A Tutela Da Evidência Recursal No Novo CPC

7/23/2019 A Tutela Da Evidência Recursal No Novo CPC

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Por Andre Vasconcelos RoqueAdvogado. Doutor e mestre em Direito Processual pela UERJSiga Andre no Twitter

lá, amigo leitor!

Vou falar de algo que talvez já tenha percebido: aqueles que

estudam o processo civil, de uma forma geral, estão bastante motivados

com o novo CPC.

Isso não significa que todos considerem o novo CPC a solução para os

males que assolam a justiça brasileira. Acredito que esta coluna é um

bom exemplo disso. Não foram poucas as oportunidades em que eu e os

colegas que compartilham esse espaço endereçamos críticas ao novo

código.

A razão pela qual estamos motivados não está na qualidade intrínseca do

novo CPC, mas em algumas de suas potencialidades. Campo fértil para

novas discussões, soluções e preocupações. E o texto de hoje trata de

questão que somente foi percebida por mim após sucessivas leituras de

alguns dispositivos do novo CPC.

Trata-se de forma de tutela de evidência escondida nas entranhas do

novo CPC e que, por isso mesmo, não é nada evidente.

1. Desvendando uma nova forma de tutela da evidência

Uma tutela nada evidente: a tutela da

evidência recursalPublicado 15 horas atrás

https://twitter.com/AndreVRoque





O novo CPC contempla, entre uma de suas principais inovações, a

disciplina da tutela de evidência (art. 311). Trata-se de espécie de tutela

provisória (art. 294) que dispensa a demonstração da urgência, ou seja,

do perigo de dano. Nas hipóteses do art. 311, considerou o legislador que

o direito invocado pelo autor é tão evidente (uma espécie de fumus boni

iuris qualificado) que não faria sentido privá-lo da tutela jurisdicional

imediata, ainda que ausente o periculum in mora.

Nesse sentido, por exemplo, imaginemos que a ilicitude de determinado

tributo tenha sido reconhecida em recurso especial repetitivo. Nas ações

individuais subsequentes sobre a mesma matéria, bastaria ao autor, por

exemplo, demonstrar documentalmente suas alegações e o

enquadramento de seu caso na tese jurídica definida no recurso especial

repetitivo para fazer jus à tutela de evidência que suspendesse a

exigibilidade do tributo (art. 311, II), sem que fosse necessário

demonstrar o periculum in mora.

Embora sistematizada no art. 311, a tutela da evidência pode serencontrada em outros dispositivos do novo CPC, como na liminar das

ações possessórias (art. 562), na tutela inicial da ação monitória (art.

701) ou na liminar dos embargos de terceiro (art. 678).[1] Nada impede,

portanto, que esteja referida em outras passagens do CPC-2015.

Pois bem: o art. 1.012, § 4º do novo CPC disciplina a concessão de efeito

suspensivo ope judicis à apelação nas excepcionais hipóteses em que esta

não possui tal efeito de forma automática, por previsão legal (ope legis).

Vale dizer: em regra, a apelação tem efeito suspensivo automático,

decorrente da mera interposição do recurso, nos termos do art. 1.012,caput . Todavia, mesmo nos casos em que não conte com tal efeito

suspensivo automático (por exemplo, naqueles referidos no art. 1.012, §

1º), ainda assim tal suspensividade poderá ser determinada pelo juiz (ou

seja, ope judicis), desde que preenchidos os requisitos estabelecidos pelo

art. 1.012, § 4º.

E o que tudo isso tem a ver com a tutela da evidência? Observe os

requisitos previstos em tal dispositivo para a concessão ope judicis do

efeito suspensivo à apelação:

“§ 4 Nas hipóteses do § 1 , a eficácia da sentença poderá ser suspensa pelo

relator se o apelante demonstrar a probabilidade de provimento do

recurso ou se, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave

ou de difícil reparação”. (grifou-se)

Ao que parece, pela redação do dispositivo, estão disciplinadas duas

situações em que poderá ser concedido o efeito suspensivo ope judicis à

apelação, quais sejam:

(i) se o apelante demonstrar a probabilidade de provimento do recurso –

sem que se exija a verificação da urgência –; ou

(ii) se, relevante a fundamentação ( fumus boni iuris), houver risco de

dano grave ou de difícil reparação (periculum in mora).

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Ainda analisando a redação do dispositivo, observe que as duas hipóteses

encontram-se conectadas com a conjunção alternativa “ou”.

Não se ignora que, por vezes, deve o “ou” ser interpretado como se fosse

“e”, tratando-se de requisitos cumulativos. Tal entendimento, porém,

não parece fazer muito sentido no dispositivo em análise. É que a sua

primeira parte (“se o apelante demonstrar a probabilidade de provimento

do recurso”) somente pode se relacionar ao fumus boni iuris, assim como

um dos requisitos na segunda parte desse mesmo dispositivo (“se

relevante a fundamentação”).

Se os requisitos fossem alternativos, não precisaria o legislador ter

repetido referências ao fumus boni iuris. Ademais, a “probabilidade de

provimento do recurso” parece ser mais intensa que a simples

demonstração de ser “relevante a fundamentação”, como se tratasse de

uma espécie de fumus boni iuris qualificado.

Mais adequado, assim, interpretar o “ou” como indicação de requisitos

alternativos, de modo que poderia ser concedido o efeito suspensivo ope

udicis à apelação apenas com a demonstração, pelo apelante, da

probabilidade de provimento do recurso, sem que seja necessário apontar

qualquer situação de urgência.

O dispositivo em análise, portanto, contempla uma forma – nada

evidente – de tutela da evidência na apelação. Assim como no CPC-1973

já eram conhecidas a tutela cautelar recursal e a antecipação de tutela

em sede recursal, com o novo CPC abre-se mais uma possibilidade: a

tutela da evidência recursal.

2. Em que casos deve ser concedida a tutela da evidência

recursal?

O art. 1.012, § 4º, ao se referir laconicamente à mera “probabilidade de

provimento do recurso”, não parece criar nova hipótese atípica e

autônoma de tutela da evidência. O dispositivo apenas contempla a

possibilidade de sua concessão em sede recursal, por decisão

monocrática do relator, fundada na evidência do direito do apelante.

Tal significa que, para que haja tutela da evidência recursal, o caso devese enquadrar em uma das situações previstas no art. 311 do novo CPC ou

em outros casos especiais de tutela da evidência estabelecidos no próprio

CPC-2015 ou, ainda, na legislação extravagante.

Para uma primeira compreensão da tutela da evidência recursal,

discutiremos o assunto tendo por perspectiva apenas as hipóteses gerais

do art. 311 do novo CPC.

O problema é que muitas das hipóteses relacionadas no art. 311 do novo

CPC, uma vez caracterizadas em sede recursal, autorizam o seuprovimento monocrático, nos termos do art. 932, V do CPC-2015. Ou

seja, em vez de se conceder tutela provisória amparada na evidência do

direito suscitado pelo recorrente, já se autoriza desde logo a tutela

definitiva em decisão monocrática do relator, esvaziando grande parte





dos casos em que estaria permitida a tutela da evidência.

Assim, para que a tutela da evidência recursal apresente alguma

utilidade prática, deve encontrar seu espaço fora dos casos de

julgamento monocrático do art. 932, V.

Para avaliarmos qual seria esse espaço, será útil o confronto dos incisos

do art. 311 com as alíneas do art. 932, V do novo CPC:

Tutela da evidência (art. 311) Julgamento monocrático (art.

932, V)

“I – ficar caracterizado o abuso

do direito de defesa ou o

manifesto propósito

protelatório da parte”

–

“II – as alegações de fato

puderem ser comprovadas

apenas documentalmente ehouver tese firmada em

julgamento de casos repetitivos

ou em súmula vinculante”

Previsto nas alíneas “a”

(súmula, incluindo as

vinculantes), “b” (julgamentode recursos repetitivos) e “c”

(entendimento firmado em

incidente de resolução de

demandas repetitivas)

“III – se tratar de pedido

reipersecutório fundado em

prova documental adequada do

contrato de depósito, caso em

que será decretada a ordem deentrega do objeto custodiado,

sob cominação de multa”

–

“IV – a petição inicial for

instruída com prova

documental suficiente dos fatos

constitutivos do direito do

autor, a que o réu não oponha

prova capaz de gerar dúvida

razoável”

–

Nos casos do art. 311, I (abuso do direito de defesa ou manifesto

propósito protelatório por parte do recorrido), seria possível em tese a

tutela da evidência recursal, muito embora se imagine que tal situação

não seja tão frequente. É que uma defesa abusiva ou protelatória não

deveria conduzir, pelo menos em regra, a um pronunciamento favorável

ao recorrido e à consequente interposição de recurso pela parte

contrária, ao qual possa ser atribuída a tutela da evidência recursal.

Os casos do art. 311, II estão absorvidos pelas hipóteses de julgamento

monocrático, não havendo maior utilidade prática na tutela da evidência





recursal.

Embora autorize, em tese, a tutela da evidência recursal, a situação

descrita no art. 311, III (“pedido reipersecutório fundado em prova

documental adequada do contrato de depósito”) é bastante específica e

se relaciona à supressão do procedimento especial da ação de depósito

no CPC-2015.[2]

O maior campo para a tutela da evidência recursal, em definitivo,encontra-se no art. 311, IV: trata-se dos casos em que há prova

documental suficiente do direito invocado pelo recorrente, não tendo o

réu apresentado prova capaz de gerar dúvida razoável. Nesta hipótese, ao

contrário do art. 311, II ou dos casos de julgamento monocrático

previstos no art. 932, V do CPC-2015, não se exige o enquadramento em

tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula

vinculante. É suficiente, para que seja concedida a tutela da evidência,

que a prova documental seja robusta o bastante para afastar qualquer

dúvida razoável do direito do recorrente.Como se trata de hipótese de tutela da evidência amparada em exercício

ineficaz da defesa, não é possível a sua concessão liminar, antes que seja

exercido o contraditório (arts. 9º e 311, parágrafo único). Assim, a tutela

da evidência recursal amparada no art. 311, IV somente poderá ser

concedida após oportunizadas as contrarrazões.

3. Quais recursos admitem a tutela da evidência?

Nossas observações sobre a tutela da evidência recursal partiram do art.

1.012, § 4º do CPC-2015, que diz respeito à apelação. Alguém poderia

imaginar que tal modalidade de tutela provisória, portanto, somente

seria admitida para tal recurso. Nessa direção, o art. 995, parágrafo

único, que está inserido nas disposições gerais e disciplina a concessão

de efeito suspensivo ope judicis aos recursos em geral, não contempla em

sua redação a tutela da evidência recursal, ou seja, independentemente

de urgência.

Por outro lado, semelhante ao art. 1.012, § 4º é o art. 1.026, § 1º, que

disciplina o efeito suspensivo ope judicis nos embargos de declaração. Alitambém se estabelece que a eficácia da decisão embargada poderá ser

suspensa “se demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”,

sem que se imponha o requisito da urgência.

Não faz sentido, porém, que a tutela da evidência recursal esteja

contemplada apenas para a apelação e os embargos de declaração.

A tutela da evidência é instituto inserido na parte geral do CPC-2015,

que deve ser considerada para todos os recursos. Além disso, o art. 1.012,

§ 4º do novo CPC não parece ser o único dispositivo que teria aplicação

fora do escopo da apelação. Nesse sentido, por exemplo, o que impediria

a aplicação da teoria da causa madura (art. 1.013, § 3º) nos casos em que,

superando a extinção parcial do processo sem resolução do mérito em

sede de agravo de instrumento, o tribunal já se encontrasse em condições

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de proceder ao julgamento antecipado parcial do mérito?

Em síntese, portanto, perfeitamente possível a tutela da evidência

recursal em qualquer recurso, não estando adstrita à apelação ou aos

embargos de declaração.

4. Até o próximo ano!

Sintetizando o quanto se expôs no presente texto, sustenta-se apossibilidade de tutela da evidência em sede recursal, mediante decisão

monocrática do relator, desde que após oportunizada a apresentação de

contrarrazões pelo recorrido. Seu principal campo de incidência está nos

casos referidos no art. 311, IV do novo CPC, ou seja, sempre que a prova

documental produzida seja robusta o bastante para afastar qualquer

dúvida razoável do direito do recorrente. Além disso, embora prevista

explicitamente apenas nos arts. 1.012, § 4º é o art. 1.026, § 1º do CPC-

2015, a tutela da evidência recursal é possível em qualquer recurso

disciplinado pela legislação processual.

Caro amigo leitor, ficamos por aqui. Em março do ano que vem, ao que

tudo indica, o CPC-2015 estará em vigor. Que novas discussões nos

esperam? Quais serão as maiores dificuldades que encontraremos no

primeiro ano do novo código? Quais impactos serão sentidos na vida

real, fora dos livros acadêmicos?

Para explorarmos esse vasto campo de possibilidades, renovo o convite

ao amigo leitor. Venha com a gente, para conhecermos um pouco mais

do CPC-2015!

Por ora, fica aqui o meu desejo de um feliz Natal para todos e um

próspero Ano Novo. Para cada um de vocês e, tomara, para o processo

civil brasileiro.

Abraços e até logo!

______________________________________________________________________

[1] Nesse sentido, GAJARDONI, Fernando da Fonseca; DELLORE, Luiz;

ROQUE, Andre Vasconcelos; OLIVEIRA JR., Zulmar Duarte de. Teoria Geral

do Processo – Comentários ao CPC de 2015. São Paulo: Método, 2015, p.924

[2] Sobre o ponto, GAJARDONI, Fernando da Fonseca; DELLORE, Luiz;

ROQUE, Andre Vasconcelos; OLIVEIRA JR., Zulmar Duarte de. Teoria Geral

do Processo – Comentários ao CPC de 2015. São Paulo: Método, 2015, p.

926-927.

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