A protecção penal

do sistema financeiro

Frederico de Lacerda da Costa Pinto

Direito Penal Económico, FDUNL

FDUNL, Maio de 2017

1

I.

Os agentes, os factos e o mapa legal

dos ilícitos no sector financeiro

2

O sistema financeiro

Os circuitos de criação, captação e aplicação depoupanças.

Sectores: banca, bolsa, seguros.

Capital , investimento e financiamento

Capital estático e riqueza dinâmica

Investimento e cobertura de risco

Agentes específicos (instituições, empresas, mercados)

Activos específicos

Operações e actividades específicas

Regulamentação jurídica: específica e geral.3

O mapa legal O enquadramento constitucional: o sistema financeiro

(arts 101.º) e a eficiência dos mercados (art. 81., al. f))

O mapa legal: extenso, fragmentário e heterogéneo

A solução maximalista: as contraordenações

A solução minimalista: os tipos incriminadores específicos – 4 crimes: art. 202.º LAS, 200.º RGIC, 378.º e 379.º CdVM.

A solução residual: crimes previstos no Código Penal (falsificações, abuso de confiança, burlas, infidelidade, favorecimento de credores, insolvências).

A solução de reforço: crimes tributários(v.g. fraude fiscal) e branqueamento de capitais.

A tutela penal acaba por ser realizada em grande medida por crimes comuns previstos no Código Penal.

4

2.

O princípio da exclusividade e o exercício

ilícito de actividades reservadas:

as infracções imputáveis

e os «esquemas ponzi»

5

O princípio da exclusividade e o exercício não autorizado de actividades reservadas

O princípio da exclusividade e a reserva de autorização

Actividade seguradora não autorizada (art. 202.º LAS)

Recepção ilícita de depósitos e fundos reembolsáveis (art.

200.º RGIC)

Intermediação financeira não autorizada (art. 397.º, n.º 1, CdVM)

O círculo sujeito à supervisão (legalidade) e o círculo exterior à supervisão (à margem da lei)

Custos de legalidade e concorrência desleal

Riscos, danosidade e perdas financeiras

Casuística: o caso Paramount

Casuística: os «esquemas ponzi» (dentro e fora do sistema financeiro).

6

O caso Paramounte «o modelo das 5 bandeiras»

Sociedade Paramount Portugal ( 1996-1997): comercialização mundial de acções de uma empresa norte-americana contada num BBS(boletim electrónico, mercado sem cotações, com intervenção de market makers)

(1) Instalações e front oficce em Lisboa (actuou durante 18 meses)

(2) Activo comercializado do mercado norte-americano

(3) Mais de 670 investidores de todo o mundo (excepto Portugal, UK e EUA): 15 milhões de USD.

(4) Material informativo e publicitário enviado de escritórios em Genebra.

(5) Pagamentos para contas na Suíça, com levantamentos e transferências imediatos para outras contas fora desse país.

Fragmentação da actividade, limitação das jurisdições nacionais

Portugal: contraordenação muito grave e condenação criminal (burla qualificada, associação criminosa, base de dados não autorizada e falsificação

de documentos) .

7

Um «esquema ponzi» fora do sistema financeiro: o «caso dona Branca»

Actividade discreta (não autorizada) desde os anos 50

Entregas de liquidez («depósitos») remuneradas com juros mensais ao «depositante»

Empréstimos simplificados com juros mais elevados.

Honestidade, confiança e cumprimento pontual.

Anos 80: noticias públicas e desvio de liquidez da banca para a actividade ilegal

Banca: remunerava com juros de 30% ao ano (2,5% ao mês); D. Branca: 10% ao mês (= 120% ano).

Novas entradas de liquidez e cobrança de juros elevados remuneravam «depositantes» mais antigos.

Intervenção pública: cessam entradas de dinheiro, cessam os pagamentos.

Condenação por crime de burla agravada (10 anos de prisão) com mais 44 arguidos condenados.

8

Um «esquema ponzi» dentro do sistema financeiro: o «caso Madoff»

Empresa de investimento: Bernard L. Madoff Investment Securities (1960)

Altos cargos no sistema financeiro

Gigantesco «esquema ponzi» (c. 1990-2008)

Captação de poupanças (EUA e no estrangeiro)

Elevadissima liquidez a entrar.

Extractos de conta com valores fictícios (não reais)

Valor total das perdas: 65.000 Milhões de USD

Alertas específicos à SEC desde 1999: as rendibilidades dos fundos Madoff eram uma impossibilidade matemática (analista financeiro Harry Markopolos)

Investidores lesados em todo o mundo, duas pessoas condenadas (150 e 10 anos de prisão).

9

3.

Estrutura e funcionamento dos

Mercados de Valores Mobiliários

10

O mercado de valores mobiliários

Das bolsas às plataformas informáticas transnacionais.

Encontro entre necessidades de financiamento,aplicação de poupanças e cobertura de riscos.

Segmento da economia nacional.

Mercado primário e mercado secundário.

Operações à vista e a prazo.

Circuito informático fechado.

Celeridade das operações.

Anonimato da negociação.

Globalização contratual.

Muito sensível e reactivo à informação. 11

Sequência de uma transacção

Investidor

Ordem

Intermediário

Financeiro

Sistema de

Negociação

Oferta

Clearing

Liquidação

Negócio

12

Instrumentos de detecçãoO sistema de alertas

Acompanhamento da negociação em tempo real.

Rotinas de supervisão informatizadas.

SIVAM: sistema informático de vigilância do abuso de mercado:

Identifica padrões anormais de comportamento negocial(cotações, volumes, ofertas, concentrações, desvios ao psi 20).

Variações estatísticas relevantes – não são sinónimo de crime.

Três segmentos do SIVAM:

Real Time: análise de negociação em tempo real (alarmes).

T+1: análise de negociação após o fecho, com testes específicos(56 testes baseados em informação, negócios, ofertas ecomitentes).

T+K: análise da relação entre um facto ocorrido numa data (t)com negócios e preços num período mais alargado (k).

13

Sivam: real time

14

4.

A intervenção penal

no sistema financeiro

15

Fundamentos da intervenção penal

Referentes legitimadores: danosidade social dos factos,teoria das normas e necessidade de tutela penal.

Interesses sociais cuja protecção é garantida pelaconstituição ou se revela congruente com a axiologiaconstitucional (catálogo aberto de bens jurídicos).

Protecção do sistema financeiro: uma exigênciaconstitucional (arts 81.º, al. f) e 101.º CRP).

Tutela da riqueza e dos circuitos de criação e circulação damesma.

Adequação, necessidade e proporcionalidade daintervenção penal (das normas e das sanções).

16

Crimes no mercado de valores mobiliários:um sistema minimalista

Abuso de informação privilegiada (art. 378.º CdVM).

Manipulação do mercado (art. 379.º CdVM).

Ilícitos societários: falsificação, destruição e ocultação dedocumentos. Contra-ordenação muito grave (arts 7.º e389.º CdVM), crimes CP (arts 256.º, 259.º) e CSC (art.519.º) .

Intermediação financeira não autorizada (contra-ordenação muito grave (art. 397.º, n.º 1 CdVM), associadapor exemplo a receptação ilícita de depósitos, burla oufalsificação de documentos).

Crimes «comuns» associados à prestação de serviçosfinanceiros (infidelidade, abuso de confiança, burla).

17

Legislação aplicável Arts. 378º e 379.º e ss CdVM 1999 (tipos incriminadores,

penas acessórias e consequências do crime). Art. 380.º-A:perda das vantagens obtidas

Arts. 449º e 450º do CSC: extorno de mais valias e destituiçãojudicial de titulares de órgãos sociais.

Arts. 382º a 387º CdVM 1999 (averiguações preliminaresfacultativas e de natureza não prejudicial).

CP de 1982, v.g. imputação subjectiva (art. 14.º), critérios dedeterminação da pena (arts 70.º e ss) e apreensão dasvantagens do crime (art. 111.º).

CPP de 1987 e legislação conexa (v.g. Lei 5/2002, 11 Janeiro).

MAR: Reg. n.º 596/2014 e MAD Directiva n.º 2014/57/EU.

Proposta de Lei n.º 53/XIII (aprovada na generalidade em17.02.2017)

18

5.

O crime de

abuso de informação privilegiada

19

Estrutura legal da incriminaçãoAbuso de informação privilegiada (art. 378.º)

Informação privilegiada (conceito normativo: n.º 3)

Conhecimento da informação (em regra de forma específica no n.º 1; alargamento do n.º 2).

Insiders primários (n.º 1) e secundários (n.º 2)

O facto ilícito: uso dessa informação (transmitir,recomendar, ordenar ou negociar com base na informação)(parte final do n.º 1).

Dolo (conhecimento e vontade de praticar tal facto)(art.14.º CP).

20

O conceito legal de informação privilegiada

Informação: conhecimento de factos.

Quatro características:

Específica;

Não pública;

Precisa;

Price sensitive - idónea para alterar significativa-mente o preço se fosse divulgada.

Prova: aptidão (ex ante, de acordo com a experiência do mercado); confirmação (ex post, evolução concreta da liquidez e dos preços). 21

Efeito da informação sobre a negociação:anúncio de uma OPA a 18 Nov 2009

22

“Insider trading” antes do anúncio público de um facto desfavorável

Transacções em bolsa da sociedade BXB

6,11

6,24

6,50

6,80 6,80 6,80 6,80

6,50

6,35

6,17

6,33

5,79

5,36

5,24

5,00

4,724,64

4,59

4,40

4,57

4,75

4,53

0

50.000

100.000

150.000

200.000

250.000

300.000

350.000

400.000

450.000

500.000

2001/03/01

2001/03/02

2001/03/05

2001/03/06

2001/03/07

2001/03/08

2001/03/09

2001/03/12

2001/03/13

2001/03/14

2001/03/15

2001/03/16

2001/03/19

2001/03/20

2001/03/21

2001/03/22

2001/03/23

2001/03/26

2001/03/27

2001/03/28

2001/03/29

2001/03/30

Data

Qu

an

tid

ad

e to

tal

diá

ria

4,10

4,50

4,90

5,30

5,70

6,10

6,50

6,90

Co

taçõ

es d

e fe

cho

16:30h:

Divulgação

pública dos

23

•Fonte: CMVM

Bem jurídico protegido

Direitos da empresa que produz a informação?

O património da contra-parte do insider?

Igualdade entre os investidores?

Confiança no funcionamento do mercado?

Função pública da informação como critério do risco do negócio.

Jurisprudência nacional: igualdade, confiança e função pública da informação.

24

Indícios de insider trading

1) Hiperactividade: procura intensiva ou vendas massivas de títulos num período anterior à divulgação de informação.

2) Ausência ou fraco histórico na negociação do activo.

3) Ligação ou acesso a fontes privilegiadas de informação.

4) Assunção de especiais factores de risco (v.g. empréstimos)

5) Padrão de procura de lucro: compra baixo e vende alto.

6) Padrão de exclusão de prejuízos: vende rapidamente antes da queda.

7) Controlo específico do preço a pagar pelo activo.

8) Ocultação da operações (v.g. na empresa)

9) Interposição de terceiras pessoas ou contas de terceiros.

10) Camuflagem do rasto deixado pelas mais-valias obtidas (troca de cheques, fragmentação de quantias, circulação por várias contas, interposição de “offshores” e “veículos”, etc.)

25

Delimitação negativa do tipo incriminador

Estão fora do âmbito da incriminação várias situações:

Simples posse da informação.

Informação obtida por cruzamento de informação públicadisponível.

Recepção legítima de informação (pode transmitir e podereceber, mas não pode usar negocialmente).

Casos de «non trading»: recepção de informaçãoprivilegiada seguida de decisão de não efectuar umnegócio.

26

6.

O crime de

manipulação do mercado

27

Conceito e práticas ilícitas

SEC: (1) interferência intencional nas regras de oferta eprocura, FCP (2) com formação de um preço artificial.

Controlo do processo negocial.

Artificialidade da negociação.

Liquidez ou preços artificiais (sem correspondência naoferta e na procura do mercado).

Tipologias (lista exemplificativa):Circular trading

Wash trades

Marking the close

Pump and dump28

Três modalidades de manipulação:

Ruidosa: informações enganatórias (falsas, incompletas, exageradas, tendenciosas).

Silenciosa: operações de natureza fictícia.

Fraudulenta: práticas fraudulentas.

Elementos típicos do crime:

Conduta típica (n.º 1).

Aptidão lesiva (configurada normativamente: n.º 2).

Dolo do agente (art. 14.º do CP).

29

Estrutura legal das incriminaçõesManipulação do mercado – art. 379.º

Manipulação da liquidez e do preço através de carteiras controladas pelo mesmo arguido

0

10000

20000

30000

40000

50000

60000

70000

80000

90000

01

-02

-19

96

08

-02

-19

96

15

-02

-19

96

22

-02

-19

96

29

-02

-19

96

07

-03

-19

96

14

-03

-19

96

21

-03

-19

96

28

-03

-19

96

04

-04

-19

96

11

-04

-19

96

18

-04

-19

96

25

-04

-19

96

02

-05

-19

96

09

-05

-19

96

16

-05

-19

96

23

-05

-19

96

30

-05

-19

96

06

-06

-19

96

13

-06

-19

96

20

-06

-19

96

27

-06

-19

96

Qtd Real Qtd Neg. Fict30

• Fonte: perícia realizada pelo Doutor Paulo Alves

Um padrão de manipulação(“circular trading” e “markingthe close” num título pouco líquido comparado com a

evolução do PSI 20)

• Fonte: perícia realizada pelo Doutor Paulo Alves31

Bem jurídico protegido

Regular funcionamento do mercado.

Não é uma mera função.

É um bem económico supra individual

Permite a formação de preços justos,

Preços que resultam da oferta e da procura,

Garante mercado a quem queira vender.

A manipulação é mera aparência de mercado e nadagarante senão o interesse do manipulador.

32

Negociação automática

Negociação através de sistemas automatizados:

Proposta Reg. Com (2011) 651, art. 5.º, n.º 14 (versão31.10.2012): «negociação algorítmica» - «negociação deinstrumentos financeiros com base em algoritmos computacionaisna acepção do artigo 4.º, n.º 1, al. 37 da directiva [nova DMIF]».

as ofertas (de compra e venda) são desencadeadasautomaticamente pelo sistema informático com base emalgoritmos computacionais.

Caso específico de negociação automática: negociação de altafrequência (high frequency negotiation – HFT)

Possibilidade de se atingirem grandes dimensões negociais emcurto espaço de tempo.

Ofertas transmitidas e executadas em fracções de segundo

Podem concentrar em fracções de segundo a liquidez de um diade negociação.

Impedem respostas negociais humanas tempestivas.

Ampliam os efeitos e consequências dos erros humanos.

33

Negociação automática

Orientações ESMA (24.02.2012): Orientação 5:

Ping orders – introdução de pequenas ofertas destinadas aidentificar a existência de ofertas ocultas.

Quote stuffing – grande volumes de ofertas, de cancelamentosou de actualizações para criar incerteza, desmotivar ou atrasaro processamento normal das ofertas em mercado

Momentum ignition – ofertas introduzidas para iniciar ouempolar uma tendência ou incentivar outros participantes, decomo a criar uma oportunidade no fecho ou na abertura a umpreço mais favorável.

Layering and Spoofing - introdução de ofertas fora do limite daoferta e da procura, sem intenção de negociar [e com oobjectivo de estimular a liquidez real pela aparência deliquidez]. Uma vez feitos os negócios as ofertas são retiradas.

A especificação das práticas proibidas é útil para o seu controloe para garantir a aplicação coerente da lei. 34

Negociação automática

A proposta de regulamento COM (2011) 651 considera que asdefinições legais da manipulação da MAD já abrangemnegociação automatizada (Exposição de motivos, 3.4.1.3).

Tipicidade: a negociação automatizada enquadra-se no art.379.º,n.º 1 do CdVM.

MAR (2014), art. 12.º, 2, c): abrange negociação algoritmica ede alta frequência executada com intenção de não negociarcom o objectivo de:

Perturbar ou atrasar o funcionamento do sistema denegociação

Dificultar a identificação por outras pessoas de ordensverdadeiras no sistema de negociação

Gerar uma ideia falsa ou enganosa da oferta ou da procura deum instrumento financeiro.

35

Efeitos nocivos da manipulação

O mercado deixa de ser fiável: preços e liquidez.

A manipulação gera uma aparência de mercado.

O manipulador ganha mas as contra-partes perdem.

Falsifica-se um preço público.

Adultera-se o valor das empresas no mercado.

Falsificam-se os valores da liquidez de um título (a oferta e procura em torno dum activo)

Afectam-se produtos de subscrição colectiva (v.g. fundos de investimento).

Lesa-se a confiança nos mercados e afasta-se investimento. 36

7.

A reforma do abuso de mercado

em curso (2014-2017)

37

As alterações provocadas pela reforma europeia do abuso de mercado de 2014

Uma intervenção dualista: Regulamento 596/2014 (MAR) e Directiva 2014/57/UE (MAD II)

Substituição de regimes (MAR) e

Alteração do sistema de fontes: a vigência directa do MAR

Alteração matricial: uma codificação nacional integrada num novo sistema normativo europeu

Um sistema em rede (formal e informal): perda da centralidade da codificação nacional (o regime substantivo está no MAR)

Necessidade de articulação com o sistema jurídico nacional (v.g. Constituição e correntes jurisprudenciais)

Alteração na estrutura das contraordenações (3 elementos):

Norma de conduta (pré-tipo) passa a estar no MAR

O Código faz um reenvio temático para o MAR

A norma de sanção continua no Código. Proposta de Lei n.º 53/XIII (aprovada na generalidade Fev. 2017)

38

A reformulação das sanções no novo regime

Manutenção do sistema sancionatório nacional básico. Obrigatoriedade de elevar as sanções das contraordenações

menos graves (30.º, n.º 2, al. j), MAR): 5000 Euros a 1.000.000 Euros

Manutenção da coima máxima em 5.000.000 Euros. Mas:Elevação ao triplo do benefício económico obtido se este for

superior à coima máxima (art. 30.º, 2, h) e j), MAR)Elevação a 10% do volume de negócios (ultimas contas

consolidadas ou individuais aprovadas) se este for mais elevado do que a coima máxima, nas contraordenações muito graves

Elevação a 15% do volume de negócios se este for mais elevado, nas contraordenações por abuso de Mercado.

Algumas contraordenações vão baixar de escalão por serem reordenadas à luz do MAR (abuso de mercado são as mais graves)

Sanção acessória de cancelamento do registo Nova sanção acessória de interdição temporária de negociar

por contra própria (12 e 24 meses)

39

Novos temas e novos crimes

Licenças de emissão (carbono e outros gases): abuso deinformação e manipulação de mercado

Contratos de mercadorias à vista relacionados comderivados: manipulação de mercado

Índices de referência: manipulação (informação ou dadosque alteram artificialmente o valor ou a forma de cálculo doíndice)

Captação de investimento e poupanças com informaçãofalsa

São o primeiro ensaio das novas incriminações

A estrutura das incriminações é semelhante ao abuso deinformação privilegiada e à manipulação de mercado

O objecto da conduta típica é distinto.

A experiência vai levar a algumas modificações previsíveisno âmbito dos tipos.

40

Penas abstractas e penas concretas

Evolução das penas abstractas:1991-1999: prisão até 2 anos e multa cumulativa.

1999: prisão até 3 anos e multa alternativa.

2009 (Lei 28/2009, de 19 de Junho): prisão até 5 anos e multa alternativa.

MAD 2014: a pena máxima deve ser pelo menos 4 anos de prisão.

Reforma em curso mantém penas: cria uma agravante para a manipulação (8 anos)

Penas concretas (aplicadas e executadas):Multa (a mais elevada foi de 63.000 €).

Pena de prisão com execução suspensa e sujeita a condições e regime deprova (a mais elevada foi uma pena de 18 meses de prisão).

Pena acessória de interdição temporária de actividade (a mais elevada foide 3 anos).

Perda da vantagem patrimonial obtida com o crime (montante maiselevado foi de 1.900.000 €).

41

A protecção penal

do sistema financeiro

Frederico de Lacerda da Costa Pinto

Direito Penal Económico, FDUNL

FDUNL, Maio de 2017

42