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Talita Silva Pereira
A PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS NO SISTEMA PRISIONAL
BRASILEIRO: PROPOSTAS DE ENFRENTAMENTO
Centro Universitário Toledo
Araçatuba
2018
Talita Silva Pereira
A PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS NO SISTEMA PRISIONAL
BRASILEIRO: PROPOSTAS DE ENFRENTAMENTO
Monografia apresentada como requisito para conclusão
do curso de Direito do Centro Universitário Toledo, sob
orientação do Prof. Me. Luciano Meneguetti Pereira.
Centro Universitário Toledo
Araçatuba
2018
AGRADECIMENTOS
A Deus primeiramente pela dádiva de vida e privilégio de servi-lo.
Aos meus pais, Márcio e Benedita que me ensinaram o caminho do Mestre e pelo
amor e cuidado ímpar dispensado.
Aos meus irmãos, Tiago e Tainara pelos momentos inesgotáveis de companheirismo,
carinho e apoio.
A minha cunhada Jéssica, que abrilhanta a minha vida.
A Kemily e Lucas, meus irmãos em Cristo, pelos sábios conselhos
A Maria Vitória, pela amizade nos momentos bons e ruins, pelo afeto e respeito.
Ao meu orientador, professor Luciano Meneguetti pelas horas de ensino, reflexão,
atenção e paciência.
A minha parentela, pelo incentivo a não desistir dos meus sonhos.
A todos os professores que me acompanharam durante o decorrer da graduação e me
auxiliaram nessa prazerosa caminhada.
Não poderei me esquecer dos amigos que ganhei compartilhando os bancos do Centro
Universitário e do escritório. Entre uma prova e outra, entre os momentos de tristeza e alegria
me dão mais forças pra continuar essa jornada rumo ao conhecimento.
RESUMO
Considerando as inúmeras violações de direitos humanos ocorridas no âmbito do sistema
prisional, objetiva-se verificar a proteção que é conferida aos direitos humanos na busca pela
efetividade desses e obrigatoriedade do Estado detentor do poder de punir em cumprir com o
pactuado ainda que aparente desprepare para tanto. Será abordado ainda, medidas diversas a
pena de privativa de liberdade, dentre as quais se busca aquelas que melhor garantam a
dignidade da pessoa humana. A presente pesquisa dar-se-á por uma abordagem qualitativa
exploratória. A mesma será realizada através de pesquisa documental e bibliográfica. Para
tanto serão realizados leituras de bibliografias teóricas e documentações complementares,
bem como estudos de Jurisprudência voltados aos direitos dos presos. Posto à baila as
alternativas de enfrentamento, verifica-se que tais isoladamente não se perfazem a solução,
tendo suas raízes voltadas às questões sociais.
Palavras-chaves: Sistema prisional; Direitos humanos; Violação; Alternativas.
ABSTRACT
Considering the innumerable human rights violations that have occurred within the prison
system, the objective is to verify the protection given to human rights in the quest for their
effectiveness and the obligation of the State that has the power to punish in complying with
the agreement, even if it appears to be unprepared for so much. It will also be addressed,
various measures the penalty of deprivation of liberty, among which are sought those that best
guarantee the dignity of the human person. The present research will be by an exploratory
qualitative approach. The same will be done through documentary and bibliographic research.
To this end, readings of theoretical bibliographies and complementary documentation, as well
as jurisprudence studies on prisoners' rights will be carried out. Putting aside the alternatives
of coping, it turns out that such alone do not make up the solution, having its roots focused on
social issues.
Key-Words: Prison system; Human rights; Violation; Alternatives.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ........................................................................................................................ 8
I OS DIREITOS HUMANOS E A HUMANIZAÇÃO DAS PENAS ................................. 10
1.1 Evolução histórica dos direitos humanos ........................................................................... 10
1.2 A humanização das penas ................................................................................................... 16
1.3 Direitos humanos e o jus puniendi ..................................................................................... 19
II O SISTEMA CARCERÁRIO BRASILEIRO ................................................................. 21
2.1 A alarmante e atual situação do sistema ............................................................................. 21
2.2 A falência do sistema carcerário na ótica dos direitos humanos ........................................ 26
III A PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS NO ÂMBITO PRISIONAL .............. 31
3.1 Direitos humanos e fundamentais assegurados aos condenados ........................................ 31
3.2 A proteção internacional em face das violações de direitos humanos ............................... 34
3.2.1 A Comissão Interamericana de Direitos Humanos.......................................................... 35
3.2.2 A Corte Interamericana de Direitos Humanos ................................................................ 37
3.3 Alternativas a pena privativa de liberdade ......................................................................... 41
3.3.1 Penas e medidas alternativas ........................................................................................... 42
3.3.2 Reforma da lei de drogas - 11.343/06 ............................................................................. 43
3.3.3 Trabalho e educação ........................................................................................................ 45
3.3.4 A privatização do sistema carcerário ............................................................................... 47
CONCLUSÃO ......................................................................................................................... 50
REFERÊNCIAS ..................................................................................................................... 53
8
INTRODUÇÃO
O Brasil possui uma das maiores populações carcerário do mundo. Superlotações,
confrontos entre facções rivais e condições degradantes são alguns dos inúmeros e recorrentes
problemas enfrentados.
A adoção da carceragem em massa não parece prosperar.
O Estado não possui, quiçá o deteve um dia, o controle sobre o Sistema Carcerário.
Ao mesmo tempo em que a crise vai se avolumando, cativos vão sendo privados de
direitos essenciais, indispensáveis a uma vida digna. Dignidade essa, vale lembrar, garantida a
todos.
A construção dos direitos humanos atravessa os séculos, mas não aparenta prosperar
nos cárceres brasileiros. É sobre a ótica dos direitos humanos que o presente trabalho busca
demonstrar a urgente necessidade de mudanças.
Assim, o presente trabalho visa demonstrar a degringolada brasileira na administração
das penitenciárias, o papel e atuação do Sistema Interamericano de Direitos Humanos em
busca da proteção dos direitos humanos perante as violações cometidas pelo Estado em face
dos encarcerados e as possíveis soluções.
Como objetivo geral, busca promover uma análise do despreparo do Aparelho Estatal
ao comprometimento de garantia de proteção de direitos no âmbito interno, bem como as
alternativas que estão sendo utilizadas para a solução dos atritos. Para isso necessário, como
objetivo específico verificar o modelo carcerário atual que nos remete a realidade atual regida
pelo punir por punir em detrimento dos direitos primordiais.
Diante das breves considerações surge a seguinte pergunta: Diante de tal situação seria
possível sustentar o fracasso do Estado a respeito de seu sistema prisional sobre a perspectiva
dos direitos humanos?
No primeiro capítulo, será abordado a contextualização histórica dos direitos humanos
conforme o seu desenvolvimento e consolidação tanto no âmbito internacional quanto interno.
De igual modo, será apresentado breve contexto histórico a respeito da humanização das
penas e ainda o direito de punir do Estado e sua relação com os direitos humanos.
No segundo capítulo, demonstraremos o cenário atual de recorrentes violações de
direitos humanos e assim demonstrar a falência do sistema carcerário pelo desrespeito aos
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referidos direitos ao não garantir a efetividade dos mesmos.
No terceiro capítulo, debateremos por fim o sistema de proteção internacional de
direitos humanos, e ainda, possíveis medidas aptas a solucionar, caso não, ao menos serem ou
mais benéficas à preservação dos direitos humanos.
Em conclusão, ante tudo que será exposto, os questionamentos a respeito da efetiva
dignidade aparentam distância de uma solução imediata, demonstrando a necessária mudança
de perspectiva de enfrentamento do problema.
10
I OS DIREITOS HUMANOS E A HUMANIZAÇÃO DAS PENAS
1.1 Evolução histórica dos direitos humanos
Sabe-se que o grande marco contemporâneo dos Direitos Humanos se deu com a
Declaração Universal de Direitos Humanos em 1948 (RAMOS, 2017, p.34).
Todavia, nos tempos primórdios, ainda antes de Cristo, o homem dava os primeiros
passos rumo à construção de direitos que mesmo distantes da realidade dos direitos atuais,
certamente contribuíram para a afirmação histórica desses. O homem como animal político
que é por natureza, assim como afirmara Aristóteles, percebeu a necessidade de criar
condições mínimas para sua convivência. Temos, portanto, em um primeiro momento, a
aparição das primeiras e rigorosas leis que buscavam a harmonização da vida em comum ,v.g,
o Código de Hamurabi da Mesopotânia - 1629 A.C (LEITE, 2014, p. 2).
Contudo é na Antiguidade dos séculos VIII e II A.C., também denominado período
Axial que surgem as primeiras manifestações do que seriam atualmente considerados direitos
essenciais e indispensáveis a uma vida digna.
Nesse sentido:
E a partir do periodo axial que, pela primeira vez na Historia, o ser humano passa a
ser considerado, em sua igualdade essencial, como ser dotado de liberdade e razao,
nao obstante as multiplas diferencas de sexo, raca, religiao ou costumes sociais.
Lancavam-se, assim, os fundamentos intelectuais para a compreensao da pessoa
humana e para a afirmacao da existencia de direitos universais, porque a ela
inerentes.(COMPARATO, 2015, p. 23)
E é ainda no Pré-Estado Constitucional que os agrupamentos humanos desenvolvem
ao longo dos séculos um conjunto de normas, escritas e não escritas, aplicáveis aos indivíduos
em prol da igualdade para que a insegurança trazida pela desigualdade tão acentuada desde os
primórdios seja amenizada.
Isto posto, através da concepção do homem que é formada, torna-se perceptível a
necessidade da adoção de fundamentos racionais que transcendesse a barreira das
individualidades inerente aos seres humanos.
Dessa forma, ainda nas palavras de Comparato (2015, p. 23):
11
Foi, de qualquer forma, sobre a concepcao medieval de pessoa que se iniciou a
elaboracao do principio da igualdade essencial de todo ser humano, nao obstante a
ocorrencia de todas as diferencas individuais ou grupais, de ordem biologica ou
cultural. E e essa igualdade de essencia da pessoa que forma o nucleo do conceito
universal de direitos humanos.
Ainda, tais fundamentos não poderiam ser místicos ou religiosos, ou ainda, não
poderiam ser decretados pelos monarcas absolutos que se personificavam como a própria
divindade.
Percebe-se que a gênese dos direitos humanos passou por um longo e conturbado
período de constante busca por direitos, por conseguinte, no decorrer dos séculos surgiram
documentos que marcaram a história no tocante aos direitos.
Nesse sentido a Magna Carta (1215) que mesmo instituída de maneira a privilegiar
determinadas classes(clero e nobreza) impôs restrições ao poder ilimitado dos monarcas; o
Petition of Rights (1628) como uma ratificação da Magna Carta em busca pela liberdade; o
Habeas Corpus Act (1679) instituído para proteger a liberdade de locomoção e o Bill of
Rights (1689) que programou o Parlamentarismo retirando do Monarca o Absolutismo
(GUERRA, 2017, p. 58 - 59).
Avançando para um segundo lapso temporal, percebeu-se após essas primeiras
conquistas que com o surgimento do Estado de ideais liberais e as grandes Revoluções e suas
respectivas Declarações (Inglesa, Americana e Francesa) tem-se a primeira afirmação
histórica de Direitos Humanos (RAMOS, 2017, p. 44).
Nesse contexto, LEITE (2017, p. 3) de forma diversa, entende que o marco dos
direitos humanos dá-se através da Declaração de Direitos do Bom Povo de Virgínia (1776)
que tinha como algumas de suas garantias à vida e a liberdade.
Ainda assim ressalva:
Mas e a Declaracao de Independencia dos Estados Unidos da America, de 4 de julho
de 1776, que consolidou a tonica preponderante da limitacao do poder estatal e da
democracia moderna. […] Vale dizer, tais declaracoes tinham conteudo
extremamente individualista e patrimonialista, ja que seus destinatarios finais foram
apenas os homens brancos, machos e ricos. (LEITE, 2017, p. 3)
Já na Revolução Francesa vale ressaltar o forjamento da Declaracao Francesa dos
Direitos do Homem e do Cidadao (1789). A Igualdade, Liberdade e Fraternidade difundidas
aclamara uma primícias que se mostrou um transcendente do tempo e ao menos teoricamente
consolidada: Direitos são para todos. Em outras palavras: “A Declaracao Francesa dos
12
Direitos do Homem e do Cidadao proclamou os direitos humanos a partir de uma premissa
que permeara os diplomas futuros: todos os homens nascem livres e com direitos iguais.”
(RAMOS, 2017, p. 45).
Não obstante, dos direitos elencados no rol da Declaração Francesa foram os
referentes à igualdade que mais se destacaram. Nesse seguimento: “[…] percebeu-se que o
espírito da Revolução Francesa era, muito mais, a supressão das desigualdades estamentais do
que a consagração das liberdades individuais para todos.” (COMPARATO, 2015, p. 148).
Vale frisar que assim como a Americana, a Revolução Francesa não consolidou o
disposto no seu texto e privilegiou grupos determinados, todavia no que diz respeito à
construção árdua dos direitos humanos e considerando ainda todo o contexto histórico de uma
época, tal documento tem sua devida importância.
Com o a Constitucionalismo se moldando, a França em 1848 promulga sua nova
Constituição e apesar de todas as controvérsias a respeito de sua eficácia quanto às liberdades
individuais, trouxe em seu texto o compromisso social do Estado, o que de certa forma pode-
se considerar a gênese do Estado de Bem-Estar Social que se moldou no decorrer do século
XX (COMPARATO, 2017, p. 181, 182).
Em 1917, já no século XX com a Constituição Mexicana tem-se o arcabouço do já
mencionado Estado de Bem-Estar Social. Dessa forma:
Ela firmou o principio da igualdade substancial de posicao juridica entre
trabalhadores e empresarios na relacao contratual de trabalho, criou a
responsabilidade dos empregadores por acidentes do trabalho e lancou, de modo
geral, as bases para a construcao do moderno Estado Social de
Direito.(COMPARATO, 2017, p. 193)
No mesmo sentido da Constituição Mexicana e acompanhando o desenvolvimento das
preocupações sociais dos Estados temos a Constituição Alemã (Weimar, 1919), e no Brasil, a
Constituição de 1934 (RAMOS, 2017, p. 48).
Todavia, apesar da inserção de direitos nas Constituições ao longo dos tempos, tornou-
se perceptível que após duas grandes guerras (em especial após o período da Segunda Guerra
Mundial, 1939-1945) a simples conferência desses direitos nas Constituições não garantiria,
não concretizaria e muito menos eliminaria os malefícios das atrocidades cometidas. Válido
mencionar que os malefícios cometidos eram considerados dentro de sua legalidade e
constitucionalidade na Alemanha Nazista e Itália Fascista, por exemplo (BARROSO, 2001, p.
21).
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Logo, imprescindível à criação de um discurso transnacional de combate aos ideais
extremistas e movimentos contrários à dignidade humana.
Dessa forma, os direitos humanos, ou ainda, o agraciamento de uma vida digna
começam a se positivar não somente nas Constituições dos Estados mas também nos Tratados
Internacionais de Proteção aos Direitos Humanos. Nesse sentido:
As consciencias se abriram, enfim, para o fato de que a sobrevivencia da
humanidade exigia a colaboracao de todos os povos, na reorganizacao das relacoes
internacionais com base no respeito incondicional a dignidade humana.
(COMPARATO, 2017, p. 226)
Dito isso, concebe-se na sociedade internacional em São Francisco a Carta das Nações
Unidas (Abril, 1945) que instituiriam meses depois a Organização das Nações Unidas
(Outubro, 1945) que tem com um dos principais objetivos a busca pela paz entre os
Estados.(ONU,Brasil, 2018).
Ainda assim, em 1948, como forma de estabelecer a proteção universal dos direitos
humanos, que não foram contemplados em sua essencialidade pela Carta, é aprovado em Paris,
pela Assembleia Geral da ONU, a Declaração Universal Dos Direitos Humanos. (RAMOS,
2017, p. 49).
Tal Declaração, apesar de todas as divergências quanto a sua natureza jurídica, não
possui aplicabilidade prática. Por esse motivo, restou-se estabelecer pactos, dentre eles o
Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e ainda, o Pacto Internacional dos Direitos
Econômicos, Sociais e Culturais (ambos, 1966) com o fito de sanar tal vício e conferir o
aparato jurídico necessário. (MAZZUOLI, 2017, p. 99).
Em vista disso, Piovesan ensina através das palavras de Mazzuoli (2017, p. 101) que:
Os dois tratados de 1966 compõem, hoje, o núcleo-base da estrutura normativa do
sistema global de protecao dos direitos humanos, na medida em que “juridicizaram”,
sob a forma de instrumento internacional hard law, os direitos previstos na
Declaração Universal.
Logo, com a elaboração desses pactos que buscavam dar o proveito jurídico necessário,
surge a Carta Internacional dos Direitos Humanos, o International Bill of Rights, qual seja
uma junção da Declaração Universal Dos Direitos Humanos e dos dois Pactos de 1966, dando
início aos Sistemas Globais de Proteção. (PIOVESAN, 2017, p. 248)
Dentre esses sistemas, o global representado pela ONU e os regionais: Sistema
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Europeu, Sistema Africano e o Sistema Interamericano de Direitos Humanos da qual o Brasil
faz parte.
No Brasil, acompanhando as evoluções dos direitos humanos, ainda que tardiamente, o
Brasil passa por uma construção histórica de direitos humanos desde o período Imperial
consolidando-os na forma de direitos fundamentais.
Dessa forma, com a primeira Constituição em 1824, ressalvada as exclusões como as
mulheres e a permissão da escravidão, já se previa em seu rol direitos fundamentais. De igual
modo, a Constituição de 1891 deu continuidade à inserção de novos direitos prevendo ainda a
possibilidade de auferir direitos não constantes no seu texto, mas de acordo com seus ideais.
Já em 1934, a nova Constituição além da continuidade do princípio da não exaustividade dos
direitos fundamentais, trouxe em seu texto a conscientização, por conseguinte, a inclusão dos
direitos sociais.
Na ditadura da Era Vargas, a Constituição de 1937 nada mais foi do que a
dissimulação de suas intenções atrozes. Todavia, válido ressaltar a menção que esta fazia aos
direitos fundamentais. Estes, aliás, não muito eficazes visto suas limitações em proveito do
Estado. Pós-Estado Novo, em 1946 a Constituição elaborada trazia a redemocratização e a
confirmação de direitos já apresentados nas Constituições anteriores, tendo ainda, dentre os
direitos sociais reconhecido a possibilidade do direito de greve.
Na década de 60, com a imposição da Ditadura Militar, a Constituição de 1967, assim
como a de 1937, apesar de expor direitos fundamentais em seu texto, ditava limites a estes em
benefício das razões de Estado. Nesse caso, importante citar a Emenda Constitucional n° 1 de
1969, dada a sua imposição, restou-se também a ela a possibilidade do surgimento de novos
direitos ressalvadas as limitações (RAMOS, 2017, p. 448).
Todavia, ainda que presente alguns direitos fundamentais antes da promulgação da
atual Constituição o que se via era a prevalência dos interesses do Estado deixando em
segundo plano os direitos. Diferentemente a Carta em vigor trouxe nova topografia elencando
direitos e deveres fundamentais primordialmente e dando a estes o status de cláusulas pétreas,
inspirando-se, portanto, na ótica da cidadania e não mais sobre a ótica do Estado (PIOVESAN,
2015, p. 103 – 104).
Assim é somente com a Constituição de 1988 e sua recente Redemocratização, que o
Brasil passou a incorporar Sistemas de Proteção e Tratados Internacionais, em consequência,
dar aos direitos humanos a condição de direitos fundamentais. Tanto é assim que quando de
15
sua promulgação (período pós-guerra), já não se falava somente em direitos no âmbito interno,
mas da imprescindibilidade dos direitos no âmbito internacional. Desse modo, de maneira a
sustentar tal posicionamento preceitua a Constituição da República Federativa do Brasil em
seu Artigo 1°, inciso III que um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito é a
Dignidade da Pessoa Humana.
Portanto, torna-se perceptível que a dignidade da pessoa humana passou a ser
princípio regedor do Estado. No mais, como forma de reforçar a importância e possibilidade
de se introduzir no direito interno as normas internacionais de direitos humanos dispõe a
Constituição em seu Artigo 4°, inciso II que dentre os princípios que regem as relações
internacionais está à prevalência dos direitos humanos.
Nesse sentido:
Se para o Estado brasileiro a prevalencia dos direitos humanos e principio a reger o
Brasil no cenario internacional, esta-se consequentemente admitindo a concepcao de
que os direitos humanos constituem tema de legitima preocupacao e interesse da
comunidade internacional. Os direitos humanos, nessa concepcao, surgem para a
Carta de 1988 como tema global. (PIOVESAN, 2017, p. 115 – 116)
A Constituição foi além. Nos dizeres de Piovesan (2017, p. 226), ao previr em seu
Artigo 5°, § 2° a não exclusão de direitos e garantias decorrentes dos Tratados Internacionais
da qual o Brasil seja parte, estabeleceu a equivalência das normas de direito internacional às
de natureza constitucional.
Quanto à natureza conferida aos Tratados incorporados, surgiram discussões. E
aqueles que tratam de matéria de direitos humanos não escaparam de tais problematizações.
Contudo, com a aprovação da Emenda Constitucional n° 45, e a inserção do §3° ao Artigo 5°
da Constituição, aqueles aprovados na forma estabelecida pelo mencionado Artigo teriam
status de norma constitucional (LEITE, 2014, p. 1). Quanto aos demais não aprovados coube-
lhe o status de norma supralegal.
Dessa forma tem-se que o Estado brasileiro atualmente atenta as necessidades de se adequar a
nova ordem de proteção dos direitos humanos, introduziu na sua ainda recente e democrática
Constituição a incorporação das normas não somente consideradas fundamentais, mas que
possuam valores superiores ao próprio Estado, quais sejam os direitos humanos. Dessa
maneira, possibilitou a abertura aos demais direitos não incorporados na Constituição visto a
variação de necessidades humanas e conferindo ainda, uma maior proteção jurídica aos
detentores de direitos humanos quer sejam estes provenientes do âmbito interno ou do âmbito
internacional.
Em suma, faz-se possível perceber que os Direitos Humanos são atualmente a base
16
de sustentação do direito, pois é dele que se retiram os direitos imprescindíveis à dignidade da
pessoa humana. Por conseguinte, e em razão de toda sua contextualização histórica e as
constantes mudanças ocorridas em sociedade advindas das necessidades humanas, novas
pleitos são inseridos no rol contínuo de direitos humanos, dentre eles a percepção, a
necessidade e a garanta de humanização em face das penas cruéis e degradantes.
1.2 A humanização das penas
É no ínterim da busca pela consolidação dos Direitos Humanos que alguns pensadores
inconformados com a selvageria generalizada encetam discussões e teorias a respeito das
penas excessivas e a necessidade de reformulação dessas.
O tratamento desalmado e desproporcional não devia ser tratado como espetáculo. Tal
introito é realizado na Europa do século XVIII por Cesare Bonessana, o Marquês de Beccaria.
Com Dei Delitti e delle Pene rumou, ainda que cercado de intolerâncias e contestações, para a
reflexão e o despertar de críticas. Era preciso repensar o papel da pena. (BECCARIA, 2001, p.
4)
Até então, a humanização das penas não era algo de grande relevância a ser discutido.
As punições extremamente severas não objetivavam a correção do encarcerado. Não bastava
cercear sua liberdade; até a vida, bem mais importante e coluna mestra de todos os direitos era
objeto de punição.
Além disso, tal prática opressiva de modo algum assegurava aos inocentes
encarcerados a possibilidade de comprovarem sua inocência. Mui provavelmente já estariam
mortos caso não, seus gemidos fracos e miseráveis jazeriam no silêncio e invisibilidade.
Assim:
É porque o sistema atual da jurisprudência criminal apresenta aos nossos espíritos a
ideia da força e do poder, em lugar da justiça; é porque se lançam, indistintamente,
na mesma masmorra, o inocente suspeito e o criminoso convicto; é porque a prisão,
entre nos, e antes um suplicio que um meio de deter um acusado;[…] (BECCARIA,
2001, p. 15)
Beccaria, ao exprobrar o imoderado sistema de penalização, decerto não sabia que a
explanação dos pensamentos de sua época estava além dos séculos, além dos muros de seu
governo tirano.
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Dessa forma, já dizia:
Quem não estremece de horror ao ver na história tantos tormentos atrozes e inúteis,
inventados e empregados friamente por monstros que se davam o nome de sábios?
Quem poderia deixar de tremer até ao fundo da alma, ao ver os milhares de infelizes
que o desespero força a retomar a vida selvagem, para escapar a males insuportáveis
causados ou tolerados por essas leis injustas que sempre acorrentaram e ultrajaram a
multidão, para favorecer unicamente um pequeno número de homens privilegiados?
(BECCARIA, 2001, p. 30)
Aos escritos de Beccaria os créditos pelo despertar da crítica construtiva e reflexiva
que, não obstante, se perfazem atuais e em constante moldagem, dentre tais, a necessidade de
previsão legal e a proporcionalidade entre os delitos e suas consequentes penas. (BECCARIA,
2001, p. 71).
Ainda na Europa do século XVIII, John Howard foi de suma importância para a
continuidade no processo de humanização das penas.
Conhecera de perto a cloaca da sociedade e não aceitara a situação em que se
encontravam as prisões, dedicando-se, portanto, a reforma do sistema prisional. Para ele, não
se podia admitir que o tratamento atroz dados os cativos fosse fruto da pena privativa de
liberdade. Não que essa também fosse à preocupação dos governantes. (BITENCOURT, 2011,
p. 43)
Ensina-nos ainda Bittencourt (2017, p. 96) que Howard é considerado o pai do
penitenciarismo, pois é com a realização de sua obra que se dá início a luta pela humanização
das prisões.
Seus ideais de proporcionar um sistema penitenciário garantista de direitos primordiais
continua vivo.
Dessa maneira:
Insistiu na necessidade de construir estabelecimentos adequados para o
cumprimento da pena privativa de liberdade, sem ignorar que as prisoes deveriam
proporcionar ao apenado um regime higienico, alimentar e assistencia medica que
permitissem cobrir as necessidades elementares. (BITENCOURT, 2017, p. 95)
Outro que contribuiu para a humanização das penas foi Jeremy Bentham, formador do
utilitarismo no Direito. No seu entendimento era devido à promoção da felicidade como bem
maior da sociedade, e para tanto, no que diz respeito à penalização, deve o legislador produzir
normas aptas a compensar, punir e prevenir atos condizentes ou não condizentes com a
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felicidade maior, qual seja, da maioria (BICUDO, 2015, p. 15).
Logo: “[…] Aceitava a necessidade de que o castigo fosse um mal, mas como um
meio para prevenir danos maiores a sociedade” (BITENCOURT, 2017, p. 97).
Além disso, Jeremy Bentham foi de suma importância no que diz respeito à arquitetura
penitenciária. É dele a concepção do projeto panótico, isto é, um mecanismo de controle do
comportamento dos encarcerados a partir de uma estruturação arquitetônica sendo que esta
nos dizeres de Bittencourt (2017, p. 98), é sua contribuição mais importante do ponto de vista
penológico.
O processo de humanização das penas até os dias atuais é alvo de constante atenção.
Exemplo de tal afirmativa é a denominada subcultura carcerária. Essa aliás, também prevista
por Jeremy Bentham, demonstrando o quanto suas teorias estavam além de seu tempo.
Melhor dizendo:
Em seus comentários sobre a prisão sugeria uma ideia incipiente sobre o que
atualmente se denomina subcultura carceraria. Nesses termos, afirmava: “A opiniao
que nos serve de regra e de princípio é a das pessoas que nos cercam. Esses homens
segregados assimilam linguagem e costumes e, por um consentimento tácito e
imperceptível, fazem suas próprias leis, cujos autores são os últimos dos homens:
porque em uma sociedade semelhante os mais depravados são mais audazes e os
mais malvados são mais temidos e respeitados. Composta desse modo, essa
populacao apela da condenacao exterior e revoga suas sentencas” (MICHEL
FOUCAULT, Vigilar y castigar, p. 206. Apud BITENCOURT, 2011, p. 49)
Percebe-se, portanto, que problemas outrora já discutidos ainda não se tornaram
passíveis de uma solução, consequentemente a humanização das penas possui ainda, longo
caminho a percorrer.
Tal processo de humanização das penas, portanto, deve-se partir da premissa de
reabilitação e não criação de delinquentes.
Assim sendo:
Em primeiro lugar, a prisão deve ser concebida de maneira a que ela mesma apague
as consequências nefastas que atrai ao reunir num mesmo local condenados muito
diversos: abafar os complôs e revoltas que se possam formar, impedir que se
formem cumplicidades futuras ou nasçam possibilidades de chantagem (no dia em
que os detentos se encontrarem livres), criar obstáculo à imoralidade de tantas
“associacoes misteriosas”. Enfim, que a prisao nao forme, a partir dos malfeitores
que reúne, uma população homogenea e Solidaria:[…](FOUCAULT, 2009, p. 223).
Não obstante, é inegável e lógico a relação do processo de concretude da humanização
das penas com a dignidade da pessoa humana. Esta, verdade seja dita, fundamental,
19
irrevogável e imprescritível a todos os homens. Por derradeiro, expressa na CRFB em seus
artigos 1°, inciso III, 4.º, inciso II, e ainda, 5.º, incisos XLVII e XLIX.
E é nesse processo de concretude, que se deve analisar as limitações impostas ao
Estado que tomou para si o direito, ou ainda, o dever de punir.
1.3 Direitos humanos e o jus puniendi
É do Estado ente soberano o direito de punir. Na sua condição de Estado Democrático
de Direito lhe cabe à punição e prevenção de delitos gerando consequentemente segurança
jurídica e social.
Apesar das divergências quanto a ser um direito ou uma obrigatoriedade(dever) haja
vista sua característica de imposição a todos (PACELLI; CALLEGARI, 2017, p. 35) o que se
pode afirmar é que o Estado como titular do poder de punir possui a liberalidade de edição de
normas de cunho sancionatórios aplicáveis aos seus desde que respeitados os limites impostos
e os direitos inerentes a estes.
Em outras palavras:
O Estado, diante de sua soberania, pode e está autorizado a produzir leis e decidir
pelo destino dos seus membros, desde que atenda às condições mínimas que
articulam o modelo do Estado de Direito. Fora daí, uma organização política que se veja em condições de desrespeitar os direitos humanos e de utilizar o direito como
força coercitiva para satisfação do poder não poderá ser qualificada como Estado de
Direito, não merecendo sua inclusão entre as ordens políticas da modernidade.
(PACELLI e CALLEGARI, 2017, p. 35)
Assim, tem-se que o poder punitivo do Estado está estreitamente ligado: “[...]a
garantia dos mais fracos contra os mais fortes, quer seja o mais forte representado pelos
poderes publicos quer seja pelos particulares.” (BICUDO, 2015. p. 186).
Pois bem, se o direito/dever de punir do Estado possui limitações e essas estão ligadas
aos direitos de seus membros torna-se perceptível que as referidas limitações também estão
relacionadas aos direitos humanos. Ora, se o Estado é signatário de Tratados Internacionais e
introduziu no seu âmbito interno as disposições dos direitos humanos, cabe a ele, portanto,
moldar o dever de punir conforme se concretiza novos direitos, pois não se pode afligir a
dignidade da pessoa humana. Logo, a punição acompanha o processo de conquista dos
direitos humanos e humanização das penas:
20
De qualquer modo, é certo que todos convergem para o princípio-síntese do Estado
constitucional e humanitário de Direito, que é o da dignidade humana. A força
imperativa, fundamentadora e interpretativa do princípio da dignidade humana (CF,
art. 1.º, III) é incontestável. Nenhuma ordem jurídica (constitucional, internacional
ou infraconstitucional) pode contrariá-lo (GOMES, 2011).
Isto posto, não há se de falar em violação quando o próprio Estado pactuou-se a punir
limitando-se em respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana mas não o faz? É
preciso lembrar que no executar das penas a referida dignidade da pessoa humana também
deve ser respeitada, isto é, o cumprimento da pena deve-se dar em meios e modos
proporcionais e adequados a atingir o seu fim (COSTA, 2003). Perceptível, portanto, que se
de outra forma, o jus puniendi do Estado se prestaria as arbitrariedades desse na contramão do
processo de consolidação dos direitos humanos.
Tal descumprimento, porém, não se faz difícil de notar. Brasil, século XXI. Nos
holofotes internacionais por violação aos direitos humano e o ambiente hostil de seus
estabelecimentos demonstram a caótica situação do sistema carcerário brasileiro (IBCCRIM,
2017).
21
II O SISTEMA CARCERÁRIO BRASILEIRO
2.1 A alarmante e atual situação do sistema
Os cárceres brasileiros estão às mínguas. Não se reabilita, mas cria delinquentes. O
enclausurado está sujeito a penalizações aquém da legalidade e que ferem impiedosamente a
Carta Magna.
As organizações criminosas que correm nas veias das prisões, a desorganização e
despreocupação do Estado, tornam tais lugares uma verdadeira carnificina.
O Brasil, de acordo com o Ministério da Justiça (2017), possui a terceira maior
população carcerária do mundo, contando com 726.712 pessoas confinadas, segundo os
últimos dados do Infopen. Sendo que desses, cerca de 40% são presos provisórios. (DEPEN,
2017). Válido mencionar que consoante informações do GEOPRESIDIO (2018) a população
carcerária atual seria de 688.674 presos. Quanto ao BNMP 2.0(2018) ainda não totalmente
implantado, também há discrepância: 611.101 pessoas privadas de liberdade. Números
menores, portanto. Todavia, não menos alarmantes.
Em que pese à divergência a respeito da população carcerária, levando-se em conta a
alteração numérica constante nos dados do GEOPRESÍDIO e BNMP 2.0, a superlotação dos
presídios é um, senão o mais grave, dos problemas enfrentados.
Ainda no levantamento realizado pelo DEPEN (2017), o estado do Amazonas, por
exemplo, possuía até então, o equivalente a 48 presos no espaço destinado a 10 pessoas, no
todo, possuía-se nos estabelecimentos prisionais déficit de 358.663 vagas, logo, não
comportando adequadamente o número total dos presos. Notório, portanto, que o aumento
desenfreado da população carcerária, que da década de 90 a 2016 cresceu o equivalente a 707%
(DEPEN, 2017), acaba por sua vez em proliferar a violação de direitos, ou melhor, a ausência
de condições de tratamento com dignidade. A massa carcerária cada vez maior pode levar
uma sociedade à falsa sensação de segurança, logo, dessa ótica, o que importariam seriam os
números, afinal, estando preso à coletividade estaria ao menos em tese livre daquele mal.
Nesse contexto, Praciano (2007, p. 82) explicita:
Dentro desta perspectiva, o Estado se sente cumpridor do seu papel, por amontoar os
presos nos estabelecimentos prisionais, assim a sociedade se sente “protegida”. Na
22
verdade, a sociedade livre encontra-se separada, por muralhas e trancas, daqueles
que violaram o contrato social. E para isso não importa quantos criminosos estejam
nas prisões e em que condições eles estejam inseridos; não importa se o
estabelecimento prisional excedeu a sua capacidade de lotação, muito menos se há
limite ao número de excedentes.
Importante destacar que o crescimento da população carcerária não se dá somente no
âmbito masculino. O aprisionamento feminino de acordo com os dados do Infopen Mulheres
(DEPEN, 2018) a época de sua coleta de dados em 2016, contava com 42.355 mulheres
encarceradas sendo que no contexto internacional em análise dos 5 países com maior
população carcerário o Brasil obteve aumento da taxa de aprisionamento considerando 2000 a
2016 de 455% de sua população carcerária. Considerando somente o contexto nacional o
aumento é ainda maior. Até junho de 2016 quando contava com 42 mil mulheres presas houve
um aumento equivalente a 655% de sua população em relação a 2000.
A superpopulação carcerária, portanto, é em grande parte estopim. A chama para
tantos outros problemas derivados quando não, agravados. Assim: “Se as condições da prisão
já são precárias, o excessivo contingente carcerário contribui sobremaneira para acentuar as
mazelas na vida dos presos, violando direitos mais elementares” (PRACIANO, 2007, p. 83).
Nesse sentido a Corte Interamericana de Direitos Humanos já se manifestou. Aqui
fragmento de medida provisória dada no caso Instituto Penal Plácido de Sá Carvalho vs
Brasil:
Em primeiro lugar, a Corte destaca que o crescimento exponencial da população
carcerária dificulta essas mudanças estruturais, favorecendo a violação dos direitos
das pessoas privadas de liberdade. Além disso, esse crescimento torna ineficazes as
medidas que possam ser tomadas a respeito do aumento de vagas nos centros
penitenciários, que continuam sendo insuficientes em comparação com o alto
número de pessoas que neles ingressam. Em segundo lugar, a falta de acesso a
serviços de saúde e salubridade desencadeia o aumento do número de mortes das
pessoas privadas da liberdade no IPPSC. Essas deficiências são especialmente
graves numa situação de superlotação e superpopulação, como aquela em que já se
encontra o Instituto Penal Plácido de Sá Carvalho(CORTE IDH, 2017)
Ainda em relação a esse obstáculo em recente decisão do Supremo Tribunal Federal, o
Ministro Edson Fachin em decisão monocrática concedeu liminar favorável a um pedido de
Habeas Corpus coletivo e limitou a taxa de ocupação no referido caso a 119% após considerar
que a lotação em excesso Unidade de Internação Regional Norte (UNINORTE) traz
condições degradantes a convivência dos internos.(Ag.Re.HC 13.988/ES)
Esgotos a céu aberto, ratos e baratas. A precariedade, falta de higienização,
23
atendimento médico insuficiente são algumas das violações cometidas.
Sabe-se, porém, que esses não são problemas enfrentados somente no corrente ano. No
Mutirão Carcerário de 2012, relataram as autoridades competentes que em presídios da
Região Norte do país, os presos sofriam com a escassez de água, má iluminação e o tenebroso
calor imperava visto a falta de ventilação adequada.
Em um desses aliás, um menor de idade (17 anos) juntava-se ao aglomerado de
homens presos (Mutirão Carcerário, p.29, 2012). Relata-se ainda, que em Santana, São Paulo,
presidiárias foram obrigadas a utilizar miolo de pão como absorventes ante a carência de
materiais básicos de saúde e higiene (Mutirão Carcerário, p. 29, 2012).
Apesar dos dados do Infopen (DEPEN, 2017) informarem que 85% das unidades
prisionais possuem módulos de saúde, válido acentuar que há discrepância e variantes de
Estado para Estado. Por exemplo, Bahia, Distrito Federal e São Paulo possuem 100% de suas
unidades com módulos de saúde. Já o Ceará possui 53%, o Paraná 49% e o Rio de Janeiro por
sua vez, detém 34% de unidades com módulos de saúde.
A presença de tais unidades demonstra um avanço do Poder Público na inserção e
concomitantemente efetivação do direito à saúde. Contudo, ainda não se fez suficiente frente à
vasta insalubridade inerente a tantas prisões. Em levantamento realizado pelo Instituto Igarapé,
por meio de estudos da pesquisadora Ana Paula Pellegrino (2017) constatou-se que nas
prisões do Rio de Janeiro, entre 2010 a Junho de 2016 houve 442 óbitos sendo que destes, 278
foram por motivo de doenças, ainda, 17 por insuficiência respiratória e 117 mortes das quais
não se conhece a causa determinante. Por violência, 13 óbitos foram constatados.
Os números do levantamento realizado pela Defensoria Pública do Rio de Janeiro são
ainda mais alarmantes: Em 20 anos o número de mortes foi 10 vezes maior e somente nos
quatro primeiros meses de 2018 ocorreram 55 mortes, ou seja, o equivalente a 1 preso morto a
cada dois dias (DPRJ, 2018)
E no último levantamento do Infopen (DEPEN, 2017), a taxa de mortalidade no Brasil
para cada 10 mil pessoas privadas no primeiro semestre de 2016 fora de 13,6. Destes, 7,7
foram por motivos naturais(doenças) e 3,0 por violência.
As doenças são, portanto, as principais ceifadoras de vida. A rápida proliferação em
um ambiente superpopuloso tornam os cárceres lugares propícios a doenças
infectocontagiosas como, por exemplo, a tuberculose. Em 2017, segundo o Ministério da
Saúde, foram registrados 7.677 novos casos de tuberculose na população carcerária, sendo
24
que o risco de adoecimento é 28 vezes maior em comparação com a população geral. Os
dados do Relatório Analítico do Infopen, demonstram ainda que a tuberculose, não é o único
mal transmissível a se enfrentar. No primeiro semestre de 2016, haviam 7.347 presos (homens
e mulheres) com HIV, sem contar os casos de sífilis (3.823), hepatite(2.453), entre outras.
Quanto às prisões femininas importante destacar a ausência de prisões voltadas ao
atendimento das necessidades da mulher. Ainda com base no levantamento realizado pelo
InfopenMulheres(DEPEN, 2018) as unidades prisionais com celas e dormitórios para
gestantes equivalia a 16% ou seja, 55 prisões.
A falta de estruturas para berçários/centro de referências materno-infantis (presente em
49 unidades) e de creches ( 9 unidades) contribuem para demonstrar as condições em que se
encontram os estabelecimentos prisionais. Assim, de acordo com o entendimento do
coordenador do Departamento de Monitoramento e Fiscalização do Sistema Carcerário e de
Medidas Socioeducativas do Conselho Nacional de Justiça (DMF/CNJ), juiz auxiliar da
Presidência Luís Geraldo Lanfredi:
Os estabelecimentos penais, as estruturas internas desses espaços e as normas de
convivência no cárcere quase nunca estão adaptadas às necessidades da mulher, já
que são sempre desenhadas sob a perspectiva do público masculino. O atendimento
médico, por exemplo, não é específico. Se já faltam médicos, o que dirá de
ginecologistas, como a saúde da mulher requer. (CNJ, 2016)
Tais mazelas, entretanto, não são as únicas adversidades das prisões. Problema
recorrente e atual são as organizações criminosas que dominam através do medo, poder e
influência. Encarcerados adentram as prisões e saem moldados para a criminalidade e fiéis a
uma irmandade.
Nas palavras de PORTO (2008, p. 103):
E impressionante o poder de organizacao das faccoes[..] Como exemplo, alguns dos
principais lideres do Primeiro Comando da Capital (PCC) ingressaram no sistema
sem qualquer historico de criminalidade violenta[...]No entanto, forcados a adocao
de posturas radicais depois da internacao penitenciaria, em razao direta da tensao
existente no sistema, hoje comandam rebelioes, influenciam no dia-a-dia dos
detentos e de seus refens, ditando o rumo de vidas, comandando mortes, com
execucoes violentas e bizarras.
A título de exemplo, uma das maiores facções do Brasil, o Primeiro Comando da
Capital (PCC), surgiu em uma unidade prisional de Taubaté em 1993. Mascarada pelo ideal
de luta contra as más condições do sistema, buscava o domínio do sistema carcerário,
25
expandindo posteriormente seus negócios para além dos muros. (PORTO, 2008, p. 73 – 74)
Para muitos a sensação de injustiça que os permeia, faz manifestar entre eles a
necessidade de se construir uma convivência em grupo fortalecida e solidária, pois para os
mesmos, prisão é uma escola de sobrevivência. Não é viver, é sobreviver. Em outras palavras,
é:
[...]a ação coletiva a partir da disseminação do ideário em torno da coesão, da união
e da solidariedade entre a população carcerária, tendo no sofrimento e na injustiça
poderosos elementos de identificação dos presos em torno de um nós, oposto
àqueles que são vistos como os perpetradores dessas injustiças, o Estado, na figura
dos seus braços repressores, as polícias e a administração prisional. (DIAS, 2011, p.
123).
Válido ressaltar que não se busca justificar a criação e adesão dos presos as
organizações criminosas, todavia, demonstrar a ótica de parte da população carcerária. Hoje, o
funcionamento das organizações está amplamente ligado ao lucro tão quanto está ligado aos
problemas sociais.
Nessa celeuma:
No caso das facções, ainda que haja a constatação de práticas ilegais, principalmente
o tráfico de drogas, para a obtenção de lucros, o lucro nunca é apontado pelos seus
membros como um fim em si mesmo, mas como uma forma de financiamento de
sua estrutura, que tem como objetivos últimos à luta – por meios legais e ilegais –
pelos interesses da massa carcerária ou de parcela das pessoas que a compõem.
(SHIMIZU, 2011. p. 71)
Logo, sem o propósito de esgotar a discussão a respeito da real motivação das
organizações criminosas, é seguro dizer que a presença de tais dentro das unidades prisionais
gera horrendas carnificinas, de modo consequente, extrai da massa carcerária direitos
essenciais.
Exemplo de tal assertiva, foram os sangrentos inícios de 2017 e 2018 com rebeliões
motivadas por brigas entre facções dentro dos presídios. Em Manaus ainda no primeiro dia do
ano de 2017, no Complexo Penitenciário Anísio Jobim, de acordo com reportagem do
G1(2017)56 presos tiveram suas vidas ceifadas em confronto de facções.
Em aparente retaliação, dias após (19 de janeiro) 26 pessoas foram mortas na
Penitenciária Estadual de Alcaçuz em Nísia Floresta, Rio grande do Norte. (G1, 2017). O
corrente ano, não se deixou escapar. Em Goiás, na Colônia Agroindustrial de Aparecida de
Goiânia, os encarcerados se rebelaram e rumaram a ala de organização criminosa adversária.
26
O resultado: 9 mortos, 14 feridos e muitos foragidos (ÉPOCA, 2018).
Ao que se pode concluir, em análise geral do sistema carcerário brasileiro é que o que
outrora fora considerado a tangente da humanização dos apenados não aparenta prosperar.
Assim nos ensina BITENCOURT (2011, p. 116):
Quando a prisão converteu-se na principal resposta penológica, especialmente a
partir do século XIX, acreditou-se que poderia ser um meio adequado para conseguir
a reforma do delinquente. Durante muitos anos imperou um ambiente otimista,
predominando a firme convicção de que a prisão poderia ser meio idôneo para
realizar todas as finalidades da pena e que, dentro de certas condições, seria possível
reabilitar o delinquente. Esse otimismo inicial desapareceu e atualmente predomina
certa atitude pessimista, que já não tem muitas esperanças sobre os resultados que se
possam conseguir com a prisão tradicional.
No entanto, esse extremado cumprimento de pena atiçou o lado moralmente
humanitário da sociedade. Desta feita, ainda nas palavras BITENCOURT (2011, p. 80):
Nos últimos tempos houve um aumento da sensibilidade social em relação aos
direitos humanos e à dignidade do ser humano. A consciência moral está mais
exigente nesses temas. [..] Essa maior conscientização social não tem ignorado os
problemas que a prisão apresenta e o respeito que merece a dignidade dos que, antes
de serem criminosos, são seres humanos.
Logo, a não violação dos direitos humanos dos presos deve-se partir da primícias de
que não se busca a impunidade mas a punição do indivíduo de maneira justa.
E é ao buscar entender o que seria uma punição justa que se verifica a ausência da
mesma. Isso porque as crises do sistema carcerário brasileiro causados pela violência e
condições precárias impossibilitam a efetivação do mínimo de dignidade possível inerente ao
ser humano.
2.2 A falência do sistema carcerário na ótica dos direitos humanos
Preceitua RAMOS (2017, p. 29) que os direitos humanos são o conjunto mínimo de
direitos para garantir a vida: digna, igual e livre.
Todavia, o entendimento pautado no senso comum, quanto aos fins dos direitos
humanos contribuem para sua profanação. Logo, (apesar do aumento da sensibilidade social
referida anteriormente) é conveniente a uma sociedade jazida na criminalidade que penas
27
desproporcionais sejam aplicadas. Esquecemo-nos de que tal pensamento enraizado
socialmente é retrógrado e ineficaz. O discurso de ódio absorto de que direitos humanos é
direito de bandido contribui imensamente para a violação dos mesmos. Ora, difícil defender
direitos pelos quais a sociedade não demonstra interesse. Sim, uma sociedade alienada por tal
discurso não pretende discutir direitos pelos quais não entendem serem seus. Todavia, trata-se
de questão que deve ser discutida, senão vejamos, direitos humanos são inerentes à pessoa
humana, ou seja, a todos.
E quando se diz todos, diz respeito também aos encarcerados. Nas palavras de
LEMOS (2006, p 23):
Esse tipo de colocação espalha uma cultura de repúdio à dignidade das pessoas que
agiram em desconformidade com a lei penal, criando corrente de pensamento
popular apaixonada, que realmente crê e gostaria de ver efetivado um tratamento
penal cruel, degradante e até desumano para estes.
Frisa-se, no entanto que, afirmar que aos presos também são garantidos direitos que
lhe dão condição de dignidade, não significa afirmar que esta garantia é absoluta. Exemplo de
tal afirmativa se dá com a restrição de liberdade imposta pelo Estado aos particulares que
infringirem as leis, tolhendo-lhes o direito de ir e vir, em prol de um bem maior, qual seja, de
todos.
Trata-se, portanto, de restringimento aceito nos âmbitos dos direitos e necessário para
manutenção da ordem, o que remete ao jus puniendi do Estado. Dessa maneira, no
entendimento de GRECO (2015, p.58): “Só se pode ser verdadeiramente livre se essa
liberdade não for absoluta, pois, caso contrário, prevaleceria à lei do mais forte, e o direito do
mais fraco sempre seria arbitraria e abusivamente cerceado.”
Tem-se, portanto, que a privação de liberdade do homem é por si só oportuna e
necessária. Crucial assim, passar à análise de sua concretização.
No Brasil, de acordo com os dados do INFOPEN (2017), cerca de 64% da população
carcerária é negra. Ainda com base no levantamento realizado, de 482.645 pessoas privadas
de liberdade em que fora possível reunir informações a respeito de suas escolaridades, 51%
possui o ensino fundamental incompleto.
Pergunta-se. Possível vislumbrar a igualdade com base no apontamento acima? Sem
delongas, a igualdade para ser alcançada em sua totalidade precisa em certos momentos ser
desigual. Nas palavras de Manoel Gonçalves Ferreira Filho (2016, p. 138):
28
A uniformidade do direito nao significa, todavia, que nao haja distincoes no
tratamento juridico. As distincoes sao, ao contrario, uma propria exigencia da
igualdade. Esta — como se sabe — consiste em tratar igualmente os iguais e
desigualmente os desiguais, na medida em que se desigualam. Tratar igualmente
desiguais, ou desigualmente iguais, importaria em injustica e em violacao da propria
igualdade. Dar ao menor o tratamento dado ao maior, e vice-versa, seria flagrante
injustica e desigualizacao, no fundo.
Logo, percebe-se que a distinção se faz necessária, mas essa não pode atingir somente
determinados grupos. Se realizada de tal forma, a distinção outrora aceita passa a ser uma
discriminação (FILHO, 2016, p. 138). Tal afirmação torna-se visível através de relato da
Comissão Parlamentar de Inquérito a respeito do Sistema Carcerário de 2009 que assim
dispôs:
Apesar das operações caras e cinematográficas – registradas pela mídia – com
figurões sendo retirados dos seus lençóis de cetim – algemados com fatias de queijo
do café da manhã nas mãos e jogados com seus ternos importados em camburões
insalubres, os resultados são poucos: a maioria dos detidos foi solta horas ou dias
após a prisão.[...] Do outro lado da moeda, a CPI encontrou inúmeros presos
apodrecendo em estabelecimentos desumanos e violentos por crimes simples como
furto de latas de leite, de peças de roupas, dívida ou por ameaça. A CPI constatou
também que há milhares de presos provisórios que aguardam há anos e sem
qualquer perspectiva de julgamento.
Restou-se também analisado pelo INFOPEN (DEPEN, 2017) que 1% da população
carcerária é deficiente, dentre esse porcentual há 1.169 pessoas com deficiência física e destas
somente 11% encontram-se em estabelecimentos adaptados. Dando seguimento a lógica
isonômica não deveriam os deficientes físicos estarem recolhidos em unidades prisionais
adaptadas já ao menos em sua maioria?
Quanto a esse contexto, GRECO (2015, p.41 - 42) faz duras críticas:
Quando o autor da prática da infração penal, por exemplo, é uma pessoa sem
“importância social”, isto e, quando aquele que cometeu o delito pertence as
camadas sociais mais baixas, com certeza, a lei será aplicada a ele com todo rigor.
Ao contrário, quando o autor da infração penal frequenta as camadas sociais mais
elevadas, faz parte de um seleto grupo que inclusive, em algumas situações, possui o
poder de conduzir o destino da Nação, integrando algum dos Poderes constituídos
(Executivo, Legislativo e Judiciário), o tratamento que lhe é dispensado é
completamente diferente.
Percebe-se, portanto, que a isonomia, dada a sua importância, não é respeitada e posta
em prática como deveria.
Assim, exemplifica FURTADO (2016, p. 15):
[...]há que se tratar igualmente A e B porque ambos são pessoas, e portanto
29
detentoras de dignidade humana. A partir do momento em que, em situação
idêntica,[...] trata-se A de forma diferenciada em relação a B, numa primeira ótica o
que restou depauperado foi à dignidade humana de B, posto que, não obstante ser
pessoa humana, merecedora em idêntica forma que A do respeito a sua dignidade,
foi nesta escoriado ao ser passado para trás com o injustificado privilégio que se deu
a A, ocasião em que se feriu, igualmente, o princípio da isonomia.
Tanto a liberdade quanto à igualdade, ora tratadas possuem íntima ligação com a
dignidade humana. Dessa feita, perante o contexto apresentado entende-se portanto, que se
aqueles direitos não lhe são absolutos, a dignidade também não lhes será.
Pois bem, dizer que a dignidade não lhe é absoluta é decerto impactante, mas
certamente coerente com os preceitos dos direitos humanos. Isso porque se faz necessário
uma ponderação de interesses, de princípios a serem utilizados a depender do caso concreto
que melhor atendam aos direitos tratados em questão. (GRECO, 2015, p. 70 – 71).
Todavia, ainda nas palavras de GRECO (2015, 71):
Não devemos esquecer,contudo, aquilo que se entende por núcleo essencial da
dignidade da pessoa humana, que jamais poderá ser abalado. Assim, uma coisa é
permitir que alguém, que praticou uma infração penal de natureza grave, seja
privado do seu direito de liberdade pelo próprio Estado, encarregado de proteger,em
última instância, os bens jurídicos; outra bem diferente é permitir que esse mesmo
sujeito, uma vez condenado, cumpra sua pena privativa de liberdade em local
degradante de sua personalidade; que seja torturado por agentes do governo com a
finalidade de arrancar-lhe alguma confissão; que seus parentes sejam impedidos de
visitá-lo; que não tenha uma ocupação ressocializante no cárcere etc. A sua
dignidade deverá ser preservada, haja vista que ao Estado foi permitido somente
privá-lo da liberdade, ficando resguardados, entretanto, os demais direitos que dizem
respeito diretamente à sua dignidade como pessoa.
Por consequencia, a dignidade se perfaz a essencia dos direitos humanos.E:[..]
qualidade intrinseca e distintiva de cada ser humano, que o protege contra todo tratamento
degradante e discriminacao odiosa, bem como assegura condicoes materiais minimas de
sobrevivencia(SARLET, apud, RAMOS, 2017, p. 77).
Assim, ao permitir penalizações e o cumprimento delas em lugares degradantes, com
população carcerária maior do que sua capacidade, mortes, estupros e outros horrores
cometidos atrás das grades, o Estado faliu em cumprir com a sua responsabilidade de
preservar e garantir os direitos humanos pois retirou do encarcerado mais do que lhe fora
permitido.
Dessa forma, a problemática não é em si privar a liberdade, mas garantir que essa
privação se dê somente em seus fins, ou seja, sem desvio do que lhe compete realizar. Há de
30
se lembrar de portanto, da finalidade da pena. A ressocialização, por exemplo, é um fim
comum almejado, entretanto ainda não alcançado. E a respeito à jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal (STF) no RE 592.581(2015, p. 23), sobre a relatoria do Ministro Ricardo
Lewandowski nos ensina:
O fato é que a sujeição dos presos às condições até aqui descritas mostra, com
clareza meridiana, que o Estado os está sujeitando a uma pena que ultrapassa a mera
privação da liberdade prevista na sentença, porquanto acresce a ela um sofrimento
físico, psicológico e moral, o qual, além de atentar contra toda a noção que se possa
ter de respeito à dignidade humana, retira da sanção qualquer potencial de
ressocialização. Sim, porque tais pessoas, muito embora submetidas à guarda e
vigilância do Estado, devem merecer dele a necessária proteção, inclusive e
especialmente contra violências perpetradas por parte de agentes carcerários e outros
presos[...]
De modo a evitar tais problematizações e na busca da efetivação da dignidade em
respeito aos direitos humanos e a ressocialização do preso são assegurados aos condenados
inúmeros direitos. Direitos os quais ao menos no papel são belíssimos.
31
III A PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS NO ÂMBITO
PRISIONAL
3.1 Direitos humanos e fundamentais assegurados aos condenados
A Constituição trouxe em seu rol de direitos diversos dispositivos a fim de assegurar e
disciplinar o cumprimento humanizado da pena no Brasil adequando-se ao respeito à
condição humana e a dignidade atrelada a essa condição por meio dos direitos fundamentais.
Observa-se o Artigo 5° da Constituição a respeito dos direitos e garantias
fundamentais. No inciso III estabelece a proibição ao tratamento desumano ou degradante; no
inciso XLVII, a constituição veda a pena: de morte, de caráter perpétuo, de trabalhos forçados,
cruéis e de banimento.
E vai além, no inciso XLVIII do referido artigo, a Carta Magna instituiu o
cumprimento da pena em estabelecimentos diferenciados de acordo com o sexo, idade e
natureza do delito; no inciso XLIX, institui o respeito à integridade física e moral do preso; no
inciso L, estabelece que sejam asseguradas condições para que as mães presidiárias
permaneçam com seus filhos durante o período da amamentação.
A incidência de direitos restou visivelmente acentuada na Constituição e perfeitamente
exemplificada pelo mencionado artigo. Em seu extenso rol rege ainda no mesmo artigo 5° em
seu inciso LIII, que o julgamento(processamento e sentenciamento) do acusado deva ser
realizado por autoridade competente para tanto; no inciso LIV, institui o devido processo
legal e no inciso LVIII, a presunção da inocência até o trânsito em julgado da sentença penal
condenatória, esse aliás, válido ressaltar a mudança, em que pese as recentes discussões,
acerca do entendimento jurisprudencial pátrio e possibilidade de execução provisória da pena
antes do trânsito em julgado.(HC 126.292/SP)
Feita breve consideração dos direitos fundamentais far-se-á necessário apurarmos a
proteção conferida no âmbito internacional.
Ao verificarmos a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789),
documento referencial na história dos direitos, verifica-se em seu Artigo 16 a seguinte
32
afirmação: “A sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem
estabelecida à separacao dos poderes nao tem Constituicao”. Assim:
Constituicao e necessariamente uma organizacao limitativa do Poder.
Tal limitacao, ademais, ha de ter em mira a salvaguarda dos direitos fundamentais.
Estes sao anteriores e superiores ao Estado que, em ultima analise, se destina a
protege-los e assegura-los. (FILHO, 2014, p. 33)
Igualmente, a Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948), já em seu
preâmbulo afirma a força, o valor a ser depositado no homem quando estabelece: “[...]sua fé
nos direitos humanos fundamentais, na dignidade e no valor do ser humano e na igualdade de
direitos entre homens e mulheres[...]”.
Desta feita, na mencionada Declaração basta a condição de indivíduo para ser titular
dos direitos nela previstos (PIOVESAN, 2015, p. 223).
Logo, reafirma-se que a condição de apenado não tem o condão de retirar do homem
os direitos a ele inerentes.
Com o intuito de reforçar o entendimento de que direitos humanos são para todos, faz-
se conveniente mencionar a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem
(1948).Contudo, a referida Declaração por seus status de Resolução não possui força jurídica
vinculante.(MARTIN; PINZÓN, 2006, p. 29). Mesmo assim, veja-se fragmentos dos Artigos
11 e 25 respectivamente:
Toda pessoa tem direito a que sua saúde seja resguardada por medidas sanitárias e
sociais relativas à alimentação, roupas, habitação e cuidados médicos
correspondentes[...]
Ninguém pode ser privado da sua liberdade, a não ser nos casos previstos pelas leis e
segundo as praxes estabelecidas pelas leis já existentes. [...]
Verifica-se, por conseguinte, a presença da universalidade dos direitos humanos nas
expressões “Toda pessoa” e “Ninguem”.
No mais, além da Declaração Universal de Direitos Humanos e da Declaração
Americana dos Direitos e Deveres do Homem, o Brasil é signatário de Instrumentos
Internacionais de Direitos Humanos, por exemplo, Convenção Americana Sobre Direitos
Humanos, de 1969(Pacto de São José da Costa Rica) e Convenção Contra a Tortura e Outros
Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes de 1984. Válido ressaltar ainda, as
diversas Regras(recomendações) da ONU com o intuito de promover o respeito aos direitos
humanos, quais sejam, as Regras de Bangkok(Regras das nações unidas para o tratamento de
33
mulheres presas e medidas não privativas de liberdade para mulheres infratoras), Regras de
Mandela(Regras mínimas das Nações Unidas para o tratamento de presos), Regras de
Pequim(Regras mínimas das Nações Unidas para a administração da justiça de menores),
Regras de Tóquio(Regras mínimas padrão das Nações Unidas para elaboração de medidas não
privativas de liberdade) e as Regras internacionais para o enfrentamento da tortura e maus-
tratos, todas aliás, em observância pelo Brasil.
Nas Regras mínimas das Nações Unidas para o tratamento de presos, faz-se necessário
ressaltar que ainda em suas observações preliminares, se dispôs que não se tem o fito de
demonstrar um modelo prisional, mas sim:“[...]estabelecer os bons princípios e práticas no
tratamento de presos e na gestao prisional.” E vai alem ao deixar claro o conhecimento de que
não se faz possível a aplicação de todas as regras de maneira geral. Nota-se dessa maneira,
que o que se requer é direcionar os Estados ao atendimento de condições mínimas e
dignamente possíveis.
Preceitua o Artigo 1° da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São
José da Costa Rica, 1969):
Artigo 1º Os Estados partes nesta Convenção comprometem se a respeitar os direitos
e liberdades nela reconhecidos e a garantir seu livre e pleno exercício a toda pessoa
que esteja sujeita à sua jurisdição, sem discriminação alguma, por motivo de raça,
cor, sexo, idioma, religião, opiniões políticas ou de qualquer outra natureza, origem
nacional ou social, posição econômica, nascimento ou qualquer outra condição
social.
Além do respeito aos direitos, estabelece ainda como deveres do Estado: A
consideração de que todas as pessoas são humanas (Artigo 1.1) bem como adotar disposições
de direito interno (Artigo 2°).
Já se faz possível perceber que ao convencionar em cumprir o contido nos Tratados
Internacionais, mas não o efetivar há de se falar em violação de direitos por parte do Estado.
Tal argumento é reforçado pelo disposto na Convenção de Viena (1969) consagrado
pelo princípio da boa-fé. Ora, ao Estado não se impôs a sua anuência, mas o fazendo por
liberalidade, deve o pactuado ser cumprido. Assim, nos reforça (PIOVESAN, 2015, p. 115) :
Os tratados nao podem criar obrigacoes para os Estados que neles nao consentiram,
ao menos que preceitos constantes do tratado tenham sido incorporados pelo
costume internacional. Como dispoe a Convencao de Viena: “Todo tratado em vigor
e obrigatorio em relacao as partes e deve ser cumprido por elas de boa-fe”.
Acrescenta o art. 27 da Convencao: “Uma parte nao pode invocar disposicoes de seu
34
direito interno como justificativa para o nao cumprimento do tratado”.
Sem mais tardanças, se o Estado tem o dever de tomar para si as decisões e cumpri-las,
mas não os faz, só resta demonstrado e reforçado o entendimento de que até o momento não
possui capacidade alguma para lidar com seu sistema carcerário.
Assim, o Estado garantidor tem o dever de tomar todas as medidas que lhe são
cabíveis no âmbito interno a fim de que não seja necessário sua figura como réu.
Contudo, atualmente em razão das constantes violações não é o que se vê. Daí a
importância de um sistema internacional de proteção aos direitos humanos que objetive
garantir um Estado Democrático de Direito e consequentemente cumpridor das leis no âmbito
nacional pelas nações signatárias do mencionado sistema.
3.2 A proteção internacional em face das violações de direitos humanos
Pois bem, com as recentes discussões e ainda aparentemente distantes resoluções no
que diz respeito ao tratamento humanamente digno, é de suma importância destacar a atuação
de um sistema de proteção, aqui mais especificamente, do Sistema Interamericano de Direitos
Humanos (SIDH).
O referido Sistema é alicerçado por dois órgãos de proteção dos direitos humanos
quais sejam a Comissão Interamericana de Direitos Humanos e a Corte Interamericana de
Direitos Humanos.
Criada em 1959 pela Carta da Organização dos Estados Americanos (OEA) de 1948, o
Pacto de Bogotá, a Comissão fora o passo inicial da OEA na proteção dos Direitos Humanos.
Objetivando a promoção e o respeito aos aludidos direitos ganhou o status de órgão autônomo
da OEA. Não obstante, é com a reforma da referida Carta através do Protocolo de Buenos
Aires (1967) e com a entrada em vigor deste em 1979 que a Comissão passa a ser o principal
órgão da OEA.(MARTIN; PINZÓN, 2006, p. 29 – 30).
Ja a Corte tem o seu inicio com a Convencao Americana de Direitos Humanos e
objetiva: “[…] a aplicacao e a interpretacao da Convencao Americana sobre Direitos
Humanos[...]”(GUERRA, 2013, p. 72). A referida Convencao tambem denominada Pacto de
São José da Costa Rica (1969), entrou em vigor após a 11° ratificação em 1978(MALHEIRO,
2016, p. 283). No Brasil, deu-se a ratificação em 1992, e somente em 1998 aceitou-se a
35
competência da Corte (CIDH, [2007?] )
Aliás, importante destacar que tal Sistema não busca retirar do Estado o seu papel de
garantidor e efetivador dos direitos, mas complementá-lo caso esse falhe com sua atribuição
interna (MAZZUOLI, 2017, p. 143).
Aos órgãos do Sistema Interamericana cabem portanto, o monitoramento dos
compromissos assumidos pelos Estados.
3.2.1 A Comissão Interamericana de Direitos Humanos
Hodiernamente, no Sistema de Proteção a Comissão possui dupla função: Proteção dos
Direitos Humanos como principal órgão da OEA e por ser também órgão da Convenção
Americana de Direitos Humanos, detém o papel de análise de petições e submissão à
jurisdição contenciosa da Corte. (RAMOS, 2004, apud RAMOS, 2017, p. 291).
Assim, no entendimento de GUERRA(2017, p.65) a Comissão que a princípio possuía
função de fomentar, promover os direitos humanos, atualmente além dessa, detém ainda o
poderio de efetivação desses direitos haja vista ser a detentora do conhecimento, recebimento,
das petições individuais e das comunicações interestatais (Artigo 45 da Convenção Americana
sobre Direitos Humanos, 1969) a respeito das violações cometidas.
Cabe portanto, a Comissão através das petições ou comunicações recebidas realizar o
juízo de admissibilidade dada às peculiaridades que lhe são inerentes como o prévio
esgotamento dos recurso internos e a inexistência de litispendência (PIOVESAN, 2017, p.
359 – 360)
O notório caso ocorrido na Casa de Detenção Carandiru em 1992, São Paulo, é decerto
impactante por demonstrar a precariedade do sistema como um todo. Denunciado na
Comissão Interamericana de Direitos Humanos em 1994, tratava-se da morte de 111 presos
(84 ainda não condenados) e de lesões graves sofridas por outros internos. Revelou além das
condições precárias em que se encontram os presos (como a superlotação), o tratamento
imprimido pelos agentes estatais aos presos e proteção das condutas violadoras visando à
impunidade.
Tal afirmativa se constata no Relatório n° 34/00 do referido caso onde há relatos da
ocultação de provas e execução de testemunhas. Por outro lado, necessário o reconhecimento
dos treinamentos precários dos agentes policias e penitenciários conforme constata ainda o
36
Relatório ao trazer em suas recomendações à aplicação de políticas e treinamentos a solução
pacífica de conflitos.
No mais, tendo ainda em vista os objetivos da Comissão, são expedidas em situações
de gravidade e urgência medidas cautelares por tal entidade a fim de prevenir danos
irreparáveis conforme dispõe o Artigo 25, itens 1 e 2 de seu Regulamento próprio, aqui
especificamente demonstradas às medidas relacionadas às situações ocorridas dentro do
sistema prisional brasileiro.
Tais medidas são recomendações da Comissão que caso não cumpridas podem ensejar
o pedido da Comissão de emissão de medidas provisórias pela Corte Interamericana aos
Estados parte da Convenção ( MARTIN; PINZÓN, 2006, p. 94).
A título de exemplo, a Comissão já emitiu inúmeros pareceres ao Estado na busca pela
efetivação dos direitos humanos em diversas ocasiões. Em 2015, na MC 60-15, que diz
respeito aos Adolescentes privados de liberdade em unidades de atendimento socioeducativo
de internação masculina do estado do Ceará, Brasil a Comissão solicitou ao Estado que sejam
adotadas medidas necessárias para:
a) salvaguardar a vida e a integridade pessoal dos adolescentes detidos [...]de acordo
com as normas internacionais e à luz do interesse superior da criança. b) forneça
condições adequadas em termos de infraestrutura e pessoal suficiente e idôneo, bem
como nos aspectos relativos à higiene, alimentação, educação e tratamento médico. c)
Assegure a implementação de programas e atividades inidôneas e adaptadas aos
adolescentes para garantir o seu bem-estar social[...] d)implemente medidas idôneas
para garantir as condições de segurança[...]e)Execute ações imediatas para reduzir
substancialmente o número de detidos[...](Comissão IDH, 2015)
Há ainda outros exemplos que merecem ser citados e corroboram a situação de
violação e atuação protetiva da Comissão Interamericana de Direitos Humanos por meio das
medidas cautelares. Igualmente, no Centro de Atendimento Juvenil Especializado de Brasília,
o CAJE (2006), em que adolescentes foram torturados e mortos, sendo que determinada
ocasião encontrou-se o corpo de um deles mutilado em uma cela. Na Carceragem Da 76ª
Delegacia De Polícia (76ª Dp) De Niterói, Rio de Janeiro (2006), 400 pessoas se
aglomeravam em um espaço destinado a 140, sem observância aos critérios de separação dos
presos incluindo presos de facções rivais na mesma cela.
No Centro de Detenção Provisória em Guarujá, São Paulo (2007) se dispôs no mesmo
local, menores e adultos. Não bastando, os adolescentes não podiam deixar suas celas para
atendimentos das necessidades alimentícias e fisiológicas. Aqui já se faz conveniente
37
mencionar a ofensa à Constituição(Artigo 5°, inciso III e XLVIII) e aos Tratados
Internacionais, como o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (1966), em seu
Artigo 10, alinea b, que dispoe: “As pessoas processadas, jovens, deverao ser separadas das
adultas e julgadas o mais rápido possivel.”
Ainda, na Penitenciária Polinter de Neves, de São Gonçalo, Rio de Janeiro (2009)
constatou-se uma proliferação de doenças sem o adequado tratamento e ainda, pessoas com
doenças contagiosas nas celas junto aos demais. Na Unidade de Internação Socioeducativa
(Unis), em Cariacica, Espírito Santo (2009), adolescentes foram mortos, quando não,
espancados, agredidos e torturados.
No Departamento de Polícia Judiciária (DPJ), de Vila Velha, Espírito Santo (2010)
haviam cerca de 160 pessoas em compartimento designado para 36 indivíduos em condições
degradantes. No Centro Penitenciário Professor Aníbal Bruno em Recife, Pernambuco (2011),
desde 2008 ao menos 55 pessoas tiveram mortes violentas; no Complexo Penitenciário de
Pedrinhas, de São Luiz, Maranhão (2013); os presos estariam em situação de risco devido aos
diversos atos de violência; no Presídio Central, de Porto Alegre, Rio Grande do Sul (2013), os
presos foram submetidos a diversas violações entre eles a precária situação de higienização e
acesso à saúde e a falta de controle por parte do Estado dentro da unidade prisional.
As medidas cautelares são portanto, instrumento utilizado pela Comissão na busca
pela proteção de direitos que lhe compete a partir das particularidades de cada caso concreto
analisado (OEA, [2011?]).
Com tantas menções de situações que ensejaram a atuação da Comissão e a reiteração
das violações em tempos e espaços distintos, é de suma importância verificar a atuação da
Corte Interamericana de Direitos Humanos a qual passaremos a análise.
3.2.2 A Corte Interamericana de Direitos Humanos
A Corte Interamericana de Direitos Humanos, possui dupla competência definidas
pela Convenção Americana de Direitos Humanos (Artigos 61 a 64), quais sejam: consultiva e
contenciosa.
No caso da competência consultiva, o artigo 64 da Convenção Americana nos
demonstra se tratar da emissão de pareceres a respeito da interpretação da Convenção ou dos
demais Tratados Internacionais de Direitos Humanos ratificados pelo Estado, ou ainda, da
38
compatibilidade das normas de âmbito interno com as normas do direito internacional.
Já a competência contenciosa está relacionada com os julgamentos propriamente ditos
realizados pela Corte ante as violações cometidas pelos Estados sendo que somente pode ser
exercida tal competência em face dos Estados partes da Convenção Americana que a
reconheceram expressamente (MAZZUOLI, 2017, p.149).
Cabe a Corte portanto o dever de punição pelas violações e a imposição ao Estado de
uma reparação à vítima pelo dano causado (GUERRA, 2013, p. 74).
Além disso, não obstante o fato de somente a Comissão e os Estados partes poderem
submeter caso diretamente a apreciação da Corte, como forma de garantir a representação das
vítimas propriamente ditas, é facultado aos particulares à apresentação de defesa de forma
autônoma nos casos submetidos pela Comissão (PIOVESAN, 2017, p. 368 - 369).
Outra competência da Corte é a edição de medidas provisórias. Conforme mencionado
anteriormente, caso haja solicitação da Comissão a Corte poderá conceder medidas
provisórias a serem tomadas pelo Estado ainda que não submetido o caso a sua apreciação.
Todavia, essa competência se estende aos casos em que esteja atuando, acaso exista a situação
de extrema gravidade ou urgência (MAZZUOLI, 2017, p. 150).
No caso do Brasil, são vários os exemplos das referidas medidas tomadas pela Corte
como no Presídio Urso Branco de Porto Velho, Rondônia(2002, 2004, 2005, 2009 e 2011); no
Complexo Tatuapé, FEBEM, em São Paulo(2005, 2006, 2007 e 2008); na Penitenciária Dr.
Sebastião Martins Silveira, de Araraquara, São Paulo (2006 e 2008) e ainda no Complexo de
Pedrinhas, de São Luís, Maranhão (2014), entre outros. Tais exemplos, tornam perceptível a
constância de violações ocorridas no decorrer dos anos.
Aliás no Presídio Urso Branco na última resolução apresentada em 2011, a Corte
aponta divergências quanto ao informado pelos denunciantes e pelo Estado. De um lado, a
informação da continuidade de ocorrência de episódios de violência, de outro, o Estado
alegando a tomada de medidas.
No mais, a urgência e complexidade com que se trata as violações de direitos humanos
fez com que a Corte Interamericana além das medidas provisórias anteriormente tomadas,
incorporasse em única Resolução quatro casos (assuntos Da Unidade De Internação
Socioeducativa, Do Complexo Penitenciário De Curado, Do Complexo Penitenciário De
Pedrinhas, E Do Instituto Penal Plácido De Sá Carvalho) em que o Brasil se encontrava no
banco dos réus e determinou a realização de audiência pública conjunta demonstrando ainda
39
mais que o problema pode ser metódico e estrutural. Assim:
A distância geográfica entre os estabelecimentos penitenciários cujas condições são
objeto de medidas provisórias e seu pertencimento a diferentes regiões do país,
indicaria que se trata de um fenômeno de maior extensão do que os quatro casos
trazidos a esta Corte, o que poderia ser um indício de eventual generalização de um
problema estrutural de âmbito nacional do sistema penitenciário. (CORTE IDH,
2017).
Isto posto, observando as múltiplas decisões proferidas acerca de um mesmo caso e a
reunião de casos percebe-se que há uma problemática não somente pelo fato do Estado não
cumprir com as recomendações mas também por serem as providências adotadas insuficientes.
No entendimento da Corte: “[…] Nota-se portanto, um problema quanto à implementação e à
eficácia das medidas de proteção dispostas internamente[...]” (CorteIDH, 2011, p. 6)
Ainda a título de análise, a respeito do Complexo de Pedrinhas verifica-se o seguinte
fragmento de medida provisória da Corte:
A CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, no uso das
atribuições conferidas pelo artigo 63.2 da Convenção Americana e 27 do
Regulamento, RESOLVE: 1. Requerer ao Estado que adote, de forma imediata,
todas as medidas que sejam necessárias para proteger eficazmente a vida e a
integridade pessoal de todas as pessoas privadas de liberdade no Complexo
Penitenciário de Pedrinhas, assim como de qualquer pessoa que se encontre neste
estabelecimento, incluindo os agentes penitenciários, funcionários e visitantes. 2.
Requerer ao Estado que, mantenha os representantes dos beneficiários informados
sobre as medidas adotadas para implementar a presente medida provisória. 3.
Requerer ao Estado que informe à Corte Interamericana de Direitos Humanos a cada
três meses, contados a partir da notificação da presente Resolução, sobre as medidas
provisórias adotadas em conformidade com esta decisão. 4. Solicitar aos representantes dos beneficiários que apresentem as observações que considerem
pertinentes ao relatório requerido no ponto resolutivo anterior dentro de um prazo de
quatro semanas, contado a partir do recebimento do referido relatório estatal. 5.
Solicitar à Comissão Interamericana de Direitos Humanos que apresente as
observações que considere pertinentes ao relatório estatal requerido no ponto
resolutivo terceiro e às correspondentes observações dos representantes dos beneficiários dentro de um prazo de duas semanas, contado a partir da transmissão
das referidas observações dos representantes. 6. Dispor que a Secretaria da Corte
notifique a presente Resolução ao Estado, à Comissão Interamericana e aos
representantes dos beneficiários. (CORTE IDH,2014)
Assim, imprescindível ressaltar o alcance dos direitos humanos na decisão acima
mencionada ao dispor que o Estado deve promover a adoção de medidas protetivas não
somente daqueles privados de liberdade mas de todos os envolvidos na carceragem.
Outro ponto a se destacar a respeito do papel da Corte frente às violações de direitos
humanos é quanto à vinculação e eficácia de suas decisões. Ensina-nos MAZZUOLI (2017, p.
40
150) que as sentenças proferidas pelo referido Tribunal possuem força vinculante e como tal
definitivas e inapeláveis conforme dispõe a Convenção em seu Artigo 67. Todavia, o alcance
das decisões proferidas vai além dos Estados pelo qual se proferiu diretamente a decisão,
sendo portanto a interpretação da Corte alcançável e de observação de todos os Estados da
Convencao. Logo: “[...]segundo o atual pensamento da Corte, para o Estado em causa, a
sentença tem autoridade de res judicata, e para terceiros Estados, vale como res
interpretata.”(MAZZUOLI, 2017, p. 150)
Desta feita, ainda que não haja sentença em relação ao Estado mas já tenha sido
decidido anteriormente a respeito de determinado assunto e não fora acatado houve desídia e
descumprimento das decisões da Corte por parte do Estado. Como forma de corroborar tal
entendimento, explicita SALDANHA (2015):
[...]a jurisprudência internacional dos direitos humanos deve ser considerada como a
interpretação oficial e, amiúde, em caráter último e definitivo, acerca dos
dispositivos dos tratados e convenções internacionais sobre a matéria. Com efeito, o
sentido e o alcance de uma disposição prevista em tais marcos normativos são
determinados pelo texto e, como última ratio, pela interpretação que o tribunal de
direitos humanos realiza. A interpretação tipifica o caráter normativo do texto, cujo
cumprimento pode – e deve – por força do dever de controle de convencionalidade,
ser cumprido pelos estados sob pena de responsabilidade internacional.
No caso das violações ocorridas no sistema prisional ainda se faz possível notar
recorrente descumprimento por parte do Estado das decisões proferidas. Contudo, inegável a
importância dada a jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos e a
interpretação da Convenção que o referido órgão impõe. A fim de corroborar tal fundamento a
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal dispôs:
Vale sublinhar, nesse passo, que, a partir do momento em que o Brasil adere a um
tratado ou a uma convenção internacional, sobretudo àqueles que dizem respeito aos
direitos humanos, a União assume as obrigações neles pactuadas, sujeitando-se,
inclusive, à supervisão dos órgãos internacionais de controle, porquanto somente ela
possui personalidade jurídica no plano externo. (STF. RE 592581 / RS, )
A busca pelo motivo da inobservância das obrigações pactuadas e da interpretação que
lhe fora conferida não é simples e decerto formadora de inúmeras opiniões e discussões. Um
motivo a ser levado em conta seria os valores culturais da nação. Assim:
Seguramente, as razões para a existência, ainda, de elevados índices de negativa à
força vinculante dos precedentes da CIDH por parte dos organismos estatais, são
41
múltiplas. Mas, dentre elas, talvez seja possível buscarmos inspiração na profunda e
fina análise realizada por Luiz Guilherme Marinoni, cuja abrangência, ousamos
alargar, se dá para grande parte dos países da América Latina, no sentido de que a
resistência e a negação aos precedentes deriva, em muito, da cultura em que o
sujeito não se encontra obrigado a se comportar de acordo com o direito, conduta
essa que produz, como efeito principal, uma cultura em que a unidade, a
generalidade ou mesmo a igualdade perante o direito, não são valores ou ideais a
serem seguidos. (SALDANHA, 2015)
Isto posto, percebe-se que os direitos humanos no Brasil ainda sofrem com a ausência
e dificuldade de sua efetivação, ainda que contem com a proteção de Sistemas Internacionais
de Proteção.
Em vista disso, com o propósito de verificar soluções para o cumprimento da pena de
função reabilitadora e diminuição das violações de direitos humanos faz-se necessário breve
análise de penas alternativas a pena privativa de liberdade.
3.3 Alternativas a pena privativa de liberdade
Atualmente, paira grande dúvida a respeito da real capacidade da pena privativa de
liberdade ressocializar o indivíduo. Como opção a esse empecilho se faz imprescindível
mencionar as alternativas que surgem à pena privativa de liberdade como forma de possíveis
soluções rumo a diminuição da população carcerária.
Certamente digno de grandes debates, é imperioso falarmos de uma possível solução
para o sistema. Isso porque apesar de lhe ser privado temporariamente de deu direito à
liberdade, os demais direitos são por si só inerentes aos presos, isso porque não se trata de
merecer ou não. Trata-se somente de ter direito. Em outras palavras:
O direito não é dado por compaixão, mas porque é um direito. Ele não necessita de
explicação alguma. É porque decidimos viver em sociedade, reconhecendo a cada
um os mesmos direitos, que esta exigência moral se torna uma exigência social,
jurídica. Não se trata de bem ou mal no reconhecimento dos direitos de cada
um.(MAEYER, 2013, p. 48 – 49)
Feito breves considerações, é de fundamental importância analisarmos tais alternativas.
Todavia, indispensável, de todo modo, esclarecer que não houve a pretensão de esgotar o rico
tema no tocante às alternativas, mas sim delimitar o estudo a importância de tais penalidades e
sua relação com a proteção dos direitos humanos.
42
3.3.1 Penas e medidas alternativas
Tais alternativas não são opções meramente utópicas mas já se perfazem presentes no
sistema penal brasileiro. No mais, a alternância na modalidade de pena pode-se dar ainda
antes da condenação através das chamadas medidas alternativas. Assim, vislumbrando a
possibilidade de aplicação das referidas medidas caberia ao magistrado aplicá-la em
detrimento da prisão cautelar. Essa aplicação por sua vez, evitaria o imbróglio de um
indivíduo que quando da sua condenação fosse solto (caso dentro dos critérios de substituição
da pena privativa) mas que tenha sido preso durante a instrução. (GRECO, 2017, p. 307)
Outros meios seriam as penas restritivas de direitos e multa aplicáveis em substituição
à pena privativa de liberdade. Sem adentrar na especificidade de cada pena ou medida a ser
adotada decerto é que tais alternativas possuem vários pontos positivos, dentre os quais se faz
necessário o destaque de alguns. Isto posto, ainda no entendimento de GRECO ( 2017, p. 305
– 306), ao condenado garante-se o convívio familiar e social facilitando a ressocialização,
haja vista a desnecessidade de retirá-lo da convivência em sociedade; possibilita ainda, a
manutenção do emprego e subsistência desse e amparo aos familiares; entre outros benefícios.
De igual forma, a possibilidade de alternativas à pena privativa está intimamente
ligada a diminuição da estigmatização do indivíduo preso. Isso porque o simples fato de estar
preso serve para macular a imagem daquela pessoa em frente a sociedade.
E ainda, nas palavras de HULSMAN; CELIS (1993, p. 69) :
[...]Em inúmeros casos, a experiência do processo e do encarceramento produz nos
condenados um estigma que pode se tomar profundo. Há estudos científicos, sérios e
reiterados, mostrando que as definições legais e a rejeição social por elas produzida
podem determinar a percepção do eu como realmente "desviante" e, assim, levar
algumas pessoas a viver conforme esta imagem, marginalmente.
Temos portanto, com base no que fora exposto e considerando a situação
anteriormente relatada a respeito da situação do sistema prisional, que em determinados casos
em que seja possível a substituição, prudente seria a utilização de tais alternativas a fim de se
evitar que ainda mais indivíduos incorram nas condições degradantes dos presídios, não se
enverede a fundo na criminalidade e não se sinta segredado pela sociedade.
Não obstante, levando-se em conta a problemática das violações de direitos humanos
43
surgem além das medidas e penas alternativas, questionamentos a respeito da eficiência do
Estado em tratar o sistema prisional e a possibilidade de privatização. Ainda com relação a
uma possível solução aos problemas enfrentados pela busca a efetivação da dignidade humana
faz-se imprescindível mencionar um dos maiores problemas atuais e a legislação a seu
respeito, qual seja, a guerra contra as drogas.
3.3.2 Reforma da lei de drogas - 11.343/06
De acordo com os dados parciais do BNMP 2.0 (2018), o crime de tráfico representa
24% da população carcerária. Pautada na distinção entre o usuário e o traficante, a lei de
drogas 11.343/2006 inovou ao proporcionar não somente a criminalização para o traficante,
mas também a despenalização do porte para uso de drogas (ANDRADE; SILVEIRA;
TAFFARELLO; SIU (coord.) 2015, p. 19 – 20).
Tal distinção, é facilmente percebida ao compararmos os Artigos 28 e 33 da referida
lei, respectivamente:
Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para
consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal
ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
[...]Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à
venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever,
ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem
autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a
1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
Notório, portanto, que ao usuário coube uma nova perspectiva voltada à prevenção
enquanto que ao traficante coube maior repressão. Todavia, o que aparentemente parecia uma
solução não se perfaz tão simples visto que seus critérios de diferenciações(subjetivos),
acarretam em uma seletividade penal e aumento da população carcerária.
Veja-se, portanto, o parágrafo 2° do Artigo 28 da Lei 11.343/2006:
§ 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à
natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se
desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos
antecedentes do agente.
44
Dessa forma, ao observamos o referido parágrafo notamos que há uma ausência de
clareza quanto a definição de ser ou não usuário. Logo, o que se verifica é um aumento
considerável de pessoas que estão sendo privadas de liberdade mas que possuíam droga
somente para o uso próprio. Assim, nas palavras de SEIBEL ([2012?]):
Desde que a atual Lei sobre Drogas (11.343/2006) entrou em vigor, o número de
presos por crimes relacionados às drogas no Brasil dobrou. A falta de clareza na lei
está levando à prisão milhares de pessoas que não são traficantes, mas sim usuárias.
A maioria desses presos nunca cometeu outros delitos, não sendo criminosos a
priori, nao tendo relacao com o crime assim chamado “organizado” e portavam
pequenas quantidades da droga no ato da detenção para seu próprio consumo.
No mais, ao estabelecer local e às condições, a verificação de circunstâncias sociais e
pessoais, dentre outros elementos a serem analisados, a seletividade penal começa a se tornar
mais clara. Isso porque, acaba por não ser aplicada a todos os indivíduos, mas somente
aqueles que fazem parte da população por si só marginalizada, quer seja, a classe baixa que
carrega consigo o estereótipo de traficante.
Logo, se a Lei não consegue atingir o fim que lhe fora proposto e ainda, contribui para
o aumento de violações de direitos consagrados e inerentes a pessoa necessário que se busque
a sua reforma, sua adequação. Em tramitação, o projeto de Lei 9.054/2017, intenta realizar
mudanças inclusive na lei de drogas dentre as quais uma das alterações propostas diz respeito
ao Artigo 28, parágrafo 2° que passaria a vigorar com a seguinte redação:
Compete ao Conselho Nacional de Política sobre Drogas em conjunto com o
Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (CNPCP) estabelecer os
indicadores referenciais de natureza e quantidade da substância apreendida
compatíveis com o consumo pessoal.
Todavia, não há definição das mudanças que virão e o quanto serão ou não mais
benéficas, mas já se torna perceptível a necessidade de mudanças.
No mais, ainda que já se possua medidas e penas alternativas e uma lei que busca
diferenciar o usuário do traficante e impor a eles penalidades distintas, enquanto persistir as
adversidades de efetivação dos direitos há de se falar em alternativas, logo, o trabalho e
educação dos encarcerados deve ser tratado com o zelo necessário.
45
3.3.3 Trabalho e educação
Sabe-se que no âmbito social o trabalho exerce papel de grande destaque pautado na
valorização do trabalho que busque assegurar a todos uma existência digna, segundo preceitua
a Constituição Federal em seu artigo 173. Ainda, em seu artigo 193, estabelece que a ordem
social tenha como base a primazia do trabalho. Logo, o reconhecimento dado ao trabalho,
deve surtir efeitos também nos presos como forma de garantir a sua qualificação profissional,
inclusão no mercado de trabalho e consequentemente, inserção na sociedade. Em outras
palavras:
O reconhecimento do trabalho como força motriz de toda a sociedade impele o
Estado, único detentor do poder de punir, a promover oportunidades de preparação
dos apenados sob sua custódia a desenvolver atividades laborativas, com a
finalidade de prepará-los ao retorno à convivência social e propiciar a dignidade da
pessoa humana. Deixar o preso reabilitando fora dessa realidade é mais do que
desqualificá-lo para a nova vida fora das grades: é colocá-lo novamente em uma
linha tênue entre o desemprego, devido a sua baixa qualificação, e a criminalidade,
que lhe mostrará formas mais rápidas de conseguir dinheiro e status (OLIVEIRA ,
2010, p. 5)
Todavia, ao analisarmos os dados trazidos pelo Infopen (DEPEN, 2017) em Junho de
2016, somente 15 % da população carcerária masculina trabalhava. Já o Infopen Mulheres
(DEPEN, 2018) demonstra que no mesmo período somente 24% das mulheres possuíam
atividade laborativa.
Definido pela Lei de Execuções Penais, como um direito (art. 41, II da LEP ) e dever
do preso (art. 39, V, da LEP ) verifica-se pelos dados apresentados que a possibilidade de
trabalho das pessoas privadas de liberdade carece de maior abrangência.
De todo modo, necessário destacar o que já fora implantado a fim de promover o
trabalho de presos e egressos. No Âmbito Nacional, o Projeto Começar de Novo criado pelo
Conselho Nacional de Justiça (CNJ) tem como objetivo conforme consta no sítio do próprio
CNJ: “ promover a cidadania e consequentemente reduzir a reincidência de crimes“ . Para
tanto, criou-se o Portal de Oportunidades ambiente virtual que reúne vagas de emprego e
cursos de capacitação para a população egressa e carcerária. (CNJ, [2010?]). Até o momento
foram criadas 17.766 vagas e preenchidas 12.945. Quanto aos cursos de capacitação foram
disponibilizadas 8.054 vagas das quais não há nenhuma disponível no momento (CNJ,
[2010]?).
Válido mencionar ainda a edição do Decreto n° 9.450/2018 que instituiu a Política
46
Nacional de Trabalho no âmbito no Sistema Prisional(Penal). Aqui há de se destacar a
regulamentação dada ao parágrafo § 5º do art. 40 da Lei nº 8.666/1993 a respeito das
licitações. Assim, dispõe o referido Decreto no caput do seu artigo 5° que a Administração
Pública(federal direta, autárquica e fundacional) deverá nas contratações realizadas para a
prestação de serviços exigir inclusive nas contratações de serviços de engenharia com valor
anual acima de R$ 330.000,00 a utilização da mão de obra de pessoas presas e/ou egressas.
Sem adentrar no mérito quanto as regulamentações trazidas pelo Decreto, inegável é que o
recente Decreto ainda trará discussões a respeito de sua eficácia, benefícios e malefícios.
Igualmente importante para a ressocialização do condenado, os dados a respeito da
educação demonstram que ainda há uma carência de disponibilização da referida educação
aos presos. De acordo com o último levantamento realizado pelo Infopen( 2017) somente 12%
das pessoas presas realizavam atividade educacional. Dessas 10 % (61.642) encontravam-se
envolvidas em atividades escolares e 2% (12.898) em atividades educacionais
complementares(remição por meio de estudo, leitura, videoteca, etc.).
A Declaração Universal de Direito Humanos(1948) já nos demonstra no fragmento de
seu Artigo XXVI, 1 e 2 que o direito a educação deve ser garantido a todos. Assim:
Todo ser humano tem direito à instrução.[...]A instrução será orientada no sentido do
pleno desenvolvimento da personalidade humana e do fortalecimento do respeito
pelos direitos humanos e pelas liberdades fundamentais.
No mesmo sentido, a Constituição Federal dispõe em seu artigo 6° os direitos sociais e
dentre eles, o direito à educação. Como forma de demonstrar a importância dada à educação e
corroborar o disposto no mencionado artigo é preciso destacar ainda o Artigo 205 da
Constituição. Assim:
A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada
com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo
para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho (BRASIL)
Ainda, a Lei de Execucao Penal estabelece em seu artigo 10 e 11, inciso IV o dever do
Estado em prestar assistencia inclusive educacional.
Realizada breve consideração quanto a sua disposição nos textos normativos temos
portanto a educação como um direito de todos.
A educação cumpre duas finalidades que merecem destaque, quais sejam, combater a
inatividade nos presídios bem como oportunizar ao condenado uma opção para o exercício
47
laboral quando da sua liberdade. Nos dizeres de JULIÃO (2010, p . 09):
coibir a ociosidade nos presídios, que, segundo alguns operadores da justiça e da
execução penal, gera maior propensão à reincidência, e dar ao condenado a
oportunidade de, em futura liberdade, dispor de uma opção para o exercício de
alguma atividade profissional, para a qual seja exigido um mínimo de escolarização.
Assim, a opção por tirar uma grande massa da população carcerária que está na
ociosidade, colocando-a em salas de aula, não constitui privilégio — como querem
alguns —, mas proposta que atende aos interesses da própria sociedade.
No mais, a atividade educacional possibilita ao indivíduo encarcerado o resgate,
quando não, que adquira seus valores, sua história, suas lembranças como ser humano.
Possibilita ao indivíduo que se encontre e se permita refletir. Nesse sentido:
Reconhecendo que nos espaços prisionais é fundamental a escuta de pessoas que são
silenciadas pelas normas do sistema penitenciário, abrir espaços para as narrativas
de vida é dar-lhes oportunidade de saber-se no passado-presente em que estão
atolados. É resgatar cidadania e dignidade, pois deixam de ser um número conferido
com base no crime cometido ou em seu número de matrícula. (ONOFRE, 2015, p.
250)
Ainda, merece destaque a possibilidade de remição da pena pelo trabalho ou estudo.
Disposto no Artigo 126 da Lei de Execução Penal, certamente contribui para a redução do
aprisionamento e consequente diminuição de violações de direitos humanos. Como remição
ainda, há de se considerar a leitura conforme Recomendação n° 44 do CNJ.
De todo modo, se o Estado não consegue garantir, trabalho e educação, entre outras
situações de dignidade a busca pelos meios adequados deve considerar inclusive o que diz
respeito a possibilidade de delegar o poder punitivo do Estado. Pois, em que pese o aparato
jurídico, nota-se pelos dados apresentados que tal alternativa ainda carece de efetividade.
Assim, ainda como forma de cumprir o que se espera da pena privativa de liberdade e
garantir o cumprimento da dignidade humana surge como opção à desconfiança Estatal, a
privatização dos presídios.
3.3.4 A privatização do sistema carcerário
Tema a ser verificado com extrema cautela e sem paixões em demasia certamente é de
suma importância a sua análise.
48
Majoritariamente de controle Estatal, a privatização ainda não se consolidou nas
prisões em território brasileiro. O primeiro questionamento a ser realizado diz respeito a sua
constitucionalidade, isso porque a execução penal é atividade exclusiva do Estado,
impossibilitando assim a transferência do poder punitivo ao ente privado. Logo, indelegável.
Assim, em um primeiro momento:
[...]o direito de privar um cidadão da liberdade, e de entregar a coerção, que o
acompanha, constitui uma daquelas situações excepcionais que fundamentam a
própria razão de ser do Estado, figurando no centro mesmo do sentido moderno de
coisa pública e, nessa medida, seria intransferível.(MINHOTO, 2000, p. 87 apud
COUTINHO, 2013)
Todavia, a fim de posicionar a respeito de tal argumento se faz necessário a
constatação de dois tipos de privatização do sistema prisional, quais sejam: Privatização total
e privatização parcial.
A privatização total, modelo adotado nos Estados Unidos, diz respeito a transmissão
da construção e até mesmo administração do presídio; a privatização parcial, modelo francês e
também adotado no Brasil, dispõe uma responsabilização conjunta entre o Estado e o ente
privado, de tal forma que a administração restaria a cargo tanto do Poder Público como
privado.(GRECO, 2017, p. 233).
Não obstante, há entendimento pela constitucionalidade ao se dispor que caberia à
entidade somente a função material da pena, qual seja, os denominados serviços de hotelaria,
restando intacta a função jurisdicional inerente ao Estado em consequência preservando seu
poder de império. Dessa forma:
Não se está transferindo a função jurisdicional do Estado para o empreendedor
privado, que cuidará exclusivamente da função material da execução penal, vale
dizer, o administrador particular será responsável pela comida, pela limpeza, pelas
roupas, pela chamada hotelaria, enfim, por serviços que são indispensáveis num
presídio.
Já a função jurisdicional, indelegável, permanece nas mãos do Estado que, por meio
de seu órgão-juiz, determinará quando o homem poderá ser preso, quanto tempo
assim ficará, quando e como ocorrerá a punição e quando o homem poderá sair da
cadeia, numa preservação do poder de império do Estado, que é o único legitimado
para o uso da força, dentro da observância da lei (D URSO, 1999, p. 71 – 75 apud
KUEHNE, 2001 ).
Assim, a administração prisional deve ficar a cargo do Estado e aos entes privados os
demais serviços do presídio. Estaríamos portanto, diante de uma terceirização e não
49
privatização do presídio, restando-nos a nomenclatura preservada em razão de permitir
reflexões mais amplas (GRECO, 2017, p. 237)
No mais, além da problemática constitucional e terminológica, o receio quanto a
maculação dos fins da pena pela ganância das empresas perfaz um dos maiores receios
daqueles que persistem em não aceitar a privatização. Todavia, há entendimento contrário no
sentido de que as empresas buscarão os fins a qual se destina a pena visto que almejam
resultados que lhe garantam a continuidade de prestação de serviço. Assim:
Quanto à obediência aos requisitos previstos na Lei de Execuções Penais referentes
ao cumprimento da pena (em condições dignas) e na Constituição Federal
(dignidade da pessoa humana), o parceiro privado tem a obrigação contratual de
cumpri-los, haja vista que a desobediência a essas obrigações gerará sanções
administrativas e, principalmente, pecuniárias, por parte do Estado-
contratante.(SANTOS, 2009, p. 2)
Assim, apesar dos inúmeros problemas a serem refletidos e enfrentados com relação a
privatização/terceirização do sistema prisional, certamente não é de se deixar de lado haja
vista que na busca pela consolidação da dignidade humana todas as alternativas devem ser
testadas, na busca por aquela que melhor se adeque.
50
CONCLUSÃO
O Estado não tem logrado êxito em cumprir a real função de pena, qual seja, a
ressocialização do apenado. As condições que lhe são proporcionadas os levam a adentrar a
fundo no mundo da criminalidade.
Percebe-se através dos exemplos mencionados que a superpopulação prisional e a
proliferação de doenças se fazem grandemente presente em nossas prisões e não são somente
um dado objetivo, mas verdadeiros violadores de direitos humanos que ultrapassam as
barreiras dos anos.
Não se houve falar até o momento mesmo com o Sistema Interamericano de Direitos
Humanos em uma solução para esse tão grave impasse na promoção dos direitos humanos. As
decisões do Sistema Interamericano detêm o papel de perseguição a efetividade dos direitos
indispensáveis a uma vida digna, mas ainda que vinculantes sofram com a ausência do
cumprimento das mesmas por parte do Estado.
Por conseguinte, as decisões do Sistema Interamericano, seja em seu teor consultivo
ou contencioso, são proferidas no sentido de reparar e prevenir os danos objetivando a
satisfação plena das vítimas e melhor interpretação e aplicação das normas internacionais e
consequente recepção das mesmas no âmbito interno, em detrimento das violações cometidas
dentro das prisões.
Como alternativa, há a privatização das penitenciárias. Todavia, válido ressaltar que
não se vê a privatização total como uma solução, mas a terceirização de serviços
administrativos é uma alternativa a se pensar. A princípio importante salientar que a mesma
traz inúmeros questionamentos que podem futuramente agravar os problemas no sistema
prisional. A possível seletividade de apenados, o lucro através da mão de obra barata e do
aumento da população carcerária, a falta de transparência e confiabilidade a respeito do
controle da instituição são alguns dos problemas a serem enfrentados. No mundo capitalista
em que vivemos não é de se esperar outra coisa de uma instituição privada a não ser a
obtenção de lucro. Caberia a essas instituições o entendimento de que a obtenção de lucro não
consiste em seu único objetivo. Assim, manter um ambiente garantidor dos mínimos ideais de
51
uma vida digna e a consequente ressocialização do preso deveriam estar em seus planos tanto
quanto o lucro. O problema é que garantir o lucro poderia sim falar mais alto do que
ressocializar. Isso porque ao passo em que houvesse a diminuição de egressos ao sistema a
tendência do lucro é diminuir. Logo, haveria o risco do interesse novamente da superlotação
carcerária o que acarretaria em outros problemas já existentes. A cultura política brasileira é o
fator determinante para a rejeição das prisões privadas isso porque se a intenção é diminuir
custos e aumentar a eficiências das prisões o momento delicado em que vivemos enlameado
de corrupção poderia maquiar os verdadeiros intentos e conluios das empresas, políticos e
servidores públicos. Seria necessário, portanto uma intensificação dos órgãos fiscalizadores e
retirada das empresas que se desviarem de seus propósitos. No entanto, trata-se da opção
sensível que necessita de profunda análise. O fato é que a terceirização, daria ao Estado o
fôlego necessário para a criação de políticas públicas eficazes que garantissem ao apenado a
sua reinserção, quando não sua inserção na sociedade. Isso porque a melhoria do sistema não
deve ter única alternativa. Frisa-se, portanto, que o entendimento é de que às empresas
privadas somente caberia serviços básicos sendo responsabilidade estatal a administração dos
presídios e execução da pena.
Outra opção é intensificação de adoção de penas e medidas alternativas a pena
privativa de liberdade. Isso porque não basta legislação garantir a possibilidade de aplicação
das penas alternativas, mas na prática impossibilitá-la. De igual forma, de nada adianta sua
utilização sem a otimização de sua fiscalização, pois é de se esperar o descumprimento de tais
medidas. Não se ressocializa de um dia para outro.
Quanto a Lei de drogas, não basta um bom intento, mas a garantia de que usuários não
sejam tratados como traficantes, pois do contrário muitos mais direitos continuarão sendo
violados por aqueles que injustamente encontrarem-se nas prisões. Ou seja, não pode
possibilitar ao usuário de drogas uma pena diversa da prisão, mas condená-lo como traficante.
Por conseguinte, é preciso cautela quanto a sua aplicação haja vista que a discricionariedade
do juiz e subjetividade de tais decisões podem levar a decisões injustas.
Logo, a intensificação de todas as alternativas a pena privativa de liberdade inclusive a
privatização(terceirização) dos serviços administrativos são opções viáveis a diminuição das
violações de direitos humanos que podem ser pensadas como atividades conjuntas ao poder
do Estado de penalizar, executar e ressocializar o apenado.
Isso se dá porque se quer realmente garantir a dignidade humana, o Estado enfrenta
52
problemas maiores do que somente o sistema prisional em si.
O que temos, portanto, é um ciclo vicioso de violação de direitos humanos. As vítimas
têm seus direitos retirados pelos criminosos, os criminosos têm seus direitos violados pelo
Estado. Sem nos esquecermos na guerra infinita entre policiais, carcereiros e os infratores da
lei. O que vemos, portanto é que nos direitos humanos não há somente uma vítima. Não há
como defini-la por ser ou não criminosa. Ao fim, o Estado é violador de direitos humanos de
vítimas criminosas ou inocentes. Ao que aparenta o Estado busca o agrado da sociedade
através da expectativa que se é criada ao abarrotar pessoas atrás das grades, pois isso gera a
sensação de segurança pública. Todavia, ao abarrotar as prisões, usar de violência e não
garantir o mínimo que a todos são inerentes a situação tende a agravar na medida em que o
caos instaurado atinge a sociedade como um todo. Pensar no indivíduo preso como inimigo
perpétuo denota a sensação de que para ele não há ao menos a mínima possibilidade de
mudança. Não se quer, não se espera a mudança. Decerto é que o sentimento de revolta é
inerente a todos e garantir prisões dignas certamente não ressocializará toda a população
carcerária.
Cabe portanto a este encontrar um meio termo a fim de que a segurança pública
almejada se dê sem retirar do homem a sua dignidade. O que vemos como segurança
atualmente é uma guerra sem fim e propósitos.
Em suma, não há de se falar em uma solução para o sistema penitenciário sem uma
análise mais ampla. Isso porque, para uma solução viável necessário o enfrentamento de outra
problemática, qual seja, a criminalidade desenfreada. E esse por sua vez, está ligado a
problemas ainda maiores da sociedade que envolvem questões políticas, sociais e econômicas.
Senão vejamos, por exemplo, garantir a qualificação laboral do indivíduo mas possuir
mercado de trabalho deficitário com milhões de desempregados não torna possível sua
reinserção através do labor, e ainda, a probabilidade das poucas vagas que surgem serem
destinadas a esses são ainda menores. Em outras palavras, a preocupação voltada ao combate
da problematização se esquece das raízes, das causas que geraram o problema.
53
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