A Relação Jurídica de Consumo no Espaço Real e Virtual...absoluta nitidez a situação do sujeito e do objeto. 2A relação jurídica é sempre um vínculo entre pessoas. Portanto

Revista Virtual Direito Brasil – Volume 5 – nº 1 - 2011

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A Relação Jurídica de Consumo no Espaço Real e Virtual

Maria Bernadete Miranda 1

1. Introdução

A atividade empresarial varejista tem um caráter extremamente progressista e esta

característica é oriunda desde os primórdios na época dos mascates que sempre buscavam

inovações no que diz respeito a novas formas de comercialização de seus bens (produtos e

serviços).

No ano de 1990 foi publicada a legislação que revolucionaria a atividade comercial no

que diz respeito ao fornecimento de bens de consumo, marcando a atividade mercantil,

atualmente com uma tendência de ser chamada de atividade empresarial, face ao Projeto de

Código Civil que estava prestes a ser aprovado pelo Congresso Nacional, trazendo um

capítulo dedicado ao Direito de Empresa, modificando de forma substancial e até mesmo

revogando a parte geral do Código Comercial. Foi com esta perspectiva que entrou em vigor a

Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, considerada por muitos doutrinadores como uma das

legislações mais avançadas do mundo em termos de regulamentação e garantia de direitos aos

consumidores, principalmente, ao optar o legislador pela Responsabilidade Civil Objetiva, em

que pouco importa para o consumidor quem causou o dano, pois poderá exigir a reparação do

dano quando este ocorrer no fornecimento de bens de consumo, de qualquer das partes

envolvidas na cadeia de fornecimento, seja, o fornecedor mediato ou o imediato, ou seja, do

fornecedor direto, do intermediário, do fabricante do produto, ou de todos de uma só vez,

formando um litisconsórcio, se bem que esta última possibilidade não é viável para o

consumidor, tendo em vista, a demora que causará ao processo. Percebe-se que está é a

responsabilidade sem culpa, não importando se aquele fornecedor é ou não culpado pelo dano,

não podendo é o consumidor arcar com o prejuízo. Ressalta-se, ainda, que se o fornecedor que

intentado judicialmente não for efetivamente o causador do dano, terá este direito de regresso

contra o efetivo causador do dano.

1 Mestrado e Doutorado em Direito das Relações Sociais, sub-área Direito Empresarial, pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Professora de Direito Empresarial na Universidade de Sorocaba, Uniso; professora de Direito Empresarial na União das Instituições Educacionais do Estado de São Paulo, Uniesp - São Roque; professora supervisora das Monografias Jurídicas e Diretora responsável pela Revista Eletrônica da Faculdade de Administração e Ciências Contábeis de São Roque - Fac. Advogada.


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Foi com todo esse euforismo que entrou em vigor a legislação consumerista, marcando

uma nova divisão nas relações jurídicas civis e mercantis, que envolvem o fornecimento de

produtos e serviços passando a ter três esferas: a civil, a mercantil e a de consumo. Referindo-

se a primeira às relações obrigacionais entre os civis de bens não destinados a consumo, a

segunda, às relações jurídicas estabelecidas entre os comerciantes ou empresários no exercício

de suas atividades mercantis e a terceira, objeto a ser estudado, referem-se as transações que

envolvem bens destinados ao consumo, para os consumidores, que são pessoas físicas ou

jurídicas, conforme estipulado no artigo 2º, da Lei nº 8.078/90.

2. A História do Consumo e a Proteção ao Consumidor

Os dicionários brasileiros dão várias definições sobre a palavra consumidor, como

exemplo citaremos o Michaelis 2000 - Moderno Dicionário da língua Portuguesa, p.569, que

diz: “consumidor é aquele que compra para o próprio gasto”.

Todos em resumo abordam que consumidor é qualquer pessoa que compra produto ou

contrata um serviço para satisfazer suas necessidades pessoais ou familiares, independente da

idade, condição social ou econômica.

Para que alguém possa adquirir um produto ou contratar um serviço é necessário a

existência de fornecedores. Essa relação se torna cada dia mais intensa à medida em que o

mundo vai se modernizando e as pessoas vão ansiando por novos produtos e serviços.

Durante séculos as pessoas consumiam somente para satisfazer suas necessidades

básicas de alimentação, vestuário, produtos agrícolas e remédios. Não havia produção em

série, estoque ou grandes pontos de vendas, os produtos eram feitos de forma artesanal e em

pouca quantidade. No Brasil a situação não era diferente, até as primeiras décadas do século

XIV muitos produtos eram feitos apenas por encomendas. As mudanças em relação ao

consumo começaram com a vinda da família real portuguesa ao Brasil em 1808. Nossos

portos foram abertos para o progresso e chegavam desde alimentos, vestuário, objetos,

especiarias da Europa e principalmente da Índia.

Proteger o consumidor é uma preocupação bem antiga, nas Sagradas Escrituras, por

exemplo, desde os tempos do Jardim do éden, já aparece o primeiro problema através do

consumo de uma fruta – A Maçã – que foi experimentada por Adão e Eva, contrariamente à

ordem de Deus

Uma outra passagem da Bíblia (que denuncia o uso de pesos falsos), diz que : “um

mercador dificilmente resiste à tentação e o traficante não existiria sem o pecado”. Também

em Roma, desde a Lei das Doze Tábuas, o comprador podia exigir do vendedor uma


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declaração solene, definindo as qualidades essenciais da coisa vendida. Essa declaração, que

responsabilizava o vendedor, proibindo-o de toda a espécie de publicidade mentirosa,

imputava-lhe uma verdadeira obrigação de transparência. No segundo século, os editos

pretorianos impunham uma garantia contra os vícios ocultos nas vendas de escravos e,

posteriormente, em todas as espécies de vendas.

Alguns livros datam que desde do século XIII, a.C., o código de Massú da Índia

estabelecia sanções para os casos de adulterações aos falsificadores.

No século XVIII a.C., na Babilônia Antiga, existia o Código de Hamurabi, que

continha regras para tratar questões de cunho patrimoniais, assuntos relativos ao preço,

qualidade e quantidade de produtos.

No século XVII, o microscópio passou a ser um grande aliado dos consumidores no

auxílio da análise da água, alimentos e adulterações, principalmente de especiarias.

No final do século XIX, o movimento de defesa do consumidor, já sendo tratado com

essa denominação, ganhou força nos Estados Unidos em virtude do avanço do capitalismo.

Com o surgimento das indústrias e a variedade dos produtos a preocupação com a relação

entre produtor e consumidor ficou ainda maior.

3. Proteção ao Consumidor no Brasil

A legislação brasileira sempre contemplou dispositivos e normas legais para a

proteção do consumidor. Em 1850 foi instituído o Código Comercial, que em seus artigos 629

a 632 estabelecia direitos e obrigações dos passageiros em embarcações, e uma das cláusulas

determinava o seguinte: "Interrompendo-se a viagem depois de começada por demora de

conserto do navio, o passageiro pode tomar passagem em outro, pagando o preço

correspondente à viagem feita. Se quiser esperar pelo conserto, o capitão não é obrigado ao

seu sustento; salvo se o passageiro não encontrar outro navio em que comodamente se possa

transportar, ou o preço da nova passagem exceder o da primeira, na proporção da viagem

andada”.

Nos anos seguintes foram estabelecidas novas normas que beneficiavam o

consumidor. Em 1916 o Código Civil, também em seu artigo 1.245 estabelecia critérios de

responsabilidade aos fornecedores determinando que: "Nos contratos de empreitada de

edifícios ou outras construções consideráveis, o empreiteiro de materiais e execução

responderá, durante cinco anos, pela solidez e segurança do trabalho, assim em razão dos

materiais, como do solo, exceto, quanto a este, se não o achando firme, preveniu em tempo o

dono da obra".


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Nos anos 50, no período pós Guerra, o Brasil dá uma arrancada rumo ao progresso e as

novas tecnologias. Lojas de departamento e grandes magazines são construídos, o consumo

aumenta e a preocupação com a proteção ao consumidor também. São criadas novas leis e

critérios que deviam ser respeitados pelos fornecedores.

O marco na proteção ao consumidor nos anos 60 foi à promulgação da Lei Delegada

nº 4 de 1962 que vigorou até 1993 e visava assegurar a livre distribuição de produtos.

Na década de 70 chega ao Brasil as grandes redes de supermercados criando uma

mudança no comportamento social, aumenta o acesso a informação e o consumo é

impulsionado por grandes campanhas publicitárias no rádio e na televisão colorida, que,

começa a ser um dos bens de consumo mais cobiçados na época.

Os anos 80 foram marcados por profundas transformações políticas no País. À volta da

democracia e vários planos políticos marcaram essa década e com isso aumentou a

participação popular nas questões envolvendo o consumo. Regulamentações setoriais, normas

técnicas e de boa prática, difundiam direta e indiretamente a proteção aos consumidores.

Diversas entidades civis começaram a se organizar e despontar em seguimentos específicos,

tais como: Associação de Inquilinos, Associação de Pais e Alunos e muitas outras. Em 1980 é

instituída a Comissão de Defesa do Consumidor da OAB em São Paulo e em 1987 foi criado

o IDEC, Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor.

Finalmente em 1990, no dia 11 de setembro foi sancionada a Lei nº 8.078 conhecida

como Código de Defesa do Consumidor que também criou o Departamento de Proteção e

Defesa do Consumidor, da Secretaria do Direito Econômico do Ministério da Justiça. Outras

entidades civis passam a atuar na proteção e defesa dos interesses dos associados, à exemplo a

Associação das Vítimas de Erros Médicos, ANDIF – Associação Nacional dos Devedores de

Instituições Financeiras, a BRASILCON –Instituto Brasileiro de Política e Direito do

Consumidor e muitas outras.

4. Relação Jurídica

Relação jurídica é o vínculo que une duas ou mais pessoas, vínculo esse que se

estabelece por fato jurídico, e que pelo qual nascem direitos e obrigações, cujo cumprimento

está regulado pelas normas jurídicas.

Caio Mário da Silva Pereira considera a relação jurídica como um direito subjetivo, e

diz: “traduz o poder de realização do direito subjetivo, e contém a sua essência. É o vínculo

que impõem a submissão do objeto ao sujeito. Impõem a sujeição de um ao outro. Mas não


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existe relação jurídica entre o sujeito e o objeto. Somente entre pessoas é possível haver

relações, somente entre sujeitos, nunca entre o ser e a coisa. Esta subordina-se ao homem que

a domina. A variedade de relações jurídicas pode gerar situações em que se desenha com

absoluta nitidez a situação do sujeito e do objeto.2A relação jurídica é sempre um vínculo

entre pessoas. Portanto supõe necessariamente a presença de, pelo menos, duas pessoas.

A relação jurídica traduz o poder de realização do direito subjetivo e acarreta uma

série de feitos para as pessoas que a integram, que ficam dotadas de poder conferido pelas

normas aplicáveis à espécie para a consecução dos seus respectivos interesses.

São elementos da relação jurídica: a) sujeito ativo e sujeito passivo, que poderão ser

pessoas naturais, jurídicas e entes despersonalizados; b) objeto, que são os direitos reais,

pessoais e da personalidade; c) fato jurídico, que é o vínculo que une os sujeitos, ou seja os

acontecimentos

Sujeitos da relação jurídica ou sujeitos de direito, são aqueles que estão aptos a

adquirir e exercer direitos e obrigações: a) sujeito ativo: titular do direito subjetivo instaurado

na relação jurídica, o qual pode fazer valer esse seu direito contra o sujeito passivo. É o credor

da prestação principal; b) sujeito passivo: é aquele que está obrigado diante do sujeito ativo a

respeitar seu direito, praticando certo ato ou abstendo-se de qualquer prática. É o devedor da

prestação principal.

O objeto é o elemento em razão do qual a relação se constitui, e sobre o qual recai

tanto a exigência do credor como a obrigação do devedor, podendo ser uma coisa (uma casa,

por exemplo) ou então a própria pessoa, como nos direitos pessoais e da personalidade.

O fato jurídico é vínculo jurídico que une uma pessoa a outra e que confere a cada um

dos participantes da relação o poder de pretender ou exigir algo determinado ou determinável.

5. Relação Jurídica de Consumo

Relação jurídica de consumo é aquela que se estabelece necessariamente entre

fornecedores e consumidores, tendo por objeto a oferta de produtos ou serviços no mercado

de consumo. 3

Geralmente as relações de consumo surgem através de um negócio jurídico

compreendido entre duas ou mais pessoas, geradas através de princípios contratuais básicos.

2 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense. 1999, p.28. 3 LUCCA, Newton de. Teoria geral da relação jurídica de consumo. Tese de concurso apresentada para provimento de cargo de professor titular de Direito Comercial da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. São Paulo. 2001, p. 69.


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Relação de consumo, para o Código de Defesa do Consumidor, é toda relação jurídica

contratual que envolva a compra e venda de produtos, mercadorias, ou bens móveis e imóveis,

consumíveis ou inconsumíveis, fungíveis ou infungíveis, adquiridos por consumidor final ou

a prestação de serviços sem caráter trabalhista.

No entanto, para aferir com precisão a existência de uma relação jurídica de consumo,

é indispensável ter conhecimento prévio dos elementos desta relação jurídica, necessários

para se indentificar tal relação, quais sejam, consumidor, fornecedor, produto e serviço.

São elementos da relação jurídica de consumo: a) sujeitos: o consumidor e o

fornecedor; b) objeto: os produtos e serviços; c) finalidade: caracterizando-se como elemento

teleológico das relações de consumo, por serem elas celebradas para que o consumidor

adquira produto ou se utilize de serviço, como destinatário final.

Determina a Lei nº 8.078/90 em seu artigo 2º - Consumidor é toda a pessoa física ou

jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Apesar do passar dos tempos, as legislações, os doutrinadores e os juristas modernos

não uniformizaram o conceito de consumidor. Segundo Waldírio Bulgarelli, consumidor é:

“aquele que se encontra numa situação de usar ou consumir, estabelecendo-se por isso uma

relação atual ou potencial, fática sem dúvida, porém a que se deve dar uma valoração

jurídica, a fim de protege-lo, quer evitando quer reparando os danos sofridos”.4

O professor Fábio Konder Comparato considera consumidores: “os que não dispõem

de controle sobre bens de produção e, por conseguinte, devem se submeter ao poder dos

titulares destes. O consumidor é, pois, de modo geral, aquele que se submete ao poder de

controle dos titulares de bens de produção, isto é, os empresários”.5

Plácido e Silva admite em sentido amplo, que a expressão consumidor: “designa a

pessoa que consome uma coisa, no sentido do Direito Fiscal, possui o vocábulo significativo

próprio; entende-se como consumidor toda pessoa que adquire mercadoria de um

comerciante, para seu uso ou consumo, sem intenção de revendê-la. Desse modo, toda pessoa

que adquire mercadorias, seja de que natureza forem como particular, e para uso doméstico

ou mesmo profissional, sem intuito de revenda, considera-se consumidor. E o ato, que

pratica, diz-se um ato de consumo, pois consumo não compreende simplesmente o gasto ou

4 BULGARELLI, Waldírio. A tutela do consumidor. Importante Capítulo do Direito Econômico. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, São Paulo, v.22, nº 49, p.44. jan./mar.1983. 5 COMPARATO, Fábio Konder. A proteção do consumidor. Importante Capítulo do Direito Econômico. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, São Paulo, v.13, nº15/16, p.90.1974.


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destruição da mercadoria, pelo seu uso, mas o aproveitamento de sua utilidade, o que se

pode repetir sem alterá-la em sua substância”.6

Para J.M.Othon Sidou consumidor e: “qualquer pessoa, natural ou jurídica, que

contrata para sua utilização, a aquisição de mercadoria ou a prestação de serviço,

independente do modo de manifestação da vontade; isto é, sem forma especial, salvo quando

a lei expressamente a exigir”.7

Na concepção de Antonio Benjamin, consumidor é:” todo aquele que, para seu uso

pessoal ou de sua família adquire ou utiliza produtos, serviços ou qualquer outro bem

colocados à sua disposição por comerciantes ou por qualquer pessoa natural ou jurídica no

curso de sua atividade ou conhecimento profissionais”.8

José Geraldo Filomeno equipara a consumidor: “qualquer pessoa física ou jurídica

que, isolada ou coletivamente, contrate para consumo final em benefício próprio ou de

outrem, a aquisição, prestação de serviços ou a locação de bens”.9

A Lei Portuguesa 29/81, em seu artigo 2º, Lei de Proteção ao Consumidor, declara: “

para efeitos da presente Lei, considera-se como consumidor todo aquele a quem sejam

fornecidos bens ou serviços destinados ao seu uso privado por pessoa singular ou coletiva

que exerça, com caráter profissional, uma atividade econômica”.10

Já a Lei Sueca de 1973, artigo 1º, admite como consumidor: “La personne privée qui

achète à um commerçant uma marchandise principalement distinée à lúsage prive e qui est

vendue dans le cadre de láctivité professionale du commerçant”.11

Quanto a Lei Filandesa de 1978 considera-se como consumidor: “o particular que

compra um bem, uma mercadoria ou um serviço, para satisfação de suas necessidades

pessoais ou de sua família”.12

A Lei Mexicana de Proteção ao Consumidor em seu artigo 3º, define como

consumidor: “quien contrata, por su utilizacion, la disfrute di biendes a la prestación de um

servicio”.13

6 SILVA, De Plácido e. Vocábulo jurídico. Rio de Janeiro, Forense, 1961. v.1, p.417. 7 SIDOU, J.M.Othon. Proteção do consumidor, Rio de Janeiro, Forense, 1977, p.2. 8 BENJAMIN, Antonio Herman de Vasconcellos e. Em busca do sim: O ministério público como mediador nos conflitos de consumo. In: Amaral, Luiz (Coord.) Defesa do Consumidor – Textos Básicos. Brasília, CNCD, jan. 1987. p.194. 9 FILOMENO, José Geraldo Brito & BRESSANE, Cláudio Eugênio Reis & Rafael Edson José. Consumidor,

ministério público e a constituição. In: Amaral, Luiz (Coord.) Defesa do consumidor – Textos Básicos. P.199. 10 ALMEIDA, Carlos Ferreira de. Negócio jurídico de consumo: caracterização, fundamentos e regime jurídico. Boletim do Ministério da Justiça, Lisboa, nº 347, p.11, jun.1985. 11 FILOMENO, José Geraldo Brito. op. cit. p.60. 12 FILOMENO, José Geraldo Brito. op. cit. p. 60 13 FILOMENO, José Geraldo brito. Op.cit. p.60


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Para a carta Européia de Proteção ao Consumidor a figura do consumidor é

conceituada como: “persona física o moral a la que se vendem bienes o proporcionan

servicios com destino a su uso privado”.14

A lei Brasileira de Proteção de Defesa do Consumidor em seu artigo 2º diz que:

“consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como

destinatário final”.15

Como se vê, infindáveis são os conceitos adotados para definir consumidor na ciência

jurídica, uns restringem as pessoas físicas, outros abrem margem para as pessoas jurídicas.

Alguns conceitos limitam-se aos bens móveis e serviços – locatários e adquirentes –

deixando de lado os bens imóveis.

Outras definições levam em consideração apenas os adquirentes dos bens e serviços

não levando em conta os demais beneficiários ou usuários, tal como a família.

De acordo com a posição doutrinária dos juristas e legisladores sobre o tema, o

conceito de consumidor vai além dos limites do cidadão, ou melhor da pessoa física, se

estendendo aos comerciantes, empresas transportadores, produtores, etc.

Determina a Lei nº 8.078/90 em seu artigo 3º - Fornecedor é toda a pessoa física ou

jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados,

que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação,

importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

Conforme se assevera da leitura do artigo, a conceituação de fornecedor também é

bastante ampla, com vistas a resguardar o maior número de situações possíveis. Nele também

não há diferenciação entre pessoas de direito público ou privado, pessoas física ou jurídica, e,

sequer, entre fornecedores nacionais ou estrangeiros. Além disso, as mais variadas atividades

foram incluídas no conceito de fornecedor.

É importante acrescentar que numa cadeia produtiva, por exemplo, em que um

determinado produto antes de chegar às mãos do consumidor passou por um produtor,

importador, distribuidor e comerciante, existe responsabilidade solidária entre todos esses

setores, podendo o consumidor demandar em face de qualquer um deles, assegurando-se, por

certo, o direito de regresso desse contra os demais.

Destacam-se dois elementos do conceito, a saber, o elemento subjetivo, ou seja, a

pessoa a quem se atribui o conceito, e o elemento objetivo, isto é, a qualidade exterior que,

associada ao sujeito, distingue-o e o faz classificado como fornecedor.

14 VAZQUEZ, José Manuel Bretal, op. cit. p.321. 15 BRASIL. Código de proteção e defesa do consumidor. Legislação Brasileira. São Paulo: Saraiva, 1990.


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Quanto ao elemento subjetivo, tem-se a mais ampla faixa de pessoas possíveis

reconhecidas pelo Direito, e até mesmo entes que, embora despersonalizados, estejam de fato

exercendo as atividades elencadas no caput do artigo. Expressamente o legislador referiu-se à

possibilidade de pessoas jurídicas de direito público poderem fazer o papel de fornecedor,

donde se conclui obviamente que pode haver relação entre Estado e pessoa física ou jurídica

enquadrável como de consumo. Tupinambá Miguel Castro do Nascimento assevera este ponto

de vista, expressando que “tanto pode ser fornecedor a pessoa jurídica de direito público como

a pessoa jurídica de direito privado, nacional ou estrangeira.” 16 Na área do direito público

também pode ocorrer a existência de entes despersonalizados, que funcionam como

fornecedores, fazendo expressa referência a eles o Código de Defesa do Consumidor no artigo

82, III.

O elemento objetivo consiste, resumidamente, na atividade de fornecimento de

produtos ou prestação de serviços.

Determina a Lei nº 8.078/90 em seu artigo 3º, § 1º - Produto é qualquer bem, móvel ou

imóvel, material ou imaterial.

§ 2º - Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante

remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as

decorrentes das relações de caráter trabalhistas.

A lei é cuidadosa em precisar ambos os conceitos, ao declarar produto como qualquer

bem, seja este móvel ou imóvel, ou ainda material ou imaterial. Serviço é pois caracterizado

como qualquer atividade remunerada, excetuando-se exclusivamente as de caráter laboral. Se

há prestação remunerada como atividade desenvolvida pelo que a apresenta (o que implica em

profissionalidade, isto é, não-eventualidade da prestação), exceto em caso de relação entre

empregador e empregado, há aí uma relação de consumo, pois nas palavras de Flávio de

Queiroz B. Cavalcanti, “a profissionalidade é, portanto, o que determina a incidência jurídica

da norma, ao tempo que afasta as demais, v.g., as normas civis.” 17

A ênfase na universalidade é nota dominante deste texto legal: ao definir fornecedor,

usa a lei o vocábulo “toda”, querendo expressar claramente a totalidade daqueles que caibam

nas categorias listadas, sem exceção. No que tange aos produtos e serviços, utiliza-se da

palavra “qualquer”, que, de outro modo, vem a significar precisamente a mesma coisa, a

16 NASCIMENTO, Tupinambá M. C. do. Responsabilidade civil no código do consumidor. Rio de Janeiro: AIDE, 1991, p. 25. 17 CAVALCANTI, Flávio de Queiroz Bezerra. Responsabilidade civil por fato do produto no código de defesa do consumidor. Belo Horizonte: Del Rey, 1995, p. 44.


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saber, a totalidade sem exceção de caráter algum, exceto o previsto expressamente no próprio

artigo citado.

6. Internet

A Internet é uma rede internacional de computadores que, por meio de diferentes

tecnologias de comunicação e informática permite a realização de atividades como correio-

eletrônico, grupos de discussão, computação de longa distância, transferência de arquivos,

lazer, compras, etc. É uma rede mundial de computadores conectados aos provedores de

acesso.

No início apenas interligava universidades e centros de pesquisas, quando, em meados

dos anos 80, foi liberada sua utilização para uso comercial. Com o surgimento de provedores

de acesso nos Estados Unidos a rede começou a popularizar, e apenas em meados dos anos 90

a utilização popular da Internet no Brasil começou.

Neste momento, milhões de pessoas estão utilizando seus computadores para se

conectar à rede mundial, seja ela para simples remessa de e-mails, efetuar compras nas lojas

virtuais ou até mesmo conversar com pessoas ligadas em outro extremo do planeta.

Há pouco mais de dez anos, ninguém acreditava que esta tecnologia “Internet” poderia

avançar de forma tão dinâmica, para otimizar o tempo de comunicação entre pessoas e

divulgar informações para todo o mundo.

7. Comércio Eletrônico

Devido às muitas tentativas de chegar a uma definição clara e precisa, ainda se pode

dizer que o comércio eletrônico tem muitos significados e interpretações. Uma coisa está

perfeitamente clara: o comércio eletrônico significa muito mais do que comprar e vender

mercadorias e serviços pela Internet.

O comércio eletrônico é a aplicação de tecnologias de comunicação e informação

compartilhadas entre as empresas, procurando atingir seus objetivos. No mundo dos negócios,

quatro tipos diferentes de comércio eletrônico se combinam e interagem.

Analisemos a seguir estes quatro tipos de comércio eletrônico:

1) Acesso à informação – esse tipo de comércio eletrônico fornece pesquisa e

capacidade de recuperação de dados de arquivos em domínio público ou a eles relacionados.

Oferece serviços de informação e vende exatamente isso: informação. Versões eletrônicas de

revistas como Business Week e The Economist são apenas dois exemplos de empresas que

mantêm uma base de dados de artigos relacionados a negócios e cobram dos assinantes o


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acesso a essas informações. Newsletters eletrônicas, pelas quais o leitor paga pela assinatura,

servem como outro exemplo.

2) Serviços de comunicação interpessoal – métodos para organizações, ou mesmo

indivíduos, com interesses comuns, trocarem informações, “discutir” idéias e cooperar entre

si. Os exemplos incluem grupos de fornecedores e clientes que, juntos, criam e chegam a

especificações de produtos, arquivos atualizados sendo enviados por editores às gráficas e um

computador utilizando o correio eletrônico para negociar uma entrega urgente com o

fornecedor sendo utilizado por empresas, no dia-a-dia de trabalho.

3) Empresas virtuais – acordos em que empresas associadas, fisicamente separadas, na

geografia e na especialização, conseguem integrar-se em atividades complexas como se

fossem uma única empresa. Um exemplo é a verdadeira integração da supply chain, em que o

planejamento e a previsão dos dados são transmitidos em tempo real por meio de uma cadeia

de suprimentos multidisposta. Isso ocorre com a Wrangler, empresa que fabrica calças jeans,

em que os pedidos são automaticamente enviados ao fornecedor todas as vezes em que um de

seus produtos é vendido (por meio de caixa registradora de uma de suas lojas).

Dois fornecedores não-concorrentes com um cliente comum são outro exemplo de

como o comércio eletrônico pode ser utilizado para permitir que o cliente faça todas as suas

compras em um único lugar. Uma única conexão distribuirá os materiais certos, no lugar

certo, na hora certa, proporcionando conveniência e maior satisfação ao cliente.

4) Serviços de compra on-line – essa forma de comércio eletrônico é a mais conhecida

e o que vem à mente quando se fala em “comércio eletrônico”. É o método pelo qual os

clientes procuram e compram mercadorias ou serviços por meio das redes eletrônicas.

Foi na década de 90 que surgiram no Brasil com a popularização da Internet os

chamados WEBSITES de comércio eletrônico, que no primeiro momento eram utilizados

como mecanismos de veiculação de propaganda ou mídia sobre os produtos. No segundo

momento teve início a comercialização de bens (produtos e serviços) pela Internet,

principalmente bens destinados ao consumo. Este fato causou o surgimento de várias dúvidas

atinentes a legalidade, a segurança, a territorialidade para aplicação das leis, e quanto aos

requisitos necessários para os WEBSITES, efetuarem tais transações em conformidade com a

Lei e , finalmente, se a Lei nº 8.078/90, seria ou não aplicada as relações de consumo

celebradas através do e-commerce, devendo esta dúvida ser melhor elucidada no decorrer do

presente trabalho.


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8. Protocolo da Internet (IP): Nome de Domínio

É através do IP (Protocolo da Internet) 18 que os computadores se comunicam, que

nada mais é do que uma série de quatro números conhecidos como códigos mnemônicos,

separados por pontos. Cada um dos campos deste endereço guarda um significado próprio e

único. Não podem existir dois ou mais endereços IP idênticos.

Por exemplo, 000.000.00.000, a primeira série do número, esclarece o país onde se

encontra hospedado o “site”, as séries seguintes esclarecem quem é o hospedeiro 19 do site ou

o provedor de acesso ou o sistema de rede. No entanto, a inviabilidade de memorização ao

acesso através desta série de números, afastou a idéia de conexão à rede e até mesmo o acesso

aos sites.

Vint Cerf idealizou o sistema de domain names (nomes de domínios) para substituir

os endereços IP (Protocolo de Internet), que possuem uma facilidade maior de memorização

em comparação à uma série de números usados anteriormente, como por exemplo:

www.x.com.br.

www – world wide web – cadeia de rede mundial.

X – nome – domain name onde o site está hospedado.

.Com – indica que a atividade é comercial, existindo, ainda, outras extensões tais

como: .gov para o governo, .net para rede de comunicação, . org para organizações, etc.

.Br – indica um designativo geográfico (Brasil), porém existem outras extensões

diferentes, como por exemplo: .au Argentina, .uk Reino Unido, etc.

Para os Estados Unidos não há designação geográfica, usa-se simplesmente,

www.xx.com.

O Domain Name 20 transmite aos internautas o tipo de organização acessada, e o

lugar que, presumivelmente, ela se encontra.

Site é o lugar na web, onde estão disponibilizadas as informações que podem ser

acessadas pelos usuários com restrições ou não.

9. O Comércio Eletrônico e as Relações de Consumo

18 Conjunto de protocolos da Internet, definindo como se processam as comunicações entre os vários computadores. 19 Todas as informações disponibilizadas por um site ou por uma homepage estão gravadas no disco rígido de algum computador localizado em algum ponto do mundo, mantida 24 horas em linha, também chamado de hosting, estes hospedeiros ou guardador de informações, onde geralmente estes espaços ocupados pelos sites são alugados. 20 DNS assim conhecido, ou seja, provedores de hospedagem dos sites para se tornarem públicos. É o sistema que relaciona o número de um computador a um nome, quando se deseja dar nome a esse computador.


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Não existe no Brasil nenhuma legislação que regule o tema e-commerce, nem mesmo

as legislações mais recentes, pois o Legislador em sua grande maioria preocupa-se apenas

com os aspectos tributários da questão, nem mesmo O Código de defesa do Consumidor, Lei

nº 8.078/90, possui dispositivos que regulem o comércio eletrônico de consumo, ao contrário

dos argentinos que no ano de 1994 editaram o seu Código do Consumidor, que apesar de

menos avançado em outros temas tratou do tema ao referir-se "as vendas por correspondência

em seu art. 32". 21

Antes de qualquer explicação sobre o tema é necessário distinguir relação de

consumo estabelecida entre nacionais e entre não-nacionais, sendo as relações jurídicas entre

nacionais as sob o resguardo da Lei nº 8.078/90, tendo em conta estarem as partes

domiciliadas no Brasil. Já quanto as relações de consumo transnacionais não estão as mesmas

amparadas pelo nosso Código de Defesa do Consumidor, pois a Lei de Introdução ao Código

Civil, em seu artigo 9º § 2º, dispõe que nas obrigações contratuais estabelecidas entre um

nacional e um estrangeiro, será regulada pela Legislação do proponente, não estando,

portanto, esta relação jurídica regulada ou sujeita as Legislações Consumeristas Brasileiras.

Sendo assim, percebe-se que as relações de comércio eletrônico internacional

devem ser reguladas pelas disposições e cláusulas contratuais estabelecidas pelo fornecedor

internacional. Portanto, seria lícita a cláusula de contrato eletrônico internacional, cujo

fornecedor esta sediado na Flórida e o adquirente no Brasil, que prevê a restrição da

Responsabilidade Civil, contrariando a disposição do artigo 51, I, da Lei nº 8.078/90, ao

dispor:

Artigo 51 – "São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais

relativas ao fornecimento de produtos que:

I – impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por

vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de

direitos...".

Face às disposições da Lei de Introdução ao Código Civil em seu artigo 9º, § 2º -

"Para qualificar e reger as obrigações aplicar-se-á a Lei do país em que se constituírem...".

§ 2º - A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir

o proponente”.

Sendo assim, é necessário tomar bastante cuidado ao celebrar contratos de

fornecimento com organismos ou empresas domiciliadas em outros países que face aos

21 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de direito comercial. São Paulo: Saraiva. 2010, vol. 3, pág. 42.


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fatores da globalização, possuindo como um dos aspectos de difusão a Internet, não possuindo

em termos práticos, fronteiras, em face de sua natureza global, transnacional, ignorando ou

transferindo para segundo plano o princípio constitucional da territorialidade, no caso do

Brasil, desafia e torna sem sentido alguns princípios constitucionais como o de soberania,

devido esses fatores que muitas vezes passam despercebidos ou não observados pelos

cybercontratantes, é o caso do provedor de correio eletrônico internacional o HOTMAIL, com

bastante atuação virtual no Brasil, apesar de não possuir estabelecimento sede (física) no

aludido território, podendo em seu contrato de prestação de serviços inserir cláusulas

restritivas de sua responsabilidade civil, quanto à violação de correspondência, sendo estas

totalmente válidas, pois devem atender a legislação do país onde esta estabelecido tal

empreendimento e em prejuízo da Constituição Federal Brasileira, artigo 5º, X, e, por

conseguinte da Lei nº 8.078/90 , Código de Defesa do Consumidor.

No que refere a invasão, o cliente ou consumidor poderá ser atingido de diversas

formas, sendo infringidos diversos direitos assegurados pela Lei nº 8.078/90, podendo

abranger os seguintes direitos sem prejuízo de outros que podem ser violados:

* A interceptação de mensagens encaminhadas através de e-mail;

* A colheita não autorizada de dados pessoais e confidenciais do consumidor;

* A utilização de senhas de acesso a determinados serviços em ambientes de internet;

* A interceptação de dados relativos a cartões de crédito e /ou cartões bancários;

* A efetiva aquisição de produtos ou serviços com dados interceptados;

* A apropriação da imagem virtual da pessoa, criando-se uma "persona" com todos os

dados que se coletou desta em ambiente de internet.

* A apropriação de documentos encaminhados através de e-mail;

* A divulgação não autorizada em ambiente de rede de dados e documentos pessoais e

do consumidor;

* A mercancia das informações, dados e documentos coletados;

* A destruição ou inutilização de softwares e/ou hardware decorrente de aspectos da

invasão (vírus, ondas magnéticas etc.). 22

Essas são apenas algumas das formas de violação dos direitos do consumidor virtual,

que aliadas às demais causas citadas, fazem parte de uma relação que cresce a cada dia a

medida em que aumenta a utilização da Internet como meio de fornecimento de produtos e

serviços, e como meio publicitário empresarial.

22 LUCCA, Newton de. Simão Filho, Adalberto. Direito § internet. Aspectos jurídicos relevantes. São Paulo: Edipro. 2000, pág. 104.


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10. Estabelecimento Virtual e o Código de Defesa do Consumidor

Os requisitos jurídicos para a regularidade de estabelecimento virtual destinado a

fornecimento de bens de consumo exigidos pela Lei nº 8.078/90 estão dispostos no artigo 31

do referido Diploma Legal, que embora não seja direto dispõe de forma genérica sobre o tema

ao dispor: "A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações

corretas claras e precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características,

qualidade, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros

dados, bem como, sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores".

Outras características que obrigatoriamente devem conter os WEBSITES dizem

respeito a obrigatoriedade de constar a correta identificação do fabricante do produto, bem

como, seu endereço, nos impressos escritos ou magnéticos utilizados na transação comercial,

conforme disposição do artigo 33 do Código de Defesa do Consumidor.

Caso sejam inobservados esses requisitos exigidos pelo Código de Defesa do

Consumidor, o titular do estabelecimento virtual está sujeito às penalidades estabelecidas no

referido Diploma, variando em conformidade com as circunstâncias ou dispositivos violados,

principalmente quanto às informações ou publicidades veiculadas de forma imprecisa,

transmitida por qualquer meio de comunicação com relação a produtos ou serviços ofertados

ou apresentados, obrigando o agente veiculador dessas informações a cumprir o contrato de

forma a beneficiar o consumidor, sendo este o entendimento do preceito regulado no artigo 47

da Lei nº 8.078/90. Sendo este o caso de consumidor que solicita a uma loja de departamento

que fornece através de WEBSITE, uma calça jeans de determinada marca e que esta não

disponha da marca solicitada, poderá substituí-la por outra de marca diferente sem, no entanto

relatar o fornecedor se haverá ou não pagamento de diferença em caso de divergência no

preço das marcas, devendo este fato ser interpretado de modo a favorecer o consumidor.

Outra questão importante diz respeito às informações veiculadas na página eletrônica

serem inverídicas, tem-se a ocorrência de vício de fornecimento que deve ser sanado

conforme determinação do artigo 20 da Lei nº 8.078/90, cabendo a escolha ao consumidor:

Artigo 20 – O fornecedor de serviço responde ..................................

I - a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível;

II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de

eventuais perdas e danos;

III - o abatimento proporcional do preço.


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Sendo considerados impróprios os serviços que não atendam aos fins a que se

destinam ou que não atendam as normas de prestabilidade a ISO 9000. De forma que o

estabelecimento virtual destinado aos consumidores deve apresentar informações sobre os

produtos de forma objetiva de fácil compreensão, facilitando desta feita a interação entre os

cybercontratantes.

Fato relevante que merece explicação diz respeito ao hipertexto, que dificulta a

visualização dos internautas (adquirentes) que efetuam transações de consumo, nestes casos

as informações envolvidas em tais transações serão consideradas como se não tiverem sido

prestadas ou fornecidas. Também deve o titular de WEBSITE de consumo, observar quando

fornecer substancias perigosas ou de uso controlado pelo estado, a respectiva advertência

sobre esta qualidade da substancia, sob pena de ser responsabilizado por acidentes causados

pela indevida utilização destes produtos e sendo estas informações de obrigação do fabricante

e em sendo este internacional será responsabilizado o fornecedor ou representante nacional

daquele produto desde que esteja envolvido na cadeia de fornecimento.

11. Publicidade Enganosa e Abusiva no Ambiente Virtual

As disposições do Código de Defesa do Consumidor referentes a publicidade no

ambiente virtual equipara-o a canais de televisão, rádio, outdoors, entre outros mecanismos

publicitários, tendo em vista que o anunciante e não o veículo de comunicação deve responder

civil, penal e administrativamente pelos informes publicitários que promover, deduzindo-se

este preceito do estabelecido na Legislação Consumerista em seus artigos 36, parágrafo único

e 37 ao disporem respectivamente:

Artigo 36 - A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e

imediatamente a identifique como tal.

Parágrafo único – O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou serviços, manterá,

em seu poder, para informação dos legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e

científicos que dão sustentação à mensagem.

Artigo 37 - É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.

Ressalta-se, ainda, que o provedor hospedeiro não será responsabilizado pelas

informações contrárias aos dispositivos supra, exceto quanto a publicidade de seus próprios

serviços ou produtos ou pela ocorrência de vícios no fornecimento, quando equipara-se em

termos de responsabilidade ao estabelecimento virtual nos termos da Lei nº 8.078/90.


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Ainda, com relação aos vícios pode-se citar Maria Helena Diniz, invocando

suprimentos de Orlando Gomes, 23 Caio Mário da Silva Pereira, acentua que o fundamento da

responsabilidade do alienante pelos chamados "vícios redibitórios" repousa no princípio de

garantia demonstrando que esse predicado desfavorável do produto ou da "coisa" é o defeito

no objeto "que não presta a seu uso natural ou que não guarda paralelismo com o valor da

aquisição". 24

Assim, defeito significa imperfeição, devendo-se entendê-lo como vício do

produto, todo defeito intrínseco, oculto ou aparente, como também aqueles defeitos

extrínsecos resultantes da falta de qualidade do produto ou serviço que comprometa a sua

eficiência e/ou prestabilidade.

Fato que também necessita de elucidação diz respeito às disposições contidas no

artigo 49 do Código de Defesa do Consumidor, que diz: O consumidor pode desistir do

contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou

serviço, sempre que a contratação ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente

por telefone ou a domicílio.

Parágrafo único – Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto

neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão,

sendo devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados.

Do disposto neste aduz-se quanto às relações de consumo ocorridas em

estabelecimento virtual - WEBSITE, a sua não aplicabilidade exceto nos casos em que o

cybercomerciante faça uso de práticas comerciais abusivas e agressivas, ou seja, técnicas de

marketing agressivo, como geralmente ocorre no chamado "time-sharing", em que o

vendedor insiste nas vantagens da aquisição do produto ou serviço, de modo a impor ao

consumidor a aquisição quando esta não era a sua intenção inicial. Justifica-se a não aplicação

do direito de arrependimento nas transações nos estabelecimentos eletrônicos (WEBSITES e

HOMEBANKS), por serem as mesmas entendidas como efetuadas dentro do estabelecimento

do comerciante e não "fora" como deixa explicito no artigo supra, pois o consumidor dirige-se

até o endereço eletrônico do fornecedor e lá decide pela aquisição ou não dos produtos e

serviços por ele ofertados. Não devendo ser confundidas as relações jurídicas reguladas no

artigo 49 da Lei nº 8.078/90, com as contidas nos artigos 18, 19 e 20 do mesmo Diploma

Legal, pelas justificativas contidas na citação de Maria Helena Diniz, supra pág. 07. Não

23 GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense. 1976, p. 108. 24 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense. 1978, p.104.


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sendo, correta a posição doutrinária que sustenta as transações realizadas no WEBSITE,

como entre ausentes, pois são semelhantes aos negócios jurídicos celebrados através do

telefone.

12. Comércio Eletrônico e o Código de Defesa do Consumidor

Logo, verifica-se que apesar de não dispor de forma específica sobre Comércio

Eletrônico, tem-se que a Lei nº 8.078/90, Código de Proteção e Defesa do Consumidor, pode

perfeitamente ser aplicada as relações jurídicas de consumo estabelecidas no ambiente virtual,

desde que o consumidor tome as devidas cautelas no momento da contratação de

fornecimento de produto ou serviço, com relação a regularidade do WEBSITE, bem como, se

o mesmo atende aos requisitos jurídicos exigidos pela legislação nacional e no caso de

estabelecimento eletrônico internacional, ter a consciência de que aquele negócio jurídico, a

partir da aceitação da oferta será regulado pela legislação do país do fornecedor e

conseqüentemente das possíveis restrições que este fornecedor poderá efetuar no que tange a

Responsabilidade Civil do mesmo, por força do artigo 9º, da Lei de Introdução ao Código

Civil. Mas quanto às relações estabelecidas dentro do nosso território devem respeitar a Lei

Consumerista.

Faz necessária, a criação de mecanismos capazes de dotar o Poder Judiciário do

conhecimento técnico adequado às inovações tecnológicas surgidas e a surgir, sendo

interessante, primeiramente, que fossem treinados peritos especializados em Comércio

Eletrônico, visando principalmente decifrar e descobrir as fraudes que ocorrem no mundo

virtual e tentar identificar os causadores dos prejuízos, evitando que maus comerciantes e

maus consumidores, ou até mesmo as duas partes sejam prejudicadas pela ação de hackers e

também dos crakers, que utilizam o mundo virtual para praticarem crimes contra

consumidores que em sua maioria estão desprotegidos não no aspecto legislativo, mas no

aspecto prático da contratação, face a forma como a tecnologia tem mudado suas vidas, sem

que tenham oportunidade de defenderem-se devido a falta de segurança das transações

eletrônicas, é necessário o desenvolvimento de um ambiente seguro para que as partes

envolvidas nas celebrações contratuais sejam baseadas no fator confiança que sempre foi uma

marca da atividade mercantil e do mundo das obrigações não importando se civis, mercantis

ou de consumo.

Não somente como mecanismo de disseminação das informações de forma rápida e

em sua grande maioria eficiente, no caso do correio eletrônico, a informática e não somente a

Internet tem revolucionado o mundo, mas principalmente o mundo dos negócios, através do


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BUSINESS to BUSSINESS e do EDI – ELETRONIC DATA INTERCHANGE, tem

proporcionado maior comodidade a empresários e não empresários. Vem modificando os

hábitos dos consumidores brasileiros que principalmente nos grandes centros não se dirigem

até suas agências bancárias físicas, resolvem tudo de suas residências ou empresas através da

Internet ou mesmo através dos homebanks. Outro fator que foi modificado pela informática

diz respeito ao surgimento de novas formas de trabalho como o tele-emprego ou tele-trabalho.

O mundo jurídico necessita adaptar-se urgentemente as transformações advindas da

utilização da informática como facilitadora das atividades dos juristas, bem como, das

atividades mercantis que tão bem absorveram a forma tecnológica de atuação no mercado,

devido ao caráter progressista desta atividade que sempre sensível às inovações apresentadas,

e mesmo não possuindo o Brasil uma Legislação especifica que regule as transações efetuadas

no ambiente virtual é necessário uma adaptação no primeiro momento das legislações

existentes e um estudo sobre a sua aplicabilidade ou não nas relações jurídicas estabelecidas

no cyberespaço, de modo ser de grande importância o estudo dos dispositivos da Lei nº

8.078/90, Código de Defesa do Consumidor, para uma melhor definição dos seus dispositivos

no tocante ao Comércio Eletrônico de Consumo.

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A Relação Jurídica de Consumo no Espaço Real e Virtual...absoluta nitidez a situação do sujeito e do objeto. 2A relação jurídica é sempre um vínculo entre pessoas. Portanto