Embed Size (px)
Citation preview
UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
CLAUDIA GAESKI
A PROVA PERICIAL NAS AÇÕES PREVIDENCIÁRIAS POR
INCAPACIDADE LABORAL
CURITIBA
2013
CLAUDIA GAESKI
A PROVA PERICIAL NAS AÇÕES PREVIDENCIÁRIAS POR
INCAPACIDADE LABORAL
Trabalho de conclusão do curso apresentado ao curso de direito da faculdade de ciências jurídicas, da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para obtenção do grau de bacharel em direito. Orientador: Prof. Dr. Oswaldo Pacheco Laceda Neto.
CURITIBA
2013
TERMO DE APROVAÇÃO
CLAUDIA GAESKI
A PROVA PERICIAL NAS AÇÕES PREVIDENCIÁRIAS POR
INCAPACIDADE LABORAL
Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do grau de Bacharelado no Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná.
Curitiba, ___ de _____________ de 2013.
____________________________________________
Prof. Dr. Eduardo de Oliveira Leite
Coordenador do Núcleo de Monografia
Universidade Tuiuti do Paraná
Orientador: ____________________________________________
Prof. Dr. Oswaldo Pacheco Lacerda Neto
Universidade Tuiuti do Paraná
Curso de Direito
Supervisor: _____________________________________________
Prof. Dr. Universidade Tuiuti do Paraná
Curso de Direito
Supervisor:______________________________________________
Prof. Dr. Universidade Tuiuti do Paraná
Curso de Direito
RESUMO
O objeto deste trabalho é apresentar uma das questões que se encontra na posição
central do processo judicial previdenciário, a prova pericial. O presente estudo tem a
finalidade de reinterar acerca da importância da produção probatória pericial
consistente, com elementos técnicos e científicos a fim de comprovar, judicialmente,
os requisitos ensejadores da concessão do benefício previdenciário postulado. O
objetivo é a cognição da verdade de uma alegação, pela qual se afirma um fato
como forma de comprovar a incapacidade laboral do segurado para a concessão
dos benefícios, de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez. A pesquisa sob o
ponto de vista de seus procedimentos técnicos, é de revisão bibliográfica. Neste
sentido, conclui-se que a revelação da existência ou não de um fato contrário ao
direito da pretensão do autor, no que tange às lides previdenciárias por incapacidade
laboral é facultada à perícia médica, através do exame conclusivo denominado laudo
pericial, com a finalidade de oferecer ao magistrado a oportunidade de se aperceber
da verdade e de formar sua convicção, através de dados técnicos e científicos.
Palavras-chave: Benefícios, Prova pericial, Conflitos previdenciários,
Incapacidade laboral.
LISTA DE SIGLAS E ABREVIATURAS
AGU Advocacia Geral da União CF Constituição Federal CLT Consolidação das Leis de Trabalho COPES Cobertura Previdenciária Estimada CPC Código de Processo Civil IN Instrução Normativa INSS Instituto Nacional do Seguro Social OI Orientação Interna OMS Organização Mundial de Saúde RGPS Regime Geral de Previdência Social RGPPS Regime Próprio de Previdência Social
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO .................................................................................................. 6
2 PREVIDÊNCIA SOCIAL ................................................................................... 7
2.1 CONCEITO ....................................................................................................... 7
2.2 PLANO DE BENEFÍCIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL ....................................... 8
2.2.1 Regimes de Previdência Social ......................................................................... 9
2.2.2 Regime Geral de Previdência Social ................................................................ 9
2.2.3 Dos beneficiários ............................................................................................. 10
2.2.3.1Dos segurados ............................................................................................... 10
3 BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE LABORAL ............................................ 12
3.1 AUXÍLIO DOENÇA ........................................................................................... 12
3.1.1 Conceito .......................................................................................................... 12
3.1.2 Requisitos para a concessão do benefício ....................................................... 12
3.1.3 Período de carência ......................................................................................... 13
3.1.4 Alta médica programada .................................................................................. 13
3.2 APOSENTADORIA POR INVALIDEZ .............................................................. 14
3.2.1 Conceito ........................................................................................................... 14
3.2.2 Requisitos para a concessão do benefício ....................................................... 15
3.2.3 Período de carência ......................................................................................... 15
3.2.4 Recuperação da capacidade de trabalho ......................................................... 15
4 CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS ..................................................................... 17
5 DA CAPACIDADE LABORAL ......................................................................... 18
6 PERÍCIA .......................................................................................................... 20
6.1 CONCEITO ...................................................................................................... 20
6.2 ESPÉCIES DE PERÍCIA .................................................................................. 20
6.3 PERÍCIA MÉDICA ............................................................................................ 21
6.4 PERÍCA MÉDICA DO INSS ............................................................................. 22
6.5 PERÍCIA JUDICIAL .......................................................................................... 24
7 PERITO E SUAS FUNCÕES ........................................................................... 25
7.1 REQUISITOS PARA A ESCOLHA DO PERITO .............................................. 25
7.2 ESCUSA E RECUSA DO PERITO ................................................................... 26
8 PROVA PERICIAL ........................................................................................... 28
8.1 LAUDO PERICIAL .................................................................................. .........30
9 JUIZ E A PERÍCIA ........................................................................................... 32
10 CONCLUSÃO ................................................................................................. 33
REFERÊNCIAS
ALCÂNTARA, Hermes Rodrigues de. Perícia médica judicial. 2 ed. Rio de Janeiro: G. Koogan, 2006 ALMEIDA, Regis Martins. A Produção Probatória no Processo Judicial Previdenciário. Rio Grande do Sul: 2013. AMARAL, Moacyr Santos. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. Vol 2. São Paulo: Saraiva, 2008 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Diário Oficial da União, 05 de outubro de 1988. BRASIL. Emenda Constitucional 20. Modifica o sistema de previdência social, estabelece normas de transição e dá outras providências. Diário Oficial da União, 15 de dezembro de 1998. BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto-lei 5452, de 1 de maio de 1943. Aprova a consolidação das Leis do Trabalho. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012 BRASIL. Código de Processo Civil. Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. BRASIL. Lei n 8213. Dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências. Diário Oficial da União, 24 de julho de 1991. BRASIL. Lei n. 10.876. Cria a Carreira de Perícia Médica da Previdência Social, dispõe sobre a remuneração da Carreira de Supervisor Médico-Pericial do Quadro de Pessoal do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e dá outras providências. Diário Oficial da União, 03 de junho de 2004. BRASIL. Decreto n. 5.844. Acresce parágrafos ao art. 78 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto no 3.048, de 6 de maio de 1999. Diário Oficial da União, 14 de julho de 2006. CASTRO Carlos Alberto Pereira. LAZZARI João Batista. Manual de direito previdenciário. 14. Florianópolis:Conceito Editorial, 2012. CHELOTTI, João Paulo. Benefícios previdenciários por incapacidade e o princípio da congruência no Direito Processual Civil brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2773, 3 fev. 2011 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/18409>. Acesso em: 04 abr. 20133. DIDIER JUNIOR, Fredie, BRAGA, Paula Sarno, OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. Vol 2 4 ed, Salvador: JusPodivm. 2009. DWORKIN, Ronald. O direito como interpretação: Uma questão de princípios. São Paulo: Martins Fontes, 2001.
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Aurélio século XXI: o dicionário da língua portuguesa. 3 ed. Rio de Janeiro: Nova fronteira, 1999. FORTES, Simone Barbisan, PAULSEN, Leandro. Direito da Seguridade Social. 2 ed. Porto Alegre: Livraria dos advogados, 2005. FRANÇA, Genival Veloso. Medicina legal. 7. ed. Rio de Janeiro: G. Koogan, 2004. GONÇALVES, Odonel Urbano. Manual de direito previdenciário. 13 ed. São Paulo: Atlas, 2009. . GOUVEIA, Carlos Alberto Vieira. Benefício por Incapacidade & Perícia Médica: Manual Prático. 22 ed. Curitiba: Juruá, 2012. INSS: Instituto Nacional do Seguro Social. Instrução Normativa INSS/PRES n. 11. Diário Oficial da União, 21 de setembro de 2006. INSS: Instituto Nacional do Seguro Social. Orientação Interna DIRBEN Nº 130. Boletim de Serviço, 26 de maio de 2005. MELLO, Celso Antonio Bandeira de, Conteúdo Jurídico do Princípio de Igualdade. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 2005. SANTOS, Marisa Ferreira. Direito Previdenciário Esquematizado. 2ªed. São Paulo: Saraiva, 2012. SAVARIS, José Antonio. Direito Processual Previdenciário, 1ªed. Curitiba:Juruá, 2009. TSUTIYA, Augusto Massayaki, Curso de Direito da Seguridade Social. 2ªed. São Paulo: Saraiva, 2008.
ANEXO A – LAUDOS PERICIAIS
ANEXO B – ENTREVISTA COM MÉDICOS PERITOS DA JUSTIÇA FEDERAL
PERGUNTA No caso de requisição de benefício auxílio-doença com o resultado de perícia contrária a pretensão do autor e conflitante com o médico particular, qual a sua opinião sobre uma possível acareação na audiência de instrução entre os profissionais da medicina, envolvidos na ação, para que o juiz após este procedimento pudesse basear-se nos dados técnicos apresentados pelos profissionais, para só então formar o seu convencimento em relação à lide? RESPOSTA - Dr. Rodrigo Abbud Canova (Ortopedista) CRM 20090 1) O médico assistente não tem a preocupação de "duvidar" do paciente; 2) O médico assistente pode tender a ser "benevolente" com o paciente, afinal ele está tratando o paciente 3) Alguns médicos "assistentes" sabidamente fazem atestados com finalidade apenas pericial, sequer trata o paciente 4) a função do médico assitente é tratar o paciente, não estabelecer sua capacidade laborativa 5) O médico perito tem a função avaliar a capacidade laborativa do paciente 6) O médico perito é equidistante das partes e isento de interesse 7) todas as informações pertinentes do problema da saúde do paciente, poderiam e DEVERIAM constar no atestado médico. Isto QUASE NUNCA acontece. Tudo o que o médico assistente poderia falar em uma acareação ele pode escrever no atestado Diante das observações acima, não vejo benefício em realizar acareação. Dra. Kelly (Psiquiatra), CRM 19922. Penso que seria pior do que realizar uma acareação no tribunal entre o delegado e o advogado de defesa do caso. O primeiro que realizou a investigação técnica e tem caráter imparcial, o segundo não. Além do que a avaliação laboral compete ao perito e não ao médico assistente, que tem outro papel e relação com o autor em questão. Os médicos em outros setores são colegas de trabalho e de especialidade, tendo uma vida social e cientifíca muitas vezes em comum, ou seja, o desgaste causado por este tipo de proposta seria uma exposição infrutífera, desnecessária e maléfica para as relações cordiais profissionais.
6
1 INTRODUÇÃO
A Previdência Social foi criada com o objetivo de assegurar aos seus
filiados, uma renda em forma de benefícios, oferecidos contra os riscos e
contingências sociais, possibilitando a segurança e justiça social aos indivíduos.
O segurado no exercício da sua atividade laboral, em consequência de
alterações provocadas por doenças ou acidentes, poderá encontrar-se incapacitado
para o desempenho de suas funções habituais, bem como auferir renda para o
provimento do sustento e de sua família, levando-o desta forma a buscar por
intermédio da concessão do benefício de auxílio-doença ou aposentadoria por
invalidez, dependendo do grau de sua incapacidade, assistência no Instituto
Nacional da Previdência Social (INSS).
Porém, a concessão de tais benefícios previdenciários aos segurados,
requer a produção de provas, no sentido de obter uma decisão favorável do seu
requerimento. Neste sentido, em uma ação previdenciária na qual o segurado requer
o benefício com fundamento em sua incapacidade laboral, deverá, necessariamente,
comprovar a suposta incapacidade mediante a realização de perícia médica.
(ALMEIDA, 2013)
Ainda na lição de Regis Martins de Almeida,
o segurado não deve permanecer desamparado assistencialmente devido à ausência de regras e instrumentos adequados pelo INSS no sentido de comprovar que faz jus ao benefício, razão pela qual o Direito Processual Previdenciário, com amparo constitucional e em normas processuais cíveis, bem como na doutrina e jurisprudência, permite ao segurado, perante o Poder Judiciário, a ampla produção probatória para comprovar, processualmente, que preenche os requisitos necessários para restar agraciado com o benefício previdenciário postulado.
Portanto, a prova pericial para o segurado constitui um elemento essencial
nas ações judiciais previdenciárias, sem a qual não poderá comprovar o fato que
está incapacitado para o trabalho.
A prova pericial é destinada a levar ao juiz conhecimentos técnicos e
precisos para uma melhor convicção quanto ao julgamento da demanda, por este
motivo possui caráter fundamental na elucidação de conflitos das lides
previdenciárias.
7
2 PREVIDÊNCIA SOCIAL
2.1 CONCEITO
A palavra “previdência” significa a faculdade de prever, sinônima de
precaução. Seu conceito exprime a ideia de antecipar-se ao fato que poderá ocorrer
futuramente. No entendimento de Odonel Urbano Gonçalves (2009), a ideia de
prevenção para a Previdência Social fica evidente ao expor o seu propósito, o qual
visa reunir antecipadamente o recurso dos interessados e organizar mecanismos,
para atender a prováveis e futuros riscos e contingências sociais.
A Previdência Social é um direito Constitucional, um direito social
fundamental do indivíduo, que possui a finalidade de proteção à dignidade da
pessoa, com previsão na Constituição Federal (CF) de 1988, em seu art. 6º:
Art. 6 São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. (BRASIL, 1988 p.?).
Para Savaris (2009), “a Previdência Social é o sistema pelo qual o Estado e
a sociedade oferecem proteção ao indivíduo contra os riscos que podem prejudicar
sua saúde, impedir seu desenvolvimento ou diminuir sua capacidade laborativa”.
E na lição de Castro e Lazzari, a Previdência Social é,
o ramo da atuação estatal que visa à proteção de todo indivíduo ocupado numa atividade laborativa remunerada, para proteção dos riscos decorrentes da perda ou redução, permanente ou temporária das condições de obter seu próprio sustento. Eis a razão pela qual se dá o nome de seguro social ao vínculo estabelecido entre o segurado da Previdência e o ente segurador estatal. (2012, p. 58)
Portanto, a Previdência Social trata-se de uma norma de proteção social que
possui a finalidade de assegurar com dignidade, o mínimo necessário à
sobrevivência do indivíduo e daqueles que dele dependem economicamente, por
motivos de incapacidade laboral, idade avançada, desemprego involuntário, morte
entre outras causas previstas em lei, com o objetivo de reduzir as desigualdades que
conduzem à justiça social.
8
2.2 PLANO DE BENEFÍCIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL
A Previdência Social, disciplinada pela Lei 8213/91, que dispõe sobre planos
de benefícios da previdência social, cita:
Art. 1º A Previdência social, mediante contribuição, tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, desemprego involuntário, idade avançada, tempo de serviço, encargos familiares e prisão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente. (BRASIL, 1991, p.?).
Porém esta visão da previdência social foi ampliada, por meio da Emenda
Constitucional nº 20, de 15-12-98, quando o legislador em sua redação estendeu a
proteção aos eventos de doença, invalidez, maternidade e assegurou os benefícios
salário-família e auxílio-reclusão aos dependentes de segurados de baixa renda e
ainda garantiu a pensão por morte aos dependentes do segurado, oferecendo ainda
a estes o direito ao serviço social e a reabilitação profissional.
Nos termos da Lei de Benefícios, em seu art. 2º, a Previdência Social é
regida pelos seguintes princípios e objetivos:
I – universalidade de participação nos planos previdenciários; II – uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais; III – seletividade e distributividade na prestação dos benefícios; IV – cálculo dos benefícios considerando-se os salários de contribuição corridos monetariamente; V - irredutibilidade do valor dos benefícios de forma a preservar-lhe o poder aquisitivo; VI - valor de renda mensal dos benefícios substitutos do salário de contribuição ou do rendimento do trabalho do segurado não inferior ao do salário mínimo; VII – previdência complementar facultativa, custeada por contribuição adicional; VIII - caráter democrático e descentralizado da gestão administrativa, com a participação do governo e da comunidade, em especial de trabalhadores em atividade, empregadores e aposentados Parágrafo único. A participação referida no inciso VIII deste artigo será efetivada a nível federal, estadual e municipal. (BRASIL,1991, p.?).
A descrição do plano de benefícios da Previdência Social aborda três
aspectos. O primeiro dispõe sobre a fórmula de cálculo do valor do benefício, o
segundo, sobre as condições necessárias para que o segurado se habilite ao
benefício e o terceiro, sobre a duração do pagamento.
9
2.2.1 Regimes de previdência social
A Constituição Federal disciplina em seu texto dois regimes previdenciários
distintos, o regime público e o regime privado. No regime público estão previstos, o
Regime Geral de Previdência Social (RGPS), disposto no art. 201 e disciplinado pela
Lei de benefícios da Previdência Social (Lei 8213/91), e o Regime Próprio de
Previdência Social (RPPS), com previsão no art. 40.
Neste artigo, estão disciplinados os direitos previdenciários dos servidores
públicos, titulares de cargo efetivo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, incluídas suas autarquias e fundações. Apesar de ambos os regimes
serem públicos, ou seja, geridos pelo Estado, eles não se comunicam, possuem
regras próprias e segurados distintos.
O regime de previdência privada, que possui previsão no art. 202, conforme
já mencionado, é organizado de forma autônoma em relação ao RGPS, possui
caráter complementar, sendo sua filiação facultativa, na qual se ingressa por
manifestação expressa da vontade do interessado. É baseado na constituição de
reservas que garantem o benefício contratado, e regulado por lei complementar.
2.2.2 Regime geral de previdência social
O RGPS disciplina o direito previdenciário dos trabalhadores em geral,
independentemente da natureza da atividade ou da categoria profissional. Seu foco
principal são os segurados da iniciativa privada, ou seja, aqueles que não estejam
submetidos à disciplina legal dos servidores públicos civis e militares. Seu conceito
conforme já exposto é dado pela redação do art. 201 da CF, “A previdência Social
será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação
obrigatória, observados os critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial”.
O regime é de caráter contributivo devido à cobertura previdenciária, a qual
pressupõe o pagamento de contribuições do segurado para o custeio do sistema,
sendo assim, somente o indivíduo que contribui, adquire a qualidade de segurado da
Previdência Social e direito à cobertura do benefício previdenciário, desde que
cumpridas às respectivas carências. Em geral a filiação é obrigatória, ou seja,
independe da vontade do indivíduo.
10
2.2.3 Dos Beneficiários
Os beneficiários, para Castro e Lazzari (2012) são os indivíduos que se
encontram cobertos pelo sistema de cobertura, isto é, aqueles que possuem o direito
de receber uma prestação previdenciária. São eles os segurados e os dependentes.
As prestações correspondem a obrigações de dar ou fazer que o ente
previdenciário possui para com os seus segurados e dependentes, e estão previstas
no Plano de Benefícios da Previdência Social, onde prestações são o gênero os
benefícios e os serviços, são as espécies.
Há prestações que são devidas apenas ao segurado, outras somente aos
dependentes e algumas para ambos, conforme previsto em lei.
Portanto, benefícios são prestações que consistem em pagamento de
determinado valor pecuniário aos segurados e dependentes, e os serviços são
prestações imateriais postas à disposição dos beneficiários.
2.2.3.1 Dos Segurados
A condição de segurado é o status conferido as pessoas físicas que
contribuem para o regime previdenciário, mediante o vínculo jurídico denominado
filiação, por este motivo têm direito aos benefícios ou serviços prestados pela
Previdência Social.
Sustenta Marisa Ferreira dos Santos (2012) que, “sendo de caráter
contributivo, a Previdência Social é o ramo da seguridade social que mais se
assemelha ao seguro, sendo essa razão da denominação, segurados.” No tópico
anterior citamos que a filiação em geral é obrigatória, “em geral”, porque existe
também a filiação facultativa disciplinada pela (Lei 8213/91, art.13), na qual o
segurado tem a faculdade de filiar-se ao sistema previdenciário mediante inscrição,
ato formal pelo qual, se dá a apresentação do interessado ao INSS.
Estão presentes no rol não taxativo de segurados facultativo, a dona de
casa, o estagiário, o estudante a partir dos 16 anos, o brasileiro que acompanha
cônjuge que presta serviço no exterior, o bolsista e o estagiário que prestam
serviços à empresa, de acordo com a lei, o presidiário que não exerce atividade
remunerada e nem esteja vinculado a qualquer regime de previdência social e o
síndico de condomínio que não receba remuneração.
11
No entendimento de Castro e Lazzari (2012) os segurados obrigatórios são
todos aqueles que devem contribuir compulsoriamente para a Seguridade Social,
exercendo atividade remunerada com ou sem vínculo empregatício, de natureza
urbana ou rural, para que possam ter direito aos benefícios pecuniários previstos
para a sua categoria e aos serviços a encargo da Previdência Social.
12
3 BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE LABORAL
São dois os benefícios concedidos por incapacidade laboral, o auxílio-
doença e a aposentadoria por invalidez.
3.1 AUXÍLIO DOENÇA
3.1.1 Conceito
Segundo Fortes e Paulsen (2005) “o auxílio-doença é o benefício devido em
caso de ocorrência de incapacidade laborativa, pertinente às atividades do
segurado, porém com projeção de recuperação”.
O auxílio-doença é um benefício previdenciário, dispostos nos art. 59 a 64
da Lei 8213/91, devido ao segurado que depois de cumprido o período de carência
exigido por lei, visa garantir renda ao trabalhador, que ficar incapacitado para o seu
trabalho ou atividade habitual.
3.1.2 Requisitos para concessão do benefício
A avaliação da capacidade laboral dos segurados da Previdência Social que
solicitam benefício por incapacidade é atribuição do Perito Médico Previdenciário.
Para obter acesso ao benefício de auxílio-doença, é necessário o reconhecimento
da existência da incapacidade para o trabalho ou para atividade habitual por mais de
15 quinze dias consecutivos, além do vínculo legal entre o segurado e a seguradora
INSS, conforme preconiza a Lei 8213/91, em seu artigo 59:
O auxílio doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Parágrafo único. Não será devido auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão. (BRASIL, 1991 p.?)
É importante salientar o disposto no parágrafo único do artigo 59, o qual
trata de enfermidade ou doença preexistente à filiação do segurado, situação em
que o segurado não estará protegido e não será possível requerer o auxílio-doença,
salvo se o motivo da concessão do benefício for o agravamento dessa doença ou
13
lesão que veio a incapacitar o indivíduo para seu trabalho, sendo assim, é evidente
que não há nenhum impedimento de pessoas portadoras de doenças que tenham
condições de trabalhar à filiação do Regime Geral de Previdência Social de pessoa
portadora de doença, pois entendimento contrário configuraria em discriminação.
Nos casos em que o segurado exercer mais de uma atividade, abrangida
pela Previdência Social, esclarece Castro e Lazzari,
será devido, mesmo no caso de incapacidade apena para o exercício de uma delas, devendo a perícia médica ser conhecedora de todas as atividades que o mesmo estiver exercendo. Neste caso o benefício será concedido em relação à atividade (ou atividades, caso exercida mais de uma, concomitantemente) para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade. Se nas várias atividades o segurado exercer a mesma profissão, será exigido de imediato o afastamento de todas. (2012, p.656).
3.1.3 Período de carência
Para ter direito à percepção do auxílio-doença o segurado do RGPS deverá
ter cumprido a carência equivalente a doze contribuições mensais, salvo quando for
decorrente de acidente de qualquer natureza ou causa, ou de alguma doença
especificada na Portaria Interministerial n2998, de 23.08.2001, quando então não é
exigida a carência.
Porém, o auxílio-doença não é um benefício programado, como o são as
aposentadorias voluntárias, podem acontecer a qualquer tempo na vida do
trabalhador, como nos aponta Castro e Lazzari,
se cabe à Previdência Social, e somente e ela, a cobertura dos eventos elencados no art. 201 da Constituição, dentre os quais a incapacidade decorrente de doença, não é razoável que se faça qualquer discriminação por conta do número de contribuições vertidas, ainda mais se considerado o argumento que normalmente é lançado para justificar tal prazo carencial, a existência de fraudes. Ora cabe ao Estado coibir as fraudes, e não desproteger os cidadãos de bem. (2012, p. 659).
3.1.4 Alta médica programada
Segundo Marisa Ferreira dos Santos (2012), o segurado tem a obrigação,
independentemente de sua idade e sob pena de suspensão do benefício, após a
concessão deste e enquanto não dado por recuperado ou não aposentado por
14
invalidez de submeter-se periodicamente a exames médicos do INSS, sendo
também dever do segurado submeter-se a processos de reabilitação profissional.
O INSS editou a Orientação Interna (OI) n.130/DIR BEN, passando a adotar
a alta médica programada, denominação dada ao sistema de cobertura
Previdenciária Estimada, o COPES, procedimento não previsto em lei ou em atos
administrativos. Desta forma o segurado que conseguir a concessão do benefício
auxílio-doença, após ser avaliado por perícia médica, tem a data final do pagamento
da prestação programada automaticamente no sistema informatizado, com isto o
segurado não passa por nova perícia e tem o seu pagamento cessado na data
prevista. A OI n.130 foi revogada pela n.138 INSS/DIRBEN, de 2006, que deu ao
perito do INSS autoridade para fixar a alta programada em até 2 anos contados da
data da perícia médica.
A Instrução Normativa 45/2010 em seu art.277 § 2º dispõe que: “Caso o
prazo concedido para a recuperação se revele insuficiente, o segurado poderá
solicitar a realização de nova perícia médica, na forma estabelecida pelo Ministério
da Previdência Social”, ou seja, o segurado que ainda não se sentir capacitado para
o trabalho, poderá requerer ao INSS a realização de nova perícia médica por meio
de pedido de prorrogação nos 15 dias anteriores à cessação do benefício,
impedindo desta forma a suspensão automática do pagamento.
Portanto, o auxílio-doença é um benefício previdenciário proposto a cobrir o
risco social de doença que venha a atingir o segurado, tornando-o temporariamente
incapaz para seu trabalho, garantindo assim a sua sobrevivência enquanto perdurar
o fato gerador do benefício.
3.2 APOSENTADORIA POR INVALIDEZ
3.2.1 Conceito
Gouveia (2012) conceitua aposentaria por invalidez como “benefício
decorrente da incapacidade do segurado para o trabalho, sem perspectiva de
reabilitação para o exercício de atividade capaz de lhe assegurar a subsistência”.
Nos termos do art.42 da Lei nº 8213/91, a aposentaria por invalidez será
devida ao segurado que, depois de cumprida a carência exigida e estando ou não
15
em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação
para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.
3.2.2 Requisitos para a concessão do benefício
A lei menciona o fato de que o benefício é devido, estando ou não o
segurado em gozo prévio de auxílio-doença, porque a incapacidade que resulta na
insuscetibilidade de reabilitação nem sempre é constatada de imediato, sendo
assim, via de regra concede-se inicialmente ao segurado o benefício por
incapacidade temporária, o auxílio-doença, para posteriormente caso continue
existindo a impossibilidade de retorno à atividade laborativa, transforma-se então o
benefício em aposentadoria por invalidez.
3.2.3 Período de Carência
O período de carência para a concessão da aposentadoria por invalidez é de
12 (doze) contribuições mensais, porém no caso de o segurado sofrer acidente de
qualquer natureza ou causa, ou ser acometido de alguma das doenças
especificadas na Portaria Interministerial n. 2998, de 23.08.2001, a concessão
independerá de carência.
A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da
condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência
Social, podendo o segurado, a suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de
sua confiança, conforme disciplina o § 1º do art. 42 da Lei 8213/91.
3.2.4 Recuperação da capacidade de trabalho
Aposentadoria por invalidez suspende o contrato de trabalho, conforme
previsto no art. 475 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) e cessa com a
recuperação da capacidade de trabalho. A aposentadoria por invalidez não é
concedida em caráter irrevogável, pois a incapacidade para o trabalho pode deixar
de existir, em face de uma série de fatores. Nestes casos a lei prevê a possibilidade
de cessação do pagamento quando ocorrer o retorno ao trabalho. Uma vez
16
constatada a recuperação da capacidade de trabalho do aposentado, a cessação do
recebimento do benefício obedece às regras do art. 47 da Lei 8213/91.
Art. 47 Verificada a recuperação da capacidade de trabalho do aposentado por invalidez, será observado o seguinte procedimento: I – quando a recuperação ocorrer dentro de 5 (cinco) anos, contados da data do início da aposentadoria por invalidez ou do auxílio-doença que a antecedeu sem interrupção, o benefício cessará: a) de imediato, para o segurado empregado que tiver direito a retornar à função que desempenhava na empresa quando se aposentou, na forma da legislação trabalhista, valendo como documento, para tal fim, o certificado de capacidade fornecido pela Previdência Social; ou b) após tantos meses quantos forem os anos de duração do auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez, para os demais segurados; II – quando a recuperação for parcial, ou ocorrer após o período do inciso I, ou ainda quando o segurado for declarado apto pra o exercício de trabalho diverso do qual habitualmente exercia, a aposentadoria será mantida, sem prejuízo da volta à atividade: a) no seu valor integral, durante 6(seis) meses contados da data em que for verificada a recuperação da capacidade; b) com redução de 50% (cinquenta por cento), também por igual período de 6 (seis ) meses, ao término do qual cessará definitivamente. (BRASIL, 1991, p.?)
Sendo assim, a definição legal de invalidez é incapacidade total e
impossibilidade de reabilitação para o exercício de atividade que garanta a
subsistência do segurado, sem prognóstico de melhoria de suas condições,
inicialmente com caráter definitivo, resultando na antecipação da idade avançada.
17
4 A CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS
Cabe ao INSS à concessão dos benefícios previdenciários e assistenciais,
desde que atendidos os requisitos legais. Para que o indivíduo faça jus à prestação
previdenciária, segundo a concepção de Castro e Lazzari (2012) é necessário que o
requerente se encontre na qualidade de beneficiário do regime à época do evento, a
existência de um dos eventos cobertos pelo regime, conforme legislação vigente na
época da ocorrência do fato e o cumprimento de exigências legais.
Preenchidos tais requisitos, é dever da entidade autárquica a concessão do
benefício, sob pena de violar a relação obrigacional estabelecida, podendo ser
questionado em Juízo.
O Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, autarquia federal, com sede
no Distrito Federal, vinculada ao Ministério da Previdência Social, foi criada pela Lei
Federal nº. 8.029/90 de 12-04-90. As autarquias, para Bandeira de Mello (2005) são
“pessoas jurídicas de Direito Público de capacidade exclusivamente administrativa",
que se responsabilizam, pelos seus atos, tanto na seara administrativa como na
judicial, devendo contra ela ser proposta qualquer demanda a ela imputável.
Conforme as normas do Direito Previdenciário, não há possibilidade de
nenhuma alteração por particulares, sendo assim, em se tratando de previdência
social, verifica-se que não há a existência de discricionariedade na atuação do
indivíduo. Conforme já mencionado, a filiação é compulsória e a fixação dos
contribuintes e das contribuições se dá por lei, sem possibilidade de convenção
entre as partes envolvidas. Do mesmo modo, o direito ao benefício é irrenunciável,
sendo os beneficiários do regime enumerados de forma taxativa pela norma legal.
Diante do exposto, observa-se que a concessão do benefício se reveste de
caráter de objetividade, porém ela se subjetiviza à medida que para sua concessão,
em determinados momentos, se faz necessária à averiguação da existência do
evento coberto pelo regime através do exame de avaliação de incapacidade
laborativa, denominado médico pericial.
18
5 DA INCAPACIDADE LABORAL
Como já mencionado, o risco ou contingência social é todo evento, previsível
ou imprevisível, protegido pelo sistema previdenciário, que impossibilita ou diminui a
capacidade do segurado ou de seus dependentes em auferir renda para
manutenção da própria subsistência.
Porém o evento que nos importa agora é o risco ou contingência social
imprevisível de fato, que gera a impossibilidade de o segurado sustentar-se pelo seu
próprio trabalho decorrente de doença ou lesão.
Primeiramente se faz necessário trazer um conceito de incapacidade, pois
não é a doença em si o fato gerador do benefício previdenciário de auxílio-doença,
mas sim a incapacidade que essa doença acarreta ao indivíduo.
Segundo a Organização Mundial de Saúde (OMS), “incapacidade é
qualquer redução ou falta resultante de uma deficiência ou disfunção da capacidade
para realizar uma atividade de maneira considerada normal para o ser humano,
representando uma perturbação no plano pessoal”,
Para Gouveia,
Incapacidade é a impossibilidade temporária ou definitiva do desempenho das funções específicas de uma atividade ou ocupação, em consequência de alterações provocadas por doença ou acidente, para o qual o examinado estava previamente habilitado. (2012, p. 64)
Para fins previdenciários, na ótica de Augusto Massayuki Tsutiya,
o evento gerador da proteção social é a incapacidade laborativa, definida pela Previdência Social como a impossibilidade do desempenho das funções específicas de uma atividade ou ocupação em consequência de alterações morfopsicofisiológicas provocadas por doença ou acidente.(2008, p.227)
Ainda na ótica Augusto Massayuki Tsutiya, a terminologia imprecisa dos
benefícios por incapacidade laboral, tem gerado inúmeras confusões para o
segurado que comparece ao INSS, munido de atestado médico, o qual afirma a
existência de alguma doença, motivo pelo qual se requer o afastamento do trabalho
ou de suas atividades habituais. No entanto a perícia médica da autarquia não
19
concede o benefício do auxílio-doença ao segurado, após sua avaliação, porque a
despeito da doença, este não se encontra incapacitado para sua atividade habitual,
neste caso o segurado que não concordar com o resultado da perícia do INSS, cabe
à interposição de ação judicial, onde deverá ser apurada a existência ou não de
incapacidade por perícia médica judicial e a quando necessário a realização de
perícia médica especializada.
Portanto para Tsutiya (2008, p.227), “a terminologia correta seria auxílio por
incapacidade temporária, pois esta denominação colocaria no centro da discussão a
incapacidade laboral e não a doença”.
A incapacidade que gera os afastamentos do trabalho e dá ensejo à
concessão do benefício de auxílio-doença, tem gerado conflitos não somente no
âmbito dos segurados, que inconformados com as decisões dos peritos, geram
intensas discussões nos tribunais, mas também na seara reservada à competência
dos peritos e das juntas médicos-periciais, pois segundo o estudo realizado por
Moura, Stangler, Madalosso, Mesquita e Magalhães (2012), os conflitos são, na
grande maioria, sobre como se interpreta a capacidade/incapacidade laborativa,
seus conceitos e suas comprovações.
20
6 PERÍCIA
6.1 CONCEITO
O termo “Perícia” provém do latim peritia e conforme o consagrado dicionário
da língua portuguesa, Novo Aurélio (1999), o seu conceito significa, “habilidade,
destreza, conhecimento, ciência, vistoria ou exame de caráter técnico e
especializado”.
A perícia é uma investigação oficial que consiste em confiar a um ou mais
especialista, o encargo de fornecer ao juiz os elementos que lhe permitem tomar
decisões, com o intuito de esclarecer ou evidenciar certos fatos que provocaram o
litígio judicial, relativo à prova. A perícia será cabível sempre que a matéria
controvertida necessitar de conhecimentos técnicos e/ou científicos específicos em
determinado ramo do saber. (GOUVEIA, 2012)
Para França (2004), a finalidade da perícia é produzir a prova, e a prova não
é outra coisa senão o elemento demonstrativo do fato. Assim, tem a perícia à
faculdade de contribuir com a revelação da existência ou não de um fato contrário ao
direito, dando ao magistrado a oportunidade de se aperceber da verdade e de
formar sua convicção.
Portanto, a perícia médica é o ato médico ou conjunto de procedimentos
técnicos atribuídos aos médicos pela legislação e que objetiva informar e esclarecer
alguma autoridade sobre o fato próprio de sua especificidade funcional, no âmbito do
Poder Judiciário, da administração pública ou da iniciativa privada.
6.2 ESPÉCIES DE PERÍCIA
De acordo com o art. 420 do Código de Processo Civil de 1973, a perícia
como forma de prova, consiste em exame, vistoria ou avaliação.
Segundo Fredie Didier (2009), o exame e a vistoria são atividades
substancialmente iguais, pois ambas consistem no ato de inspeção e observação,
distinguindo-se apenas pelo seu objeto. Enquanto o exame é um ato de inspeção de
pessoas e bens móveis ou semoventes, a vistoria é um ato de inspeção de bens
imóveis. Já a avaliação, também chamada de arbitramento, é a atividade de fixação
do valor de coisas e direitos.
21
Moacyr Amaral Santos (2008), “os visualiza as espécies de perícia como
categorias diversas. O arbitramento serviria para estimativa de valor de coisas,
direitos ou obrigações, já a avaliação seria a determinação de justo preço de alguma
coisa como ocorre em execução, inventário, partilha”.
O Código Civil de 2002 elimina as espécies de perícia, quando em seu art.
212, inciso V, preconiza que o fato jurídico pode ser provado mediante “perícia,”
revogando de certa forma o art. 420 do Código de Processo Civil de 1973.
6.3 PERÍCIA MÉDICA
Para Alcântara (1979), perícia é a capacidade teórica e prática para
empregar, com talento, determinado campo do conhecimento, alcançando sempre
os mesmos resultados. Perícia médica, em sentido amplo, é ato privativo do médico,
podendo ser exercida pelo médico civil ou militar, desde que investido em função
que lhe assegure a competência legal e administrativa para tal.
Na linguagem jurídica, significa pesquisa, exame, verificação acerca da
verdade ou da realidade de certos fatos. É um meio de prova admitida no direito,
sendo o perito, sob o compromisso da verdade, nomeado pela autoridade judiciária
(ou administrativa) para ajudar a esclarecer um fato considerado relevante para o
pronunciamento do órgão judicante (FIGUEIREDO, FREIRE, LANA, 2006).
A perícia médica trata-se de um ramo da Medicina Legal, em que os
ensinamentos técnicos e científicos especiais são ministrados e suficientes para a
emissão de pareceres. De conformidade com a lei n. 3.268/1957 e o decreto n.
20.931/1932, que norteiam a profissão de médico, o Conselho Federal de Medicina
em parecer Jurídico de n. 163/1997, estabelece:
O Ato Pericial é ato médico. O perito-médico-legista subjuga-se aos preceitos legais que regem a matéria a ser examinada. O perito-médico-legista deve obediência aos preceitos éticos da medicina. O trabalho desempenhado pelo médico legista é de natureza médico pericial e não policial. (BRASIL, 1997, p.?).
Neste contexto podemos dizer então que, a perícia é uma sindicância de
natureza médica, que visa esclarecer fatos com a finalidade de contribuir com as
autoridades administrativas, policiais ou judiciárias na formação de juízos a que
22
estão obrigadas. É um elemento de prova fundamental quando as normas (penais,
civis, administrativas, previdenciárias, entre outras) exigem conhecimentos médicos
para serem executadas.
6.4 PERÍCIA MÉDICA DO INSS
Para Gouveia (2012), o objetivo da perícia médica do INSS é avaliar a
existência ou não da incapacidade laboral nos requerentes segurados dos
benefícios previdenciários (comuns ou acidentários) ou assistenciais, através do
exame médico-pericial com a emissão de laudos/pareceres conclusivos, que lhe
permitam reconhecer ou não direitos previstos em lei.
Segundo o Manual de Perícia Médica da Previdência Social, a atividade
médico-pericial do INSS tem por finalidade precípua a emissão de parecer técnico
conclusivo na avaliação da incapacidade laborativa, em face das situações previstas em
lei, bem como a análise do requerimento dos benefícios das aposentadorias especiais, e
ainda a atribuição de analisar o requerimento de benefícios assistenciais e
indenizatórios.
A execução da Perícia Médica está a cargo de profissional pertencente à
categoria funcional da área médico-pericial do quadro de pessoal do INSS com
treinamento adequado, que possui a atribuição de se pronunciar conclusivamente
sobre condições de saúde e capacidade laborativa do examinado, para fins de
enquadramento em situação legal pertinente. Deve ter sólida formação clínica,
amplo domínio da legislação de previdência social, conhecimento de profissiografia,
disciplina técnica e administrativa e alguns atributos de personalidade e caráter
destacando-se a integridade e independência de atitudes.
Ainda de acordo com o Manual de Perícia Médica da Previdência Social, as
tarefas médicos-periciais poderão ser desempenhadas por profissionais autorizados
sob a forma de credenciamento ou de convênio como mão de obra auxiliar ao
quadro permanente, quando esgotada a carga de trabalho dos servidores do quadro.
A lei n. 10.876, de 02 de junho de 2004 define, em seu artigo 2º, as funções
privativas dos médicos do quadro da autarquia, que são:
I – emissão de parecer conclusivo quanto à capacidade laboral para fins previdenciários; II – inspeção de ambientes de trabalho para fins previdenciários;
23
III – caracterização da invalidez para benefícios previdenciários e assistenciais; IV – execução das demais atividades definidas em regulamento. (BRASIL, 2004, p.?)
De acordo com a Instrução Normativa do INSS/PRES n. 11, reconhecida a
existência de incapacidade, à Perícia Médica caberá estabelecer um tempo para que
o requerente possa retornar ao trabalho, conforme a regulamentação decreto n.
5.844, de 13 de julho de 2006, onde se estima o tempo de incapacidade, o tipo de
benefício a ser concedido e a data prevista para a cessação da prestação do
benefício.
Cabe salientar que a fixação desta data futura para cessação do benefício
não constitui exercício de adivinhação, mas uma atividade médica de prognóstico,
que faz parte legítima dos procedimentos da profissão e assemelha-se, em
natureza, ao ato do médico que faz uma provisão de dias de internamento ao avaliar
o paciente na admissão hospitalar ou que fornece um atestado para justificar faltas
ao trabalho por até 15 dias.
Assim como em tais atividades, também na definição do fim do afastamento
custeado pelo INSS pode-se inserir um erro de prognóstico, facultando-se ao
profissional reavaliar sua conclusão inicial, sem prejuízo do segurado.
O prazo de concessão de benefício poderá ser temporário, com duração de
até dois anos. O segurado que não se sentir em condições de retornar ao seu
trabalho, poderá formular um pedido de prorrogação, se antes da data estabelecida
da cessação do benefício, ou pedido de reconsideração, se após essa data.
Passadas essas possibilidades, restará ao segurado à solicitação de recurso.
O recurso se dará em instância administrativa e será feito à Junta de
Recursos, existindo várias nas diversas regiões brasileiras, compondo o Conselho
de Recursos da Previdência Social, que pertence ao Ministério da Previdência
Social, ou seja, não está na estrutura do INSS, e sim superior a ele, em termos de
decisão. Acima desse recurso, que, como já dissemos, é administrativo, restará,
como em qualquer outra demanda, o recurso à justiça.
No caso das pendências perante o INSS, recorre-se à justiça federal. Nos
recursos judiciais, caberá à Procuradoria Federal Especializada, hoje quadro não
mais do INSS, mas da Advocacia Geral da União (AGU), o acompanhamento da
24
pendência como representante da previdência e que contará com os peritos médicos
do quadro como assistentes técnicos da ação.
6.5 PERÍCIA JUDICIAL
A perícia médica judicial é o ato ou o conjunto de procedimentos,
diagnósticos e prognósticos realizados por médico legalmente habilitado, destinado
a informar e esclarecer autoridade judicial sobre provas e fatos de natureza médica,
contribuindo para a formação de juízo de valor sobre a prova que diz respeito à
saúde, integridade ou injúria no ser humano. É, um conjunto de procedimentos
técnicos atribuídos aos médicos pela legislação.
Dever ser realizado apenas por profissional da Medicina legalmente
habilitado a informar e esclarecer a autoridade judicial sobre fato próprio da sua
especialidade, no interesse da justiça. Segundo o parecer n. 163/97 do setor jurídico
do CFM,
O ato do perito médico é um procedimento médico profissional; ao permitir seu laudo usa o vasto conhecimento científico e sua capacidade técnica, respeitando a disciplina legal e administrativa. Seus requisitos básicos a habilidade de ser médico, a habilitação legal devida, a formação clínica e o domínio técnico.
A finalidade da perícia médica judicial, segundo França (2004), é produzir a
prova, e a prova é o elemento demonstrativo do fato. Destarte, a perícia contribui
para a revelação da existência ou não de um fato contrário ao direito, dando ao
magistrado oportunidade de perceber a verdade e formar sua convicção. O perito
aponta a evidência biológica para o discernimento judicial. O perito judicial é um
técnico designado pela justiça e encarregado de esclarecer fatos e acontecimentos
contidos no processo. A atuação do perito far-se-á em qualquer fase – policial ou
judiciária – do processo. É ainda qualquer profissional especializado em
determinados ofícios (in casu, a Medicina), artes ou ciências, capaz de conduzir
quem quer que seja à verdade, quando para tal é solicitado.
25
8 PERITO E SUAS FUNÇÕES
Para Fredie Didier Jr (2009), o perito funciona como auxiliar eventual do
juízo, assistindo o juiz quando a prova do fato litigioso depender de conhecimento
técnico ou científico, isto é, o perito é um auxiliar por necessidade técnica
processual.
A função do perito não é simplesmente relatar fatos percebidos
sensorialmente, como de regra fazem as testemunhas, mas percebê-los e analisá-
los tecnicamente emitindo um juízo sobre eles, fundado em seus conhecimentos
técnicos.
De acordo com Marisa Ferreira dos Santos,
não é necessário que o perito seja especializado na patologia que acomete o segurado, pois não vai se encarregar de seu tratamento, entretanto, tratando-se de doença cuja avaliação dependa de conhecimentos específicos, o laudo deve ser feito por perito especializado. (2012, p. 632).
É o entedimento também do 6ª Turma do TRF 4ª Região, “PREVIDENCIÁRIO. LAUDOS OFICIAIS DIVERGENTES. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE. INEXISTÊNCIA.1.Havendo divergências entre os peritos do juízo, acolhe-se o laudo do profissional especializado na área da moléstia alegada pelo Autor. (...)” (TRF 4ª Região, AC 9604260936, 6ª Turma, Rel. Nylson Paim de Abreu, DJ 09.04.1997,p.21953).
Em resumo, do perito se exige apenas que tenha aptidão para se manifestar
sobre a incapacidade do segurado, através do laudo pericial.
7.1 REQUISITOS PARA A ESCOLHA DO PERITO
Conforme a doutrina de Didier, Braga e Oliveira (2009), a escolha do perito é
realizada pelo juiz entre profissionais de nível universitário, devidamente inscritos no
órgão de classe competente, devendo ter conhecimentos técnicos relacionados com
o fato a ser objeto de perícia. Em regra, a perícia será levada a cabo com a
nomeação de um único perito oficial. Contudo, sendo a perícia complexa e
abrangendo mais de uma área de conhecimento, o juiz poderá nomear mais de um
perito oficial.
26
Nas matérias que versarem sobre autenticidade ou falsidade de documentos
e nas matérias de natureza médico-legal, deverá o magistrado, preferencialmente,
optar pela escolha de servidores públicos que exerçam os correspondentes cargos
técnicos nos órgãos da administração publica. O perito deverá cumprir o mandado
com zelo e o profissionalismo, obedecendo escrupulosamente aos prazos
assinalados, sendo que, uma vez nomeado, não pode escusar-se do cumprimento
do encargo, salvo se alegar motivo legítimo, que deverá ser apresentado no prazo
de cinco dias para deliberação judicial.
Ainda na lição de Didier, Braga e Oliveira (2009) perito deverá obedecer ao
princípio da lealdade processual, pois responderá por dolo ou culpa, caso venha a
prestar informações inverídicas, em face daquele que prejudicar, podendo ainda
ficar inabilitado por dois anos para o exercício de outra perícia e responder pelo
crime de falsidade. Se o perito, por motivo justificado, não puder apresentar o laudo
no prazo assinalado, poderá requerer ao juiz, por uma única vez, a concessão de
novo prazo.
No desempenho de suas funções, poderão o perito e os assistentes utilizar
todos os meios necessários, ouvindo testemunhas, obtendo informações, solicitando
documentos que estejam em poder da parte ou em repartições públicas, e ainda
instruir o laudo com plantas, desenhos, fotografias e quaisquer outras peças. Poderá
o juiz, quando o perito, sem motivo legítimo, deixar de cumprir no prazo ou lhe faltar
conhecimento técnico ou cientifico, deliberar pela sua substituição, devendo
comunicar o ocorrido ao órgão de classe.
7.2 ESCUSA E RECUSA DO PERITO
Ao perito não é dado o direito de escusar-se do fiel cumprimento do encargo
a ele determinado, no entanto, alegando motivo legítimo poderá recusar-se a
cumpri-lo, conforme previsto no art. 146 do Código do Processo Civil (CPC).
Configuram motivos legítimos, nos dizeres de Moacyr Amaral Santos,
“ocorrência de força maior; tratar-se a perícia de matéria na qual se considere inabilitado; versar a perícia sobre questões a que não possa responder sem grave dano a si próprio, bem como a seu cônjuge e a parentes consangüíneos e afins, em linha reta, colateral, até segundo grau; versar a perícia sobre fato, a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo; ser militar ou funcionário público, caso em que somente será obrigado a aceitar o encargo mediante sua requisição ao comando ou ao chefe da repartição a que estiver subordinado; versar a perícia sobre
27
assunto em que interveio como interessado; estar ocupado com outra ou outras perícias, no mesmo lapso de tempo, o que o torna indisponível para aceitar aquela para a qual venha a ser nomeado ou indicado”. (1989, p.323)
Pode ainda ser recusado por impedimento e suspeição, na dicção do art.
138, inciso III e 423, ambos do Código Processo Civil, ou ainda por ser inabilitado
para atuar na causa conforme previsto no art. 147 também do CPC.
28
8 PROVA PERICIAL
A incapacidade compõe a contingência de alguns benefícios previdenciários:
o auxílio-doença, a aposentadoria por invalidez e o auxílio-acidente.
Esclarece Marisa Ferreira dos Santos (2012) que em regra, a incapacidade,
só admite a comprovação por prova técnica, isto é, o laudo pericial. Cabe ao médico
perito dizer se o segurado está ou não incapaz para o trabalho e em que grau
encontra-se a incapacidade deste.
Na lição de Savaris (2009), a forma de comprovar nos processos em que se
discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra a
prova pericial, realizada em juízo.
A prova pericial no entendimento de Didier, Braga e Oliveira,
é aquela pela qual a elucidação do fato se dá com o auxílio de um perito, especialista em determinado campo do saber, devidamente nomeado pelo juiz, que deve registrar sua opinião técnica e científica no chamado laudo pericial – que poderá ser objeto de discussão pelas partes e seus assistentes técnicos.(2009, p. 223)
A prova pericial é adequada quando a demonstração dos fatos implicar
exames técnicos e científicos, que dependam de conhecimento que esteja fora do
alcance do homem médio, conforme preconizam os art. 145 e 335, ambos do CPC.
Contudo, esclarece Savaris (2009), que a prova pericial como as demais,
também está submetida ao crivo do contraditório e da ampla defesa, sendo assim,
para que a prova pericial seja contemplada de forma idônea para instrução do feito
previdenciário, é preciso que a perícia médica seja revestida de conteúdo e que
preencha todos os pressupostos mínimos de idoneidade da prova técnica, de
maneira que o processo judicial ofereça ampla possibilidade de discussão sobre os
elementos que servirão de convencimento para o juiz, sob pena de restar inútil ao
fim que se destina.
O laudo técnico pericial é considerado a mais relevante prova nas ações
previdenciárias por incapacidade, deve conter as queixas do periciando, a história
ocupacional do trabalhador, a história clínica e o exame clínico, os principais
resultados e provas diagnósticas, o provável diagnóstico, o significado dos exames
29
complementares, as consequências dos desempenhos de atividades profissionais à
saúde do periciando, conforme laudos periciais no anexa A.
Quando a prova pericial não cumpre os pressupostos mínimos de
idoneidade, ela é produzida, na verdade, de maneira a furtar do magistrado o poder
de decisão. Em face da ausência de referências fáticas determinadas, a solução
judicial se traduziria em uma subjetividade desvinculada aos fatos, resultando em
mais valorações e suspeitas subjetivas do que circunstâncias de fato. (SAVARIS,
2009).
Desta forma é de extrema importância que a parte apresente, de acordo com
o caso, documentos médicos que possam contextualizar a suposta incapacidade
para o trabalho como, receitas, atestados, ficha de paciente, guias de internamento
hospitalar, exames, entre outros.
A apresentação de documentação médica é relevante porque conforme o
art. 436 do CPC, “o juiz não está adstrito ao lado pericial, podendo firmar sua
convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos”.
Em casos complexos, a cláusula do “devido processo legal” exige a
nomeação de mais de um perito, o qual possui previsão no art. 431-B do CPC;
Art. 431-B – Tratando-se de perícia complexa, que abranja mais de uma área do conhecimento especializado, o juiz poderá nomear mais de um perito e a parte indicar mais de um assistente técnico. (BRASIL, 2002, p.?)
Para Savaris (2009), este procedimento é perfeitamente aplicável no âmbito
dos juizados especiais federais, pois a celeridade que configura o rito não deve
comprometer a adequada formação de conhecimento. Todavia, se for entendimento
que este procedimento é incompatível com o rito dos juizados especiais, o caso
considerado complexo não pode ser processado e analisado por este modelo de
jurisdição. Sendo assim, não é a forma em que está disposta a organização
judiciária que determinará a complexidade da causa, mas sim a sua natureza que
informa o procedimento pelo qual deve ser obtida a tutela jurisdicional adequada.
A comprovação de agravamento ou a progressividade da doença do
segurado também constitui um tema relevante nas ações previdenciárias por
incapacidade, pois o momento em que ocorreu definirá a concessão ou não do
benefício.
30
Nestes casos, a prova pericial, sem dúvida, constitui-se fundamental, para o
segurado, sendo o meio de prova mais relevante porque caracteriza uma situação
eminentemente técnica, a qual somente o médico perito, em tese, precisará a data
do agravamento ou progressão da lesão incapacitante para a concessão do
benefício.
8.1 LAUDO PERICIAL
Sustenta Didier, Braga e Oliveira (2009), laudo pericial é, “O instrumento
escrito apresentado pelo perito, no qual ele registra suas respostas aos quesitos,
seus raciocínios e suas conclusões, que devem ser expostos de maneira objetiva,
abordando os pontos controvertidos”.
Segundo o artigo 429 do CPC, para elaborar o laudo, o perito deve ter
contato direto com as fontes de prova, pessoas, coisas, analisando-as com base em
métodos técnicos e científicos e todos os outros elementos que se façam
necessários.
Como em toda ação médico-pericial, “a finalidade do laudo é fornecer
respostas, consubstanciada em literatura científica pertinente aos quesitos
encaminhados pela autoridade requisitante”. (ALCÂNTARA, 2006)
No âmbito do INSS, segundo a Instrução Normativa (IN), tais quesitos não
estão formulados concretamente, mas podem ser identificados ao longo de todo o
raciocínio que o perito terá necessariamente que desenvolver. O primeiro é o
principal: Existe incapacidade laborativa? Uma resposta negativa indica a pronta
conclusão pericial contrária à concessão do benefício.
Se existente a incapacidade, pergunta-se se ela abrange todas as atividades
inerentes à profissão do segurado, pois quando apenas algumas delas estão
impossibilitadas, não há base para auxílio-doença, sendo obrigação legal do
empregador exigir do trabalhador apenas aquelas que podem ser realizadas sem
prejuízo da sua saúde, promovendo a readaptação funcional e ouvindo o Serviço de
Engenharia de Segurança e Medicina do Trabalho ou congênere.
Sendo a incapacidade total, o próximo quesito versa sobre a duração da
mesma. Se temporária, havendo elementos para estimar um prazo para
recuperação da capacidade, fixa-se uma Data de Cessação do Benefício. Se
provavelmente temporária, mas sem elementos para tal fixação, como em casos
31
graves de quadro clínico ainda não definido, pode-se sugerir revisão em dois anos.
Se a incapacidade aparenta ser permanente, passa-se ao quesito seguinte.
Interessa, então, saber se a incapacidade restringe-se à atividade atual do
trabalhador ou se abarca todas as profissões. No primeiro caso, indica-se
reabilitação profissional. Quando, entretanto, se a incapacidade é total e permanente
conclusão deverá ser de aposentadoria por invalidez.
No âmbito Judicial, o laudo possui a mesma finalidade, desta forma são
imprescindíveis, os pressupostos mínimos para a decisão conclusiva do magistrado.
32
9 JUIZ E PERÍCIA
Para Didier, Braga e Oliveira, (2009), sempre que o juiz entender que a
matéria não lhe parece suficientemente esclarecida poderá de ofício ou a
requerimento da parte, determinar a realização de perícia, devendo apreciá-las
livremente, atribuindo o valor devido ao laudo pericial na busca de formar o seu
convencimento. Para que o juiz forme sua convicção é necessário estabelecer
princípios, além das regras contidas nas normas legais.
Dworkin (2001) estabeleceu o conceito de “princípio”, que designa o padrão
de justiça, equidade, ou de moralidade, a ser seguido ou obedecido. Diante de um
caso específico, os princípios podem ser conflitantes, divergentes e por isso, a
decisão não é uma medida exata, sendo necessária em inúmeros casos a produção
de provas, para a formação de juízo e esclarecimento pleno dos fatos.
O juiz se municia de provas fundamentadas no Direito, e sua convicção
depende da formação de seus princípios, com influência de sua experiência em
julgamentos precedentes e pelo próprio meio social.
Assim também é entendimento do Tribunal de Justiça de Pernambuco,
EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. ACIDENTE DE TRABALHO. INCAPACIDADE COMPROVADA. LAUDO JUDICIAL. NÃO VINCULAÇÃO A DECISÃO DO JUIZ. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. IMPROVIDO O AGRAVO DE INSTRUMENTO. I – Existindo prova inequívoca de que o agravado continua impossibilitado de exercer suas funções decorrente de acidente de trabalho, e presentes os requisitos de concessão de tutela antecipada, deve ser restabelecido o pagamento do benefício de auxílio-doença. II – Entendo que inexiste perigo de dano reverso, pois a medida pode ser revogada a qualquer momento se constatada a melhora da saúde do agravado. III – Agravo improvido. IV – Decisão Unânime. (TJPE, 7ª Câmara, Agravo de Instrumento 0122436-6. Rel.Des. Fernando Cerqueira N. dos Santos, 31/01/2006)
A atitude imparcial associada à preocupação com a Justiça é um dos
elementos mais significativos na formação da convicção e da cognição da verdade
através da prova pericial.
33
10 CONCLUSÃO
Embora a legislação previdenciária que dispõe sobre a prova, de natureza
especial, prevaleça sobre as disposições do CPC, ao juiz cabe sempre analisar o
caso concreto de acordo com a prova pericial fundamentado em literatura científica
pertinente, além de considerar ainda, a natureza do direito social envolvido e a
peculiar situação da parte. Somente assim poderá o magistrado formar sua
convicção e decidir segundo o seu livre convencimento.
Nas ações de natureza previdenciária o INSS não pode se desviar das
normas legais no âmbito administrativo e aceitar provas que não sejam as exigidas
pela legislação ou por atos normativos internos, o juiz, porém, tem a possibilidade de
decidir livre e motivadamente e jamais estará vinculado a atos administrativos, como
Instruções Normativas, Ordens de Serviço, Regulamentos Internos, entre outras as
quais se sujeitam a Previdência Social.
Porém a prova pericial constitui forte fator de convencimento para o julgador
que, apesar de não estar vinculado às conclusões da perícia considera a prova
técnico-científica como base de sua fundamentação, por não ser dotado de
conhecimentos apropriados, buscando neste julgamento, escolher a norma que trará
mais justiça, considerando todos os elementos presentes nos casos de ações
previdenciárias por incapacidade laboral.
Desta forma, torna-se imprescindível que o laudo pericial possua elementos
de caráter técnico e científico a fim de não gerar conflitos de interpretação tanto para
os segurados e profissionais da medicina-legal, quanto para os magistrados que irão
decidir sobre a lide.
Os processos judiciais previdenciários cada vez mais clamam por
instrumentos processuais adequados, como provas periciais consistentes para a sua
instrumentação no sentido de atender anseios sociais que concerne à concessão de
benefícios previdenciários por incapacidade laboral.
