOGRAFIA

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