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Acidente do trAbAlho

responsAbilidAde objetivA do empregAdor

5101.9 Acidente do trabalho arrumado.indd 1 04/08/2014 09:02:11

1ª edição — 2008




José Antônio Ribeiro de Oliveira SilvaJuiz do Trabalho. Titular da 2ª Vara do Trabalho de Araraquara (SP). Gestor Regional (1º grau) do Programa de Prevenção de Acidentes do Trabalho instituído pelo Tribunal Superior do Trabalho. Mestre em Direito das Obrigações pela UNESP/SP. Doutor em Direito do Trabalho e da Seguridade Social pela Universidad de Castilla-La Mancha — Espanha. Membro do Conselho Técnico da Revista do Tribunal Regional do Trabalho da

15ª Região (Subcomissão de Doutrina Internacional). Professor da Escola Judicial do TRT da 15ª Região e de cursos jurídicos em Ribeirão Preto (SP).

Acidente do trAbAlho

responsAbilidAde objetivA do empregAdor3ª edição


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Agosto, 2014

Silva, José Antônio Ribeiro de Oliveira

Acidente do trabalho : responsabilidade objetiva do empregador / José Antônio Ribeiro de Oliveira Silva. — 3. ed. — São Paulo : LTr, 2014.

Bibliografia

1. Acidentes do trabalho — Brasil 2. Empregadores — responsabili-dade — Brasil I. Título.

14-05705 CDU-347.51:331.823(81)

1. Brasil : Acidentes do trabalho : Responsabilidade civil do empregador : Direito do trabalho 347.51:331.823(81)

2. Brasil : Responsabilidade civil do empregador : Acidentes do trabalho : Direito do trabalho 347.51:331.823(81)


Versão impressa - LTr 5101.9 - ISBN 978-85-361-3034-7Versão digital - LTr 8127.6 - ISBN 978-85-361-3088-0

Aos meus alunos de todos os cursos ministrados, fonte de inspiração para o estudo, a ordenação do pensamento e a tomada de

posições sobre temas de tamanha complexidade.

A evolução da responsabilidade se tem produzido com o mínimo de intervenção legislativa: ela foi sobretudo

obra da jurisprudência (...) e o juiz foi a alma do progresso jurídico, o artífice laborioso do direito novo contra as

fórmulas velhas do direito tradicional.

Louis Josserand (Evolução da Responsabilidade Civil, p. 559)



Sumário

Nota à 3ª edição .......................................................................................................13

Nota à 2ª edição .......................................................................................................17

Introdução................................................................................................................19

Capítulo 1 — O Direito à Saúde do Trabalhador

1.1. Conceito de saúde ............................................................................................25

1.1.1. A saúde no sistema jurídico brasileiro..................................................27

1.1.2. A saúde e o direito à vida .......................................................................30

1.2. A saúde do trabalhador como espécie ..........................................................32

1.3. A evolução histórica do direito à saúde do trabalhador ............................34

1.4. Meio ambiente geral e do trabalho — o princípio da prevenção ..............39

1.4.1. Convenções da OIT sobre saúde do trabalhador ................................42

1.4.2. Convenções ns. 148, 155, 161 e 187 ........................................................45

1.4.2.1. Programa Nacional de Prevenção de Acidentes do Tra- balho ..........................................................................................52

1.4.2.2. Propostas a serem implementadas pelas Escolas Judiciais .54

1.4.3. Aspectos do meio ambiente de trabalho ..............................................58

1.5. O conteúdo essencial do direito à saúde do trabalhador ...........................59

Capítulo 2 — A Saúde do Trabalhador e os Direitos Humanos

2.1. Noção de direitos humanos ............................................................................64


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2.2. Fundamento dos direitos humanos ...............................................................682.3. As gerações de direitos humanos ..................................................................72

2.3.1. Os direitos humanos de primeira geração ...........................................732.3.2. Os direitos humanos de segunda geração ...........................................762.3.3. Os direitos humanos de terceira geração .............................................79

2.4. A Declaração Universal e os Pactos Internacionais de Direitos ................812.5. A saúde do trabalhador como um direito humano.....................................852.6. O princípio da dignidade da pessoa humana ..............................................86

Capítulo 3 — Violações do Direito à Saúde do Trabalhador

3.1. Violação pela exigência de trabalho em horas extras .................................923.1.1. A contratação de horas extras e o tempo de espera do motorista

profissional ...............................................................................................953.1.2. A inconstitucionalidade do banco de horas .........................................993.1.3. Os resultados da flexibilização — os acidentes e doenças do

trabalho ...................................................................................................1023.1.3.1. As extensas jornadas de trabalho e os acidentes laborais ..1093.1.3.2. As extensas jornadas de trabalho e as doenças do trabalho .115

3.1.3.2.1. As taxas de doenças do trabalho .............................1153.1.3.2.2. Os grupos de atividades econômicas ......................1183.1.3.2.3. As cidades com a maior quantidade de doenças

do trabalho ................................................................1223.2. Violação pela exigência de trabalho no tempo destinado ao repouso ...1263.3. Violação do direito à saúde mental no trabalho ........................................1283.4. Falta de fiscalização por parte do Estado ...................................................132

Capítulo 4 — Acidente do Trabalho e Doenças Ocupacionais

4.1. Acidente do trabalho como gênero .............................................................1374.2. Espécies de acidente do trabalho .................................................................139

4.2.1. Acidente do trabalho típico ..................................................................1404.2.1.1. A lesividade ..............................................................................141

4.2.1.1.1. Lesão corporal ou perturbação funcional...............1424.2.1.1.2. Consequências dos danos .........................................144

4.2.1.2. O nexo de causalidade ............................................................146


9

4.2.1.3. Estatísticas sobre acidente do trabalho e doenças ocupacionais .......................................................................................149

4.2.2. Doenças ocupacionais ...........................................................................1514.2.2.1. Doenças profissional, do trabalho e acidental .....................152

4.2.2.1.1. Doenças do trabalho e perícias por fisioterapeuta — a Lei do Ato Médico ............................................156

4.2.2.1.2. Avaliação dos locais de trabalho — perícia in loco ..1684.2.2.1.3. Dados epidemiológicos e nexo técnico epide-

miológico ...................................................................1704.2.2.1.4. Cursos de aprimoramento para juízes, peritos,

advogados e quesitos do juízo................................1744.2.2.1.5. Honorários periciais ..................................................1774.2.2.1.6. Varas especializadas na justiça do trabalho ...........1804.2.2.1.7. Quadro de peritos da justiça do trabalho ...............182

4.2.2.2. Doenças excluídas ....................................................................1834.2.3. Acidentes do trabalho por equiparação .............................................184

4.2.3.1. As concausas como fatores do acidente do trabalho ..........1844.2.3.1.1. Reflexões sobre a concausa .......................................1884.2.3.1.2. A equidade e as máximas de experiência comum

na investigação da concausa ...................................1924.2.3.1.3. A concausa na jurisprudência ..................................194

4.2.3.2. Acidentes por equiparação, ocorridos no local e no horá- rio de trabalho .........................................................................198

4.2.3.3. Acidentes por equiparação, ocorridos fora do local e do horário de trabalho .................................................................200

4.3. Doenças do trabalho mais ocorrentes .........................................................2024.3.1. LER — Lesões por Esforços Repetitivos .............................................2024.3.2. Doenças da coluna vertebral ................................................................2104.3.3. PAIR — Perda Auditiva Induzida por Ruído ....................................2134.3.4. Outras doenças — as pneumoconioses e os transtornos mentais ..215

Capítulo 5 — A Teoria da Responsabilidade Civil

5.1. Noção de responsabilidade civil ..................................................................2205.2. Evolução histórica da responsabilidade civil .............................................2245.3. Teoria da responsabilidade subjetiva ..........................................................227

5.3.1. Teoria da culpa .......................................................................................228


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5.3.2. O ato ilícito..............................................................................................2305.3.3. O Código Civil Brasileiro de 2002 .......................................................2325.3.4. Requisitos da responsabilidade civil subjetiva ..................................234

5.3.4.1. Sobre o dano — perda de uma chance e dano em ricochete 2345.3.4.2. Sobre a culpa — modalidades de culpa ...............................2385.3.4.3. Sobre o nexo de causalidade — o problema da causalidade

múltipla ....................................................................................2415.4. Teoria da responsabilidade objetiva ............................................................244

5.4.1. A doutrina de Raymond Saleilles ........................................................2455.4.2. A doutrina de Louis Josserand ............................................................2475.4.3. Crítica à teoria do risco .........................................................................251

5.4.3.1. Teorias conciliadoras ...............................................................2545.4.3.2. A dignidade da pessoa humana como fundamento da

responsabilidade civil.............................................................2555.4.4. A teoria do risco nas legislações do século XX e no Código Civil

Brasileiro de 2002 ...................................................................................2575.4.5. Responsabilidade objetiva do Estado .................................................260

5.4.5.1. Teorias da culpa e do risco administrativo ..........................2605.4.5.2. O art. 37, § 6º, da Constituição Federal .................................263

Capítulo 6 — Responsabilidade do Empregador pelos Danos Decorrentes de Acidente do Trabalho

6.1. Infortunística — a teoria do risco profissional ...........................................266

6.1.1. Criação do seguro obrigatório — a teoria do seguro social ............270

6.1.2. Coexistência da indenização de direito comum com a acidentária ....271

6.2. Busca dos fundamentos da responsabilidade objetiva do empregador 274

6.2.1. Doutrina de José Cairo Júnior ..............................................................275

6.2.2. Doutrina de Raimundo Simão de Melo..............................................276

6.2.3. Doutrina de Cláudio Brandão .............................................................279

6.2.4. Os entendimentos atuais sobre o tema ...............................................282

6.3. A responsabilidade objetiva como responsabilidade trabalhista e contratual .........................................................................................................283

6.3.1. O art. 2º da CLT e a teoria do risco ......................................................283


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6.3.2. Responsabilidade de natureza trabalhista e contratual ...................2856.3.3. Objeções à teoria ....................................................................................2906.3.4. A interpretação conjunta do sistema jurídico brasileiro ..................2956.3.5. A dignidade humana como novo fundamento da responsabilidade

objetiva do empregador ........................................................................2996.3.6. Excludentes da responsabilidade objetiva do empregador .............300

6.3.6.1. Culpa exclusiva da vítima ......................................................3016.3.6.2. Força maior ou caso fortuito ..................................................3036.3.6.3. Excludentes nos acidentes por equiparação ........................305

Capítulo 7 — Indenização dos Danos Decorrentes de Acidente do Trabalho

7.1. Perdas e danos — indenização dos danos emergentes e lucros cessantes 3117.2. Indenização do dano material em caso de óbito .......................................314

7.2.1. Danos emergentes e lucros cessantes .................................................3147.2.2. Base de cálculo da pensão ....................................................................317

7.2.2.1. Atualização monetária ............................................................3197.2.2.2. Juros de mora ...........................................................................321

7.2.3. Parâmetros para a definição da sobrevida .........................................3247.2.4. Beneficiários do pensionamento ..........................................................3267.2.5. Termo final do pensionamento ............................................................3287.2.6. Direito de acrescer .................................................................................3307.2.7. Constituição de capital ..........................................................................3317.2.8. Natureza jurídica da pensão ................................................................334

7.3. Indenização do dano material em caso de acidente sem óbito ...............3357.3.1. Danos emergentes e lucros cessantes .................................................3357.3.2. Necessidade de perícia .........................................................................3387.3.3. Os graus de invalidez permanente .....................................................3407.3.4. As indenizações devidas na incapacidade permanente e na

incapacidade temporária ......................................................................3437.3.5. Alteração do estado de incapacidade — ação revisional .................348

7.4. Indenização do dano moral ..........................................................................350

7.4.1. Caracterização e prova do dano moral ...............................................350

7.4.2. Indenização do dano moral ..................................................................354


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7.4.3. Dano moral em ricochete ......................................................................357

7.4.4. Extensão do arbitramento da indenização — vários herdeiros ......359

7.4.5. Legitimidade para postular a indenização ........................................360

7.5. Indenização do dano estético .......................................................................361

7.5.1. Noção de dano estético .........................................................................361

7.5.2. Natureza jurídica e cumulação com o dano moral ...........................363

7.5.3. Indenização do dano estético ...............................................................365

7.6. Responsabilidade objetiva do empregador e do tomador de serviços pelos danos de natureza pessoal ..................................................................367

Capítulo 8 — Competência, Prescrição e Ônus da Prova

8.1. Questões sobre competência ........................................................................371

8.2. Questões sobre prescrição .............................................................................375

8.2.1. A prescrição aplicável ...........................................................................375

8.2.2. A contagem do prazo prescricional ....................................................379

8.2.3. O direito intertemporal — ações que tramitavam na Justiça Comum ....................................................................................................384

8.3. Questões sobre o ônus da prova ..................................................................386

Referências Bibliográficas ..................................................................................389


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Nota à terceira edição

Registro, nesta nota à 3ª edição de meu livro, a imensa alegria quando recebi o comunicado da LTr Editora, noticiando a venda de todos os exemplares da 2ª edição, pouco mais de seis meses após a publicação desta. Minha eterna gratidão aos caros leitores e leitoras, que assim me estimularam a atualizar mais uma vez esta pequena obra, neste primeiro semestre de 2014.

Com a mesma dedicação levada a efeito quando da revisão para a 2ª edição, procedi novamente a uma releitura completa da obra, atualizando-a em diver-sos pontos, acrescentando novas reflexões advindas do estudo da temática do livro e, principalmente, sobrevindas das inúmeras palestras proferidas, sobre os temas saúde do trabalhador e acidente do trabalho.

Dada a importância da matéria, trasladei à nova edição desta obra um breve resumo de minhas pesquisas levadas a efeito por ocasião da elaboração de minha tese de doutorado, cujo objetivo principal foi o de demonstrar que as horas extras, em seus aspectos quantitativo e qualitativo, são uma das principais causas de acidentes e, principalmente, de doenças do trabalho.

Estão agora no terceiro capítulo desta obra estatísticas de acidentes do trabalho e doenças ocupacionais, cotejadas com as estatísticas de jornadas de trabalho, para a demonstração de que as extensas jornadas, sem as pausas adequadas e o descanso suficiente, têm contribuído para o aumento dos infor-túnios laborais. Estudando os dados do NTEP, identifico as maiores taxas de enfermidade presumidas de acordo com o índice de incidência dos setores da atividade econômica, correlacionando esses setores com as longas jornadas de trabalho que neles são praticadas, inclusive com a intensificação do trabalho e a falta de pausas adequadas à recuperação da fadiga laboral, principalmen-te nos trabalhos repetitivos. Ao final deste estudo, identifico as cidades que apresentaram a maior quantidade de doenças ocupacionais e demonstro que


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as atividades preponderantes dessas cidades registram extensas jornadas de trabalho, sem as pausas necessárias.

Ainda no capítulo 3, novas reflexões sobre a Lei do Motorista Profissio-nal, investigando o instituto do tempo de espera, ocasião em que defendo a inconstitucionalidade dos dispositivos que o preveem.

No capítulo 4, um aporte de novos estudos a respeito do grave problema das perícias judiciais, diante da nova Lei do Ato Médico, para sustentar que o médico não tem assegurada por lei a privatividade (exclusividade) de realização de perícia judicial em casos de acidente do trabalho e doença ocupacional. Os vetos apostos a dispositivos desta lei deixam isso claro, não sendo privativos do médico os diagnósticos funcional, cinésio-funcional, psicológico, ambiental e as avaliações das capacidades mental, sensorial e perceptocognitiva. Defendo que o ideal seria uma perícia multiprofissional, até porque tão importante quan-to a boa anamnese do trabalhador é a “anamnese” do ambiente laboral em que ele estava inserido. De se realizar, pelo menos, duas perícias, a primeira no ambiente de trabalho e a segunda no trabalhador. Reitero ser plenamente possível a designação de fisioterapeuta do trabalho para a realização da perícia “ambiental” e das incapacidades relacionadas ao sistema musculoesquelético ou osteomuscular. Enfim, analiso questões relacionadas a quesitos, arbitra-mento de honorários periciais, cursos de capacitação técnica, e apresento a sugestão de se criar Varas do Trabalho Especializadas em Acidentes do Trabalho, Doenças Ocupacionais e Tutela ao Meio Ambiente de Trabalho, bem como de um quadro próprio de peritos, a fim de se construir um (novo) modelo de perícias na Justiça do Trabalho.

Ao final do capítulo 4, reflexões sobre os transtornos mentais, responsáveis por mais de 211 mil afastamentos do trabalho em 2011, segundo o Anuário Estatístico da Previdência Social, gerando um gasto de 213 milhões em paga-mento de benefícios previdenciários correspondentes. Pesquisa divulgada em 2013 revela que os transtornos mentais já se encontram em terceiro lugar na lista de doenças que mais acarretam afastamentos de trabalhadores pelo INSS. Outro estudo indica que os médicos se suicidam cinco vezes mais do que a população em geral, por problemas relacionados à depressão.

Ademais disso, colaciono novas jurisprudências sobre jornada exaustiva, pausas para descanso no corte de cana-de-açúcar, perícia por fisioterapeuta, concausa, indenização de dano moral, prescrição e outros temas.

Registro, uma vez mais, minha gratidão à Melissa Thais de Almeida, que me auxiliou tanto na releitura do livro quanto na pesquisa da evolução jurisprudencial.


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O objetivo, sempre, caros leitores e leitoras, é o de lhes proporcionar uma obra objetiva, mas com a análise de toda a temática do acidente do trabalho, com aportes doutrinários, jurisprudenciais e advindos do estudo de estatísticas que facilitam a compreensão das ideias postas.

Muito obrigado a todos.

Ribeirão Preto (SP), 1º de maio de 2014, o Dia do Trabalho.

O autor

Contato: [email protected]



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Nota à SeguNda edição

Foi com imensa alegria que recebi a informação da LTr Editora, em no-vembro de 2010, dando conta de que a 1ª edição deste livro havia se esgotado. Naquela ocasião, o doutor Armando Casimiro Costa Filho me solicitou que atualizasse a obra, tão bem recebida pela comunidade jurídica, para que a editora procedesse à sua 2ª edição.

Infelizmente, não tive condições de atender ao pedido, pois àquela altura estava de licença em meu Tribunal para concluir a tese de doutorado. A licença de 90 dias se evaporou e tive de retornar ao trabalho na 2ª Vara de Araraquara, sendo que durante todo o ano de 2011 e o primeiro semestre de 2012 — aliando o trabalho de juiz, professor e estudante — tive de utilizar todo o meu tempo disponível para terminar a tese de doutoramento. Finalmente, em junho deste ano, pude defendê-la junto à UCLM — Universidad de Castilla-La Mancha —, na Espanha.

Assim, neste segundo semestre é que tive condições de me dedicar à atualização desta obra. Com imensa gratidão aos caros leitores que tiveram contato com a 1ª edição, propus-me a rever e atualizar toda a obra, em seus oito capítulos. E a cada passo fui acrescentando ideias adquiridas em novas pesquisas sobre a temática, doutrina e, sobretudo, jurisprudência acerca dos temas mais polêmicos.

Já no primeiro capítulo, procedi a uma análise do Programa Nacional de Prevenção de Acidentes do Trabalho, lançado pelo E. Tribunal Superior do Trabalho em maio de 2011, intitulado Trabalho Seguro. Trata-se de grande contribuição à efetiva implementação de uma cultura de prevenção em matéria de acidente do trabalho em nosso país.

No capítulo 3, fiz uma abordagem da contratação de horas extras pelo motorista profissional, diante da Lei n. 12.619/2012, e uma análise mais acurada das implicações do banco de horas na saúde do trabalhador, tendo em vista que a flexibilização da jornada de trabalho tem conduzido ao aumento de acidentes e, sobretudo, de doenças do trabalho.


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No quarto capítulo, procedi à análise do gravíssimo problema das perícias judiciais, especialmente para a constatação de doenças do trabalho, investigan-do a possibilidade de realização de perícia por fisioterapeuta, o profissional mais apto à verificação das LER/DORT e das dorsalgias/lombalgias. E fiz um estudo pormenorizado da concausa como fator desencadeante de acidente e doença do trabalho. Para tanto, analisei detidamente um caso concreto bem interessante e, na sequência, transcrevi entendimentos jurisprudenciais sobre o tema, devidamente avaliados.

No capítulo que trata das indenizações dos danos decorrentes de acidente do trabalho foram transcritas inúmeras ementas do E. Tribunal Superior do Trabalho, de Tribunais Regionais do Trabalho e também do E. STJ, para que se possa verificar o avanço jurisprudencial sobre as matérias relacionadas na seara trabalhista.

E no último capítulo também procedi à transcrição de várias ementas dos tribunais superiores, para que se possa notar o posicionamento atual sobre os temas ali investigados, especialmente sobre a prescrição, tema que tanto an-gustia os atores jurídicos, principalmente os advogados trabalhistas.

Registro meu agradecimento à minha dedicada assistente Melissa Thais de Almeida, que tanto me auxiliou na pesquisa da evolução jurisprudencial a respeito dos temas do livro.

Enfim, pode o caro leitor perceber que a atualização desta pequena obra foi realizada com muito afinco, para que os atores jurídicos possam ter à mão estudos doutrinários e jurisprudenciais completos, porém objetivos, acerca do tema acidente do trabalho.

Meu muito obrigado a todos.

Ribeirão Preto (SP), primavera de 2012.

O autor

Contato: [email protected]


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iNtrodução

A obra que segue tem como tema central a responsabilidade do empregador pelos danos decorrentes de acidente do trabalho, uma das mais graves violações do direito à saúde do trabalhador, que se trata de um direito humano. A ideia principal é a de que tal responsabilidade deve ser objetiva, não somente nos casos de doença ocupacional e de acidente nas atividades de risco acentuado, mas em todo e qualquer acidente, típico ou atípico.

Entrementes, há de se ter sempre presente uma noção do que se concebe por direito à saúde no trabalho, com a necessária identificação do seu conteúdo essencial, assim como da locução “direitos humanos”, para identificar aquele no extenso rol destes e, dessa forma, encontrar um fundamento sólido para a sua proteção, antes de se proceder ao estudo da temática principal.

Em razão disso, a obra é desenvolvida em oito capítulos: o primeiro é dedicado à saúde do trabalhador; o segundo, aos direitos humanos; o terceiro, ao trato das violações do direito à saúde no trabalho; o quarto, à identificação das várias espécies de acidente do trabalho; o quinto, ao desenvolvimento de uma teoria geral da responsabilidade civil, para, enfim, sustentar-se, no sexto capítulo, a responsabilidade objetiva do empregador pelos danos decorrentes de tal fato. No sétimo capítulo, há um tratamento das indenizações cabíveis quando da ocorrência de acidente do trabalho, terminando a obra com o en-frentamento de questões relacionadas à competência, à prescrição e ao ônus da prova.

No capítulo 1, busca-se uma definição do direito à saúde, em geral, bem como do direito à saúde do trabalhador, como espécie. Define-se a saúde como o bem-estar físico-funcional da pessoa, em seus aspectos negativo e positivo. E a saúde do trabalhador, como espécie, também deve ser vista como um direito humano fundamental de natureza negativa e positiva, havendo dois aspectos essenciais desse direito: o direito à abstenção e o direito a inúmeras prestações, tanto da parte do Estado quanto de iniciativa do empregador, no conteúdo essencial do direito de prevenção. Por isso, são analisadas as Convenções da OIT sobre saúde


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do trabalhador, especialmente as de ns. 148, 155, 161 e 187, esta editada em 15 de junho de 2006. Faz-se uma análise do Programa Nacional de Prevenção de Acidentes do Trabalho, lançado pelo E. Tribunal Superior do Trabalho em maio de 2011, intitulado Trabalho Seguro. Trata-se de uma grande contribuição à efetiva implementação de uma cultura de prevenção em matéria de acidente do trabalho em nosso país.

No capítulo 2, apresenta-se uma noção dos direitos humanos, entendidos como os valores fundamentais de todo e qualquer sistema jurídico, com alicerce no princípio-guia da dignidade da pessoa humana. De modo que os direitos humanos abrangem as liberdades essenciais e um rol de direitos mínimos (de igualdade) im-prescindíveis à conformação e ao desenvolvimento da personalidade, por todas as pessoas. Procede-se a um estudo de sua afirmação histórica e das fases de seu reconhecimento pela humanidade — as gerações ou dimensões de direitos humanos —, a fim de se demonstrar sua complementaridade ou interdependência, mormente entre os direitos à vida, à saúde e ao meio ambiente. E, com base em tais reflexões, sustenta-se que a saúde do trabalhador também se trata de um direito humano, compreendida no catálogo de necessidades básicas das pessoas, na teoria do mínimo existencial, em respeito à sua dignidade ontológica.

No capítulo 3, há um estudo das violações do direito à saúde do traba-lhador, a despeito de ser um direito humano. Desenvolvendo um dos aspectos do conteúdo essencial desse direito, no que toca ao direito à abstenção — tão importante quanto o direito às prestações preventivas —, verifica-se que, quanto ao fator tempo de trabalho, a violação mais corriqueira é a referente à exigência de horas extras habituais — tema ao qual não se tem dado a devida im-portância. Não se pode olvidar de que a maioria dos acidentes do trabalho ocorre no lapso de prestação de horas extras, sobretudo a partir da nona hora diária, por causa do maior cansaço e fadiga do trabalhador. Procede-se a uma abordagem da contratação de horas extras pelo motorista profissional, diante da Lei n. 12.619/2012, e uma análise mais acurada das implicações do banco de horas na saúde do trabalhador, tendo em vista que a flexibilização da jornada de trabalho tem conduzido ao aumento de acidentes e, sobretudo, de doenças do trabalho. É analisada, também, a violação do direito pela exigência de traba-lho no tempo destinado ao repouso (nos intervalos intra e entrejornadas, em domingos, feriados e férias), assim como as agressões à saúde mental no trabalho, pelo tratamento rigoroso quando das ordens e fiscalização do serviço e, prin-cipalmente, pela exigência de produtividade superior às forças físicas e mentais do trabalhador, levando ao estresse ocupacional ou mesmo à morte — karoshi. Por fim, a violação pela falta de fiscalização adequada por parte do Estado, mais precisamente pelas Gerências Regionais do Trabalho, em descumprimento à Convenção n. 81 da OIT.

Contudo, não poderia deixar de trazer, na nova edição desta obra, um breve resumo de minhas pesquisas levadas a efeito por ocasião da elaboração


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de minha tese de doutorado, cujo objetivo principal foi o de demonstrar que, verdadeiramente, as horas extras, em seus aspectos quantitativo e qualitativo, são uma das principais causas de acidentes e, sobretudo, de doenças do trabalho. As-sim, no terceiro capítulo desta obra apresenta-se, agora, o aporte do estudo de estatísticas de acidentes do trabalho e doenças ocupacionais, cotejadas com as estatísticas de jornadas de trabalho, para se demonstrar que as extensas jorna-das, sem as pausas adequadas e o descanso suficiente, têm contribuído para o aumento dos infortúnios laborais. São identificados os setores da economia nos quais ocorrem as maiores taxas de sinistralidade, apontando-se que neles ocorrem extensas jornadas de trabalho. A respeito das doenças ocupacionais, investiga-se a excepcional ferramenta do NTEP — Nexo Técnico Epidemiológico Previdenciário —, identificando-se as maiores taxas de enfermidade presumidas de acordo com o índice de incidência dos setores da atividade econômica. Na sequência, procede-se à correlação desses setores com as longas jornadas de trabalho que neles são praticadas, inclusive com a intensificação do trabalho e a falta de pau-sas adequadas à recuperação da fadiga laboral, principalmente nos trabalhos repetitivos. Enfim, são apontadas as cidades que apresentaram a maior quantidade de doenças ocupacionais e se demonstra que as atividades preponderantes dessas cidades registram extensas jornadas de trabalho, sem as pausas necessárias.

É, porém, o acidente do trabalho a mais contundente violação do direito à saúde do trabalhador, motivo por que no capítulo 4 propõe-se um estudo mi-nucioso do acidente do trabalho como gênero e de suas várias espécies: acidente típico, doenças ocupacionais (profissionais, do trabalho e acidentais) e acidentes por equiparação. São estudados os requisitos do acidente do trabalho, sobretudo a lesividade (lesão corporal ou perturbação funcional) e o nexo de causalidade, in-clusive no trabalho dos cortadores de cana-de-açúcar. Analisa-se o gravíssimo problema das perícias judiciais, especialmente para a constatação de doenças do trabalho, bem como a possibilidade de realização de perícia por fisioterapeuta, o profissional mais apto à verificação das LER/DORT e das dorsalgias/lombalgias. Procede-se a uma análise pormenorizada da concausa como fator desencadeante de acidente ou doença do trabalho, na conjugação de uma causa extralaborativa — por exemplo, uma doença degenerativa — com uma causa proveniente do ambiente laboral — por exemplo, esforço repetitivo ou postura inadequada. Para tanto, investiga-se um caso concreto bem interessante, bem como enten-dimentos jurisprudenciais sobre o tema. Não poderia faltar uma análise das doenças do trabalho que mais ocorrem, segundo estatísticas do Ministério da Previdência e Assistência Social: as LER/DORT — bursite, epicondilite, sinovite, tendinite, tenossinovite e outras —, as doenças da coluna vertebral — lombalgia, dorsalgia, torção da coluna, protrusão intradiscal, hérnia de disco —, a PAIR — perda auditiva induzida por ruído — e os transtornos mentais, que já são a terceira maior causa de afastamentos de trabalhadores pelo INSS.


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Ademais, na nova edição desta obra, promove-se o aporte de novos estudos a respeito do grave problema das perícias judiciais, diante da nova Lei do Ato Médico, para sustentar-se que o médico não tem assegurada por lei a privatividade (exclusividade) de realização de perícia judicial em casos de acidente do trabalho e doença ocupacional, não tendo a referida lei promovido nenhuma alteração jurídica a esse respeito. Os vetos apostos a dispositivos desta lei deixam claro que até mesmo a formulação de diagnóstico de doença, em alguns casos, não pode ser de competência exclusiva do médico, quanto mais das funcionalidades do organismo humano, questão imprescindível para se aferir as incapacidades laborais, não sendo privativos do médico os diagnósticos funcional, cinésio-funcional, psicológico, ambiental e as avaliações das capa-cidades mental, sensorial e perceptocognitiva. Com efeito, o ideal seria uma perícia multiprofissional, até porque tão importante quanto a boa anamnese do trabalhador é a “anamnese” do ambiente laboral em que ele estava inserido. A não se adotar essa proposta, de se realizar pelo menos duas perícias, a primeira no ambiente de trabalho e a segunda no trabalhador, sendo plenamente possível a designação de fisioterapeuta do trabalho — ou outro profissional qualificado — para a realização da perícia “ambiental” e das incapacidades relacionadas ao sistema musculoesquelético ou osteomuscular. Enfim, são analisadas nesta nova edição questões relacionadas aos quesitos do juízo e das partes, arbitramento de honorários periciais — prévios e finais — compatíveis, cursos de capacitação técnica para juízes, peritos e advogados, com a sugestão de se criar Varas do Trabalho Especializadas em Acidentes do Trabalho, Doenças Ocupacionais e Tutela ao Meio Ambiente de Trabalho, bem como de um quadro próprio de peritos, a fim de se construir um (novo) modelo de perícias na Justiça do Trabalho.

No capítulo 5, procede-se à análise da teoria geral da responsabilidade civil, com uma abordagem histórica de sua evolução, na busca de fundamentos por meio dos quais se possa demonstrar que a exigência de prova da culpa do agente para sua responsabilização é fruto do pensamento moderno — contemporânea ao desenvolvimento do próprio capitalismo —, pois que aos romanos bastava a causalidade do agente, com a ideia de que o autor do ato ilícito está, por sua própria causalidade, obrigado a compensar o dano que causou. Mais tarde — a partir do século XVII — é que se desenvolveu a teoria da culpa, nos seus contornos atuais, mormente a partir do Código Civil francês de 1804. Procede-se a um estudo dos requisitos da responsabilidade civil: o dano — inclusive o dano em ricochete e a perda de uma chance —, a culpa e o nexo de causalidade. A partir daí se desenvolve acurada análise da teoria da responsabilidade objetiva, desde seus precursores — Raymond Saleilles e Louis Josserand —, combate-se suas críticas com amparo no estudo de Alvino Lima e se apresenta um novo fundamento para a responsabilidade civil objetiva: a dignidade da pessoa humana.

Dados todos os passos necessários para o enfrentamento da questão prin-cipal, a ela se dedica o capítulo 6, partindo-se da análise da infortunística e da


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evolução das teorias até o desenvolvimento da teoria do risco profissional, com a criação da legislação acidentária. Ocorre que a criação do seguro obrigatório e depois a transformação do seguro privado em seguro social fez que os emprega-dores relaxassem em seu dever de segurança, deixando de dar aos trabalhadores a devida proteção ao seu bem jurídico de maior valor: sua saúde, vale dizer, sua incolumidade física e psíquica. Em razão disso, a jurisprudência criou a teoria da cumulação da indenização de direito comum — devida pelo empregador — com a indenização tarifada estabelecida pela legislação acidentária, desde a década de 1940. Inicialmente, em caso de dolo, depois também na hipótese de culpa grave e, por fim, em caso de mera culpa, ainda que leve. É verdade que a partir do Có-digo Civil de 2002 — art. 927, parágrafo único — e, sobretudo, após a Emenda Constitucional n. 45/2004, os doutrinadores têm feito um grande esforço para sustentar a responsabilidade objetiva do empregador pelos danos decorrentes de acidente do trabalho, mas ainda não encontraram um fundamento sólido para tanto, principalmente diante do inciso XXVIII do art. 7º da Constituição Federal. Por isso, propõe-se que o fundamento para tal responsabilidade é o art. 2º, caput, da CLT, porque esta responsabilidade é de natureza trabalhista e inerente ao próprio contrato de trabalho. Assim, evita-se dicotomizar a responsabilidade do empregador: objetiva, para as atividades de risco acentuado e para os casos de doença ocupacional; subjetiva, para os demais casos. Ora, a saúde violada é a mesma, tanto na doença ocupacional quanto no acidente típico.

Pergunta-se: se a responsabilidade do empregador é objetiva em relação a todas as suas obrigações trabalhistas (art. 2º da CLT), por que deve ser diferente no caso de acidente do trabalho, o fato mais grave para o trabalhador no curso da relação de emprego? Por que razão os danos causados diretamente à pessoa do trabalhador devem ser indenizados de forma menos protetiva do que os cau-sados de forma indireta? Daí por que se sustenta que o novo fundamento da responsabilidade civil deverá ser a dignidade da pessoa humana. E, no campo trabalhista, o empregador deve responder pelos danos oriundos do acidente do trabalho independentemente de culpa de sua parte, em respeito à dignidade essencial do trabalhador. Claro que essa ideia causa certa perplexidade e por isso são estudadas as excludentes da responsabilidade objetiva do empregador — força maior e culpa exclusiva da vítima —, inclusive nos acidentes por equiparação, sobretudo na complexa questão da concausa.

Identificada a responsabilidade do empregador, no capítulo 7 propõe--se um estudo das indenizações cabíveis quando da ocorrência de acidente do trabalho. Primeiro, dos danos emergentes e lucros cessantes em caso de óbito do trabalhador acidentado, com as questões relacionadas à pensão devida aos dependentes do falecido — base de cálculo, atualização monetária e juros de mora, sobrevida, beneficiários, constituição de capital etc. Depois, dos danos emergentes e lucros cessantes em caso de lesão ou perturbação funcional, com a análise dos graus de invalidez e de incapacidade (total ou parcial), e da duração


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desta (permanente ou temporária). Em seguida, são examinadas as questões mais importantes sobre a indenização do dano moral e do dano estético, como produção da prova, fixação de critérios para o arbitramento, analisando-se, ainda, o dano moral em ricochete. Neste capítulo das indenizações são transcritas inúmeras ementas do E. TST, de Tribunais Regionais do Trabalho e também do E. STJ, para que se possa verificar o avanço jurisprudencial sobre as matérias relacionadas na seara trabalhista.

Por fim, no último capítulo, procede-se a um breve estudo das questões mais relevantes a respeito da competência relacionada à matéria — inclusive na ação ajuizada por dependentes —, sobre prescrição — prazo aplicável, contagem do prazo, direito intertemporal — e acerca do ônus da prova, especialmente no que toca à normatização levada a efeito com a nova redação atribuída ao art. 337 e parágrafos do Decreto n. 3.048/99 — nexo técnico epidemiológico. Também neste capítulo se procede à transcrição de várias ementas dos tribunais superiores, para que se possa notar o posicionamento atual sobre os temas, especialmente sobre a prescrição.

O objetivo maior, portanto, é o de se demonstrar que a responsabilidade do empregador pelos danos decorrentes de acidente do trabalho é objetiva, com fulcro no art. 2º da CLT e no princípio da dignidade da pessoa humana, já que o bem jurídico violado nesse caso é a saúde do trabalhador, um direito humano essen-cial. E o emprego do método sistemático de interpretação, no estudo das normas e dos princípios do sistema jurídico brasileiro, na esteira do princípio essencial da dignidade, é a trilha percorrida. Fez-se, também, uso do método de se ana-lisar o direito comparado — tanto na comparação horizontal, com o sistema de outros países, quanto na comparação vertical, no estudo da evolução histórica dos institutos. Tudo com a preocupação de dar resposta adequada à violação do direito à saúde do trabalhador, seu bem de maior valor.


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Capítulo 1

O Direito à Saúde do Trabalhador

O tema central desta obra é a responsabilidade do empregador pelos danos decorrentes de acidente do trabalho. Entrementes, como se trata o acidente do trabalho de uma das mais graves violações do direito à saúde do trabalhador, senão a mais contundente, faz-se necessário estudar primeiro o referido direito, em busca de seu conteúdo essencial. E não há como dissertar sobre o direito à saúde do trabalhador sem antes colacionar uma noção do que é o direito à saúde, enquanto gênero.

1.1. Conceito de saúde

Por longo espaço de tempo, a saúde foi entendida simplesmente como o estado de quem se encontra sadio, sem doença(1). Esse conceito negativo de saúde, pensado tão somente como a ausência de doenças, ainda encontra eco hodiernamente, tanto que a prática médica se preocupa muito mais com o trato das doenças do que com a prevenção. Todavia, a partir de 1946, com a criação da OMS (Organização Mundial da Saúde) — cuja existência oficial começou em 7 de abril de 1948, quando da ratificação de sua constituição por vinte e seis países(2) —, houve um passo à frente na definição da saúde, haja vista que

(1) Segundo os léxicos, a expressão saúde provém do latim salute, que significa salvação, conservação da vida. Por isso, sempre foi tida como o estado da pessoa cujas funções orgânicas, físicas e mentais se acham em situação normal, ou como o estado do que é sadio ou são. FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário da língua portuguesa. 2. ed. rev. e aum. 23. impr. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1986. p. 1556.(2) ROSEN, George. Uma história da saúde pública. Tradução de Marcos Fernandes da Silva Moreira, com a colaboração de José Ruben de Alcântara Bonfim. São Paulo: Hucitec: Universidade Estadual Paulista, 1994. p. 344-345. A OMS assumiu os poderes e os deveres da Organização de Saúde da Liga das Nações, que havia sido criada em 1923.


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aquela agência especializada da ONU forneceu um conceito positivo do direito, em sua carta de fundação, qual seja: “a saúde é um estado de completo bem-estar físico, mental e social, e não somente a ausência de afecções ou enfermidades”, sendo que “o gozo do grau máximo de saúde que se possa alcançar é um dos direitos fundamentais de todo ser humano, sem distinção de raça, religião, ideologia política ou condição econômica ou social”(3).

Em seguida, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas, em 10 de dezembro de 1948, assegu-rou como um direito humano a saúde e o bem-estar, em seu art. XXV, n. 1, sendo que o Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, aprovado na XXI Sessão da Assembleia Geral das Nações Unidas, em Nova Iorque, no dia 19 de dezembro de 1966, reconheceu em seu art. 12, n. 1, o direito de toda pessoa a desfrutar o mais elevado nível possível de saúde física e mental.

Daí se vê a confluência dos objetivos da OMS com as normas declaradas pelos Estados-Partes do sistema das Nações Unidas, porquanto a saúde compre-ende o bem-estar físico e mental, não somente a ausência de doenças, afirmando-se como um direito humano o de se conseguir o gozo do grau máximo de saúde que se pode alcançar.

A saúde, portanto, é o mais completo bem-estar físico e funcional da pessoa, sendo que dentre as diversas funções do organismo se encontram as do encéfalo — parte do sistema nervoso central contida na cavidade do crânio, abrangendo o cérebro, o cerebelo, pedúnculos, a protuberância e o bulbo raquiano(4) — ou do cérebro, a se preferir. Pois bem, a função mental ou psíquica do organismo humano é apenas uma dentre tantas funções, razão pela qual a menção cons-tante à saúde física e mental na área jurídica, na psicologia e em outras áreas do conhecimento humano mostra-se incompleta. A anatomia do corpo humano diz respeito ao seu aspecto físico: cabeça, tronco, membros (superiores e inferiores), órgãos (olhos, ouvidos, nariz, boca, coração, cérebro etc.), aparelhos (digestivo, respiratório, circulatório, reprodutor, encéfalo etc.), sistemas (nervoso, muscu-lar, arterial, ósseo, dentário etc.). E a fisiologia é o estudo da funcionalidade do corpo humano, ou seja, de suas funções, do funcionamento dos órgãos. Quem diz órgão diz função e vice-versa.

Órgão é a parte do corpo que serve para sensações e funções do homem, por exemplo, olhos, ouvidos, pele etc. Por meio dos órgãos, no organismo, operam-se as funções especiais e distintas, e, ao contrário, vários órgãos podem destinar-se a uma só função(5).

(3) Constitución de la Organización Mundial de la Salud. Disponível em: <http://www.who.int/gb/bd/S/S_documents.htm> Acesso em: 16.3.2007.(4) FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário da língua portuguesa, p. 644.(5) PENNA, João Bosco. Lesões corporais: caracterização clínica e médico legal. Leme: LED, 1996. p. 148-149.


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A saúde ou incolumidade do corpo humano abrange todos os seus tecidos, órgãos e também as infinitas funções destes órgãos, pois função “é o mecanis-mo de atuação de órgãos, aparelhos e sistemas”. Dentre as funções, podem ser citadas as seguintes: respiratória, circulatória, digestiva, excretora, reprodutora, locomotora, sensitiva (visão, audição, olfato, paladar e tato), psíquica, masti-gatória, função de preensão etc. E a saúde mental, ligada à atividade funcional do encéfalo, abrange a consciência, a atenção, a concentração, a orientação, a percepção, a memória, a afetividade, a inteligência, a vontade, a linguagem, nas palavras do professor João Bosco Penna(6).

Destarte, o mais adequado seria sempre mencionar saúde física e funcional (inclusive mental ou psíquica). Porém, como já se tornou lugar-comum o uso da expressão saúde mental, no curso desta obra far-se-á menção a este termo.

Enfim, é pacífico que o conceito atual de saúde compreende os seus aspectos negativo e positivo. Por isso, Canotilho e Vital Moreira afirmam que o direito à proteção da saúde, como os direitos sociais em geral, comporta duas vertentes:

[...] uma, de natureza negativa, que consiste no direito a exigir do Estado (ou de terceiros) que se abstenham de qualquer acto que pre-judique a saúde; outra, de natureza positiva, que significa o direito às medidas e prestações estaduais visando a prevenção das doenças e o tratamento delas.(7)

Afirma-se que a função negativa identifica a saúde como um direito de defesa, ao passo que a função positiva do direito a qualifica como um direito prestacional.

1.1.1. A saúde no sistema jurídico brasileiro

Não se pretende, neste pequeno trabalho, investigar a prática da saúde pública no Brasil, tampouco estudar a problemática envolvendo o direito à saúde no âmbito jurisprudencial, pois o que se objetiva é apenas fazer uma introdução do tema saúde para a obtenção de condições seguras ao enfren-tamento da questão particularizada, qual seja, a saúde do trabalhador. Por isso, aqui, menciona-se apenas a evolução constitucional e legal a respeito do direito à saúde.

(6) Ibidem, p. 124 e 169.(7) CANOTILHO, J. J. Gomes; MOREIRA, Vital. Constituição da República Portuguesa anotada. 2. ed. rev. e ampl. Coimbra: Coimbra, 1984. v. 1, p. 342-343. José Afonso da Silva esclarece que na linguagem portuguesa prestações estaduais significam prestações do Estado, tais como as nossas prestações estatais, ou seja, do Poder Público, não se circunscrevendo apenas às prestações a serem cumpridas por parte dos Estados federados brasileiros. Curso de direito constitucional positivo. 27. ed. rev. e atual. até a Emenda Constitucional n. 52, de 8.3.2006. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 309.


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No plano constitucional, como ressalta José Afonso da Silva,

[...] é espantoso como um bem extraordinariamente relevante à vida humana só agora é elevado à condição de direito fundamental do homem. E há de informar-se pelo princípio de que o direito igual à vida de todos os seres humanos significa também que, nos casos de doença, cada um tem o direito a um tratamento condigno de acordo com o estado atual da ciência médica, independentemente de sua situação econômica, sob pena de não ter muito valor sua consignação em normas constitucionais.(8)

O ilustre constitucionalista refere-se ao fato de que nas Constituições anteriores não havia positivação do direito à saúde como um direito humano fundamental, mas, tão somente, como norma de organização administrativa. De fato, numa análise das Constituições mais recentes, nem a Constituição de 1946 nem a de 1967, tampouco as Emendas Constitucionais que se inauguraram a partir de 1969 (primeira Emenda), trataram do tema saúde como um direito fundamental. A atual Constituição inovou em matéria de direitos fundamentais, disciplinando os princípios fundamentais da República Federativa do Brasil em seu Título I, tratando em seguida dos direitos e garantias fundamentais no Título II, para, somente no Título III, dispor sobre a organização do Estado e, no Título IV, sobre a organização dos poderes. Houve, pois, notória inversão de prioridades na sistemática constitucional, passando os princípios e direitos funda-mentais a ganhar foro, senão privilegiado, de significativo alcance. E, dentre os direitos sociais assegurados pelo art. 6º, pela primeira vez positivou-se a saúde como um direito fundamental.

Demais, ela criou um título específico para a Ordem Social (Título VIII). Neste, assegurou o direito à saúde como um direito de seguridade social, mais precisamente como um “direito de todos e dever do Estado, garantido me-diante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso igualitário às ações e serviços para sua promo-ção, proteção e recuperação”, nos termos de seu art. 196(9). Cuidou como de relevância pública as ações e serviços de saúde (art. 197) que, segundo o art. 198, constituem um sistema único (SUS), o qual deve observar as seguintes diretrizes: I — descentralização; II — atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais; III — a participação da comunidade.

(8) SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 308.(9) Marly A. Cardone aponta que o art. 196 foi objeto de muita chacota por parte da ala política mais à direita do Congresso Constituinte, mas o que o dispositivo pretendeu foi sancionar um direito subjetivo público e, portanto, exigível do Estado, “porque a saúde está entre os direitos fundamentais do ser humano e, assim sendo, só uma organização como o Estado pode responder pelos cuidados a ela inerentes”. Previdência, assistência, saúde: o não trabalho na Constituição de 1988. São Paulo: LTr, 1990. p. 48.


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