ACÓRDÃO ACORDAM, em 10ª Câmara Criminal Extraordinária do · fls. 70 PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO É, em síntese, o relatório. O apelo procede

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PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: _________________

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº

_______________________________, da Comarca de São Vicente, em que é

apelante

_______________________________, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO

ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM, em 10ª Câmara Criminal Extraordinária do

Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial

provimento ao recurso de _______________________________, para

desclassificar a imputação inicial para a figura contravencional capitulada no art.

65, do Decretolei 3688/41, combinado com art. 71, caput, do Cód. Penal, e, em

conseqüência, condenar o recorrente a 17 (dezessete) dias de prisão simples, e, de

ofício, com fundamento no art. 107, IV, do Cód. Penal, julgar extinta a

punibilidade do apelante, pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva

estatal. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores

NUEVO CAMPOS (Presidente), RACHID VAZ DE ALMEIDA E CARLOS

BUENO.

São Paulo, 30 de junho de 2017.

Nuevo Campos RELATOR

Assinatura Eletrônica APELAÇÃO CRIMINAL no

_______________________________.

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MM. Juiz de Primeira Instância: Dr. Rodrigo Barbosa Sales.

Comarca: São Vicente SP.

Apelante: _______________________________.

Apelada: Justiça Pública.

Voto: 40.774 (10ª Câmara Criminal Extraordinária).

APELAÇÃO ESTUPRO DE VULNERÁVEL CONDUTA DO ACUSADO QUE NÃO FOI HÁBIL

À SATISFAÇÃO DA LASCÍVIA DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONTRAVENÇÃO PENAL PREVISTA NO ART. 65, DO DECRETOLEI

3.688/1941 RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO

RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DA

PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA

ESTATAL EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.

Vistos.

Trata-se de recurso interposto por

_______________________________ contra a r. decisão

monocrática de fls. 199/204, que julgou procedente a ação penal e

condenou o acusado a 9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão,

em regime inicial fechado, como incurso no art. 217-A, por duas

vezes, combinado com art. 71, caput, ambos do Cód. Penal, deferido

o direito de recorrer em liberdade.

Pugna a acusação, em suma, pela

absolvição, sob o fundamento da insuficiência probatória (fls.

221/229).

Contra-arrazoado o recurso, manifestou-se

a D. Procuradoria de Justiça pelo não provimento do apelo.

Apelação nº _______________________________ - 2/2

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É, em síntese, o relatório.

O apelo procede em parte, para

desclassificar a imputação inicial para a contravenção penal prevista

no art. 65, do Dec.-Lei 3.688/41, e, em consequência, julgar extinta a

punibilidade do réu, em razão da ocorrência da prescrição da

pretensão punitiva estatal.

Ficou demonstrado, estreme de dúvidas,

que, nas condições de tempo e lugar referidas na inicial, o acusado,

por motivo reprovável, molestou G.R.A. e H.F.A., irmãos, à época,

respectivamente, com doze e onze anos de idade.

Os menores residiam com sua avó e seu tio

e o réu, na condição de conhecido do tio dos menores, frequentou a

casa dos ofendidos.

Nas oportunidades em que estava no

imóvel o réu permanecia com os menores, oportunidades em que,

quando estavam sem vigilância, passava as mãos no pênis e glúteo dos

irmãos.

Os ofendidos relataram o ocorrido para sua

avó, oportunidade em que foram adotadas as providências policiais

cabíveis.

Nesse sentido, é a coesa e insuspeita prova

oral da acusação, constituída pelas declarações dos ofendidos G.F.A.

(fls. 22/23 e 146/CD) e H.F.A. (fls. 24/25 e 146/CD), da avó dos

menores _________________(fls. 14/15 e 146/CD), e pelas

declarações na fase inquisitorial do genitor dos ofendidos Péricles de

_________________

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Apelação nº _______________________________ - 3/3

(fls. 20/21) e do tio dos ofendidos André Luiz Benatti (fls. 26/27).

Não é demais anotar, a respeito da análise

da prova, que, em casos como o presente, notoriamente, a

clandestinidade é a regra na execução, razão pela qual, na ausência de

testemunhas presenciais, o exame das declarações dos ofendidos

assumem particular importância e devem ser cotejados com o todo do

conjunto probatório, inclusive com o documento de fls. 16/19, que,

embora não identifique precisamente o ocorrido confere credibilidade

aos relatos dos menores.

Importa considerar, ademais, que nada há

nos autos, mesmo nos relatos do apelante, no sentido de que os

ofendidos tivessem algum motivo para, indevidamente, prejudicá-lo.

Quanto à negativa apresentada pelo

recorrente ao longo da persecução penal (fls. 29/30, 37 e 168/CD),

porque isolada e afastada, com segurança, pelas declarações dos

ofendidos, não merece prosperar, inclusive, por estar desprovida de

credibilidade.

A prova oral da defesa não se presta a

alterar o panorama do conjunto probatório (fl. 146/CD).

No âmbito da materialidade delitiva, o

conjunto probatório é complementado pelo auto de exibição e

apreensão (fls. 16/19).

Como se vê, o reconhecimento da

ocorrência do fato descrito na inicial, era de rigor.

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Apelação nº _______________________________ - 4/4

Entretanto, quanto à qualificação jurídica

da conduta do acusado, impõe-se a desclassificação da imputação

inicial para a infração penal prevista no art. 65, da Lei das

Contravenções Penais.

Importa considerar, a propósito, que a

integração da figura típica do grave crime previsto no art. 217-A, do

Cód. Penal, demanda a exata compreensão da elementar “outro ato

libidonoso”.

É inquestionável que o tipo penal em tela

deve ser tido como anormal, na medida em que possui elementar de

natureza normativa, cuja compreensão exige valoração, consideradas

todas as elementares da quadratura típica.

Importa considerar, ainda, que a

compreensão da elementar em foco demanda a utilização da

denominada, por parte da doutrina tida como tradicional,

interpretação analógica (grifei), considerada a legalidade estrita a ser

observada na esfera penal.

Não se trata, obviamente, de integração do

tipo penal pela analogia, pois não há lacuna a ser preenchida.

A presente hipótese, é preciso ressaltar, é

de busca da integração do significado da elementar “outro ato

libidinoso”, operação interpretativa, que, como já assinalado, deve,

necessariamente, ter um viés restritivo, sob pena de apresentar

resultado indevidamente abrangente, incluindo atos libidinosos

desprovidos de gravidade diferenciada, do que resultaria a

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Apelação nº _______________________________ - 5/5

desproporcional incidência da resposta penal cominada, que, em seu

limite mínimo prevê pena de 8 (oito) anos de reclusão.

Oportunas, a propósito, as seguintes

citações doutrinárias.

“Não há confundir a analogia com a

interpretação analógica, permitida pela própria lei. Trata-se, aqui,

de analogia intra legem, de que é exemplo, entre outros muitos, a

consentida fórmula do crime continuado (art. 51, § 2º, do Código

Penal), que, depois de mencionar as condições de “tempo, lugar,

maneira de execução”, indiciárias da homogeneidade objetiva

dos fatos sucessivos (grifei), acrescenta: “e outras semelhantes”.

É óbvio que, no limite da semelhança referida à casuística

exemplicativa, cabe ao juiz reconhecer as hipóteses não

previstas individualmente. Toda vez que uma cláusula

genérica se segue a uma fórmula

causuística, deve entender-se que aquela somente compreende

os casos análogos aos destacados por esta, que, do contrário,

seria totalmente ociosa.” (grifei). (Nelson Hungria, Comentários

ao Código Penal, vol. I, tomo 1º, 3ª ed., p. 86, Revista Forense,

1955, Rio de Janeiro.)

“Sucede em alguns casos valerem-

se os textos legais de fórmulas exemplificativas seguidas de

indicações genéricas, que obrigam o intérprete a admitir situações

não expressamente previstas. Exemplificando: na agravante do art.

44, nº II, d, do Código Penal, pesará contra o réu o emprego que

haja feito de “outro recurso que dificultou ou tornou impossível a

defesa do ofendido” (semelhante aos apontados no texto)

(grifei); na configuração do crime continuado (art. 52, § 2º),

devem-se levar em conta circunstâncias “outras semelhantes” às

designadas; na figura do estelionato (art. 171), o crime se

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Apelação nº _______________________________ - 6/6

tipificará quando utilizado artifício, ardil “ou qualquer outro meio

fraudulento”.

Estará o legislador impondo nesses

casos o uso da analogia? Consoante corretamente aduz Aníbal

Bruno, “aí não temos analogia em sentido próprio, como

processo de integração de lacuna do sistema por ausência de

norma, mas interpretação por analogia, que é o meio indicado

para integrar o preceito dentro da norma, estendendo-o, como

ele mesmo sugere, a situações análogas” (grifei). É, a nosso ver,

uma hipótese de uso excepcional da analogia para a interpretação

do dispositivo e torná-lo mais flexível. E, se a própria lei o

determina, não se pode falar aí em analogia proibida pelo princípio

da legalidade.” (Basileu Garcia, Instituições de Direito Penal, vol.

I, tomo I 5ª ed., p. 173/174, Ed. Max Limonad, 1980, São Paulo).

“O Direito Penal admite a

interpretação extensiva mesmo quando a exegese recai sobre o

texto de norma incriminadora.

Admitido que a hermenêutica penal

se orienta pelos mesmos princípios que regem a interpretação das

demais ciências jurídicas, não há razão para excluir-se a

interpretação extensiva em qualquer zona ou domínio da ciência

penal. Nem de outra maneira se poderia concluir, uma vez que essa

exegese apenas revela o verdadeiro alcance do mandamento legal,

sem na realidade ampliá-lo juridicamente.

Rejeitar a interpretação extensiva

dentro do direito penal seria escravizar este ao empírico sistema da

exegese literal. Como dizia Esmeraldino Bandeira, ao prefaciar o

“Direito Penal” de Galdino Siqueira, “por amor à literalidade ou

literalismo do texto não é justo deixar sem

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disciplinar jurídica um caso perfeitamente equiparável aos de que

a lei cogita”.

Segundo Sebastian Soler, “a

interpretação deve ser verdadeira, embora declarativa, ampliativa

ou restritiva”. Isto é realmente o que importa, razão pela qual não

se pode proscrever a exegese extensiva.

Afirma-se, como escreve Bettiol,

que “no campo do direito penal a interpretação extensiva da norma

deve ser excluída sempre que venha a limitar a liberdade

individual. Mas isto é errôneo, pois se iria limitar arbitrariamente

essa liberdade tão-só na hipótese de vir a mesma norma disciplinar

situações ou relações nela não empreendidas. Nada disto se

verifica na interpretação extensiva, pois que o fato está

previsto e subsiste uma disciplina normativa do mesmo, muito

embora não revele suficientemente a defeituosa

expressão literal da norma” (grifei).

Não há que confundir “analogia” e

“interpretação extensiva”: aquele é forma de auto-integração da

ordem elgal para cobrir lacunas e omissões; esta, ao revez, traduz

apenas a pesquisa sobre o alcance e significado da lei (grifei).

A analogia está proscrita do direito

penal liberal porque atenta contra o princípio do “nullum crimen,

nulla poena sine lege”. Permitida é, no entanto, a interpretação

extensiva visto harmonizar-se perfeitamente com aquêle postulado

do Direito Penal. “Em la actualidad diz Asua hay um común

sonsenso sobre la necessidad de admitir la interpretacion exntesiva

en materia penal”. (José Frederico Marques, Curso de Direito

Penal, vol. I Propedêutica Penal e

Norma Penal, p. 159/160, Saraiva, 1954, São Paulo.)

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No caso em tela, não há dúvida de que o “ou

praticar outro ato libidinoso” abrangido pela figura típica em tela

demanda status compatível com a conjunção carnal, ou seja, que seja

hábil à satisfação da lascívia, da concupiscência, na mesma

intensidade da conjunção carnal.

Assim sendo, por maior que seja a repulsa

moral que a conduta do acusado possa gerar, não há dúvida de que não

se encontra sob o âmbito da vigência da norma penal incriminadora

que constituiu fundamento da qualificação jurídica considerada para

a solução condenatória.

No que concerne à dosimetria da pena, em

vista da desclassificação ora operada, merece reparo.

A pena-base, observada a r. decisão

condenatória, é fixada no mínimo legal.

A seguir, impõe-se majorar a pena em 1/6

(um sexto) pela continuidade delitiva.

A pena perfaz, portanto, 17 (quinze) dias

de prisão simples a ser cumprida em regime aberto.

A natureza da conduta do réu, não se pode

negar, aponta a sanção pecuniária como insuficiente para a reprovação

penal.

Diante do quantum da pena privativa de

liberdade ora estabelecido, impõe-se, de ofício, julgar extinta a

punibilidade do réu em razão da ocorrência da prescrição da

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pretensão punitiva estatal.

Com o trânsito em julgado da condenação

para a acusação (fl. 209), a prescrição passou a ser regulada pela pena

privativa de liberdade aplicada, que, no caso em tela, é inferior a 1

(um) ano.

Assim, o prazo prescricional é de 3 (três)

anos (art. 109, VI, do CP) e se escoou entre a data do recebimento da

denúncia (14/05/2013 fl. 50) e a data da publicação da r. decisão

recorrida (19/07/2016 fl. 205).

De rigor, portanto, o reconhecimento da

ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal.

Face ao exposto, meu voto dá parcial

provimento ao recurso de _______________________________,

para desclassificar a imputação inicial para a figura contravencional

capitulada no art. 65, do Decreto-lei 3688/41, combinado com art. 71,

caput, do Cód. Penal, e, em consequência, condenar o recorrente a 17

(dezessete) dias de prisão simples, e, de ofício, com fundamento no

art. 107, IV, do Cód. Penal, julgar extinta a punibilidade do apelante,

pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal.

NUEVO CAMPOS

Relator

Apelação nº _______________________________ - 10/10

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