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Direito Informao e Acesso a Documentos Governamentais: breve
estudo do Direito canadense
CAPTULO 1
Na faciduisim zzriliquis atin vulland ionsed te tin exer in utat
nisi tinit wisis nos aliquis dit volessim adigna feugue modit
voloreet lam, vo-lobor ipisit accum nons non velit ut lut eu
feugiam iniam, quat, conse-quis nos eniatinit ent exeros alis nibh
exerci ese magna feugue dit aut niscilisit lorper. To commy nis
nibh et praessi tie dolore molore vulla cons ad ming eui
A vida humana em julgamento: o Supremo Tribunal Federal e a lei
que permite a utilizao de clulas-tronco embrionrias em pesquisas e
terapia
PRIMEIRO ARTIGO
Alberdan Camili Teles JniorMaria Penha Sousa NascimentoValentina
Maria lvarez Cataln
Introduo
Extrai-se do prembulo e do art. 1, inc. V, da Consti-
tuio Federal, a opo da sociedade brasileira por uma
democracia pluralista, que reconhece as tenses advin-
das das inmeras e diferenciadas doutrinas religiosas,
filosficas e morais tpicas das sociedades contempor-
neas, nas quais no se afirma um consenso poltico subs-
tantivo abrangente, a alcanar todas as esferas da vida
humana. A ausncia de um consenso poltico abrangente
um fato, na medida em que as pessoas possuem vises
distintas sobre valores, manifestando divergncias radi-
cais, especialmente sobre questes que envolvem dile-
mas morais profundos.
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A possibilidade de usar, em pesquisas cientficas e terapia,
embries
no utilizados na fertilizao in vitro, mantidos congelados,
constitui exem-
plo emblemtico da tenso oriunda da diversidade de doutrinas
religio-
sas, filosficas e morais tpicas de uma sociedade plural moderna.
Embo-
ra, a partir da modernidade, a investigao cientfica tenha se
revelado
um trao caracterstico e permanente da experincia humana, no
fcil,
por exemplo, conciliar a permisso das pesquisas cientficas e
terapia com
clulas-tronco embrionrias com o princpio que protege a
integralidade
da vida humana, levando em conta as diversas vises apresentadas
no
debate pblico a respeito do tema, vises divergentes e que se
preten-
dem razoveis, no contexto de uma democracia constitucional
pluralista.
Como se sabe, em meio s controvrsias, a Lei n. 11.105, de 24
de
maro de 2005, denominada Lei da Biossegurana, por meio do seu
art.
5, autorizou a realizao de pesquisas e terapia com clulas-tronco
ex-
tradas de embries humanos. Contudo, no obstante a opinio
favorvel
da maioria dos representantes legislativos do povo brasileiro, a
polmica
persistiu e o desacordo ensejou a propositura da Ao Direta de
Incons-
titucionalidade (a partir de agora, ADI) n. 3.510 pelo
Procurador-Geral da
Repblica, prosseguindo assim o debate no Supremo Tribunal
Federal. A
ao foi julgada improcedente, mediante argumentos que se
propuseram
a justificar tanto o direito que a Constituio protege como a
legitimidade
do STF para declar-lo, sem menoscabo do regime democrtico,
mesmo
diante do fato de a questo transcender os limites do texto legal
e ter sido
amplamente debatida no Poder Legislativo. A resposta oferecida
pelo Po-
der Judicirio, no curso da recente histria constitucional
vivenciada pelo
Brasil, a partir de 1988, enseja uma srie de questionamentos
sobre papel
e limites de sua atuao, quando chamado a decidir questes de tal
en-
vergadura.
Posto assim o cenrio da reflexo, a questo norteadora inicial
do
presente texto quanto razoabilidade da resposta dada pela
Suprema
Corte brasileira, na deciso, levando em conta as exigncias de
uma de-
mocracia constitucional pluralista.
E, ainda que razovel, h de se perguntar, tambm, se os
fundamen-
tos da resposta so oferecidos com respeito aos limites
institucionais de-
mocrticos para atuao do Judicirio constitucional. Certamente a
segun-
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da questo pode ser relacionada primeira, pois os limites
democrticos
de uma instituio no eleita tm a ver com o fato de a
representao
plural dos interesses e vises diversos, no congresso dos
legisladores,
alegadamente permitir o melhor equacionamento de problemas em
que
valores substantivos das partes esto em jogo. Se no por outro
motivo,
pelo simples fato de as partes estarem representadas de maneira
ampla.
Esse costuma ser um aspecto bem destacado por certos tericos da
de-
mocracia deliberativa, quando defendem o princpio da
incluso.
A estratgia de abordagem, no presente artigo, fazer uma
anli-
se dos fundamentos do julgado eleito, com o propsito de se
identificar
pontos de convergncia e/ou divergncia seus com o ideal de
justificao
poltica prprio das democracias constitucionais marcadas pelo
fato do
pluralismo e com a estrutura institucional democrtica de
repartio dos
poderes constitucionais. Isso pode permitir valorizar a deciso
em si mes-
ma, ou revelar alguma inconsistncia de seus fundamentos, em face
da
estrutura mais geral do direito de uma sociedade que se
autoproclama
plural e democrtica.
1 A controvrsia submetida a julgamento
1.1 Consideraes iniciais sobre a questo
A chamada fertilizao in vitro, mtodo de reproduo assistida
con-
sistente na extrao de diversos vulos para serem fecundados por
esper-
matozoides em laboratrio, significou enorme avano para a
superao
da infertilidade conjugal.1 Desse processo resultam embries
viveis e
inviveis, muitos dos quais, por no terem sido aproveitados nos
respec-
tivos procedimentos (embries excedentrios), acabam, ento,
perma-
1 Em meados do sculo XVI foi descoberta a existncia das trompas
de falpio; no sculo XVIII foram descobertos os espermatozides; em
1770 descobriu-se a necessidade do contato entre o fludo seminal e
o vulo para a fecundao em mamferos; em 1910 foi descoberta a
conservao do smen, por resfriamento, fora do organismo; em 1969
foram obtidos embries humanos por fecundao in vitro; em 25 de julho
de 1978 nasceu a britnica Louise Joy Brown, o primeiro beb de
proveta do mundo; em 1984 nasceu, na Austrlia, o primeiro beb
desenvolvido a partir de um embrio criopreservado (congelado); no
dia 7 de outubro de 1984 nasceu Ana Paula Caldeira, a primeira
brasileira fruto de uma fertilizao in vitro (IORRA, 2008, p.
36).
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necendo indefinidamente em bancos de congelamento de clnicas e
labo-
ratrios. No Brasil, no ano de 2006, existia nas 150 clnicas de
reproduo
assistida cerca de 10.000 embries nessa situao (VALE, 2006, p.
1).
Embora as clulas-tronco no sejam encontradas apenas em
embries,
somente estes possuem as clulas-tronco denominadas totipotentes
e
pluripotentes (ou multipotentes), as quais tm a capacidade de se
di-
ferenciar em quaisquer dos 216 tipos de tecidos que compem o
corpo
humano, exceto as ltimas, que no se diferenciam na placenta e
nos ane-
xos embrionrios. Tais clulas, que podem ser extradas at trs
semanas
aps a fecundao, diante da capacidade que possuem, despertaram
o
interesse da comunidade cientfica, que v nelas a possibilidade
de cura
de patologias graves que acometem milhares de brasileiros.2
A possibilidade de realizao de pesquisas e terapia com
clulas-
tronco embrionrias fez eclodir um intenso debate pblico no Pas,
que
culminou na edio da Lei n. 11.105/2005. Fruto da iniciativa do
Presi-
dente da Repblica, o Projeto de Lei n. 2.401/2003 percorreu um
longo
itinerrio at sua transformao na Lei de Biossegurana,
envolvendo
audincias pblicas, discusses plenrias, sustentaes orais e
passa-
gens por diversas comisses em ambas as Casas congressuais. Ao
final,
restou aprovado mediante expressiva votao: 53 votos a 2, no
Senado
Federal, e 366 a 59, na Cmara dos Deputados, sendo sancionada em
14
de outubro de 2004.
No que trata especificamente das pesquisas com clulas-troncos
em-
brionrias, disps a Lei n. 11.105/2005 nos seguintes termos:
Art. 5. permitida, para fins de pesquisas e terapia, a utilizao
de c-
lulas-tronco embrionrias obtidas de embries humanos produzidos
por
fertilizao in vitro e no utilizados no respectivo procedimento,
atendidas
as seguintes condies:
2 Dentre as patologias cuja cura pode resultar das pesquisas com
clulas embrionrias podem ser citadas, por exemplo, as atrofias
espinhais progressivas, as distrofias musculares, as ataxias, a
esclerose mltipla, as neuropatias e as doenas de neurnio motor, o
diabetes, o mal de Parkinson, sndromes diversas (como as
mucopolisacaridoses ou outros erros inatos do meta-bolismo). Todas
elas constituem doenas graves, que causam grande sofrimento a seus
por-tadores. [...] No Brasil, entre 10 a 15 milhes de pessoas tm
diabetes; 3% - 5% da populao tm doenas genticas que podem ser
congnitas ou ter incio na infncia ou na idade adulta; surgem entre
8.000 e 10.000 novos casos de leso medular por ano (paraplegia e
tetraplegia) (BARROSO, 2007, p. 245-246).
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I sejam embries inviveis; ou
II sejam embries congelados h 3 (trs) anos ou mais, na data de
publi-
cao desta Lei, ou que, j congelados na data da publicao desta
Lei,
depois de completarem 3 (trs) anos, contados a partir da data de
conge-
lamento.
1 Em qualquer caso, necessrio o consentimento dos genitores.
2 Instituies de pesquisa e servios de sade que realizem
pesquisas
ou terapia com clulas-tronco embrionrias humanas devero
submeter
seus projetos apreciao e aprovao dos respectivos comits de
tica
e pesquisa.
3 vedada a comercializao do material biolgico a que se refere
este
artigo e sua prtica implica o crime tipificado no art. 15 da Lei
n. 9.424, de
4 de fevereiro de 1997.
No obstante o contexto de surgimento e de deliberao, o
permissi-
vo legal teve sua constitucionalidade questionada pela
Procuradoria-Ge-
ral da Repblica, por meio da ADI n. 3.510, sob a alegao de ser
contrrio
inviolabilidade do direito vida (CF, art. 5, caput) e ao
postulado da
dignidade da pessoa humana (CF, art. 1, III), eis que, segundo o
propo-
nente da ao, [...] a vida humana acontece na, e a partir da,
fecundao
(BRASIL, 2008-b, p. 10).
Em sede de informaes, o Presidente da Repblica defendeu a
constitucionalidade do texto impugnado, enquanto o Chefe do
Ministrio
Pblico Federal, atuando na condio de fiscal do Direito, concluiu
pela
declarao de inconstitucionalidade dos dispositivos legais
vergastados.
O ministro relator, alm de admitir como amigos da corte (amici
curiae)
entidades da sociedade civil brasileira3, convocou a primeira
audin-
cia pblica da histria da Corte Constitucional brasileira,
efetivamente rea-
lizada no dia 20 de abril de 20074. Foram ouvidos diversos
especialistas,
3 Foram admitidas as seguintes entidades: Conectas Direitos
Humanos; Centro de Direitos Hu-manos - CDH; Movimento em Prol da
Vida - Movitae, Instituto de Biotica, Direitos Humanos e Gnero -
Anis; e Confederao Nacional dos Bispos do Brasil.
4 A possibilidade de realizao de audincias pblicas pelo STF foi
introduzida pela Lei n. 9.868/1999. Segundo o art. 9, 1, deste
diploma, em caso de necessidade de esclarecimento de matria ou
circunstncia de fato ou de notria insuficincia das informaes
existente nos autos, poder o relator requisitar informaes
adicionais, designar perito ou comisso de peritos para que emita
parecer sobre a questo, ou fixar data para, em audincia pblica,
ouvir depoi-mentos de pessoas com experincia e autoridade na
matria.
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contrrios e favorveis realizao de pesquisas com clulas-tronco
em-
brionrias, que expuseram posicionamentos discrepantes sobre o
marco
inicial da vida humana.
Com esse pano de fundo, o STF finalmente enfrentou a questo,
fa-
zendo as mais diversas consideraes de ordem jurdica, cientfica,
polti-
ca e moral. Neste artigo, importa reconstruir os argumentos
centrais lana-
dos pela Corte para, em seguida, exp-los avaliao, como se props
no
incio. o que se far a partir de agora.
1.2 Alguns argumentos dos ministros
O Ministro Carlos Britto, relator do feito, aps realar em sua
expo-
sio preliminar a importncia da admisso dos diversos amici curiae
e da
audincia pblica realizada para o deslinde da controvrsia
submetida a
julgamento, delimitou as duas correntes de opinio envolvidas na
causa: a
primeira, contrria s pesquisas, defendendo que a vida humana
comea
na fecundao e que as clulas-tronco embrionrias no possuiriam
vir-
tualidades superiores s das clulas-tronco adultas; a segunda,
favorvel
aos expedientes cientficos, sustentando que o embrio produzido
in vitro,
embora algo vivo, no se equipararia quele evolvente nas
estranhas da
mulher, ressaltando, ainda, a maior plasticidade das
clulas-tronco obti-
das em embries em relao quelas extradas de clulas adultas.
No voto propriamente, destacou o ministro a desnecessidade de
fi-
xao do termo inicial da vida. Segundo ele, a questo residiria em
saber
que aspectos ou momentos dessa vida esto validamente protegidos
pelo
Direito, salientando que os embries referidos pela Lei de
Biosseguran-
a, alm de produzidos sem cpula humana, no se fariam
acompanhar
de uma gestao, inexistindo, portanto, interrupo de gravidez.
Lembrou
que o embrio humano a que se reporta o art. 5 da lei
constitui-se num
ente absolutamente incapaz de qualquer resqucio de vida
enceflica, es-
tando o mencionado dispositivo legal em perfeito paralelo com a
Lei n.
9.434/97 e com a Constituio Federal (art. 199, 4). Em arremate,
desta-
cou o compromisso da Constituio-cidad com o direito sade e
com
a Cincia enquanto ordem de conhecimento que se eleva dimenso
de
sistema e garante a livre expresso da atividade cientfica.
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A Ministra Ellen Gracie, que tambm votou pela improcedncia
do
pedido formulado na ao direta, depois de esquadrinhar as
condies
estabelecidas pela Lei 11.105/2005 para o uso de clulas-tronco
embrio-
nrias em pesquisas e terapia, entendeu que a matria fora
disciplinada
com cautela e razoabilidade, motivo pelo qual no haveria, no
permissivo
vergastado, ofensa dignidade humana. Ademais, a improbabilidade
de
utilizao desses pr-embries (absoluta no caso dos inviveis e
altamen-
te previsvel na hiptese dos congelados h mais de trs anos) na
gerao
de novos seres humanos afastaria, consoante magistrada, a
alegao
de menoscabo do direito vida. Ressaltou, ainda, a aplicao ao
caso do
princpio utilitarista.
O Ministro Ricardo Lewandowski, por sua vez, considerou
deficiente
o tratamento legislativo dado matria, notadamente no que
concerne
indeterminao do conceito de inviabilidade embrionria e ao grau
de
consentimento dos genitores exigido pela lei. Enfatizou a
importncia do
estabelecimento de limites ticos e jurdicos atuao cientfica,
alertan-
do quanto a possveis interesses econmicos subjacentes s
pesquisas
em debate. Tais limites, de acordo com o ministro, evitariam a
coisifica-
o ou reificao do homem. Ao final, votou pela procedncia parcial
do
pedido deduzido na inicial para, sem reduo do texto, conferir
norma
os ajustes que entendeu necessrios.
A Ministra Crmen Lcia teceu, inicialmente, algumas
consideraes
sobre a legitimidade do tribunal para julgar a causa. No mrito,
aduziu
que, considerando a impossibilidade de os embries referidos na
lei
transformarem-se em vida, seja porque no implantados em um
tero,
seja porque inviveis ou congelados por tempo superior ao
estabelecido
na norma, no caberia falar em vida, nem em direito que pudesse
ser
violado. Assim, concluiu que as clulas-tronco embrionrias
deveriam ser
tidas como uma das substncias humanas que a Constituio da
Rep-
blica, em seu art. 199, 4, permite a manipulao visando ao
progresso
cientfico da humanidade e melhoria da qualidade de vida dos
povos.
Somando-se aos que votaram pela improcedncia da postulao
ministerial, o Ministro Joaquim Barbosa assinalou, em suas
colocaes
preliminares, que a lei hostilizada resultou de [...] debate
social prprio
de questes dessa natureza, que o Congresso Nacional,
afirmando
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que a norma respeitava os trs primados fundamentais da
Repblica:
a laicidade do Estado brasileiro (CF, art. 19, inc. I),
traduzida tambm
no respeito liberdade de crena e religio (art. 5, inc. VI); o
respeito
liberdade, na sua vertente de autonomia privada (art. 5, caput);
e o
respeito liberdade de expresso da atividade intelectual e
cientfica
(art. 5, inc. IX). A seu ver, o permissivo legal traduziria opo
que alia a
proteo da vida num sentido mais amplo e coletivo, conciliando-a
com
o desenvolvimento cientfico.
O Ministro Eros Grau, em sentido anlogo s formulaes de
Lewan-
dowski, alertou para a existncia de interesses mercadolgicos
entre os
defensores das pesquisas em causa. Em seguida, com base em
disposi-
tivos da lei civil5, asseverou que o embrio, no sentido literal
da palavra
(ser em processo de desenvolvimento vital), faz parte do gnero
hu-
mano, de maneira que as pesquisas em comento afrontariam o
direito
vida e dignidade humana. Todavia, lembrou que, no contexto da
Lei n.
11.105/2005, embrio vulo fecundado fora de um tero,
marginaliza-
do, portanto, do processo de desenvolvimento vital. Firme nesse
funda-
mento, entendeu que nestes embries no haveria vida nem dignidade
a
serem protegidas. No obstante essa concluso, o magistrado
defendeu
considerando a amplitude da permisso veiculada pelos
preceitos
sindicados (permisso concedida sob mnimas reservas), a
necessidade
de o Supremo estabelecer limites s pesquisas autorizadas pela
Lei de
Biossegurana, implementados mediante a prolao de deciso
aditiva.
Ao seu turno, pontificou o Ministro Cezar Peluso que a vida um
pro-
cesso, em que o ser se move sem a interferncia de estmulos
externos.
No entanto, tal procedimento no ocorreria com o embrio
congelado,
porquanto no inserido em tero materno. Assim, para o Ministro,
[...] a
fixao do vulo fecundado na parede uterina condio sine qua non
de
seu desenvolvimento ulterior e, como tal, constitui critrio de
definio
do incio da vida, concebida como processo ou projeto. No
obstante o posi-
cionamento de que o embrio congelado no tem vida, o ministro
susten-
5 O ministro referenciou, expressamente, os arts. 2, 542, 1.621,
1.798 e 1.799, todos do Cdigo Civil de 2002, dando especial realce
ao primeiro dos dispositivos, segundo o qual a personalidade civil
da pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde
a concepo, os direitos do nascituro.
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tou que o fato de ser matria-prima capaz de originar um ser
humano lhe
conferiria dignidade.
O Ministro Marco Aurlio, de plano, afianou a impropriedade do
em-
prego da tcnica de interpretao conforme ao caso em exame, pois
que,
alm de ausentes seus pressupostos (texto legal ambguo e ditame
consti-
tucional de alcance incontroverso), haveria o risco de o STF
assumir o papel
de legislador positivo. No mrito, assentou que o legislador
ordinrio teria
disciplinado a questo com zelo, ressaltando o sentido de
solidariedade
expresso na norma que autorizou as pesquisas com clulas
embrionrias ao
fomentar o avano cientfico na descoberta de cura para diversas
doenas.
Ofertou voto pela improcedncia do pedido formulado na
inicial.
O Ministro Gilmar Mendes, ao prolatar o ltimo voto do
julgamen-
to, destacou, inicialmente, a legitimidade da deciso tomada pela
Corte,
aduzindo que a admisso dos diversos amici curiae, a audincia
pblica
realizada, bem como a interveno do Ministrio Pblico e das
advocacias
pblica e privada, fizeram do STF um espao democrtico, aberto
re-
flexo e argumentao jurdica e moral. Tambm afastou a
necessidade
de fixar o incio o fim da vida humana. Para ele, a questo
consistiria em
saber, luz do princpio da proporcionalidade, se a Lei
11.105/2005 teria
regulado a matria com a prudncia exigida por um tema tica e
juridi-
camente complexo, que envolve diretamente a prpria identidade
huma-
na. Aps comparar o texto impugnado com a legislao anloga de
outros
pases, reputou deficiente o tratamento conferido pela lei
brasileira s
pesquisas, mas assentou que a declarao da inconstitucionalidade
da
norma ensejaria vcuo normativo mais danoso ordem jurdica e
social,
propondo fosse ela interpretada conforme a Constituio.
1.3 Sntese da controvrsia
Como exibidos, os argumentos dos ministros repercutem
posicio-
namentos divergentes anteriores, que se pretendiam verdadeiros,
mas
sem indicativo de consenso. Cincia, religio, filosofia, tica e
moral
confrontaram-se novamente, depois do debate pblico
anteriormente
travado no colgio de representantes legislativos. Para a
indagao, pro-
funda e controversa, sustentavam posicionamentos divergentes.
Quan-
do se inicia a vida?
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Para os concepcionistas, a simples fuso dos gametas masculinos
e
femininos independentemente da viabilidade do ser concebido,
do
modo e do ambiente onde isso ocorra suficiente para o
surgimento
da vida, a qual no pode ser sacrificada em benefcio da
coletividade.
Nesse sentido, a retirada de clulas-tronco de embries
consistiria numa
espcie de aborto, violando, a mais no poder, o direito vida e
digni-
dade humana. A essa corrente filiou-se a maior parte dos grupos
religiosos
brasileiros.6
Para outros, contudo, o termo inicial da vida humana coincide
com
a nidao, ou seja, com a fixao do vulo fecundado no tero da
mulher
(sexto ou stimo dia aps a concepo). Somente neste instante,
identifi-
cado, tecnicamente, como o incio da gravidez, surge a real
possibilidade
do embrio tornar-se pessoa humana, razo por que haveria plena
compa-
tibilidade entre as referidas pesquisas e o direito
integralidade da vida.
De acordo com uma terceira vertente, a vida somente tem incio
com
o surgimento do sistema nervoso central, que ocorre por volta do
dcimo
quarto dia aps a fecundao. Como os embries disciplinados pela
Lei n.
11.105/2005 tiveram seu processo de desenvolvimento interrompido
em
momento anterior quele lapso temporal, no haveria ofensa ao
direito
vida nas pesquisas com clulas-tronco.
Vale registrar, finalmente, a posio natalista, pela qual o
embrio
constitui apenas parte das vsceras maternas, sem desfrutar,
ainda, da
condio de pessoa. O ser humano, segundo eles, surge apenas com
o
nascimento com vida. Tambm por esta viso restariam infirmadas as
ale-
gaes contrrias aos expedientes cientficos em anlise.
6 Conforme registra Barroso (2007, p. 251), esta a posio
defendida pela Congregazione per la Dottrina della Fede. No
documento intitulado Il rispetto della vita umana nascente e La
dignit della procreazione, de 1987, tal entendimento afirmado:
Assim, o fruto da gerao humana, a partir do primeiro mo-mento de
sua existncia, isto , a partir do primeiro momento em que o zigoto
formado, exige o respeito incondicional que moralmente devido ao
ser humano em sua totalidade corporal e espiritual. O ser humano
deve ser respeitado e tratado como uma pessoa a partir do momento
da concepo; e ento, a partir do mesmo momento, seus direitos como
uma pessoa devem ser reconhecidos, dentre os quais, em primeiro
lugar, o direito inviolvel de todo ser humano inocente vida. Esta
lembrana doutrinria prev o critrio fundamental para soluo de vrios
problemas levantados pelo desenvolvimento das cincias biomdicas
neste campo: como o embrio deve ser tratado como uma pessoa, deve
ser tambm defendido em sua integridade, cuidado e protegido, mxima
extenso possvel, da mesma forma que qualquer outro ser humano no
que se refere assistncia mdica. [...]
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Nessa quadra, ficou o STF diante de controvrsia que parecia
recla-
mar a definio do incio da vida, com a difcil misso de explicitar
os
princpios de justia que todas as doutrinas religiosas,
filosficas e morais
razoveis pudessem aceitar, apesar de suas posies
divergentes.
No caso, alm de dizer que descabia para soluo da controvrsia
a definio do incio da vida, o tribunal afirmou que os embries de
que
trata a lei impugnada no se equiparam ao nascituro. Assentou,
ademais,
que a norma tal como legislativamente disposta , respeitava o
laicismo
do Estado, a autonomia privada do casal sobre o embrio e suas
convic-
es morais e religiosas, a solidariedade intergeracional, o
direito sade
e a livre expresso da atividade cientfica.
Todos esses pontos foram referenciados pelos ministros do STF,
va-
lendo o esforo de tentar responder s seguintes indagaes, a
partir da
reconstruo daqueles argumentos: considerando a exigncia de
razoa-
bilidade do poder estatal em uma sociedade pluralista, resolveu
bem a
Suprema Corte a controvrsia submetida a julgamento? E ainda que
se
possa concordar quanto razoabilidade do pronunciamento judicial,
os
argumentos do julgado enfrentaram adequadamente o problema, do
pon-
to de vista democrtico-institucional? Estas questes exigem
algumas no-
tas prvias sobre a razo pblica em uma sociedade pluralista e
sobre a
diviso de competncias entre os Poderes, no Estado
democrtico.
2 Razo pblica em uma sociedade pluralista
A visualizao de uma sociedade pluralista dada pela descrio
de
duas organizaes polticas: uma comunidade na qual a fidelidade a
uma
doutrina religiosa, filosfica ou moral abrangente uma condio de
per-
tena plena; outra sociedade na qual no existe consenso
abrangente e,
sendo seus membros livres e iguais, o projeto nacional envolve o
com-
promisso de expressar essa liberdade igual no arranjo de
instituies e
escolhas coletivas.7 A descrio em destaque feita por Joshua
Cohen, ao
pontuar que a sociedade pluralista se insere na segunda ordem.
Cohen
7 Uma doutrina expressa uma viso de mundo e da vida de uns com
os outros. abrangente quan-do se refere vida como um todo (RAWLS,
2000).
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elabora a distino em texto a favor da democracia deliberativa
como a
forma de legitimao do poder poltico mais condizente com o tipo
de
diferenciao humana apreendida no fato do pluralismo razovel o
fato
de que h concepes de valor distintas, incompatveis, cada uma
razo-
vel, segundo as quais as pessoas se sentem sob condies favorveis
para
o exerccio de sua razo pblica. (COHEN, 2007, p. 116).
Se na sociedade pluralista os cidados livres e iguais esto
profun-
damente divididos por doutrinas religiosas, filosficas e morais
confli-
tantes e at incompatveis, Cohen defende uma verso de
democracia
deliberativa, cuja parte essencial no o voto, mas a exigncia de
ra-
zes que outros a serem governados possam aceitar. O autor no
acei-
ta que a legitimidade democrtica do poder estatal, a partir da
igual
considerao dos interesses de cada membro, decorra
simplesmente
de ter sido a deciso autorizada pelo voto. O debate deliberativo
deve
tomar a melhor deciso, a partir de razes que possam contar com
apro-
vao de todos.
Essa verso de democracia descrita por Cohen, que pe em foco
o
ideal de justificao poltica mediante argumentao pblica livre
entre
iguais, em uma sociedade pluralista, tem manifesta origem na
concep-
o poltica de justia defendida por John Rawls. Como se sabe,
para
Rawls, o fato do pluralismo razovel uma caracterstica
permanen-
te das sociedades democrticas contemporneas, nas quais
convivem
doutrinas religiosas, filosficas e morais abrangentes que,
embora ra-
zoveis, so incompatveis entre si. Em tais sociedades, uma
doutrina
abrangente, ainda que razovel, no pode garantir a base da
unidade
social, nem oferecer o contedo da razo pblica sobre questes
pol-
ticas fundamentais. Alm de essa no ser uma alternativa razovel,
os
conflitos seriam insolveis.
A ideia de razo pblica a chave da concepo poltica de justia
descrita por Rawls, tendo aplicao exatamente nas questes que
envol-
vem elementos constitucionais essenciais e questes de justia
bsica, ou
seja, questes da estrutura bsica de uma sociedade
pluralista:
A razo pblica caracterstica de um povo democrtico: a razo de
seus
cidados, daqueles que compartilham o status da cidadania igual.
O objeto
dessa razo o bem do pblico: aquilo que a concepo poltica de
justi-
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a requer da estrutura bsica das instituies da sociedade e dos
objeti-
vos e fins a que devem servir. Portanto, a razo pblica pblica em
trs
sentidos: enquanto a razo dos cidados como tais, a razo do
pblico:
seu objeto o bem do pblico e as questes de justia fundamental;
e
sua natureza e conceitos so pblicos, sendo determinados pelos
ideais
e princpios expressos pela concepo de justia poltica da
sociedade e
conduzidos vista de todos sobre essa base. (RAWLS, 2000, p.
261-262)
De acordo com interpretao corrente, a razo pblica segundo
Rawls
prescreve que a argumentao poltica apele unicamente para as
crenas
gerais e para as formas de argumentao aceitas no momento
presente e
encontradas no senso comum, e para os mtodos e concluses da
cin-
cia, quando estes no so controvertidos (SOUZA NETO, 2006, p.
115).
E mais: o ideal de razo pblica deve guiar os trs Poderes em seus
atos
e pronunciamentos sobre questes que envolvam elementos
constitu-
cionais essenciais e de justia bsica. Fora dessas hipteses, at
haveria
espao para as maiorias parlamentares decidirem de acordo com
determi-
nada doutrina abrangente, ainda que essa possibilidade no se
estenda
ao Judicirio constitucional, pois:
[...] os juzes tm de explicar e justificar suas decises como
decises ba-
seadas em sua compreenso da constituio, de estatutos e
precedentes
relevantes. Como os atos do legislativo e do executivo no
precisam ser
justificados dessa maneira, o papel especial do tribunal faz
dele um caso
exemplar de razo pblica (RAWLS, 2000, p. 265).
Comentando a concluso de Rawls sobre a imprescindibilidade
da
razo pblica no exerccio da jurisdio constitucional, afiana Souza
Neto:
Para que a jurisdio constitucional seja exercida sem comprometer
a
cooperao social, os juzes no podem invocar sua prpria
moralidade
particular; no podem recorrer, ao justificarem suas decises, a
vises
religiosas ou filosficas. O fundamento das decises judiciais
deve se
limitar aos valores polticos que os magistrados julgar fazer
parte do en-
tendimento mais razovel da concepo pblica e de seus valores
pol-
ticos de justia e razo pblica. Tais valores so aqueles que todos
os
cidados razoveis e racionais endossem. Essa restrio faz do
Judicirio
um caso exemplar de razo pblica. Por isso, a corte
constitucional har-
moniza-se com a ideia de democracia constitucional dualista. Ao
aplicar
a razo pblica, o tribunal evita que a lei seja corroda pela
legislao
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de maiorias transitrias ou, mais provavelmente, por interesses
estreitos,
organizados e bem posicionados, muito hbeis na obteno do que
que-
rem. (SOUZA NETO, 2006, p. 121-122).
A ideia de razo pblica em uma sociedade constitucional
pluralis-
ta, portanto, fornece a base da legitimidade do poder poltico em
geral,
poder esse que se traduz no uso da coero, no sendo razovel e
nem
factvel sustentar tal legitimidade em uma doutrina abrangente.
No seria
razovel, pois significaria menosprezo das outras doutrinas
abrangentes,
caracterizando, dessa forma, violao clara ao princpio da
igualdade. No
haveria justia. No seria factvel, porque os conflitos
decorrentes do pri-
vilgio seriam insolveis, como ensina a histria. No haveria
estabilida-
de social, a sociedade no seria possvel.
Insistindo: numa sociedade democrtica, a razo pblica a razo
de
cidados iguais que, enquanto corpo coletivo, exercem um poder
poltico
final e coercitivo sobre os outros, ao promulgar leis e emendar
a Consti-
tuio. Aplica-se aos elementos constitucionais essenciais e s
questes
de justia bsica, quando os cidados atuam na argumentao poltica
no
frum pblico a respeito desses temas. Sendo razoveis e racionais,
os
cidados devem assim atuar, ou seja, devem estar dispostos a
explicar a
base de suas aes uns para os outros em termos que cada qual
razoavel-
mente espere que outros possam aceitar, por serem coerentes com
a li-
berdade e igualdade dos cidados (RAWLS, 2000, p. 263-267). As
questes
de justia bsica tm a ver com a estruturao das principais
instituies
polticas, sociais e econmicas da sociedade, como um sistema
unificado
de cooperao social. J os elementos constitucionais essenciais se
tra-
duzem nos princpios fundamentais que especificam a estrutura
geral do
Estado e do processo poltico e nos direitos e liberdades
fundamentais e
iguais de cidadania que as maiorias legislativas devem respeitar
(RAWLS,
2000, p. 277).
As decises judiciais que tratam dos elementos constitucionais
es-
senciais, em uma sociedade pluralista, dessa maneira, tambm
devem
apelar para razes pblicas, e no para razes no pblicas. Haveria
um
comprometimento da cooperao social, por violao da justia
(igualda-
de) e risco de desintegrao, se a discusso sobre os elementos
consti-
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tucionais apelasse para doutrinas religiosas e filosficas
abrangentes. A
integrao social justa apenas se torna possvel com a justificao
poltica
do poder coercitivo ancorada na razo pblica.
Essas ideias oferecem diretrizes importantes para o exame de
de-
liberaes sobre questes fundamentais em uma sociedade
pluralista,
como pode ser visualizada a deliberao sobre a utilizao de
embries
humanos em pesquisas e terapias. E sobre tal ponto se voltar
mais
adiante. Antes, porm, algumas notas prvias sobre a democracia e
o
problema que surge com a previso de controle judicial de
constitucio-
nalidade das leis.
3 Controle judicial de constitucionalidade e democracia
Como j se disse, a propositura da ADI 3.510 colocou o STF
diante
de uma questo extremamente complexa. Afora a multiplicidade de
as-
pectos envoltos na causa (jurdicos, religiosos, cientficos,
ticos e mo-
rais), havia, ainda, um ponto institucional em discusso: a
legitimida-
de do tribunal para sindicar a deciso poltica substantiva tomada
pelo
Congresso Nacional, num contexto de profundo e genuno
desacordo
moral na sociedade.
Como se proclama, em um regime democrtico todo o poder ad-
vm do povo, que constitui, a um s tempo, fundamento e
destinatrio
da atuao estatal. O povo , simultaneamente, autor e destinatrio
do
direito. A Constituio de 1988 incorpora expressamente esta ideia
ao
estabelecer em seu art. 1 que o Brasil um Estado Democrtico de
Di-
reito, para dispor, logo em seguida, que todo o poder emana do
povo,
que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente,
nos
termos nela previstos.
No adimplemento do mnus da representao popular, compete ao
Parlamento a feitura das normas que devem reger a vida em
sociedade.
Como bem o disse Conrado Hbner Mendes, a democracia se
apropriou
do Parlamento para ecoar e concretizar a soberania popular, seu
principal
fundamento ideolgico (MENDES, 2008, p. 21). Nesse sentido, a
institui-
o parlamentar um espao pluralstico por excelncia, a sede
natural
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de discusso e equacionamento dos diversos anseios, concepes e
pro-
posies conflitantes jacentes na tessitura social.
A constatao de que as leis derivam de uma atividade que
expressa
o exerccio da prpria soberania popular causa certo estranhamento
quan-
do se verifica a possibilidade de um tribunal, composto por
membros no
eleitos, invalidar as decises congressuais insertas na legislao.
Tal pos-
sibilidade, de acordo com o referido autor, [...] soa
incompatvel com a
premissa [...] segundo a qual numa democracia decidimos em
conjunto,
respeitando a igual autonomia e status de todos os cidados
(MENDES,
2008, p. XXV).
Com efeito, o controle judicial de constitucionalidade das leis
tem
sido identificado por parte dos tericos do direito
constitucional como
algo essencialmente traumtico em um regime democrtico.
Expresses
como dificuldade contramajoritria (Alexander Bickel ) e paradoxo
da
democracia constitucional (Frank I. Michelman) procuraram dar
conta
das implicaes poltico-institucionais que circunscrevem a prtica
da
reviso judicial.
De um modo geral, a defesa do controle jurisdicional de
constitu-
cionalidade fundamentada nas ideias de supremacia constitucional
e
proteo de direitos fundamentais. Argumenta-se que no seria
pruden-
te deixar ao completo arbtrio dos legisladores, indivduos
movidos por
paixes e egosmos, a resoluo de questes relacionadas a direitos
e
princpios. Haveria, nesta hiptese, sempre o risco de serem
desrespei-
tados os direitos de minorias, de instalao de uma tirania da
maioria. A
Constituio seria inelutavelmente desfigurada.
Nesta ordem de ideias, somente com o estabelecimento de um
me-
canismo rgido de fiscalizao do labor legislativo, executado por
indiv-
duos distanciados da vida poltica ordinria e no sujeitos s
presses
populares, poder-se-ia assegurar a observncia dos direitos e
garantias
fundamentais do cidado e, por conseguinte, da prpria Carta
Poltica. A
reviso judicial seria, nesse diapaso, o corolrio institucional
imediato
(MENDES, 2008, p. 10).
As cores lgubres com que foram pintadas a legislao
verificveis
em descries nas quais a atividade legislativa aparece como
negociata,
troca de favores, manobras de assistncia mtua, intriga por
interesses
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e procedimentos eleitoreiros serviram, consoante Waldron, para
en-
dossar e dar credibilidade ideia de reviso judicial das leis. o
que,
observa o autor, construmos [...] um retrato idealizado do
julgar e o
emolduramos junto com o retrato da m fama do legislar
(WALDRON,
2003, p. 2). E prossegue:
[...] As pessoas se convenceram de que h algo indecoroso em um
siste-
ma no qual uma legislatura eleita, dominada por partidos
polticos e
tomando suas decises com base no governo da maioria, tem a
palavra
final em questes de direito e princpios. Parece que tal frum
con-
siderado indigno das questes mais graves e mais srias dos
direitos
humanos que uma sociedade moderna enfrenta. O pensamento
pare-
ce ser que os tribunais, com suas perucas e cerimnias, seus
volumes
encadernados de couro e seu relativo isolamento ante a poltica
parti-
dria, seriam um local mais adequado para solucionar questes
desse
carter. (WALDRON, 2003, p. 5).
Mas haveria realmente razes profundas para sustentar a viso
gene-
ralizada a que se refere Waldron? Que motivos levam a crer que
os magis-
trados seriam pessoas especialmente vocacionadas proteo de
direitos
e, os legisladores, indivduos incapazes de transcender os
prprios inte-
resses? Guilherme Soares oferece uma descrio interessante do
pensa-
mento daqueles que identifica como crticos da teoria
constitucional:
[...] A teoria constitucional quer justificar o controle
judicial de constitucio-
nalidade das leis por ser esta uma forma de evitar o arbtrio do
legislador,
ou das maiorias populares, que tendem a deliberar preocupados
exclusi-
vamente com seus prprios interesses. Mas, se esse egosmo, que
inspira
um mecanismo judicial de conteno, algo intrnseco ao indivduo
liberal,
no h razo para imaginar que os juzes, indivduos liberais tanto
quanto
quaisquer outros cidados, sero menos egostas e orientados pelos
pr-
prios interesses do que todas as outras pessoas. (SOARES, 2006,
p. 95).
De fato, a prpria histria parece oferecer elementos concretos
des-
favorveis a essa viso messinica 8 do controle judicial de
constitucio-
nalidade das leis. Em Dred Scott v. Sanford, por exemplo, a
Suprema Corte
8 O adjetivo foi empregado por Conrado Hbner Mendes na obra
Controle de constitucionalidade e democra-cia. Para o autor, a
verso messinica do controle jurisdicional de constitucionalidade
est presente em descries nas quais a prtica da reviso judicial
identificada como ltima trincheira do cidado, a reserva de justia
da constituio, dentre outras. (MENDES, 2008, p. XXVI).
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Americana invocou a clusula do devido processo legal (due
process of law9)
para invalidar o Missouri Compromise Act, uma lei que assegurava
aos es-
cravos, em situaes especficas, o direito liberdade. No caso, a
Corte
entendeu que a aplicao do referido estatuto possibilitaria que
um cida-
do, o proprietrio do escravo, fosse privado de seus bens e de
sua pro-
priedade, o escravo, sem o devido processo legal. Alm disso, o
tribunal
afirmou que, na condio de escravo, Dred Scott no possua
legitimidade
para pleitear em juzo sua liberdade.
Tendo em conta esse cenrio complicado, alguns sustentam que
o
controle judicial de constitucionalidade das leis configura uma
prtica an-
tidemocrtica, pois possibilitaria a uma minoria no eleita
(portanto, no
representativa) invalidar as decises tomadas pela maioria
democratica-
mente escolhida, os representantes legislativos. Permitir aos
juzes revi-
sar as decises substantivas do Parlamento seria, nessa ordem de
ideias,
subestimar o status igualitrio dos cidados, com srio risco de
substitui-
o da soberania popular pela judicial.
Para outros, contudo, este no seria o entendimento mais
adequado
do problema. A visualizao do controle de constitucionalidade das
leis
como uma manifestao antidemocrtica decorreria da confuso entre
de-
mocracia e majoritarismo. Democracia, nessa perspectiva, no
poderia ser
definida apenas em termos procedimentais, reduzida simples regra
da
maioria ( premissa majoritria, no dizer de Dworkin). Pelo
contrrio. Uma
compreenso adequada exigiria a insero de elementos substantivos,
que
a colocasse igualmente dependente de procedimentos e
resultados.
A alocao de vetores substantivos na definio de democracia
ser-
viria de contrapeso deliberao cruamente majoritria, impedindo
que
uma deciso fosse reputada democrtica somente pelo fato de ter
sido
tomada pela maioria dos participantes. Estes vetores
substantivos, de-
nominados por Dworkin de condies democrticas,
corresponderiam
exigncia de igual respeito e considerao totalidade de
cidados.
9 Amendment 5 (Ratified 12/15/1791) No person shall be held to
answer for a capital, or otherwise infamous crime, unless on a
presentment or indictment of a Grand Jury, except in cases a rising
in the land or naval forces, or in the Militia, when in actual
service in time of War or public danger; nor shall any person be
subject for the same offence to be twice put in jeopardy of life or
limb; nor shall be compelled in any criminal case to be a witness
against himself, nor be deprived of live, liberty, or property,
without due process of law; nor shall private property be taken in
public use, without just compensation. (UNITED STATES, 2008, p.
28).
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A adoo de uma compreenso diferenciada e abrangente de demo-
cracia, que abraa, simultaneamente, procedimento e substncia,
afas-
taria a mcula antidemocrtica atribuda jurisdio constitucional.
No
seria legtimo objetar, em nome da democracia, procedimentos
capazes
de assegurar o status igualitrio dos cidados, pois este seria,
justamente,
uma condio de realizao do prprio regime. Nas palavras de
Dworkin:
[...] A democracia um governo sujeito s condies podemos
cham-las
de condies democrticas de igualdade de status para todos os
cida-
dos. Quando as instituies majoritrias respeitam as condies
demo-
crticas, os veredictos dessas instituies, por esse motivo mesmo,
devem
ser aceitos por todos. Mas quando no o fazem, ou quando essa
garantia e
esse respeito mostram-se deficientes, no se pode fazer objeo
alguma,
em nome da democracia, a outros procedimentos que garantam e
respei-
tem as condies democrticas. (DWORKIN, 2006b, p. 26-27).
O problema, entretanto, atine ao fato de que nem sempre (e
princi-
palmente nos chamados casos difceis) o desrespeito s condies
de-
mocrticas apresenta-se de modo bem evidente10. Ao revs: as
especifi-
caes e exigncias concretas de determinadas clusulas
constitucionais
(vida, dignidade humana e igualdade, por exemplo) costumam
suscitar
profundas divergncias, sobretudo em sociedades pluralistas, como
a
brasileira. Para repetir, assim se encara o caso das pesquisas
com clulas-
tronco embrionrias, por exemplo.
Estas circunstncias, de um modo geral, tm resultado num
conselho
em que juzes, ao exercerem o controle de constitucionalidade das
leis,
assumam uma atitude de deferncia em relao ao legislador,
reservando
a declarao de inconstitucionalidade para casos extremos, nos
quais a
ofensa aos postulados republicanos (condies democrticas) seja
pa-
tente e ostensiva. Esta postura de conteno especfica evitaria
que a sin-
dicncia judiciria, a pretexto de salvaguardar valores
constitucionais, im-
10 Dworkin no ignora este fato. Para esta objeo, responde o
autor: [...] claro que pode haver desacordo quanto a saber quais
so, na realidade, as condies democrticas, e quanto a saber se uma
determinada norma as ofende ou no. Mas, de acordo com a concepo
constitucional, no teria cabimento levantar-se objees, sob a alegao
de que tal prtica seria antidemo-crtica, a que a deciso final
acerca dessas condies fosse reservada a um tribunal; isso no teria
cabimento porque essa objeo parte do princpio de que as leis em
questo respeitam as condies democrticas, e exatamente este o
assunto que est em questo(DWORKIN, 2006b, p. 27).
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plicasse mera substituio do juzo legislativo pela compreenso da
Corte
Suprema sobre a matria julgada (MENDONA, 2007).
Sem embargo de toda a polmica que o tema encerra, a
continui-
dade do artigo levar em conta essa advertncia da teoria
constitucional
contempornea, conquanto o conselho, como se observa, no resulta
em
abdicar da competncia de reviso judicial das leis e dos atos
normativos.
No Brasil, alis, o poder de reviso judicial expresso, consoante
dispe
a letra do art. 102 da Constituio da Repblica. O que se deve
assumir,
para as finalidades deste artigo, que o melhor desenho
institucional de
um Estado constitucional pluralista h de considerar o dficit
democrtico
do controle judicial de constitucionalidade, exigindo atitude de
defern-
cia do tribunal e ampla cooperao e dilogo entre todos os
Poderes, na
escrita e reescrita da histria constitucional (SOARES,
2006).
4 Razo pblica e legitimidade democrtica no julgado
4.1 Quando tem incio a vida humana?
As discusses travadas a partir da ADI 3.510 giraram,
preponderan-
temente, em torno do direito vida e da dignidade da pessoa
humana,
defendidos tanto por aqueles que se manifestaram favoravelmente
au-
torizao concedida pela Lei n. 11.105/2005, quanto pelos que se
firmaram
em sentido contrrio. Para a maioria dos participantes do debate,
a ques-
to essencial para o desfecho da controvrsia consistia na
identificao
do termo inicial da existncia humana. Identificado este marco,
bastaria
apenas confront-lo com a opo vazada no permissivo legal
impugnado,
para a aferio de sua compatibilidade com a Lei Maior. Mas seriam
as
coisas to simples assim?
A resoluo da causa por meio da delimitao do incio da vida
hu-
mana encontra sua primeira dificuldade na apresentao do
dispositivo
ou do conjunto de preceitos magnos veiculadores desta resposta.
Vale
dizer, se o juzo de constitucionalidade e a questo resume-se
reve-
lao do ponto de partida da existncia humana, seria no prprio
texto
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constitucional, e no em qualquer outro documento, que tal
momento
deveria ser identificado.
Ocorre que, quanto ao termo inicial da vida humana, no exato
trocadi-
lho formulado pelo Ministro Ayres Britto, a Constituio foi de um
silncio
de morte (BRASIL, 2008b, p. 32). No h dvidas de que o
constituinte
reservou ao direito vida um status privilegiado. Foi o primeiro
direito fun-
damental a ser enunciado na Carta Poltica, pondo-se, tal como
normativa-
mente disposto e ontologicamente concebido, como centro de
gravidade
de uma srie de outros direitos de idntica envergadura.
Entretanto, no
que toca ao preciso instante de irrompe do viver humano, nada
disseram
os mentores da Carta.
Como bem acentuou o Ministro Gilmar Mendes, ao se referir aos
mar-
cos inicial e final da vida humana,
[...] so questes transcendentais que pairam no imaginrio humano
des-
de tempos imemoriais e que nunca foram resolvidas sequer com
relati-
vo consenso. Cincia, religio e filosofia construram sua prpria
histria
em torno de conceitos e concepes sobre o que a vida, quando
ela
comea e como deve ser ela protegida. Como todo desenvolvimento
do
pensamento e do conhecimento humano, no possvel vislumbrar
qual-
quer resposta racionalmente aceitvel de forma universal, seja
pela cincia
ou pela religio, seja pela filosofia ou pelo imaginrio popular.
(BRASIL,
2008b, p. 467-468).
Assim, qualquer manifestao do tribunal no sentido de fixar o
mo-
mento inicial da vida humana, dentre as mltiplas concepes
existen-
tes, no poderia se reputar, com franqueza intelectual, produto
de uma
interpretao aceitvel. Seria simplesmente uma escolha, qui
arbitr-
ria. E, como disse a Ministra Ellen Gracie, logo aps constatar o
mesmo
silncio a que fez referncia o relator, [...] no papel desta
Suprema
Corte estabelecer conceitos que j no estejam explcita ou
implicita-
mente plasmados na Constituio Federal. No somos uma Academia
de
Cincias (BRASIL, 2008b, p. 81).
Sem embargo desta primeira dificuldade (inexistncia de uma
defi-
nio constitucional do incio da vida humana), h ainda outra,
relativa
apresentao de uma resposta estatal de tal natureza no mbito de
uma
comunidade onde no existe consenso abrangente, ou seja, em uma
co-
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munidade com vises divergentes sobre o incio da vida (seo 1.3),
que
se pretendem razoveis e reclamam a mesma considerao e
respeito.
Afirmar judicialmente como verdade este ou aquele marco inicial
da vida
seria uma imposio indevida no contexto de uma sociedade
pluralista
democrtica e, portanto, incompatvel com a razo pblica.
Ademais, o fato de inexistir consenso sequer no meio cientfico
acer-
ca do incio da vida indica a impossibilidade de estabelecer uma
ideia
que venha a ser compartilhada por todos, valendo lembrar que a
razo
pblica, segundo Rawls, prescreve que a argumentao poltica
ape-
le unicamente para as crenas gerais e para as formas de
argumentao
aceitas no momento presente e encontradas no senso comum, e para
os
mtodos e concluses da cincia, quando estes no so
controvertidos
(SOUZA NETO, 2006, p. 115).
Acertada, pois, a deciso da Corte de desprezar a discusso sobre
o
incio da vida. E o acerto se revela ainda maior quando se
observa que foi
colocado no centro do debate o que realmente est na base das
vises
diferenciadas a respeito do problema: o valor intrnseco da vida
humana.
possvel defender que essa a razo comum aceita pelos usurios
da
tcnica de fertilizao in vitro, pelos possveis beneficirios da
pesquisa
com os embries excedentes e tambm por aqueles contrrios aos
expe-
dientes cientficos.
Com efeito, essa razo o mvel dos que buscam a prpria
fertiliza-
o, da pretendida pesquisa com os embries excedentes e mesmo
do
receio da coisificao da vida humana. Elucidativas, neste ponto,
as pala-
vras do Ministro Gilmar Mendes:
Independentemente da concepo que se tenha sobre o termo inicial
da
vida, no se pode perder de vista e isso parece ser indubitvel
diante de
qualquer posicionamento que se adote sobre o tema que, em
qualquer
hiptese, h um elemento vital digno de proteo jurdica. [...]
Assim, a
questo no est em saber quando, como e de que forma a vida
humana
tem incio ou fim, mas como o Estado deve atuar na proteo desse
orga-
nismo pr-natal diante das novas tecnologias, cujos resultados o
prprio
homem no pode prever. (BRASIL, 2008b, p. 468-469).
Irrecusvel a circunstncia de o direito oferecer diferentes nveis
de
proteo aos diversos estgios da biologia humana. Este resguardo
jurdi-
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co diferenciado transparece de forma visvel na esfera
infraconstitucional,
sobretudo na seara criminal, em que se distinguem (inclusive com
repri-
mendas diversas) os crimes de aborto, infanticdio e homicdio.
Tambm
a fixao de delitos contra o respeito aos mortos, com penas
significativa-
mente menores, pe-se como demonstrativo desta tutela
discriminada
que o direito empresta ao evolver humano.
Ainda sobre a constatao de que o direito protege, sim, por
modo
variado cada etapa do desenvolvimento biolgico do ser humano,
lem-
brou o relator o pensamento de Ronald Dworkin, exposto no livro
Dom-
nio da Vida. Nesta obra, o jusfilsofo americano, tomando a
opinio dou-
trinria sobre o aborto, leva compreenso de que devem ser
buscados
os pressupostos independentes e no as ideias derivativas para
melhor
apreenso das opinies sobre assuntos conflitantes:
A opinio doutrinria religiosa sobre o aborto ser mais bem
apreendida
se entendermos que a vida humana tem por base o pressuposto
inde-
pendente de que a vida humana tem valor intrnseco, e no a ideia
de-
rivativa de que o feto uma pessoa com interesses e direitos
prprios.
(DWORKIN, 2009, p. 70).
Assim, na discusso sobre o aborto, eutansia e pesquisa com
em-
bries humanos, por exemplo, tem-se como pressuposto
independente
o valor intrnseco da vida humana, princpio este compartilhado de
for-
ma abrangente pela comunidade jurdica, a partir do qual podem
ser
resolvidas tais questes. Diante do valor intrnseco da vida
humana, no
pode o embrio ser simplesmente instrumentalizado, sendo certo
que
a resistncia pesquisa, a exemplo da constatao de Dworkin sobre
o
aborto, remete irresponsabilidade de pr fim a uma vida humana
sem
uma justificao realmente importante (DWORKIN, 2009, p. 81).
4.2 A compatibilidade entre a permisso das pesquisas e as
concepes divergentes
A ideia de que a vida humana experimenta diferentes nveis de
tu-
tela, de que o Magno Texto Federal no faz de todo e qualquer
estdio
da vida humana um autonomizado bem jurdico (BRASIL, 2008b, p.
3),
conduz seguinte indagao: teria o legislador ordinrio
regulamenta-
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do, de maneira razovel, a realizao das pesquisas com
clulas-tronco
embrionrias, outorgando proteo compatvel com a dignidade e o
va-
lor intrnseco prprios do organismo vital que constitui o objeto
desses
experimentos?
A despeito das divergncias que a questo suscitou, a maioria dos
mi-
nistros do STF entendeu que a matria fora disciplinada
adequadamente,
sem violao ao direito vida e dignidade da pessoa humana, uma
vez
que, embora vida humana, os embries no gerariam qualquer pessoa
hu-
mana, seja porque no implantados em um tero, seja porque
inviveis ou
congelados por tempo superior ao estabelecido na norma
impugnada.
Com efeito, depreende-se do permissivo legal impugnado11 a
preocu-
pao de viabilizar a realizao das pesquisas, sem menosprezo ao
valor
intrnseco da vida humana, e tambm de deixar espao para a
convivncia
pacfica das opinies divergentes. Assim, vedou-se a comercializao
dos
embries, imps-se obrigao s instituies de pesquisa e servios
de
sade de submeterem seus projetos aprovao dos respectivos
comits
de tica e pesquisa, permitindo fossem utilizados somente os
embries
inviveis ou congelados h trs anos ou mais, e exigindo, em
qualquer
caso, o consentimento dos genitores.
Alm de terem sido preservados embries que pudessem evoluir
para pessoa humana na hiptese de serem implantados no tero
materno
preservao que decorre de se permitir pesquisas apenas com
aqueles
embries considerados inviveis ou congelados por lapso temporal
igual
ou superior a trs anos , exigiu-se o cumprimento de outra
condio: o
consentimento dos genitores dos embries excedentrios. A exigncia
de
11 Art. 5. permitida, para fins de pesquisas e terapia, a
utilizao de clulas-tronco embrionrias obtidas de embries humanos
produzidos por fertilizao in vitro e no utilizados no respectivo
procedimento, atendidas as seguintes condies:
I sejam embries inviveis; ou II sejam embries congelados h 3
(trs) anos ou mais, na data de publicao desta Lei, ou que,
j congelados na data da publicao desta Lei, depois de
completarem 3 (trs) anos, contados a partir da data de
congelamento.
1 Em qualquer caso, necessrio o consentimento dos genitores. 2
Instituies de pesquisa e servios de sade que realizem pesquisas ou
terapia com clulas-
tronco embrionrias humanas devero submeter seus projetos
apreciao e aprovao dos respectivos comits de tica e pesquisa.
3 vedada a comercializao do material biolgico a que se refere
este artigo e sua prtica implica o crime tipificado no art. 15 da
Lei n. 9.424, de 4 de fevereiro de 1997.
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consentimento, combinada com a opo pela permisso (a letra do
dis-
positivo comea com permitida), e no proibio ou imposio da
uti-
lizao das clulas-tronco embrionrias em pesquisa e terapia,
preserva
a liberdade dos diversos grupos em divergncia para autorizar, ou
no, o
uso do embrio em pesquisas e terapias, de acordo com sua
concepo
de bem, que envolve, no caso, o valor intrnseco da vida
humana.
Para alguns grupos, esse valor impede a experimentao
cientfica
com qualquer forma de vida humana, ainda que embrionria. Para
ou-
tros, porm, a forma embrionria de vida humana tem valor, mas no
ao
ponto de impedir a pesquisa que tem a finalidade de descobrir as
novas
formas de terapia para enfermidades graves que ameaam e pem fim
a
vidas humanas estruturadas, de pessoas que fizeram longo
investimento
em suas histrias e escolhas significativas para si, para outros
e para a co-
munidade como um todo.
Andou bem, portanto, o legislador, ao colocar no plano da
discricio-
nariedade de cada casal a deciso fundamental sobre a doao, ou
no,
dos embries resultantes da fertilizao in vitro. Sem proibir nem
impor
tal conduta, mas simplesmente permiti-la, a norma investe na
autonomia
privada, sobrevalorizando a capacidade de deliberao moral dos
dife-
rentes integrantes da comunidade poltica. Esta dimenso da norma
foi
contemplada nos argumentos apresentados por diversos integrantes
do
STF, sendo assim desenvolvida pelo Ministro Joaquim Barbosa:
A conjugao da laicidade do Estado e do primado da autonomia
privada
conduz a uma importante concluso: os genitores dos embries
produzi-
dos por fertilizao in vitro, tm a sua liberdade de escolha, ou
seja, a sua
autonomia privada e as suas convices morais e religiosas
respeitadas
pelo dispositivo ora impugnado. Ningum poder obrig-los a agir
de
forma contrria aos seus interesses, aos seus sentimentos, s suas
ideias,
aos seus valores, sua religio, e sua prpria convico acerca do
mo-
mento em que a vida comea. Preservam-se, portanto, a esfera
ntima
reservada crena das pessoas e o seu sagrado direito liberdade.
(BRA-
SIL, 2008-b, p. 334-335).
A autonomia jurdica do casal para escolher livremente o destino
dos
embries por eles produzidos coloca em destaque
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[...] o poder do sujeito de auto-regulamentar seus prprios
interesses, de
autogoverno de uma esfera jurdica, e tem como matriz a concepo
do
ser humano como agente moral, dotado de razo, capaz de decidir o
que
bom e ruim para si, e que deve ter liberdade para guiar-se de
acordo com
estas escolhas, desde que elas no perturbem os direitos de
terceiros nem
violem outros valores relevantes da comunidade. Ela importa o
reconheci-
mento que cabe a cada pessoa, e no ao Estado ou a qualquer outra
insti-
tuio pblica ou privada, o poder de decidir os rumos de sua
prpria vida,
desde que isso no implique em leso a direitos alheios. [...].
(SARMENTO
apud BRASIL, 2008b, p. 333-334).
Esta concepo do ser humano como agente capaz de deliberar
mo-
ralmente, de realizar as escolhas estruturantes de seu prprio
projeto
espiritual, sendo por elas responsvel, alm de compor a base que
in-
forma todos os direitos fundamentais, vincula-se de forma
estreita ao
direito ao planejamento familiar, estampado no art. 22612 da
Carta Pol-
tica sobre os postulados da dignidade humana e da paternidade
res-
ponsvel. este direito que, sendo fruto da livre deciso do casal
e
exercitado mediante fomento estatal com recursos educacionais e
cien-
tficos, autoriza os indivduos incapacitados de conceberem filhos
pelo
mtodo natural a recorrer s tcnicas humanas de reproduo
assistida,
sem lhes obrigar, por outro lado, ao aproveitamento da
integralidade de
embries gerados. Colhe-se, a propsito, o seguinte excerto
contido na
ementa do julgado:
A deciso por uma descendncia ou filiao exprime um tipo de
autono-
mia de vontade individual que a prpria Constituio rotula como
direito
ao planejamento familiar, fundamentado este nos princpios
igualmente
constitucionais da dignidade da pessoa humana e da paternidade
res-
ponsvel. [...] A opo do casal por um processo in vitro de
fecundao
artificial de vulos implcito direito de idntica matriz
constitucional, sem
acarretar para este casal o dever jurdico do aproveitamento
reprodutivo
de todos os embries eventualmente formados e que se revelem
geneti-
camente viveis. O princpio fundamental da dignidade da pessoa
humana
12 Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do
Estado. [...] 7 - Fundado nos princpios da dignidade da pessoa
humana e da paternidade responsvel, o planejamento fa-miliar livre
deciso do casal, competindo ao Estado propiciar recursos
educacionais e cient-ficos para o exerccio desse direito, vedada
qualquer forma coercitiva por parte de instituies oficiais ou
privadas.
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opera por modo binrio, o que propicia a base constitucional para
um casal
de adultos recorrer s tcnicas de reproduo assistida que incluam
a fer-
tilizao artificial ou in vitro. De uma parte, para aquinhoar o
casal com o
direito pblico subjetivo liberdade (prembulo da Constituio e
seu
art. 5), aqui entendida como autonomia de vontade. De outra
banda, para
contemplar os porvindouros componentes da unidade familiar, se
por eles
optar o casal, com planejadas condies de bem-estar e assistncia
fsico-
afetiva (art. 226 da CF). [...] O recurso a processos de
fertilizao artificial
no implica o dever da tentativa de nidao no corpo da mulher de
todos
os vulos afinal fecundados. No existe tal dever (inc. II do art.
5 da CF),
porque incompatvel com o prprio instituto do planejamento
familiar
na citada perspectiva da paternidade responsvel. Imposio, alm
do
mais, que implicaria tratar o gnero feminino por modo desumano
ou de-
gradante, em contrapasso ao direito fundamental que se l no inc.
II do art.
5 da Constituio. [...]. (BRASIL, 2008b, p. 5-6).
Estampa-se, pois, perfeita sintonia entre a permisso para
utilizar re-
feridos embries e a permisso para a reproduo assistida e
consequen-
te impossibilidade de compelir a mulher a utilizar todos os
embries. Am-
bas as permisses denotam a neutralidade estatal, a ideia de
tolerncia
e a valorizao da autonomia da pessoa, que deve assumir a
responsa-
bilidade no s pela ao de submeter-se reproduo assistida, mas
tambm pelo excedente de embries da resultantes e sua
destinao.
Assim, diante das possveis alternativas oferecidas pela questo
pro-
fundamente controversa, o Legislativo valorizou aquela possvel
de acei-
tao por todos os sujeitos razoveis a serem governados pela
deciso.
No caso, impor, obrigar ou proibir a utilizao dos embries seria
uma
escolha indevida no contexto da democracia pluralista, pois
representaria
a adeso a uma especfica viso abrangente, mediante a imposio
coati-
va de uma concepo acerca do bem, a exemplo do que seria a fixao
do
marco inicial da vida.
Inevitvel concluir que, no contexto de uma democracia
pluralista,
no poderia ser outra a deciso do Estado seno deixar espao de
liber-
dade para que cada qual resolva se vai permitir que o embrio
originado
de seu proceder anterior seja usado em pesquisas cientficas. O
que o
Estado pode, como o fez, impor regras para controle das
pesquisas e
para garantir que cada qual possa livremente decidir sobre a
autorizao.
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A resposta pblica em questo profundamente controversa como a
destacada reclama independncia das doutrinas religiosas,
filosficas e
morais abrangentes, pois vital para a ideia de liberalismo
poltico que
possamos, sendo perfeitamente coerentes, afirmar que no seria
poss-
vel empregar o poder poltico para impor nossa prpria viso
abrangen-
te, que devemos, no h dvida, defender como razovel ou
verdadeira
(RAWLS, 2000, p. 184). Como bem lembrou o Ministro Joaquim
Barbosa:
[...] o melhor caminho para a proteo do direito vida, em seus
diversos e
diferentes graus, uma legislao consciente e a existncia de rgos
do-
tados de competncia tcnica e normativa para implement-la,
fiscalizan-
do efetivamente a pesquisa cientfica no pas. A proibio tout
court da pes-
quisa, no presente caso, significa fechar os olhos para o
desenvolvimento
cientfico e para os eventuais benefcios que dele podem advir,
bem como
significa dar uma resposta tica unilateral para uma problemtica
que en-
volve tantas questes ticas e to diversas reas do saber e da
sociedade.
(BRASIL, 2008b, p. 341).
Observa-se, finalmente, que o STF mostrou,
argumentativamente,
que a permisso em referncia est norteada pela razo pblica de
uma
sociedade pluralista como a consagrada pela Constituio
brasileira, po-
dendo ser exibida, diante da controvrsia em destaque, como a
base co-
mum razovel para o acordo poltico que permite conciliar o fato
do plu-
ralismo com a legitimidade mais ampla do poder coativo do
Estado. Uma
deciso baseada em certa crena religiosa no teria essa fora,
significan-
do, antes, a imposio dos valores de uns sobre todos.
4.3 O julgamento pelo STF: entre Hrcules e Pilatos
O fato do desacordo moral razovel, evidenciado em todo o
contexto
de aprovao da Lei n. 11.105/2005 at o ajuizamento da ADI 3.510,
soma-
do inequvoca resposta dada pelo legislador brasileiro polmica
ques-
to das pesquisas com clulas-tronco embrionrias, agravaram a
tarefa do
STF, demandando-lhe a apresentao de uma resposta capaz de ser
sus-
tentada no apenas em termos de razoabilidade pblica, mas
igualmente
defensvel do ponto de vista democrtico-institucional.
A questo da legitimidade democrtica foi suscitada de forma
ex-
pressa por Lus Roberto Barroso, advogado de um dos amici curiae
ad-
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mitidos na ao. Segundo o causdico, o tribunal deveria levar em
con-
ta que a lei impugnada resultou de amplo processo de discusso
no
Congresso Nacional, tendo sido aprovada por expressiva maioria
em
ambas as Casas legislativas. Assim, no se legitimaria a atuao
contra-
majoritria do Supremo, que deveria abster-se de substituir a
deciso
do legislador pela sua.
A arguio de Barroso foi enfrentada pela Ministra Crmen Lcia,
logo
em suas consideraes iniciais:
Finalmente, Senhor Presidente, e ainda como observao preliminar,
a se
tomar no apenas quanto a esse, mas em relao a qualquer
julgamento
de controle abstrato de constitucionalidade, preocupa-me o que
foi aqui
afirmado por um dos timos advogados que assomaram a tribuna, na
ini-
cial desse julgamento. Segundo o que anotei nas alegaes lanadas
na
tribuna, afirmou um dos eminentes procuradores, que, no presente
julga-
mento, no teria muito a fazer este Supremo Tribunal, pois no
haveria um
vazio legislativo sobre a matria. A questo resumir-se-ia na
indagao que
poderia ser assim traduzida: que legitimidade teria o Poder
Judicirio para
afirmar inconstitucional uma lei que o Poder Legislativo votou,
o povo quer
e a comunidade cientfica apia?
No Estado Democrtico de Direito, os Poderes constitudos
desempenham
a competncia que lhes determinada pela Constituio. No
exerccio
de poder, cumprimento de dever. Ademais, no imagino que um
cidado
democrata cogite querer um juiz-Pilatos dois mil anos depois de
Cristo ter
sido crucificado porque o povo assim queria. Emoo no faz
direito, que
a razo transformada em escolha jurdica. Quantos Cristos a
humanidade j
no entregou segundo emoes populares momentneas? E quem
garante
quem ser o prximo, que poder sofrer uma injustia, evitada pelo
que
o leigo, s vezes, considera ou apelida ser apenas uma firula
legal? [...]
(BRASIL, 2008-b, p. 195-196).
As ponderaes da ministra merecem algumas reflexes. Em
primei-
ro lugar, no h dvidas de que, no sistema jurdico-constitucional
bra-
sileiro, compete ao STF a realizao do controle concentrado de
consti-
tucionalidade das leis e atos normativos. O art. 102 da Carta de
Outubro
claro ao instituir o Tribunal como seu legtimo guardio. Mas
definir a
quem cabe a guarda diz muito pouco, ou quase nada, sobre a forma
e os
limites de seu exerccio.
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Em segundo lugar, a circunstncia de que num Estado
constitucional
democrtico no apenas o Judicirio, mas todos os demais Poderes
devem
respeitar e promover a Constituio, conduz a seguinte indagao:
estaria
sendo realmente Pilatos o juiz constitucional que, ao
sindicalizar as leis em
face das clusulas abstratas da Constituio, considerasse a
deliberao le-
gislativa como algo digno de relevncia? O juiz que enxergasse na
delibera-
o legislativa comprometida um desestmulo a uma atuao mais
ativista
estaria, de fato, lavando as mos quanto ao seu mister
constitucional?
A argumentao sustentada pela Ministra Crmen Lcia enviesa
pelo seguinte argumento encontrado na teoria constitucional: ao
realizar
o controle de constitucionalidade das leis, a Corte Suprema
poria termo
ao potencial homicida do legislador presente em momentos de
exaltao
popular. Manteria inclumes os sagrados valores constitucionais
em face
do mpeto tirnico do Parlamento. Mas, at que ponto seria
verdadeiro
sustentar que a deliberao promovida pelo Congresso Nacional, no
pro-
cesso de aprovao da Lei n. 11.105/2005, expressa uma deciso
tomada
segundo emoes populares momentneas?
Conforme j enunciado, o processo legislativo que culminou na
edi-
o da Lei de Biossegurana foi precedido de amplos debates em
ambas
as Casas congressuais, nos quais tiveram vez e voz diversos
segmentos
sociais, polticos, cientficos, religiosos e filosficos. O qurum
qualificado
com que foi aprovado o estatuto particularmente raro em temas de
ta-
manha conflituosidade indica no um conluio dos congressistas,
mas um
consenso resultante da deliberao poltica responsvel.
Seja como for, a ideia de conteno judicial presente na atitude
que
a Ministra Crmen Lcia associou jurisdio de Pilatos foi
igualmente
rechaada pelo Ministro Gilmar Mendes ao acentuar que:
[...] a aparente onipotncia ou o carter contramajoritrio do
Tribunal Cons-
titucional em face do legislador democrtico no pode configurar
subterf-
gio para restringir as competncias da Jurisdio na resoluo de
questes
socialmente relevantes e axiologicamente carregadas de valores
funda-
mentalmente contrapostos. (BRASIL, 2008-b, p. 464).
Segundo ele, as Cortes Constitucionais, chamadas a dirimir
controvrsias
de tais naturezas, [...] tm exercido suas funes com exemplar
desenvoltu-
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ra, sem que isso tenha causado qualquer ruptura do ponto de
vista institucio-
nal e democrtico (BRASIL, 2008b, p. 464), destacando, ainda,
que:
Em nossa realidade, o Supremo Tribunal Federal vem decidindo
questes
importantes, como a recente afirmao do valor da fidelidade
partidria
(MS n. 26.602, 26.603 e 26.604), sem que se possa cogitar que
tais questes
teriam sido melhor decididas por instituies majoritrias, e que
assim te-
riam maior legitimidade democrtica. (BRASIL, 2008-b, p.
465).
Para Mendes, a deliberao judicial sobre questes socialmente
re-
levantes e axiologicamente carregadas de valores
fundamentalmente con-
trapostos no deve ser objetada com o argumento de que os
integrantes
da Corte so desprovidos de representatividade. O mnus da
representa-
o popular, consoante o magistrado, compete tambm ao Tribunal,
em-
bora de forma diversa daquela exercida pelos legisladores: o
parlamento
representa o cidado politicamente, o tribunal constitucional
argumenta-
tivamente (BRASIL, 2008-b, 466).13
A tese da representatividade argumentativa apresenta a virtude
de
destacar a dimenso discursiva prpria da jurisdio constitucional,
reve-
lando-a como um espao particularmente receptivo a questes de
prin-
cpios. Neste ponto, a tese forte e acentua, sem dvida, uma
verdade
constatvel a olho nu. O problema que, para sustentar a
representati-
vidade da corte constitucional, a teoria investe em um ponto
que, a rigor,
13 Trata-se de compreenso extrada pelo ministro dos ensinamentos
do constitucionalista alemo Robert Alexy. Confira-se: O princpio
fundamental: Todo poder estatal origina-se do povo exige
compreender no s o parlamento, mas tambm o tribunal constitucional
como representao do povo. A representao ocorre, decerto, de modo
diferente. O parlamento representa o cidado po-liticamente, o
tribunal argumentativamente. Com isso, deve ser dito que a
representao do povo pelo tribunal constitucional tem um carter mais
idealstico do que aquela pelo parlamento. A vida cotidiana do
funcionamento parlamentar oculta o perigo de que maiorias se
imponham desconsi-deramente, emoes determinem o funcionamento,
dinheiro e relaes de poder dominem e sim-plesmente sejam cometidas
faltas graves. Um tribunal constitucional que se dirige contra tal
no se dirige contra o povo seno, em nome do povo, contra seus
representantes polticos. Ele no s faz valer negativamente que o
processo poltico, segundo critrios jurdico-humanos, fracassou, mas
tam-bm exige positivamente que os cidados aprovem os argumentos do
tribunal se eles aceitarem um discurso jurdico-constitucional
racional. A representao argumentativa d certo quando o tri-bunal
constitucional aceito com instncia de reflexo do processo poltico.
Isso o caso, quando os argumentos do tribunal encontram eco na
coletividade e nas instituies polticas, conduzem a reflexes e
discusses que resultam em convencimentos examinados. Se um processo
de reflexo entre coletividade, legislador e tribunal constitucional
se estabiliza duradouramente, pode-se falar de uma
institucionalizao que deu certo dos direitos do homem no estado
constitucional demo-crtico. Direitos fundamentais e democracia esto
reconciliados (ALEXY, 1999, p. 55-56).
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no seria necessrio para justific-la: a existncia de deficincias
no pro-
cesso legislativo.
No caso especfico da Lei de Biossegurana, por exemplo,
justificar
a atuao da Corte Constitucional brasileira como contraponto s
mazelas
e distrofias do processo de deliberao parlamentar no poderia ser
feita
sem certa dose de falsidade de propsitos. O Congresso Nacional,
como
j assinalado, debateu exaustivamente a matria regulamentada,
realizou
audincias pblicas, ouviu especialistas e entidades da sociedade
civil e,
ao final, exprimiu sua deciso mediante um qurum
surpreendente.
No se descuida do fato de que mesmo decises expressivamente
majoritrias podem, eventualmente, veicular escolhas atentatrias
a di-
reitos e liberdades fundamentais, disfarando, sob o vu de um
forjado
consenso, preferncias polticas sem espao, numa sociedade
comprome-
tida com o igual respeito e dignidade de seus integrantes.
Todavia, no
correto presumir, no contexto de uma democracia constitucional,
que
este tipo de situao ocorra sempre. Desvios institucionais
existem, e no
devem ser omitidos. Mas empreg-los como razo e fundamento
ltimos
da atividade da corte suprema amesquinhar em muito o significado
e
relevo da jurisdio constitucional.
A deliberao legislativa comprometida, notadamente quando
leva-
da a efeito em situaes de profundo desacordo moral, deve
significar
um dado relevante para o exerccio do controle de
constitucionalidade
das leis. A glosa judicial no pode desprezar este fato, sob pena
de grave
violao harmonia que deve presidir as relaes entres os Poderes
de
um Estado constitucional democrtico. Expressivos, neste diapaso,
os
comentrios tecidos pelo Ministro Marco Aurlio, a propsito do
julga-
mento da ADI 3.510:
Devem-se colocar em segundo plano paixes de toda ordem, de
maneira
a buscar a prevalncia dos princpios constitucionais. Opinies
estranhas
ao Direito por si ss no podem prevalecer, pouco importando o
apego
a elas por aqueles que as veiculam. O contexto alvo de exame h
de ser
tcnico-jurdico, valendo notar que declarao de
inconstitucionalidade
pressupe sempre conflito flagrante da norma com o Diploma Maior,
sob
pena de relativizar-se o campo de disponibilidade, sob o ngulo
da con-
venincia, do legislador eleito pelo povo e que em nome deste
exerce o
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poder legiferante. [...] Somente em situaes extremas, nas quais
surge, ao
primeiro exame, a falta de proporcionalidade, pode-se adentrar o
mbito
do subjetivismo e exercer a glosa. No caso, a lei foi aprovada
mediante
placar acachapante 96% dos Senadores e 85% dos Deputados votaram
a
favor, o que sinaliza a razoabilidade. (BRASIL, 2008, p.
407-408).
O mesmo ministro que afirmou o carter extraordinrio da
declara-
o de inconstitucionalidade das leis e atos normativos, apontando
que o
expressivo qurum de aprovao da Lei n. 11.105/2005 sinalizaria
razoabi-
lidade no trato da matria, afastou com veemncia a proposta de
aplica-
o ao caso da tcnica de interpretao conforme, sugerida pelo
Ministro
Menezes Direito. que, segundo Marco Aurlio, haveria [...] o
risco de, a
tal ttulo, redesenhar-se a norma em exame, assumindo o Supremo,
con-
trariando e no protegendo a Constituio, o papel de legislador
positivo
(BRASIL, 2008-b, p. 405).
Argumentos veiculadores de conteno judicial foram proferidos
tambm pelo Ministro Joaquim Barbosa. Este, logo aps assinalar
que
no caberia ao Tribunal delimitar o momento inicial da existncia
huma-
na, mas, sim, verificar se exceo ao direito vida consubstanciada
no
dispositivo impugnado seria ou no compatvel com os princpios
cons-
titucionais, iniciou seu inventrio de razes pela improcedncia da
ao,
ressaltando que a lei vergastada [...] foi fruto de debate
social no mbito
prprio de discusso de questes dessa natureza que o Congresso
Na-
cional (BRASIL, 2008-b, p. 330).
Perceptvel, portanto, que a questo da legitimidade
democrtica
no passou ao largo das discusses travadas no STF no julgamento
da ADI
3.510. Pelo contrrio. Tanto os atos de instruo probatria
(realizao de
audincia pblica, admisso de amici curiae etc.) como os votos dos
minis-
tros demonstraram a preocupao da Corte em apresentar uma
resposta
institucionalmente defensvel, sem qualquer pretenso de
menoscabo
do labor legislativo. Entre argumentos vocacionados defesa de
uma ati-
tude hermenutica mais proativa e afirmaes reveladoras de
conteno
judicial, entre Hrcules e Pilatos, transpareceu o propsito do
Tribunal de
proferir um veredicto fundado em razes publicamente aceitveis e
ajus-
tado s exigncias decorrentes da repartio de competncias de
compe-
tncias no Estado constitucional democrtico.
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J, V
. 16
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Consideraes finais
Nas sociedades democrticas contemporneas, marcadas pela
hetero-
geneidade e complexidade, seus membros no compartilham uma
mesma
ideia substantiva acerca do bem. Como no h democracia sem
pluralismo,
compete s instituies polticas democrticas garantir e respeitar a
convi-
vncia de doutrinas religiosas, filosficas e morais razoveis, em
suas deci-
ses, especialmente em situaes de profundo desacordo moral.
A Constituio brasileira de 1988, marco de reencontro da Nao
com
a democracia, consagrou a democracia pluralista (prembulo e art.
1, V),
rompendo com consensos abrangentes, o que, de
