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IHMN Nº 70053664603 2013/CÍVEL 1 ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. CIRURGIA PLÁSTICA. DIMINUIÇÃO DE MAMAS. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. CONSENTIMENTO INFORMADO. NÃO CONFIGURAÇÃO DO DEVER DE INDENIZAR. SENTENÇA REFORMADA. 1. A obrigação decorrente de procedimento cirúrgico plástico embelezador é de resultado, sendo atribuída ao médico, portanto, nestes casos, responsabilidade civil subjetiva com culpa presumida, em atenção ao disposto no artigo 14, § 4°, do Código de Defesa do Consumidor. 2. Restando comprovado nos autos que as queixas relatadas na inicial estão de acordo com os resultados usualmente obtidos em procedimento cirúrgico a que se submeteu, não há que se falar em dever indenizatório. 3. Sentença reformada, na íntegra. 4. Sucumbência redistribuída. APELOS PROVIDOS. UNÂNIME. APELAÇÃO CÍVEL NONA CÂMARA CÍVEL Nº 70053664603 COMARCA DE CAXIAS DO SUL NOBRE SEGURADORA DO BRASIL S/A APELANTE RAFAEL AMADEU MILANI APELANTE TAMARA FABRICIA DE LIMA APELADO ACÓRDÃO

Acordao TJ RS, Erro Medico (2013)

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    ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL PODER JUDICIRIO TRIBUNAL DE JUSTIA

    APELAO CVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MDICO. CIRURGIA PLSTICA. DIMINUIO DE MAMAS. OBRIGAO DE RESULTADO. CONSENTIMENTO INFORMADO. NO CONFIGURAO DO DEVER DE INDENIZAR. SENTENA REFORMADA.

    1. A obrigao decorrente de procedimento cirrgico plstico embelezador de resultado, sendo atribuda ao mdico, portanto, nestes casos, responsabilidade civil subjetiva com culpa presumida, em ateno ao disposto no artigo 14, 4, do Cdigo de Defesa do Consumidor.

    2. Restando comprovado nos autos que as queixas relatadas na inicial esto de acordo com os resultados usualmente obtidos em procedimento cirrgico a que se submeteu, no h que se falar em dever indenizatrio.

    3. Sentena reformada, na ntegra.

    4. Sucumbncia redistribuda.

    APELOS PROVIDOS. UNNIME.

    APELAO CVEL

    NONA CMARA CVEL N 70053664603

    COMARCA DE CAXIAS DO SUL

    NOBRE SEGURADORA DO BRASIL S/A

    APELANTE

    RAFAEL AMADEU MILANI

    APELANTE

    TAMARA FABRICIA DE LIMA

    APELADO

    A C R DO

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    Vistos, relatados e discutidos os autos.

    Acordam os Desembargadores integrantes da Nona Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado, unanimidade, em prover aos apelos.

    Custas na forma da lei.

    Participaram do julgamento, alm da signatria (Presidente), os eminentes Senhores DESA. MARILENE BONZANINI E DES. LEONEL PIRES OHLWEILER.

    Porto Alegre, 10 de abril de 2013.

    DES. IRIS HELENA MEDEIROS NOGUEIRA, Relatora.

    R E L AT RI O DES. IRIS HELENA MEDEIROS NOGUEIRA (RELATORA)

    Cuida-se de apelos interpostos por NOBRE SEGURADORA DO BRASIL S/A e RAFAEL AMADEU MILANI nos autos da ao ordinria ajuizada por TAMARA FABRCIA DE LIMA, contra a sentena que julgou parcialmente procedente a pretenso, nos termos do dispositivo que segue:

    Isso posto, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE a ao proposta, condenando solidariamente os requeridos Rafael Amadeu Milani ao pagamento, em favor da demandante, dos valores de R$3.137,19, a ser corrigida pelo IGP-M a contar de 24/12/2007, e de R$449,11 corrigida pelo mesmo ndice desde 29/8/2008, tudo acrescido de juros de 1% ao ms a contar da citao, a ttulo de ressarcimento pelos danos materiais, bem assim da quantia de R$20.000,00, corrigida pelo IGP-M desde esta data e

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    acrescida juros de 1% ao ms a contar de 24/12/2007, alm de custas e honorrios de 20% sobre o montante integral da condenao, redirecionando o pagamento, integralmente, Nobre Seguradora do Brasil S/A. Em razo da sucumbncia mnima da requerente, condeno os rus no pagamento das custas judiciais e honorrios que fixo em 10% sobre o valor da condenao, considerando os ditames do artigo 20, 3, do CPC. Publique-se.Registre-se.Intimem-se.

    Opostos embargos de declarao s fls. 312, os mesmos foram acolhidos para retificar o dispositivo sentencial, nos seguintes termos:

    PARCIALMENTE PROCEDENTE a ao proposta, condenando solidariamente os requeridos Rafael Amadeu Milani ao pagamento, em favor da demandante, dos valores de R$3.137,19, a ser corrigida pelo IGP-M a contar de 24/12/2007, e de R$449,11 corrigida pelo mesmo ndice desde 29/8/2008, tudo acrescido de juros de 1% ao ms a contar da citao, a ttulo de ressarcimento pelos danos materiais, bem assim da quantia de R$20.000,00, corrigida pelo IGP-M desde esta data e acrescida juros de 1% ao ms a contar de 24/12/2007, alm de custas e honorrios de 20% sobre o montante integral da condenao, redirecionando o pagamento, integralmente, Nobre Seguradora do Brasil S/A.

    Em razes (fls. 316-327), a denunciada disse que no h prova da impercia mdica, pois o mdico denunciante utilizou a melhor tcnica e orientou a paciente em relao ao risco inerente ao procedimento. Afirmou que o tempo de cicatrizao e a formao destas depende basicamente das caractersticas biolgicas de cada paciente. Disse, ainda, que pelas fotos anexadas pelo denunciante, houve melhora significativa das mamas. Asseverou que o laudo pericial acostado corroborou a tese de ausncia de culpa ao afirmar que a autora estava ciente do procedimento e

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    de suas possveis intercorrncias. Defendeu a inocorrncia de prova do dano moral e do dano material. Disse no haver solidariedade entre o denunciante e a denunciada, pois o contrato de seguro firmado entre as partes do tipo reembolso, razo pela qual o feito em relao seguradora deve ser julgado como lide secundria. Argumentou, ainda, que a sentena foi omissa ao no se manifestar em relao franquia, a ser paga pelo denunciante. Ao final, pediu pelo afastamento da condenao ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios.

    Por sua vez, o denunciante disse que restou amplamente comprovada a inexistncia de falha na prestao do servio. Afirmou que a paciente foi, inclusive, atravs de contrato escrito, informada acerca dos riscos inerentes ao procedimento a que foi submetida. Defendeu a impossibilidade de condeo com base em meras suposies. Afirmou que a paciente foi informada de que o fato de ser fumante prejudicava a cicatrizao. Mencionou, ainda, que a autora foi submetida ao procedimento de retoque (sem qualquer tipo de despesa) e, logo aps a alta, abandonou o tratamento e no retornou s consultas. Defendeu: a) que a cirurgia plstica obrigao de meio, e no de resultado; b) que esto ausentes os elementos ensejadores da responsabilidade civil.

    Com contrarrazes da autora, vieram-me os autos conclusos para julgamento erm 20.03.2013 (fl. 360v.).

    o relatrio.

    V O TO S DES. IRIS HELENA MEDEIROS NOGUEIRA (RELATORA)

    Eminentes Colegas.

    Por atendimento aos requisitos intrnsecos e extrnsecos de admissibilidade, conheo do recurso.

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    O caso sob exame diz com pedido de indenizao por danos materiais e morais decorrentes de alegado erro mdico em cirurgia plstica.

    Esclareo que o alegado erro mdico diz respeito a cirurgia embelezadora reduo de mamas.

    Para tanto, a autora submeteu-se, em 24.12.2007, cirurgia plstica nos seios, escolhendo o requerido como profissional da rea mdica para faz-lo. Alega que passados dois dias da cirurgia, a autora percebeu sangramento excessivo, tendo entrado em contato com o ru que, segundo a demandante, demonstrou total descaso.

    Argumenta que a situao foi se agravando e os pontos acabaram abrindo diante de quadro infeccioso. Aps a realizao de alguns exames, descobriu que estava com quadro de anemia, razo pela qual no poderia ter sido submetido ao procedimento esttico realizado pelo ru.

    Aps grande sofrimento fsico e emocional, passados sessenta dias, procurou novamente o ru e exigiu a realizao de nova cirurgia, o que foi aceitou pelo requerido. Em 29.08.2008, a autora foi novamente submetida a procedimento cirrgico, sendo que o resultado novamente ficou distante do esperado, pois os seus seios ficaram mutilados.

    Pois bem. A cirurgia plstica pode ser de duas naturezas jurdicas distintas:

    a cirurgia plstica esttica ou corretiva, em que o paciente saudvel e pretende apenas melhorar sua aparncia (exemplo: lipoaspirao), e a cirurgia plstica reparadora, em que se busca corrigir leses congnitas ou adquiridas (exemplo: reparao da pele atingida por queimaduras).

    A maioria da doutrina e da jurisprudncia, no Brasil, entende que o cirurgio plstico assume obrigao de resultado e no de meio. Ainda essa a posio do Superior Tribunal de Justia.

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    A diferenciao entre as duas naturezas de obrigaes, bem como o panorama de tal questo nos tribunais do pas, foram examinados por parte da eminente Ministra do Superior Tribunal de Justia Ftima Nancy Andrighi, no artigo Responsabilidade civil na cirurgia esttica1. Assim:

    No campo da responsabilidade contratual, por outro lado, deve-se

    distinguir os contratos que regulam uma obrigao de meio, e os que

    regulam uma obrigao de resultado. Essa distino fundamental e,

    por esse motivo, no pode permanecer sendo conhecida apenas pelo

    profissional do direito. Tendo em vista que, em ltima anlise, o

    cidado comum a razo de ser e o destinatrio de todas as normas

    jurdicas, muito importante que os institutos sejam expostos de modo que sejam tambm compreendidos por toda a comunidade. Nos contratos que regulam obrigaes de meios, o contratado se

    obriga meramente a empregar toda a sua habilidade e percia para

    desempenhar uma determinada atividade, sem se vincular

    consecuo de um resultado prtico previamente ajustado. Vale dizer: o contrato no se considera descumprido meramente porque o

    fim almejado no foi atingido. O inadimplemento contratual somente ocorre se o profissional no empregou na execuo da atividade

    contratada, a melhor tcnica possvel. Podem-se citar como

    exemplos, no campo mdico, a interveno cirrgica em situaes

    nas quais no possvel garantir a cura do paciente, ou, fora do

    campo mdico, a obrigao assumida por um advogado que defende

    a parte em uma demanda judicial. Nessas duas hipteses, entre outras, no se pode exigir xito do profissional. O cirurgio que

    1 http://bdjur.stj.gov.br

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    promove uma interveno de urgncia no pode garantir a

    sobrevivncia do paciente, mas se obriga atuar da melhor forma

    possvel na cirurgia, de modo que as chances de melhora sejam maximizadas. J os contratos que regulam obrigaes de resultado

    so aqueles em que o objeto da contratao um determinado bem jurdico, ou a execuo de dado servio. O inadimplemento desses contratos se verifica automaticamente pela no obteno do

    resultado. Podem-se citar como exemplos obrigaes de transporte

    ou de empreitada. Com efeito, se uma determinada encomenda

    postada nos correios no chega a seu destino, o contrato resta

    automaticamente inadimplido; da mesma forma, quando se contrata

    um empreiteiro para realizar uma obra, o inadimplemento

    automtico com a falta de entrega da obra. Essa distino gera

    conseqncias no que diz respeito distribuio do nus da prova.

    Nos contratos que regulam obrigaes de meio, a responsabilidade

    pela falta de obteno do resultado almejado somente pode ser atribuda ao profissional caso ele tenha colaborado para o insucesso

    com culpa. O nus para a comprovao dessa culpa, salvo inverso

    determinada por lei, compete vtima. J os contratos que regulam

    uma obrigao de resultados, compete ao prestador de servios

    comprovar que o insucesso decorreu de fatores alheios sua

    vontade, e que no poderiam ser contornados (como, por exemplo, caso fortuito ou de fora maior). vtima no necessrio promover qualquer comprovao. No campo mdico, a noo geral que os

    contratos regulam sempre obrigaes de meio. Com efeito, no se

    pode exigir do mdico, pela prpria natureza de suas intervenes,

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    que seja garantido determinado resultado prtico. O corpo humano apresenta muitas nuances que torna impossvel qualquer garantia.

    No obstante, mesmo na medicina h contratos que regulam obrigaes de resultado. SLVIO FIGUEIREDO TEIXEIRA (op. cit., pgs. 189/190) menciona que tem-se por obrigaes de resultado a assumida visita mdica, a de vacinao, de transfuso de sangue, de segurana dos instrumentos usados na realizao do ato mdico, o raio X, os exames biolgicos, laboratoriais de execuo simples etc.. O ponto que gera maior controvrsia, porm justamente sobre o qual pretendemos falar aqui - o da definio da responsabilidade dos cirurgies plsticos notadamente nas cirurgias plsticas estticas. Lembro-me que um amigo cirurgio plstico, certa vez, em tom jocoso, comentou comigo que a diferena da plstica para as demais modalidades de cirurgia que, para qualquer procedimento cirrgico, parte-se do pressuposto de que o paciente no est bem. Na plstica, porm, exatamente o contrrio: o procedimento s se admite se o paciente est absolutamente saudvel. Essa observao, apesar de sarcstica, muito interessante e focaliza de maneira precisa o ponto que levou, por muito tempo, a doutrina e a jurisprudncia a oscilar em relao qualificao da responsabilidade do cirurgio plstico. Trata-se da idia de que ningum que se encontre absolutamente saudvel se submeteria a uma cirurgia esttica, a no ser que estivesse bastante seguro a respeito de seu resultado. Esse princpio esteve na base do raciocnio de muitos que defenderam a idia de que o plstico, ao aceitar promover uma cirurgia, assume a obrigao de produzir um resultado determinado, ficando automaticamente responsabilizado caso esse resultado no se verifique. Defendendo tal idia, pode-se citar, por todos, as opinies de Caio Mrio da Silva Pereira e de Aguiar Dias (cf. Rui Rosado de Aguiar, op. cit., pg. 40). A tendncia atual, porm, de reverso dessa orientao. A constatao que est por trs disso, tomada com base sobretudo na doutrina francesa, a de que a obrigao a que est submetido o cirurgio plstico no diferente daquela dos demais cirurgies, pois

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    corre os mesmos riscos e depende da mesma lea. (Rui Rosado de Aguiar, op. cit., pg. 39). Isso porque, independentemente dos motivos que levaram o paciente a se submeter ao procedimento cirrgico, a verdade que a lea est presente em toda interveno cirrgica, e imprevisveis as reaes de cada organismo agresso do ato cirrgico. (...) A reao do organismo a mesma se a questo reparadora ou esttica. A biologia no cogita de distines em tais situaes. Para a natureza, a interveno reparadora ou esttica apresenta as mesmas caractersticas invasoras e agressivas. No importa a finalidade. (Nestor Jos Foster, Cirurgia plstica esttica: obrigao de resultado ou obrigao de meios?, in AJURIS Revista da associao dos juzes do Rio Grande do Sul, mar/1997, pgs. 406 a 414, esp. pgs. 411/412). Essa evoluo de pensamento tem se dirigido no sentido de considerar que a principal peculiaridade da responsabilidade em que incorre um cirurgio plstico, no uma mudana em sua natureza (resultado, em lugar de meios), mas apenas o recrudescimento dos deveres de informao, que deve ser exaustiva, e de consentimento, claramente manifestado, esclarecido, determinado. (...) A falta de uma informao precisa sobre o risco, e a no obteno de consentimento plenamente esclarecido, conduziro eventualmente responsabilidade do cirurgio, mas por descumprimento culposo da obrigao de meios (Rui Rosado Aguiar, op. cit., pg. 39/40). Ou seja: uma vez que o cirurgio esclarece, de maneira exaustiva, o paciente a respeito de todos os riscos inerentes ao procedimento cirrgico a que ele se submeter, e uma vez que, aceitos pelo paciente tais riscos, o mdico empenhe no procedimento a melhor tcnica exigvel na poca em que a cirurgia promovida, no deve ser possvel responsabiliz-lo por intercorrncias alheias sua vontade que comprometam o resultado almejado para a cirurgia. Essa idia ainda no est consolidada na jurisprudncia. H diversos precedentes nos quais se estabelece que a obrigao do cirurgio plstico sempre de resultado, e no de meio. Nesse sentido, podem ser citados os julgamentos dos Embargos Infringentes na Apelao Cvel n 1999.01.5004091-6 (DJ de 14/8/2002); da Apelao Cvel n 1999.01.1028657-9 (DJ de 15/8/2001), ambos aqui do Distrito

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    Federal; a Apelao Cvel n 2005.001.24746 (julgado em 13/9/2005), do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro; entre outros. A anlise da jurisprudncia, porm, como comum ocorrer, enriquece muito a compreenso das questes. Com efeito, a prtica , no raro, o melhor professor. A anlise dos acrdos mesmo os que atriburam ao cirurgio plstico obrigao de resultados demonstra a importncia que h, para a excluso da responsabilidade mdica, o dever de informao. H um julgado de So Paulo no qual se condenou o cirurgio plstico a indenizar a vtima que, numa cirurgia pra reduo dos seios, apresentou quadro grave de quelide. O fundamento do acrdo no foi, pura e simplesmente, a obrigao de indenizar pela impossibilidade de obteno do resultado, mas a previsibilidade da ocorrncia da quelide, dadas as caractersticas de pele da vtima. Assim, competiria ao mdico t-la alertado do fato, e no realizar a cirurgia. Confira-se a ementa: RECURSO Apelao Ao de indenizao por responsabilidade civil A autora submeteu-se a duas intervenes cirrgicas realizadas pelo ru, sendo a primeira para a reduo das mamas e a outra para remoo das cicatrizes existente em razo da precedente Aduz que a primeira cirurgia feita quando ainda menor, com quatorze anos de idade, em vez de corrigir o tamanho de seus seios, resultou conseqncias desastrosas, pois ficaram assimtricos, deformados e com cicatrizes A Segunda foi realizada na tentativa de soluo do problema, mas as cicatrizes aumentaram, inclusive impossibilitando-a de amamentar sua filha Apesar da medicina no ser uma cincia exata, h entendimento de que, em cirurgias de carter esttico, existe dever de resultado e, na hiptese em testilha, considerando-se a pele e raa da apelante, com tendncias a formao quelodiana das cicatrizes, impunha-se ao profissional alert-la previamente deste fato e no realizar a interveno cirrgica Ora, se havia essa propenso gentica, logicamente, a cirurgia esttica no era recomendada, posto que com a formao dos quelides, o resultado, por certo, no seria favorvel Neste aspecto que ocorreu a culpa por imprudncia na indicao da cirurgia (...) (Ap. Cv. 140.469-4, julgado em 3/6/2003) Particularmente no Superior Tribunal de Justia,

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    pode-se dizer que ainda prevalece a tese de que de resultado a obrigao assumida pelo cirurgio plstico. Todavia, a questo ainda suscita, e provavelmente continuar a suscitar, debates calorosos. A ttulo exemplificativo, pode-se citar o julgamento, em 31/5/1999, do REsp n 81.101/PR. No obstante nesse precedente o STJ tenha definido ser de resultado, e no de meio, a obrigao assumida pelo cirurgio plstico, o extenso e laborioso voto proferido pelo Ministro Carlos Alberto Menezes Direito trouxe valiosos argumentos em defesa da tese contrria, ressaltando o papel que o dever de informao desempenha nessas hipteses. Em concluso, o fato que o dever de informao desempenha um papel central. Tal dever tem de ser cumprido de maneira estrita pelo cirurgio. Trata-se do aspecto mais importante para a preparao de uma cirurgia plstica esttica (aliado, naturalmente, a todas as cautelas que a tcnica mdica demanda, antes - solicitao e anlise de exames laboratoriais durante, e aps o ato cirrgico). O paciente deve estar informado, no apenas sobre quais os riscos envolvidos na cirurgia a que pretende se submeter, como tambm qual o melhor resultado que pode esperar, dentro das variaes a que naturalmente se submete a cirurgia esttica. A preocupao de informar no pode ser, jamais, posta de lado pelo cirurgio plstico. E, naturalmente, dada a importncia desse dever, imprescindvel que a plena informao do paciente esteja documentalmente comprovada, da forma mais completa possvel.

    A posio de Ruy Rosado de Aguiar Jnior, em consonncia com a orientao vigente na Frana, que se trata de obrigao de meio, uma vez que o cirurgio plstico corre os mesmos riscos que os outros mdicos e est submetido mesma lea.

    Ainda, sublinho que na cirurgia esttica, o dano pode consistir em no alcanar o resultado embelezador pretendido, com frustrao da

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    expectativa, ou em agravar os defeitos, piorando as condies da paciente2. Havendo piora da deformidade, o insucesso da operao traz srios indcios de que houve culpa do profissional, cabendo a este a contraprova acerca da atuao correta.

    importante destacar, por derradeiro, que, em que pese as discusses sobre tratar-se de obrigao de meio ou de resultado, o ponto fulcral da responsabilidade do cirurgio plstico diz com o dever de informar, ainda mais exacerbado do que nas outras reas.

    A medicina atividade com risco inerente, de tal modo que at o mais simples dos procedimentos traz consigo um risco intrnseco, que, assim sendo, no decorre de defeito do servio.

    A regra a irresponsabilidade do mdico e do hospital - pelos riscos inerentes, exceto quando violado o dever de informao. dever do mdico, enquanto fornecedor de servios, e direito do paciente, enquanto consumidor, prestar/obter informaes completas acerca do tratamento.

    necessrio o consentimento informado. Omitindo-se o profissional do seu dever de informar, atrai para si

    a responsabilidade indenizatria que, ante o risco inerente da atividade, antes no tinha. de se destacar que em casos de urgncia ou ento de atuao compulsria do profissional o consentimento informado ou esclarecido dispensado.

    Cito, para melhor esclarecer a matria, Srgio Cavalieri Filho3:

    O dever de informar. A atividade mdica essencialmente perigosa, tem o chamado risco inerente (...), assim entendido como o risco intrinsecamente atado

    2 Ruy Rosado de Aguiar Jnior, ob. cit.

    3 Ob. cit.

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    prpria natureza do servio e ao seu modo de prestao. Toda cirurgia, at a mais simples, produz um risco inevitvel, que no decorre de defeito do servio. No possvel realizar determinados tratamentos sem certos riscos, s vezes at com efeitos colaterais, como a quimioterapia e a cirurgia em paciente idoso e de sade fragilizada, ainda que o servio seja prestado com toda a tcnica e segurana. Em princpio, o mdico e o hospital no respondem pelos riscos inerentes. Transferir as conseqncias desses riscos para o prestador do servio seria nus insuportvel; acabaria por inviabilizar a prpria atividade. nesse cenrio que aparece a relevncia do dever de informar. A falta de informao pode levar o mdico ou o hospital a ter que responder pelo risco inerente, no por ter havido defeito do servio, mas pela ausncia de informao devida, pela omisso em informar ao paciente os riscos reais do tratamento. Na verdade, o direito informao est no elenco dos direitos bsicos do consumidor (...). A informao tem por finalidade dotar o paciente de elementos objetivos de realidade que lhe permitam dar, ou no, o consentimento. o chamado consentimento informado, considerado, hoje, pedra angular no relacionamento do mdico com seu paciente. (...) Pois bem, embora mdicos e hospitais, em princpio, no respondam

    pelos riscos inerentes da atividade que exercem, podem

    eventualmente responder se deixarem de informar caber sempre ao

    mdico ou hospital.

    Ainda, a posio de Ruy Rosado de Aguiar Jnior4:

    Tais esclarecimentos devem ser feitos em termos compreensveis ao

    leigo, mas suficientemente esclarecedores para atingir seu fim, pois

    4 Ob. cit.

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    se destinam a deixar o paciente em condies de se conduzir diante

    da doena e de decidir sobre o tratamento recomendado ou sobre a

    cirurgia proposta.

    Isso toca outro ponto de crucial importncia na atividade profissional: a necessidade de obter o consentimento do paciente para a indicao teraputica e cirrgica. Toda vez que houver um risco a correr, preciso contar com o consentimento esclarecido, s dispensvel em casos de urgncia que no possa ser de outro modo superada, ou de atuao compulsria. que cabe ao paciente decidir sobre a sua sade, avaliar sobre o risco a que estar submetido com o tratamento ou a cirurgia e aceitar ou no a soluo preconizada pelo Galeno.

    E a jurisprudncia:

    RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MDICO NO CONFIGURADO. OBRIGAO DE MEIO E NO DE RESULTADO. AUSNCIA DE FALTA AO DEVER DE INFORMAR. RISCOS DO PROCEDIMENTO. SEQELAS POSSVEIS E QUE NO TIPIFICAM FALTA TCNICA. INVERSO DO NUS DA PROVA. AUSNCIA DE REQUERIMENTO. NO TIPIFICAO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. A inverso do nus da prova, prevista no inciso VIII do art. 6 do Cdigo de Defesa do Consumidor, ope judicia, no ope legis, de sorte que somente ocorrer mediante deciso devidamente fundamentada (art. 93, IX, CF) e ante a constatao da verossimilhana da alegao, ou quando se verificar que o consumidor hipossuficiente. Caso em que sequer foi requerida. Demonstrando a prova pericial que as seqelas resultantes do procedimento se inserem no risco do procedimento, em razo das leses preexistentes no olho do autor, e que a cirurgia jamais se tipificaria como obrigao de resultado, o que tambm restou afastado pela prova oral, mantm-se o julgamento de improcedncia. Rejeitaram a preliminar e negaram provimento apelao. (Apelao Cvel N 70016392847, Nona Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Marilene Bonzanini Bernardi, Julgado em 13.09.2006).

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    O caso dos autos trata, sem dvida, de obrigao de resultado.

    De incio, destaco que a parte autora na inicial alega que o demandado faltou com o dever de informao.

    Contudo, compulsando os autos, verifico que tanto quando da realizao do primeiro procedimento cirrgico, em 24.12.2007, quanto do segundo, em agosto de 2008, a parte autora, ao que se v do termo de consentimento informado acostado s fls. 68-69, tinha cincia da ausncia de garantia no resultado, pois a cicatrizao depende de diversos fatores. Vejamos o contedo do primeiro documento, o qual foi assinado pela parte autora:

    Declaro estar ciente de que no h garantias de resultado, pois este depende de fatores tais como minhas caractersticas fisiolgicas, minhas condies clnicas pr-cirrgicas, da ausncia de intercorrncias durante o procedimento e da observao dos cuidados pr e ps operatrios.

    Declaro que fui informado suficientemente para entender que o propsito desta cirurgia retirar a pele em excesso da mama levantando a posio da aurola.

    Igualmente fui informado que: haver, como resultado da cirurgia, uma cicatriz (inerente qualquer seco de pele) que se procurar (....)

    Declaro que fumante, no alrgica a medicao. Fui informado e autorizado, que durante a cirurgia podem

    ser necessrios, a critrio do mdico, procedimentos adicionais ou diferentes daqueles originalmente previstos, inclusive ampliao do campo cirrgico. Poder haver necessidade de reintervenes posteriores por motivos biolgicos alheios vontade do cirurgio e da paciente, tais como hematomas, cicatrizes hipertrofias, quelides, formao de estrias (.......) (grifei).

    O segundo termo de consentimento informado, acostado s fls. 70-71, tambm deixa claro que a autora foi suficientemente informada

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    dos riscos inerentes ao procedimento corretivo para retirada de cicatrizao forte, consequncia esta que tambm tinha cincia a autora quando optou por realizar a cirurgia em suas mamas.

    Dessa forma, no h falar em falha no dever de informao.

    No que tange tese de que a autora estava com anemia, estando inapta para realizar o procedimento esttico, e mesmo assim o mdico requerido realizou de modo negligente a cirurgia, entendo que a autora no comprovou os fatos constitutivos de seu direito, nos termos do art. 333, I, do Cdigo de Processo Civil, pois sequer acostou o exame que indicava que a mesma estava, de fato, anmica poca do procedimento esttico.

    Trata-se, portanto, de mera alegao unilateralmente produzida. Ademais, provavelmente a alegada anemia posterior realizao da cirurgia que sequer foi comprovada pela parte autora decorreu do sangramento ps cirrgico.

    Em relao ao alegado resultado indesejado, tambm entendo que o contexto probatrio no autoriza o acolhimento dos pedidos deduzidos na inicial.

    Vejamos o contedo do laudo pericial (fls. 272- ): Queixas do autor: cicatrizes, provenientes a cirurgia nas mamas, com defeitos. Mamilos com defeitos aps a cirurgia esttica.

    (...) Avaliao mdica: Ao exame fsico das mamas, estas apresentam-se volumosas, com consistncia homogenea, sem ndulos palpveis e sem aderncias. Percebe-se cicatrizes em T invertido nos quadrantes inferiores e ao redor dos mamilos, provenientes de cirurgia de mastopexia.

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    Os mamilos esto adequadamente posicionados. Existem cicatrizes inadequadas do tipo hipotrfica e alargada na parte inferior da aurola esquerda e no tero superior da cicatriz longitudinal abaixo desta aureola. Ainda, uma pequena rea de cicatriz longitudinal abaixo desta aurola. Ainda, uma pequena rea de cicatriz hipertrfica na parte inferior da aureola direita. As demais cicatrizes nas mamas esto de acordo com o tipo de procedimento efetuado.

    (...) Quesitos: 7) Pode o Sr. perito afirmar que cicatriz inevitvel e que ocorrem independente da ao mdica? Sim.

    8) Pode o Sr. Perito afirmar que o processo de cicatrizao um fenmeno relacionada a elementos intrnsicos e extrnsicos, sendo estes dependente fundamentalmente das caractersticas genticas e pessoais de cada individuo?

    Sim. Lembrar que: distrbios de perfuso e da oxigenao constituem as causas mais frequentes do fracasso da cicatrizao. O fumo causa de diminuio da oxigenao tecidual.

    (...)

    22) Pode o Sr. Perito verificar que a requerente recebeu tratamento preconizado pela Sociedade Brasileira de Cirurgia Plstica quando ocorreu a deiscncia das suturas, como descrito acima? Sim.

    (...) 27. Pode o Sr. Perito afirmar que por no ser uma cincia exata a medicina, a evoluo de qualquer tratamento cirrgico depende alm da boa prtica

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    mdica, de fatores biolgicos pessoais no podendo se prever com exatido o resultado final? Sim.

    (...)

    1. Durante a cirurgia houve alguma intercorrncia?

    No h relato sobre alguma intercorrncia.

    2. A aparncia da cicatriz depende nica e exclusivamente das habilidades do cirurgio?

    No.

    3. A deiscncia da sutura uma complicao possvel de se ocorrer?

    Sim.

    4. Em caso positivo, o retoque recomendado? Sim.

    Concluso:

    1. H defeito esttico em grau mnimo em cicatrizes das mamas decorrente de m cicatrizao aps o procedimento cirrgico esttico.

    2. O defeito esttico observado nas cicatrizes pode ser corrigido.

    Com efeito, as peculiaridades que permeiam o caso concreto no permitem que a pretenso seja julgada procedente. Ainda que o expert tenha consignado que alm das cicatrizes esperadas pela realizao do procedimento, h pequenas cicatrizes inadequadas, entendo que estas, por si s, no podem levar ao juizo de procedncia, mormente pelo fato de que a

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    autora foi suficientemente informada que poderiam surgir cicatrizes ou quelides indesejados.

    Ou seja: ainda que a autora no tenha ficado satisfeita com o resultado da cirurgia esttica, que a aparncia fsica no tenha, subjetivamente, se aproximado da idia ento projetada, no se pode dizer, com base nisso, ter havido impercia/negligncia do mdico-cirurgio.

    Ademais, o expert ainda afirmou que alm das condies genticas de cada indivduo (fl. 275), o fumo causa de diminuio de oxigenao tecidual, fator que influi diretamente no insucesso da cicatrizao. Obviamente, ainda que a autora tenha afirmado no laudo pericial que no faz mais uso do cigarro, poca da realizao da cirurgia, ao que se v do termo de consentimento acostado, a demandante afirmou ser fumante.

    Destacou, ainda, que todos os fatores que deram origem a este processo podem ocorrer mesmo quando o profissional tenha atuado com percia, prudncia, dedicao e exercido uma prtica profissional de boa qualidade.

    Por fim, afirmou que o aspecto fsico pode no estar ainda como o projetado pelo fato de a autora no ter sido submetida a nova cirurgia de retoque, procedimento este que comumente realizado aps os procedimentos estticos.

    Em que pese normalmente se faa, nesses casos, uma projeo de como o corpo deveria ficar, dentro daquilo que almejado por parte de quem se submete a esse tipo de procedimento, as caractersticas corporais de cada pessoa no podem ser desconsideradas.

    Conclui-se, portanto, que no h prova da alegada impercia/negligncia mdica. A cicatrizao e o resultado depende muito

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    das caractersticas de cada paciente (gentica). Por fim, concluo que a insatisfao com a aparncia esttica critrio muito subjetivo.

    Logo, pelas razes expostas, reformo integralmente a sentena e julgo improcedente a pretenso inicial.

    Ante o exposto, provejo aos apelos para julgar totalmente improcedente a pretenso inicial, e condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorrios advocatcios em favor do patrono do denunciante, no valor de R$ 1.000,00 (Um Mil Reais), restando suspensa a sua exigibilidade diante da concesso da AJG.

    Dever o denunciante, forte no princpio da causalidade, arcar com o pagamento dos honorrios advocatcios do denunciado, ora arbitrados em R$ 1.000,00 (Um Mil Reais).

    como voto.

    DESA. MARILENE BONZANINI (REVISORA) - De acordo com a Relatora. DES. LEONEL PIRES OHLWEILER - De acordo com a Relatora.

    DES. IRIS HELENA MEDEIROS NOGUEIRA - Presidente - Apelao Cvel n 70053664603, Comarca de Caxias do Sul: "APELOS PROVIDOS. UNNIME."

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    Julgador de 1 Grau: CLVIS MOACYR MATTANA RAMOS