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12/12/2005
ACP Telefonia Celular
Ação Civil Pública - telefonia móvel celular - rescisão contratual - obrigação de
disponibilizar meios - LIMINAR
ACP Telefonia Celular
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___VARA
CÍVEL DA COMARCA DE GOIÂNIA - ESTADO DE GOIÁS.
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS, ora
representado pelos Promotores de Justiça de Defesa do Consumidor, infra-assinados e
que recebe intimações de estilo, pessoalmente, na Rua 23 esq. c/ Av. B, qd. 06, lts.
15/24, Jardim Goiás, Sala T-29/31, nesta, com fundamento no artigo 129, II, III e IX da
Constituição Federal, somado aos artigos 1º, II, 2º, 3º, 5º, caput, e 11, da Lei Federal
7.347, de 24.07.85, que disciplina a Ação Civil Pública, e, ainda, nos artigos 81,
parágrafo único, incisos I, II e III; 82, I; 83; 87 e 91 do Código de Defesa do
Consumidor – CDC – (Lei 8.078, de 11.09.90), propõe a presente
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AÇÃO CIVIL PÚBLICA, COM PEDIDO LIMINAR DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA, INAUDITA ATERA PARS
contra:
AMERICEL S/A - CLARO - REGIÃO CENTRO OESTE, pessoa jurídica de
direito privado, localizada na Rua 11 nº 250, Centro, (ao lado do Jóquei Clube) Goiânia-
Go, CEP: 74.465-539, Goiânia- GO, Fone: 0800-363636, CNPJ: 01.685.9036/0006-20,
Inscrição Estadual: 10.297008-4;
BRASIL TELECOM CELULAR S/A-BRASIL TELECOM GSM, pessoa jurídica
de direito privado, localizada na BR 153, KM 6, Vila Redenção, CEP: 74845-090,
Fone: 0800-6421414, CNPJ: 05.423963/0004-64, Inscrição Estadual: 10.359.292-0;
TELEGOIÀS CELULAR S/A - VIVO, pessoa jurídica de direito privado, localizada
na Rua 136-C, quadra F-44, nº 150 Setor Sul, CEP: 74.093-280, Goiânia-Go, telefone:
(0**62)545-5492/ (0**62)545-5493, CNPJ: 02.341.506/0001-90, Inscrição Estadual:
10.30.15.06/000-19.
TIM CELULAR CENTRO SUL S.A - TIM, pessoa jurídica de direito privado,
localizada na Av. Republica do Líbano, n° 1551, Qd. D-1 Lt 6/8, Ed. Vanda Pinheiro,
Goiânia, Goiás, CNPJ: 04.206.050/0052-20, Inscrição Estadual: 10.348691-7, Fone:
(62)4013-7150, pelos fundamentos de fato e de direito, deduzidos conforme índice
abaixo:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA, COM PEDIDO LIMINAR DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA, INAUDITA ATERA PARS .......................................................................... 2
1. DO OBJETIVO DA AÇÃO ....................................................................................... 3
2. DOS FATOS ................................................................................................................. 4
3. DA RELAÇÃO DE CONSUMO ............................................................................... 7
4. DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL .................................................. 8
5. DA LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO .............................. 10
6. DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS ...................................................................... 13
6.1. DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS CONSTITUCIONAIS ........................... 13
6.2. DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS INFRACONSTITUCIONAIS .............. 14
6.2.1. DA VIOLAÇÃO A NORMAS DO CÓDIGO DO CONSUMIDOR .............. 15
2
6.2.2. DA VIOLAÇÃO A NORMAS DA LEI DE CONCESSÕES .......................... 16
6.2.3. DA VIOLAÇÃO A NORMAS DA LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES E NORMAS REGULAMENTARES .............................. 17
7. DOS PRINCÍPIOS DA BOA-FÉ E DO EQUILÍBRIO CONTRATUAL ........... 18
8. DO DANO MORAL COLETIVO. .......................................................................... 21
9. DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA ............................................................... 23
10. DAS POSSÍVEIS FORMAS DE RESCISÃO DO CONTRATO PELO CONSUMIDOR ............................................................................................................ 24
10.1. DO CANCELAMENTO POR CARTA COM AVISO DE RECEBIMENTO (AR). ................................................................................................................................ 25
10.2. DO CANCELAMENTO ATRAVÉS DAS CENTRAIS TELEFÔNICAS, COM NÚMERO DO PROTOCOLO. ......................................................................... 26
10.3. DO CANCELAMENTO ATRAVÉS DA INTERNET ...................................... 27
10.4. DO CANCELAMENTO VIA DE ATENDIMENTO PESSOAL .................... 28
11. DA NECESSIDADE DA TUTELA LIMINAR ..................................................... 29
12. DOS PEDIDOS EM SEDE DE LIMINAR ........................................................... 35
13. DOS PEDIDOS DE MÉRITO ................................................................................ 35
14. DOS REQUERIMENTOS ...................................................................................... 38
1. DO OBJETIVO DA AÇÃO
O objetivo da presente ação é defender o direito de milhares de consumidores
que firmaram contratos de prestação de serviço com as operadoras rés ou venham a
firmar, no sentido de que lhes sejam disponibilizadas formas efetivas de rescisão
contratual (cancelamento de assinatura), quais sejam:
I – Carta com aviso de recebimento;
II – Auto-atendimento, via centrais telefônicas;
III – Auto-atendimento, via internet; e
III – Atendimento pessoal, nas lojas e postos de atendimento.
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2. DOS FATOS
A privatização dos serviços de telecomunicações, através da Emenda
Constitucional nº 8, de 15/08/95, mudou o panorama nacional. A telefonia móvel
celular, com a edição da lei 9.295/96, que permitiu, via de licitação, o ingresso de
diversas outras operadoras no mercado, passou a ser o ramo mais competitivo do setor.
Essa nova realidade trouxe mais eficiência. Enormes benefícios advieram aos
consumidores. A abertura do mercado para o capital privado obrigou as antigas estatais
e as novas empresas que se instalavam a investimento vultosos. Com isto, houve um
aumento significativo na escala de produção de aparelhos e no oferecimento de novos
serviços atrelados a menores preços, numa ampla disputa pelo interesse dos
consumidores.
No entanto, surgiram também problemas antes desconhecidos. É o caso, por
exemplo, das dificuldades encontradas hoje pelos assinantes que pretendem cancelar a
assinatura ou solicitar a dispensa de determinado serviço. Os obstáculos são tantos que
o usuário desiste da pretensão ou procura solução junto a órgãos administrativos ou
judiciais de defesa do consumidor, abarrotando todas as instâncias com um volume
enorme de trabalho, facilmente evitável.
Face a essa quantidade de reclamações, a Superintendência Estadual de
Proteção aos Direitos do Consumidor – Procon/GO, remeteu a este Ministério Público,
para as providências processuais cabíveis, volumoso calhamaço de procedimentos
instaurados contras as operadoras de telefonia móvel local, acima nominadas, versando
sobre o tema (conforme orienta o art. 3o, inciso VI, do Decreto 2.181/97, que dispõe
sobre a organização do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor – SNDC e
estabelece as normas gerais de aplicação das sanções administrativas previstas no
CDC).
Vale aqui destacar, a título de exemplo, o teor das reclamações, na parte que
concerne ao objeto da presente ação, todas no mesmo sentido:
Reclamante: Antônio Alves Bezerra
Reclamada: Americel S/A – Claro
"Em julho de 2004, o reclamante alega procurar por
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diversas vezes a Reclamada para fazer o cancelamento da linha e não consegue. O Atendimento ao PROCON via 0800 036 3636 não foi frutífero, pois alegam sempre: ou o sistema está fora do ar, ou deixa na espera até cair a ligação"... (fls. 1814).
Reclamante: Claudston dos Santos
Reclamada: Brasil Telecom
"... Como tentou resolver seu problema na loja e não foi possível, decidiu fazer o cancelamento da linha que só pode ser feito pelo 0800, mas o número não atende, o consumidor está tentando desde o dia 10/11/2004". (fls. 2044).
Reclamante: Verli José de Oliveira
Reclamada: Telegoiás Celular – Vivo
O RECLAMANTE acima identificada é possuidor da linha telefônica 062-99684577 pós, vem solicitando o cancelamento desta linha por aproximadamente vinte(20) dias, foi feito também uma solicitação via telefônica pelo PROCON no dia 22/10/2004, mas o serviço não foi efetivado com a resposta que o serviço da VIVO está inoperante ou os ramais estão ocupados, sendo que o consumidor já ficou aguardando em uma ligação por 20 min.
O RECLAMANTE procurou o PROCON por não conseguir depois de várias tentativas cancelar um serviço com a VIVO, foi feito uma ligação para o 1404 falando com os atendentes MATEUS, MARCIO FERNANDES, IVAN e LEILA que respondeu que ligaria para o consumidor em 48 horas para efetivar o serviço, que novamente o serviço está inoperante, mas o consumidor não acredita, pois esta resposta ele já obtivera por várias outras vezes. (fls. 182).
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Reclamante: Alien Almeida Lobo
Reclamada: Tim
“Tenho tentado cancelar minha conta junto a empresa TIM há vários dias. Nas lojas da empresa em Goiânia fui informada de que somente a central pode realizar o cancelamento. Todavia, quando a atendente é informada que o serviço é de cancelamento de conta passam a transferir a ligação de um para outro, até que informam que o sistema está inoperante, fora do ar, ocupado, ou seja, nunca realizam o cancelamento.” ... (fls. 1470).
Trata-se de problema que vem se arrastando, sem que nenhuma solução
satisfatória seja dada. As concessionárias, ao que todos dizem, e com razão, não
demonstram qualquer interesse em atender à solicitação do usuário, especialmente
daquele que pretende cancelar sua assinatura ou dispensar qualquer serviço que lhes
gere receita.
De fato, em procedimento anteriormente instaurado nesta Promotoria, em que a
questão debatida era exatamente esta, o reclamante dizia-se inconformado porque
estivera pessoalmente na loja de atendimento da concessionária da qual era assinante
para pedir o cancelamento de sua assinatura, mas não foi atendido porque, segundo lhe
disseram, tal solicitação só poderia ser feita através da Central de Relacionamento com
o Cliente, o que lhe trouxe enormes aborrecimentos porque não conseguia concretizar
seu pedido e, quando conseguiu, lhe recusaram a informar sequer que o pedido havia
sido registrado e o número de tal registro (fls. 2.417).
A empresa reclamada, aqui terceira ré, como sempre acontece, limitou-se a
dizer que "os serviços prestados pela Operadora através de sua Central de
Relacionamento com Cliente (código 1404) são automatizados, com execução "on
line"", e que "a operação fica registrada no sistema através de um número de protocolo,
contendo o nome do cliente, o dia e a hora em que o serviço foi executado" (fls. 2.418).
A Agência Nacional de Telecomunicações – Anatel, instada a se pronunciar,
dentro de suas atribuições como órgão normatizador e fiscalizador do sistema, em
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resposta que demorou quase quatro meses, dada em setembro de 2004, concluiu que a
reclamação era procedente e expediu ofício circular a todas as operadoras (Ofício
Circular no 545/2004/PVCPC), solicitando-lhes que passassem "a emitir documento
comprobatório do cancelamento do Contrato de Prestação do SMP". (fls. 2.435).
É público e notório que nada melhorou em face dessa providência adotada, tanto
é que algum tento depois, em março deste ano (doc. 1 fls. 2.494), o presidente da
agência (Anatel), Elifas Gurgel do Amaral, fez declaração que consta no site oficial,
onde diz que "o clamor da sociedade é muito forte; algo não está certo e precisa ser
melhorado". Diz, ainda, "não é suportável para o usuário que, ao tentar cancelar um
contrato, fique 40 minutos ao telefone, digite uma seqüência de números – isso é
inaceitável", conclui.
O número de reclamações, segundo registros da Anatel, aumenta de forma
alarmante. De janeiro de 2004 a janeiro de 2005, cresceu 41%; passou de 18.243 mil
para 25.726, em nível nacional.
De fato, alguma coisa precisa (e pode) ser feita, imediatamente, como se vê dos
requerimentos finais.
3. DA RELAÇÃO DE CONSUMO
Relação jurídica – segundo leciona o Prof. Roberto Senise Lisboa1 – "é o vínculo
ou liame de direito estabelecido entre duas partes através do qual se viabiliza a
transmissão provisória ou permanente de algum bem. A relação jurídica é uma realidade
invisível, cujos efeitos são delimitados pelo ordenamento jurídico. Sua característica
fundamental é a bipolaridade, ou seja, a existência de duas partes que se vinculam
voluntária ou forçosamente, conforme a norma jurídica".
Daí, pois, certo que a relação jurídica em causa caracteriza-se como relação
jurídica de consumo e, como tal, está sujeita a todas as normas e princípios
estabelecidos no Código de Defesa do Consumidor - CDC.
Com efeito, consumidor, por definição legal, (art. 2°/CDC e seu parágrafo único)
"é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como
1 LISBOA, Roberto Senise. Responsabilidade civil nas relações de consumo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 121/122.
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destinatário final", bem como "a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis,
que haja intervindo nas relações de consumo", ao passo que fornecedor (art. 3°) "é toda
pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os
entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação,
construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de
produtos ou prestação de serviços".
Seguindo ainda a conceituação legal (art. 3o, § 1o) "produto é qualquer bem,
móvel ou imóvel, material ou imaterial", e, serviço, "qualquer atividade fornecida no
mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária,
financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter
trabalhista" (§ 2o ).
Trata-se, portanto, in caso, de inquestionável relação de consumo.
4. DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL
O Art. 93 e incisos I e II do CDC, a exemplo do que já dispunha a Lei das
Ações Civis Públicas, Lei 7.347, de 24 de julho de 1985, preceitua que, ressalvada a
competência da Justiça Federal, é competente para a causa a justiça do lugar onde
ocorreu o dano, quando de âmbito local, e a da Capital do Estado ou do Distrito Federal,
quando se tratar de danos de âmbito nacional ou regional. Verbis:
Art. 93. Ressalvada a competência da Justiça Federal, é competente para a causa a justiça local:
I - no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de âmbito local;
II - no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, para os danos de âmbito nacional ou regional, aplicando-se as regras do Código de Processo Civil aos casos de competência concorrente.
Portanto, o foro desta Capital é competente para o julgamento da presente
demanda, como bem já decidiu o e. Tribunal de Justiça de Goiás, em questão idêntica,
como abaixo se vê da ementa colacionada.
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Ementa:"AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCESSIONARIA DE SERVICO PUBLICO FEDERAL. COMPETENCIA DA JUSTICA ESTADUAL. Tratando-se de demanda onde uma das partes em litígio e concessionária de serviço publico federal, a competência para processar e julgar o feito e da justiça estadual, ainda mais quando o fato gerador tratar de defesa de interesses difusos e coletivos de consumidores. agravo de instrumento conhecido e provido, para reconhecer a competência da justiça estadual. decisão unânime." Decisão:" Acordam os componentes da Segunda Turma Julgadora da Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, a unanimidade de votos, em conhecer do presente agravo e o prover, nos termos do voto do relator, proferido na assentada do julgamento e que a este se integra. custas de lei." Origem:2a Câmara Cível.fonte.:DJ 14354 de 16/09/2004 livro: 112 Acórdão: 24/08/2004. Relator: Des. Alfredo Abinagem Recurso:36436-0/180 - Agravo de Instrumento Processo:200400032982. Comarca: Goiânia. Partes: Agravante: Ministério Publico. Agravado:Empresa de Telefonia Móvel Claro.
Também, no mesmo sentido, cita-se:
“Tratando-se de sociedade de economia mista estadual concessionária do serviço público federal, a competência, no caso, é da justiça estadual para processar e julgar o feito”. (AI nº 24.949. de Goiânia, in DJE nº 13.730, de 01/03/2002, Relator Des. Air Borges de Almeida)
“Compete à Justiça Estadual processar e julgar as ações em que figure como parte sociedade de economia mista concessionária do serviço público federal. (AI nº 22.425, de Anápolis, in DJE nº 13.530, de 27/04/01, Relato Des. Rogério Arédio Ferreira".
Daí, como dito acima, trata-se de questão da competência da Justiça Estadual,
inquestionavelmente.
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5. DA LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO
A legitimidade ativa do Ministério Público, no caso, é incontroversa. De
fato, a Constituição Federal, diz que "O Ministério Público é instituição permanente,
essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica,
do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis" (Art. 127),
devendo, assim, "promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do
patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e
coletivos" (Art. 129-III), bem como "exercer quaisquer outras funções que lhe forem
conferidas, desde que compatível com a sua finalidade" (Art. 129-IX).
O Código de Defesa do Consumidor, a teor do disposto no art. 82-I, legitima o
Ministério Público para o exercício da defesa coletiva dos consumidores sempre que se
tratar de interesses ou direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos, assim
entendidos (art. 81, parágrafo único, incisos I, II e III):
Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente ou a título coletivo.
Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:
I –interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;
II – interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;
III – interesses individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.
A Lei Orgânica Nacional do Ministério Público, Lei no. 8.625, de 12 de fevereiro
de 1993, no que foi seguida pela Lei Complementar no. 752, de 20 de maio de 1993, que
2 Art. 6o, inciso VII, letras C e D.
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dispõe sobre o Ministério Público da União, aplicável subsidiariamente aos Ministérios
Públicos Estaduais, também, da mesma forma, estabelece:
Art. 25. Além das funções previstas nas Constituições Federal e Estadual, na Lei Orgânica e em outras leis, incumbe, ainda, ao Ministério Público:
IV - promover o inquérito civil e a ação civil pública, na forma da lei:
a) para a proteção, prevenção e reparação dos danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, e a outros interesses difusos, coletivos e individuais indisponíveis e homogêneos;
(...)
A mesma regra encontra-se também na Lei Orgânica do Ministério Público do
Estado de Goiás, Lei Complementar Estadual no. 25, de 06 de julho de 1998, em seu art.
46.
O universo de consumidores, em Goiás, que estão sujeitos às práticas abusivas
aqui questionadas, por si só, autorizam a propositura, pelo Ministério Público, da
presente demanda. São mais de dois milhões e meio de assinantes, segundo dados
disponíveis no site da Agência Nacional de Telecomunicações – Anatel
(www.anatel.gov.br), vinculados contratualmente às operadoras rés.
Trata-se, por certo, no que tange à higidez do mercado, de autêntico interesse
difuso, porquanto não interessa apenas a esta ou àquela classe ou categoria de pessoas
que a ordem jurídica seja obedecida, mas sim a toda a sociedade, direta ou
indiretamente.
Por outro lado, tendo em conta o interesse coletivo, stricto sensu, qual seja, o
interesse dos consumidores assinantes de contratos com as operadoras rés,
indistintamente considerados, mostra-se também evidente e inquestionável, já que
todos, como contratantes, presentes ou futuros, estão sujeitos às mesmas práticas e,
portanto, serão igualmente beneficiados com o provimento dos pedidos.
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É, aliás, o que se extrai da melhor doutrina, aqui representada pelo eminente
jurista Hugo Nigro Mazzilli3, que assevera:
A atuação do Ministério Público sempre é cabível em defesa de interesses difusos, em vista de sua abrangência. Já em defesa de interesses coletivos ou individuais homogêneos, atuará sempre que: a) haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou pelas características do dano, ainda que potencial; b) seja acentuada a relevância do bem jurídico a ser defendido; c) esteja em questão a estabilidade de um sistema social, jurídico ou econômico.
Nesse sentido, aliás, a jurisprudência brasileira é uníssona, como retrata a
ementa abaixo colacionada, de julgado unânime do Superior Tribunal de Justiça:
Ementa: PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – AÇÃO COLETIVA – SERVIÇOS DE TELEFONIA – CONTAS TELEFÔNICAS DISCRIMINADAS – LIGAÇÕES INTERURBANAS – ESPECIFICAÇÃO DO TEMPO E DESTINO DAS LIGAÇÕES TELEFÔNICAS – INSTALAÇÃO DE EQUIPAMENTO ESPECÍFICO – MINISTÉRIO PÚBLICO - LEGITIMIDADE – DIREITOS COLETIVOS, INDIVIDUAIS E HOMOGÊNEOS E DIFUSOS – PRECEDENTES.
- O Ministério Público tem legitimidade ativa para propor ação civil pública em defesa dos direitos de um grupo de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária através de uma única relação jurídica (direitos coletivos). - Recurso especial conhecido e provido. (REsp 162026 - MG. Relator Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, DJ 11.11.2002 p. 171)4.
Destarte, esta ação civil pública cumpre sua função proocessual, que é resolver,
a um só tempo, questão que aflige milhares de consumidores, muitos dos quais quedam-
se decepcionados, sem ao menos registrar em órgãos de defesa do consumidor sua
irresignação.
3 In: A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo, Ed. Saraiva, 9ª edição, 1997, págs. 47/48.4 Precedentes citados: EREsp 141.491-SC, DJ 1º/8/2000, e REsp 105.215/DF, DJ 18/8/1997.
12
6. DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS
O Brasil, conforme consenso em nossa doutrina, se coloca hoje como um dos
países de legislação mais avançada em matéria de defesa do consumidor.
A atual Constituição Federal, dita Constituição Cidadã, resultado de amplo
debate nacional, envolvendo organizações e setores representativos da sociedade, das
mais diversas áreas, é expressa, em vários pontos, quanto ao dever e necessidade de o
consumidor estar efetivamente sob a proteção do Estado.
A par dessa orientação e determinação constitucional, surgiram diversos
diplomas legais que, ao lado do Codex, conferem ao consumidor direitos e garantias
necessárias para que a relação jurídica se estabeleça e se mantenha em nível aceitável de
equilíbrio e justiça.
6.1. DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS CONSTITUCIONAIS
Com o advento da Constituição Federal de 1988, o direito do consumidor, no
Brasil, foi alçado à condição de Direito Fundamental, inscrito no inciso XXXII, do art.
5o, como sendo – de forma imperativa – dever do Estado protejê-lo, na forma da lei. Tal
lei viria posteriormente a se concretizar em 11 de setembro de 1990, sob no. 8.078,
denominada Código de Proteção e Defesa do Consumidor.
Nessa linha de compromisso, fixou ainda o legislador Constitucional, dentro dos
princípios gerais da atividade econômica, a defesa do consumidor, assinalando que a
ordem econômica nacional será fundada na valorização do trabalho humano e na livre
iniciativa, tendo por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da
justiça social, observados os princípios da soberania nacional, propriedade privada,
função social da propriedade, livreconcorrência, defesa do consumidor e defesa do meio
ambiente, conforme se vê do art. 170, incisos I a VI5.
5 Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
I - soberania nacional;
II - propriedade privada;
III - função social da propriedade;
IV - livre concorrência;
13
O consumidor de serviços públicos, dada a importância destes para a consecução
de um do primeiro dos objetivos fundamentais do Estado brasileiro, que é a construção
de uma sociedade livre, justa e solidária (Art. 3o/I) mereceu, em sua proteção e defesa,
disposição específica, no sentido de que tais serviços sejam prestados diretamente pelo
próprio Estado ou por suas concessionárias, conforme dispuser a lei, respeitados, como
princípio, os direitos dos usuários, a instituição de política tarifária e "a obrigação de
manter serviço adequado" (Art. 175, incisos II a IV)6.
6.2. DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS INFRACONSTITUCIONAIS
Afora as disposições constitucionais, que em si mesmas são suficientemente
claras para demonstrar a procedência dos requerimentos deduzidos na presente ação,
outros diplomas legais, como abaixo se vê, a contar do Código de Defesa do
Consumidor, que também conferem garantias aos consumidores, estão sendo também
transgredidos. É o caso das normas fixadas na Lei de Concessões e na Lei Geral de
Telecomunicações.
V - defesa do consumidor;
VI - defesa do meio ambiente;
VI - defesa do meio ambiente (...)6 Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;
II - os direitos dos usuários;
III - política tarifária;
IV - a obrigação de manter serviço adequado.
14
6.2.1. DA VIOLAÇÃO A NORMAS DO CÓDIGO DO CONSUMIDOR
De início, importa registrar que as normas do Código de Defesa do Consumidor
(primeiro diploma aqui invocado) "são de ordem pública e interesse social", conforme
expressamente consignado no art. 1o, com fundamento na Carta Magna.
Segundo Lúcio Delfino, com apoio em autorizada doutrina, "normas de ordem
pública, também chamadas de coercitivas, imperativas, taxativas ou cogentes, são
aquelas que impõem ou proíbem de maneira categórica". São também conceituadas
"como aquelas que obrigam independentemente da vontade das partes, isso por
resguardarem os interesses fundamentais da sociedade"7.
Daí não poderem as operadoras rés, sob quaisquer pretextos, utilizarem-se de
prática comercial coercitiva, ou violar o direito de informação do consumidor e, muito
menos, prestarem-lhe serviços inadequados, porquanto são direitos básicos,
expressamente assegurados no CDC, art. 6o, incisos:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
II - ... a liberdade de escolha;
III - a informação adequada e clara ...;
IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;
X - a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral.
Os chamados serviços públicos, a exemplo da telefonia (serviço público
essencial), recebem proteção legal rigorosa, para responsabilizar todos os prestadores,
sejam eles órgãos públicos ou empresas concessionárias. Destaca o Código:
Art. 21. No fornecimento de serviços que tenham por objetivo a reparação de qualquer produto considerar-se-á implícita a obrigação do fornecedor de empregar componentes de reposição originais adequados e novos, ou
7 In: Reflexões acerca do art. 1º do Código de Defesa do Consumidor . Jus Navigandi <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=4832>. Acesso em: 08 set. 2005 .
15
que mantenham as especificações técnicas do fabricante, salvo, quanto a estes últimos, autorização em contrário do consumidor.
Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.
Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código.
Portanto, por imperativo legal, as operadoras rés estão obrigadas a fornecer
serviços adequados, eficientes e seguros, sob pena de serem compelidas (que é o
objetivo da presente ação), a fazê-lo e a reparar os danos causados, tanto individuais
quanto coletivos, tal como assegurado no art. 6o VI, do Codex.
6.2.2. DA VIOLAÇÃO A NORMAS DA LEI DE CONCESSÕES
A par do que foi dito, de outra parte, regulando exclusivamente a concessão e
permissão da prestação de serviços públicos, a Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995,
diz, na inteligência do seu art. 6o, que toda concessão ou permissão implica a prestação
de serviço adequado, que satisfaça a expectativa do usuário, respeitando-lhe a dignidade
e a harmonia e transparência que deve haver em toda relação jurídica de boa-fé, que são
objetivos centrais da Política Nacional das Relações de Consumo, previstos no caput do
art. 4o, do CDC.
Dada a importância para o tema tratado, cabe destacar os termos do citado art. 6o
e seu §1o, da referida Lei das Concessões. Verbis:
Art. 6o Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.
§ 1o Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança,
16
atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.
E mais, no capítulo seguinte, o mesmo diploma assegura ao consumidor, sem
prejuízo do CDC, o direito de receber serviço adequado, bem como a liberdade de
escolha entre prestadores de serviços, nos seguintes termos:
Art. 7o Sem prejuízo do disposto na Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, são direitos e obrigações dos usuários:
I - receber serviço adequado;
(...)
III - obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha entre vários prestadores de serviços, quando for o caso, observadas as normas do poder concedente. (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 27.05.98)
(....)
6.2.3. DA VIOLAÇÃO A NORMAS DA LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES E NORMAS REGULAMENTARES
Por fim, a Lei Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, chamada Lei Geral das
Telecomunicações, seguindo o sistema do nosso ordenamento jurídico, assegura ao
usuário dos serviços de telecomunicações, como direito, dentre outros, a qualidade, a
liberdade de escolha de prestadora e a obtenção de resposta às suas reclamações, por
parte das operadoras.
Art. 3° O usuário de serviços de telecomunicações tem direito:
I - de acesso aos serviços de telecomunicações, com padrões de qualidade e regularidade adequados à sua natureza, em qualquer ponto do território nacional;
II - à liberdade de escolha de sua prestadora de serviço;
(...)
X - de resposta às suas reclamações pela prestadora do serviço;
(...)
17
Eis, assim, que a legislação, a começar pela Constituição Federal, passando pelo
Código de Defesa do Consumidor, pela Lei das Concessões e pela Lei Geral das
Telecomunicações, confere ao consumidor o direito de receber serviço de boa
qualidade, incluindo aí, por óbvio, o atendimento a suas reclamações e solicitações,
especialmente de rescindir o contrato para, se for o caso, contratar com outra operadora
que lhe pareça mais conveniente.
7. DOS PRINCÍPIOS DA BOA-FÉ E DO EQUILÍBRIO CONTRATUAL
A prática adotada hoje, como regra, pelas operadoras de telefonia móvel, quanto
ao procedimento para cancelamento de assinatura, viola princípios fundamentais do
Código de Defesa do Consumidor, especialmente os princípios da boa-fé e do equilíbrio
contratual, fixados no art. 4o-III e disseminados ao longo do Código.
Conforme expressamente consignado no referido dispositivo, cumpre ao Estado,
tanto em sua função Executiva, quanto Legislativa e Judiciária, conduzir-se de forma a
atender as "necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e
segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de
vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo", obedecidos os
princípios da vulnerabilidade; da proteção efetiva por iniciativas diretas e pela garantia
de "produtos e serviços com padrões adequados de qualidade"; e da harmonização dos
interesses entre consumidores e fornecedores, "com base na boa-fé e equilíbrio"8
A propósito da importância de tais princípios, Nelson Nery Júnior, em
substancioso trabalho publicado na Revista de Direito do Consumidor, com a firmeza
doutrinária que lhe é própria e com apoio em Celso Antônio Bandeira de Mello,
assevera:
"Como esses princípios fundamentais são, por assim dizer, a base do sistema jurídico a que pertencem, sua violação consiste em mal mais grave do que a transgressão da norma. O não atendimento ao comendo de um princípio é a forma mais grave de inconstitucionalidade ou ilegalidade, 'porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de
8 Conf. dispõe o CDC, no caput e incisos do seu Art. 4o.
18
seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra'".
Mais adiante, onde cita Eros Grau, hoje ministro do STF, em análise que faz das
normas contidas no referido art. 4o , diz o insigne doutrinador:
"essas normas do art. 4o , realmente, não cabe nem no modelo de norma de conduta, nem no modelo de norma de organização. Porque, na verdade, elas definem objetivos, ela é uma norma-objetivo. Ela define fim a ser alcançado. Essas normas que definem fim – e que eu acho que não são programáticas, são normas de eficácia total, completa, absoluta, inquestionável, indiscutível – começam a surgir modernamente".
Assim sendo, presente qualquer centelha de descumprimento de princípios
máximos do CDC, como a boa-fé e o equilíbrio (para não alargar excessivamente o
tema), colocando o consumidor (parte vulnerável na relação jurídica) em desvantagem,
há que se intervir. É essa a determinação expressa na Carta Maior, quando diz que a
ordem econômica nacional se funda na valorização do trabalho humano e na livre
iniciativa, com o objetivo de assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da
justiça social (Art. 170/CF), competindo ao Estado, donde se inclui o Poder Judiciário, a
defesa do consumidor (Art. 5-XXXII/CF).
A professora Cláudia Lima Marques, com a autoridade que ostenta sobre a
matéria, em obra nova, lançada em parceria com um dos autores do anteprojeto de lei do
CDC, Antônio Herman V. Banjamim e com o jurista Bruno Miragem, afirma que o
princípio da equidade, do equilíbrio contratual, é cogente; a lei brasileira "não exige que
a cláusula abusiva tenha sido incluída no contrato por 'abuso do poderio econômico' do
fornecedor, como exige a lei francesa; ao contrário, o CDC sanciona e afasta apenas o
resultado, o desequilíbrio, não exige um ato reprovável do fornecedor, a cláusula pode
ter sido aceita conscientemente pelo consumidor, mas, se traz vantagem excessiva para
o fornecedor, se é abusiva, o resultado é contrário à ordem pública, contraria às novas
normas de ordem pública e proteção do CDC e a autonomia da vontade não
prevalecerá"9.
9 Comentários ao Código de Defesa do consumidor (arts. 1o a 74) aspectos materiais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p.124.
19
Ainda, destacando os princípios fundamentais do CDC, salienta a douta
professora, como princípio máximo o princípio da boa-fé objetiva, que – segundo
seciona – possui muitas funções na nova teoria contratual: "1) como fonte de novos
deveres especiais de conduta durante o vínculo contratual, os chamados deveres anexos,
2) como causa limitadora do exercício, antes lícito, hoje abusivo, dos direitos subjetivos
e 3) na concreção e interpretação dos contratos". E explica, em suma, que a primeira
função diz respeito ao dever de informar, de cuidado e de cooperação; a segunda, como
função limitadora, reduz a liberdade de atuação dos parceiros contratuais, desobrigando
o consumidor do cumprimento de cláusulas abusivas, e a terceira função, interpretadora,
determina que a execução e interpretação de um contrato ou de uma relação de consumo
devem pautar-se pela boa-fé, que, no caso, significa zelo e respeito, é conduta esperada
e leal, que deve estar presente em todas as relações sociais.
De forma mais incisiva, o tão caro princípio da boa-fé objetiva, é destacado pela
acatada doutrinadora, em festejada obra que cuida especificamente da relação contratual
no CDC10, nos seguintes termos:
Boa-fé objetiva significa, portanto, uma atuação “refletida”, uma atuação refletindo, pensando no outro, no parceiro contratual, respeitando-o, respeitando seus interesses legítimos, seus expectativas razoáveis, seus direitos, agindo com lealdade, sem abuso, sem obstrução, sem causar lesão ou desvantagem excessiva, cooperando para atingir o bom fim das obrigações: o cumprimento do objetivo contratual e a realização dos interesses das partes.
E adverte:
Liberar os contratantes de cumprir os seus deveres gerais de conduta significa afirmar que na relação contratual os indivíduos estão autorizados a agir com má-fé, a desrespeitar os direitos do parceiro contratual, a não agir lealmente, a abusar no exercício de seus direitos contratuais, a abusar de sua posição contratual preponderante (“Machtposition”), autorizando a “vantagem excessiva” ou a lesão do parceiro contratual somente porque as partes
10 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor, 3ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p.108
20
firmaram um contrato, escolhendo-se mutuamente de maneira livre no mercado. (pág.108)
Verdadeira e definitivamente, as operadoras de telefonia móvel, aqui rés, de
forma flagrante transgridem, e vêm transgredindo, sem a menor preocupação, o
ordenamento jurídico pátrio, no que concerne aos direitos dos consumidores. Como dito
linhas atrás, inclusive nas palavras do presidente da Anatel e de diversos consumidores,
é inconcebível que um simples pedido de cancelamento de linha, a resolução de um
contrato de prestação de serviço, facultada por lei e garantida no próprio contrato, traga
a uma das partes tanta dificuldade, numa quase tortura psicológica para que desista do
pedido.
8. DO DANO MORAL COLETIVO.
O dano moral coletivo é um fenômeno fático que existe com o homem, porém, é
um fenômeno jurídico novo, assim, devemos perquirir o que é a moral coletiva.
Existe uma moral coletiva? A resposta é afirmativa. A cada dia a sociedade
evolui e se torna mais complexa, a cada dia é exigido mais do consumidor para ter
conhecimentos sobre diversos produtos e serviços. Assim, é impossível ter
conhecimentos de tantos produtos e serviços que nos são apresentados hodiernamente.
O consumidor precisa confiar no fornecedor, o consumidor precisa acreditar que as
informações que lhe são passadas são verdadeiras e respeitam o patrimônio moral e
material. Por exemplo: Quando vamos a uma farmácia, confiamos que o medicamento
que nos compramos não possui nenhum vício e que não prejudicará a saúde de nenhum
consumidor. Quando o consumidor vai receber o seguro DPVAT, acredita que o valor
que está sendo pago a ele, corresponde ao determinado na lei. Assim, o princípio da
confiança e o da boa-fé objetiva é um valor cultural espraiado na sociedade, é um valor
coletivo. Imaginemos no caso público e notório do medicamento Celobar. Que
segurança teremos quando formos ingerirmos um medicamento desta marca ou com o
mesmo princípio ativo? Nenhuma, pois a moral coletiva foi afetada. Sempre nos
perguntaremos se não seremos os próximos a virmos a óbito.
A moral coletiva é um valor cultural que orienta o comportamento dos homens e
lhes dá a paz de espírito, a tranqüilidade para confiar que o outro não lhe prejudicará. A
moral coletiva é um valor metaindividual. Quando é lesada a moral coletiva causa um
21
pânico na sociedade que coloca em avoroço a todos. Assim, o fornecedor que lese a
moral coletiva deve ser condenado a ressarcir a um fundo uma quantia em dinheiro com
a finalidade de evitar que outros venham a querer lesar a moral coletiva. In casu, a
prestação de serviço com vício de qualidade por inadequação e por vício de quantidade
é uma prática que lesa o principio da confiança e da boa-fé coletiva e o responsável
deve responder pelos seus atos.
Código de Proteção e defesa do Consumidor prevê no Capítulo III: “Dos
Direitos Básicos do Consumidor”, artigo 6º, inc. VI, "a efetiva prevenção e reparação de
danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos (grifo nosso).
Trata-se do princípio da reparação integral do dano, o qual inclui a reparação
pela violação da integridade físico-psíquica do consumidor. Neste sentido é a doutrina
do professor Luiz Rizzatto Nunes: "Assim, o dano moral é aquele que afeta a paz
interior de cada um. Atinge o sentimento da pessoa, o decoro, o ego, a honra, enfim,
tudo aquilo que não tem valor econômico, mas que lhe causa dor e sofrimento. É, pois,
a dor física e/ou psicológica sentida pelo indivíduo".
Nos ensina Carlos Alberto Bittar que “a reparação de danos morais exerce
função diversa daquela dos danos materiais. Enquanto estes se voltam para a
recomposição do patrimônio ofendido, através da fórmula danos emergentes e lucros
cessantes, aqueles procuram oferecer compensação ao lesado, para atenuação do
sofrimento havido. De outra parte, quanto ao lesante, objetiva a reparação impingir-lhe
a sanção, a fim de que não volte a praticar atos lesivos à personalidade de outrem”.
Neste sentido afirma Aguiar Dias que “em matéria de dano moral, o arbitrário é
até da essência das coisas. O ideal é a volta ao ‘statu quo ante’, ou seja, a volta ao estado
anterior do dano. Indenização e tornar indene, voltar ao estado anterior. Mas isso é
impossível quando se trata de dano moral”.
As lesões aos interesses difusos, coletivos (stricto sensu) e individuais
homogêneos não somente geram danos materiais, mas também pode gerar danos
morais. Verifica-se assim que a proteção dos valores morais não está adstrita aos
valores morais individuais, mas também no sentido transindividual, seja difuso, coletivo
ou individual homogêneo.
22
A sociedade ao descobrir a prática abusiva perpetrada pela Ré, se sentirá muito
mais vulnerável nas relações de consumo, enfraquecendo o princípio da transparência
esculpido no Art. 4° do Código de Defesa do Consumidor e o principio da confiança e
da boa-fé objetiva.
Ademais, como já foi dito antes, a indenização pelo dano moral coletivo deve ter
caráter inibitório de tais práticas abusivas que expõem a sociedade de consumo
vulnerável. Assim, a melhor forma de indenizar o dano moral coletivo é condenando a
Ré a pagar uma quantia em dinheiro que seja significativa, ao ponto de evitar novas
práticas abusivas por parte da mesma e que iniba práticas abusivas por outros
fornecedores.
O FUNDO ESTADUAL DO CONSUMIDOR é gerido por órgãos de defesa do
consumidor do Estado de Goiás e tem por finalidade gerar PROGAMAS DE
EDUCAÇÃO PARA O CONSUMO EM TODO O ESTADO DE GOIÁS e aparelhar
órgãos (Procons Municipais, Delegacias de Defesa do Consumidor, Procon Estadual,
entre outros) de defesa do consumidor. As indenizações por dano moral coletivo
deverão ser carreadas para o FUNDO ESTADUAL DE DEFESA DO CONSUMIDOR,
pois somente as a aplicação destes recursos na defesa da própria sociedade de consumo
será capaz de minimizar os danos morais sofridos pela comunidade de consumidores
goianos.
Diante do exposto, o pedido de indenização por dano moral coletivo é
imprescindível, tanto no sentido de coibir novas práticas abusivas ou a reiteração
daquelas aqui questionadas, fazendo, assim, valer o efeito pedagógico que a atuação
judicial deve alcançar, como também no sentido de reparar, em benefício da sociedade,
a angústia causada pelas rés aos consumidores.
9. DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
O Código de Defesa do Consumidor, art. 6º, inc. VIII, prevê para qualquer ação
fundada nas relações de consumo, bastando para tanto que haja hipossuficiência do
consumidor ou seja verossímil a alegação do dano.
“Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:
(...);
23
VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência.”(grifei)
Trata-se de aplicação do princípio constitucional da isonomia (tratar
desigualmente os desiguais), pois o consumidor, como parte reconhecidamente mais
fraca e vulnerável na relação de consumo, tem de ser tratado de forma diferente, a fim
de que seja alcançada a igualdade real entre os partícipes da relação de consumo. Neste
sentido é a doutrina do Professor Nelson Nery Jr. in Código de Processo Civil
Comentado, 4ª ed, Saraiva, 1999, p. 1806, verbis:
“A inversão pode ocorrer em duas situações distintas: a) quando o consumidor for hipossuficiente; b) quando for verossímil sua alegação. As hipóteses são alternativas, como claramente indica a conjunção ou expressa na norma ora comentada. A hipossuficiência respeita tanto à dificuldade econômica quanto à técnica do consumidor em poder desincumbir-se do ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito”.
Posto isto, o Ministério Público requer a inversão do ônus da prova, cabendo à
parte ré desconstituir as alegações fáticas e jurídicas consignadas nesta inicial, inclusive
com apresentação de histórico dos pedidos de cancelamento de assinatura, no decorrer
dos últimos doze meses, com discriminação da quantidade e tempo das ligações feitas
pelos assinantes à Central de Relacionamento, nos últimos três meses que precederam o
efetivo cancelamento.
10. DAS POSSÍVEIS FORMAS DE RESCISÃO DO CONTRATO PELO CONSUMIDOR
Como nos ensina Cláudia Lima Marques11, os contratos celebrados entre o
consumidor e as empresas telefônicas são contratos cativos de longa duração. Os
11 Marques, Cláudia Lima, Contratos no Código de Defesa do Consumidor, 4ª edição, São Paulo, Editora dos Tribunais, 2002.
24
contratos cativos são aqueles prendem os consumidores a eles de tal forma que se torna
muito difícil a desvinculação dos consumidores pela própria natureza do contrato, pelo
objeto do mesmo, pelas condições gerais impostas e pela relação12, obrigatoriamente,
duradoura imposta pelo serviço prestado.
Os contratos cativos de longa duração, por si só, já trazem práticas abusivas lato
sensu13 na sua constituição, quando apresentam cláusulas abusivas que determinam a
catividade. Entretando, neste caso específico, notam-se outras práticas abusivas stricto
sensu, que são as formas (práticas) usadas pelas operadoras de telefonia móvel para
manter o consumidor atrelado ao contrato, que ele não mais deseja. A catividade
abusiva de um contrato não pode perpetuar-se e agigantar-se nas práticas futuras
impedindo o consumidor de cancelar um contrato.
A verdade é que as operadoras criaram um novo tipo de contrato, não mais o
cativo, mas o perpetuo. O contrato de consumo perpétuo.
É necessário que sejam admitidas e disponibilizadas formas eficientes e eficazes
de o consumidor se desobrigar em um contrato, sem dever de fidelidade, que não mais
lhe interessa. Assim, seriam:
10.1. DO CANCELAMENTO POR CARTA COM AVISO DE RECEBIMENTO (AR).
Dentre as várias possibilidades de rescisão contratual unilateral pelo
consumidor, há de se deferir esta como sendo uma forma limpa, transparente e justa de
rescisão.
Assim bastará ao consumidor enviar uma carta com aviso de recebimento à
operadora de telefonia móvel, que seu contrato estará rescindido, sendo prova eficiente
desta rescisão o aviso recebimento, entregue ao consumidor pela Empresa de Correios e
Telégrafos. Até porque, dirigir-se à operadora via de correspondência é um direito do
consumidor, e não uma faculdade da operadora. Diz, aliás, o art. 11, do Plano Geral de
Metas - Resolução 317/02 (fls. 2639/2644): 12 Tais contratos são também chamados contratos relacionais, por Ronaldo Porto Macedo Jr., na linha da doutrina estadounidense. (Contratos Relacionais e Defesa do Consumidor, São Paulo, Editora Max Limonad, 1998).13 Práticas abusivas latu senso se dividem em cláusulas abusivas, práticas abusivas e publicidade abusiva.
25
Art. 11. A correspondência do Usuário, reclamação ou solicitação de serviços recebidos em qualquer Setor de Atendimento e Centros de Atendimento da prestadora, e que não possam ser respondidos ou efetivados de imediato, devem ser respondidos em até 5 (cinco) dias úteis, em 95% (noventa e cinco por cento) dos casos.
10.2. DO CANCELAMENTO ATRAVÉS DAS CENTRAIS TELEFÔNICAS, COM NÚMERO DO PROTOCOLO.
A tecnologia digital evoluiu de forma impressionante nos últimos anos, a ponto
de o consumidor se auto-atender, notadamente quando se trata de contratos cativos de
longa duração em que o objeto seja a prestação de um serviço à distância, ou que pelo
menos alguns tipos de serviços podem ser efetuados à distância. Esta prática é bastante
comum no serviço bancário, v. g., para pedido ou bloqueio de talões de cheques, para
transferências bancárias, obtenção de saldos, pagamentos de faturas de cartões de
créditos e outros serviços.
Os auto-atendimentos mencionados acima são comuns também nos sistemas
atuais das operadoras rés. Em tais sistemas é possível comprar telefones, mudar o plano
de pagamento, saber valores das faturas e muitos outros serviços adicionais que, em de
regra, geram lucro para as operadoras. Entretanto, não se vê disponível a opção de
rescisão do contrato de prestação de serviço. O que se vê são atendimentos
personalizados como inúmeras desculpas para não efetivar a rescisão como: sistema
fora do ar, ter que falar com o chefe imediato, que em seguida passa para outro imediato
até que a pessoa desista daquela caminha inglória, e, resigne-se à catividade perpetua de
seu contrato.
Mas não seria possível colocar disponível no sistema de auto-atendimento a
opção para a rescisão unilateral de contrato? Sim, seria! E por que não é feito? Porque
não há interesse comercial, diria o consumidor! Para a segurança do consumidor, dirão
os fornecedores, argumentando que qualquer uma pessoa poderia cancelar contrato
alheio. HÁ SOLUÇÃO! Basta que haja uma senha para cancelamento, senha esta que
deverá constar de todas as contas (faturas) telefônicas enviadas aos consumidores.
Assim, o consumidor acessaria o auto-atendimento, digitaria a opção rescisão
contratual, em seguida sua senha, e obteria um número de protocolo, número este que
26
serviria como comprovante da rescisão contratual unilateral pelo consumidor,
desobrigando-o, de qualquer obrigação por ato ocorrido vinte e quatro horas depois do
pedido efetuado.
Assim, para fazer cessar as práticas abusivas perpetradas pelas operadoras rés, é
imprescindível a implementação destas formas de rescisão contratual por parte do
consumidor, tornando menos desigual a relação contratual entre as gigantes operadoras
e os hipossuficientes consumidores.
Ademais, o próprio ordenamento jurídico assim determina, inclusive a gravação
do atendimento, que deverá ficar arquivada no banco de dados da operadora pelo
período mínimo de 1 (um) ano, conforme se extrai do § 2o c/c 1o do art. 25 e conforme
o disposto no § 1o do art. 21, e nos §§ 1o e 3o, do art. 13, da Resolução no. 316, de 27 de
setembro de 2002, que regulamenta o Serviço Móvel Pessoal – SMP, com base na Lei
Geral de Telecomunicações, Lei Nº 9.472/97
10.3. DO CANCELAMENTO ATRAVÉS DA INTERNET
As operadoras rés, assim como todas as demais companhias do ramo de
telefonia, dominam com destaque a tecnologia de comunicação através da rede mundial
de computadores, a Internet. Em suas páginas estão disponíveis, via de auto-
atendimento, praticamente todos os serviços, além de ofertas promocionais, as mais
variadas possíveis.
O consumidor não encontra nenhuma dificuldade em contratar quase todos os
serviços oferecidos pela operadora. No entanto, não lhe é facultado rescindir o contrato.
Pode fazer, mas não pode desfazer o contrato.
As operadoras disponibilizam uma série de serviços on line, acessíveis através
de senha, em que o consumidor conta com toda segurança.
Seria, obviamente, de se admitir também a solicitação de cancelamento do
contrato, posto que é dever das operadoras proporcionar aos consumidores atendimento
adequando, eficiente e com as facilidades possíveis, como especialmente determina o
REGULAMENTO DO SERVIÇO MÓVEL PESSOAL – SMP, Aprovado pela
27
Resolução no.316, de 27 de setembro de 2002, da Anatel, em seu art. 25, caput, e § 2o
c/c § 1o , do mesmo artigo (fls. 2.445 e s.).
10.4. DO CANCELAMENTO VIA DE ATENDIMENTO PESSOAL
O auto-atendimento, através da internet ou das Centrais Telefônicas de
Atendimento, não é novidade e nem é novo no ramo da telefonia no Brasil. As
operadoras têm investido recursos fabulosos em tecnologia e publicidade, tanto no
sentido de diminuírem seus custos operacionais, especialmente com a redução de mão-
de-obra, como na captação de novos assinantes.
Segundo dados da Revista Veja, em reportagem intitulada "os empregos
sumiram e os telefones apareceram", que também podem ser conferidos no site da
Anatel, de 1995 a 2005, o número de telefones, fixo e celulares, saltou de 16 milhões
para 125,7 milhões, ao passo que o número de funcionários diminuiu de 95.000, em
1995, para somente 28.000, em 2005. Em porcentagem, tem-se que o número de linhas
telefônicas 685% e o número de funcionários diminuiu 70%.
Resulta, daí, que hoje dificilmente se ouve uma voz humana nos sistemas auto-
atendimento, e o atendimento pessoal praticamente inexiste. Inúmeros postos de
atendimento foram fechados e tudo foi automatizado.
Ocorre, no entanto, que as operadoras estão obrigadas a prestar atendimento
pessoal ao consumidor, devendo, inclusive divulgar os endereços de seus postos de
atendimento público, conforme expressamente determina o citado regulamento, em seu
art. 82. Verbis:
Art. 82. A prestadora deve tornar disponível o acesso telefônico gratuito a setor de informação e de atendimento ao Usuário bem como divulgar os endereços dos postos de atendimento públicos.
E mais, segundo o Plano Geral de Metas de Qualidade para o Serviço de
Telefonia Móvel Pessoal (anexo da Resolução 317/2002), a que todas as operadoras
estão obrigadas, nos casos de lojas ou postos de atendimento, o consumidor deverá ser
atendido em, no máximo, 10 (dez) minutos, em 95% dos casos.
28
Art. 13. O Usuário, ao comparecer a qualquer Setor de Atendimento da prestadora ou de seus credenciados, deve ser atendido em até 10 (dez) minutos, em 95% (noventa e cinco por cento) dos casos.
Não há, pois, como negar ao consumidor a possibilidade de solicitar,
pessoalmente, nas lojas ou postos de atendimento, a rescisão de seu contrato. Dizer que
tal pedido só pode ser feito através de central telefônica (ou Central de Relacionamento
com o Cliente) é prática abusiva e frontalmente contrária ao texto normativo
11. DA NECESSIDADE DA TUTELA LIMINAR
O Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 84, §§ 3o e 5o, diz, de outra
forma, que, se presentes os requisitos da plausividade e do perigo na demora, é
lícito ao Juiz conceder TUTELA LIMINAR, e determinar as medidas necessárias
para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente.
Verbis:
§ 3o. Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu.
§ 5°. Para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial. (Grifamos).
Resulta, pois, evidente, desses comandos normativos, a intenção do legislador do
Código de Defesa do Consumidor de conferir mecanismo de eficácia às decisões
judiciais, posto que, conforme assinala Bermudes, in Introdução ao CPC, ed. Forense,
“a jurisdição alcança melhor resultado prático possível quando restaura a situação
jurídica, desintegrada pela violação do direito, ou quando assegura a plena eficácia da
vontade da lei, na qual se subsume a vontade das pessoas, manifestada em consonância
com a norma”.
A par de todas as garantias constitucionais e infraconstitucionais conferidas ao
consumidor e o atendimento que lhe está sendo dispensado pelas operadoras rés, como
29
antes demonstrado, há de se reconhecer, de forma incontestável, a necessidade de se
restaurar essa situação jurídica, desintegrada pela violação do direito, tornando-se eficaz
a vontade da lei, como disse o doutrinador.
Ademais do que foi dito, normas regulamentares específicas do Serviço de
Telefonia Móvel e que, portanto, integram os contratos de adesão disponibilizados no
mercado, demonstram, quantum satis, a conduta abusiva e, de resto, ilícita das
operadoras rés.
Com efeito, é obrigação expressa da operadora e, por conseguinte, direito do
usuário, dispor de meios de atendimento voltados à sua comodidade, como a internet e
qualquer outro recurso de fácil e gratuito acesso. Dispõe o Regulamento do Serviço
Móvel Pessoal (Resolução 316/2002):
Art. 19. Com a adesão ao Plano de Serviço, considera-se firmado o Contrato de Prestação do SMP, que tem as seguintes cláusulas obrigatórias:
(...)
§1º O Contrato de Prestação do SMP deve permanecer à disposição dos interessados para consulta por meio da Internet e de outro meio de fácil e gratuito acesso.
Art. 25. A prestadora deve dar ampla divulgação de cada um de seus Planos de Serviço, na localidade de sua comercialização, em pelo menos um jornal diário de grande circulação, com antecedência de pelo menos 2 (dois) dias, dando conhecimento à Anatel desta divulgação em até 5 (cinco) dias úteis.
§1º Todos os Planos de Serviço da prestadora devem estar disponíveis em página na Internet e outro meio de fácil acesso.
§2º O disposto neste artigo aplica-se também às hipóteses de extinção ou alteração nos Planos de Serviço bem como de fixação, reajustes ou concessão de descontos nos preços do serviço, de facilidades ou de comodidades adicionais. (Sublinhamos).
30
E mais, tem também garantido o direito de que sua linha (estação móvel) seja
desativada em prazo máximo de 24 (vinte e quatro) horas, a partir da solicitação de
rescisão do contrato, que pode ser a qualquer tempo, salvo os duvidosos prazos de
carência, independentemente de sua situação de inadimplência ou não. Literis:
Art. 21. O Contrato de Prestação do SMP pode ser rescindido:
I - a pedido do Usuário, a qualquer tempo, observado o prazo de carência estabelecido no Plano de Serviço ao qual está vinculado;
II – omissis.
§1º A desativação da Estação Móvel do Usuário, decorrente da rescisão do Contrato de Prestação do SMP deve ser efetivada pela prestadora em até 24 (vinte e quatro) horas, a partir da solicitação, sem ônus para o Usuário.
§2º A rescisão não prejudica a exigibilidade dos encargos decorrentes do Contrato de Prestação do SMP.
Por fim, destaca-se, como dever contratual das prestadoras de Serviço de
Telefonia Móvel, a obrigação de receber as reclamações dos usuários, registrar e
fornecer o número do registro ao interessado, para acompanhamento, conforme
expresso no § 3o , art. 13, do dito regulamento. Nesses termos:
§3º Todas as queixas apresentadas pelo Usuário devem ser processadas pela prestadora e receber um número de ordem a ser informado ao interessado para possibilitar o acompanhamento de sua solução, inclusive por intermédio da central de informação e atendimento do Usuário.
Assim sendo, frente à legislação e às regras contratuais fixadas no regulamento
do serviço, força é concluir que as Operadoras rés, na questão ora tratada, agem de má-
fé, quer objetiva quer subjetiva, nos termos que Alinne Arquette14 bem define, da
seguinte forma:
"A boa-fé subjetiva corresponde ao estado psicológico da pessoa, à sua intenção, ao seu convencimento de estar agindo
14 NOVAIS, Alinne Arquette Leite. A teoria contratual e o código de defesa do consumidor (Biblioteca de direito do consumidor; v. 17). São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001. p72.
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de forma a não prejudicar outrem na relação jurídica. Já a boa-fé objetiva significa uma regra de conduta de acordo com os ideais de honestidade e lealdade, isto é, as partes contratuais devem agir conforme um modelo de conduta social, sempre respeitando a confiança e os interesses do outro"
Conclui-se, daí, presente, de forma clara, o requisito da plausividade
(verossimilhança ou fumus bonis iuris), que autoriza a concessão da tutela liminar
abaixo requerida, já que não há, na espécie, nenhum risco de irreversibilidade dos
efeitos do provimento pleiteado, ou mesmo se houvesse (o que absolutamente não há), a
tutela estaria autorizada, ante as evidências – como diz o professor Ovídio Batista.
Diz o jurista: "Pode ocorrer que o risco de irreversibilidade seja uma
conseqüência tanto da concessão quanto do indeferimento da medida antecipatória. Se a
verossimilhança pesar significativamente em favor do autor, o magistrado estará
autorizado a sacrificar o direito improvável, em benefício do direito que se mostre mais
verossímil"15.
Também presente o requisito do periculum in mora, qual seja, "a possibilidade
de lesão, o que deve ser analisado dentro dos critérios objetivos que permitam ao
julgador, ainda que por meros indícios, concluir pelos riscos de dano ou prejuízo",16 já
que, conforme assinala Mancuso, citando Lúcio Valle Figueiredo, "a irreparabilidade do
dano na ação civil pública é manifesta e o fluid recovery não será suficiente para elidir o
dano."17
É obvio que a tutela liminar em questão, no sentido de que as Operadoras rés
disponibilizem em seus sites, na internet, formulário para que o usuário solicitasse o
cancelamento de sua assinatura, ou a dispensa de qualquer serviço agregado que lhe
esteja sendo cobrado, não acarreta nenhum risco a nenhuma das partes. Muito pelo
contrário, solucionaria de forma simples e eficiente um problema que aflige milhares de
15 SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Curso de Processo Civil: processo de conhecimento, volume 1. 5 ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. p.144.16 In: Ernane Fidelis dos Santos, in Manual de Processo Civil, Ed. Saraiva, v. 3, p 10.17 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. A ação civil pública em defesa do meio ambiente, do patrimônio público e dos consumidores. 8a edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p.94.
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consumidores e gera, por conseqüência, uma infinidade de reclamações desfavoráveis às
próprias operadoras. A decisão judicial que assim determinar, por certo, estará apenas
cumprindo seu papel de solucionar conflitos, ou mais precisamente, impedir abusos.
Aliás, nesse sentido, o Poder Judiciário do Rio Grande do Sul já se posicionou,
em pedidos similares, formulado pelo MP-RS, como se vê da ementa abaixo e íntegra
do acórdão às fls. 1274/1583.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO COLETIVA CONTRA PROVEDOR DE INTERNET. DETERMINAÇÃO DE DISPONIBILIZAÇÃO DE ÍCONE DO SITE DO PROVEDOR QUE VIABILIZE O PEDIDO DE CANCELAMENTO DO SERVIÇO E IMPRESSÃO DE COMPROVANTE.
É direito básico do consumidor a simetria entre o contrato e o distrato (artigo 6º, inciso II, CDC), não observando tal preceito o provedor que contrata sem quaisquer formalidades, mas, para resilir, exige que o pedido seja formalizado por carta registrada ou junto a sua central de atendimento, à mercê do assédio de seus treinados atendentes.
A concessão de medida liminar na presente ação não só é possível como necessária porque, além de presentes os requisitos da antecipação de tutela, está em conformidade com o Código de Defesa do Consumidor - artigo 84 -, que a prevê com o fim de assegurar o resultado prático, de modo a evitar prejuízos irreparáveis à sociedade.
As dificuldades técnicas alegadas pela agravante para a implementação da medida são pouco críveis, pois a criação de um link onde o usuário possa fazer o pedido de cancelamento não acarreta risco maior do que o hoje existente em qualquer outro link por meio do qual o usuário preste informações pessoais e solicite serviços, tampouco exige maiores elucubrações que rotinas já existentes nas páginas da web. Afinal, o ordinário é que uma grande empresa de operação de Internet domine os meandros de sua atividade, sendo o prazo de 90 (noventa) dias mais do que
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suficiente para oferecer aos seus assinantes um ícone para o pedido de cancelamento do serviço com a expedição de número de protocolo com possibilidade de ser impresso.AGRAVO NÃO PROVIDO. (TJRS. AGRAVO DE INSTRUMENTO. Nº 70005950704. DÉCIMA SÉTIMA CÂMARA CÍVEL. PORTO ALEGRE. UNIVERSO ONLINE LTDA. AGRAVANTE. MINISTÉRIO PÚBLICO. AGRAVADO).
O mesmo se diga, logicamente, quanto ao requerimento de implantação de
código, ou senha, de auto-atendimento para que os mesmos serviços possam ser
solicitados nas centrais de atendimento telefônico. Não seria, em hipótese nenhuma,
criada qualquer insegurança para os usuários ou paras as operadoras. Mesmo porque,
essa forma de atendimento eletrônico é usual no sistema bancário, onde o cliente pode
fazer operações que, em tese, requereriam muito mais cautela, como, por exemplo,
transferência de valores e contratação de empréstimos.
Trata-se, pois, num e noutro caso, de tutela que se requer liminarmente, como
providência jurisdicional para remoção de uma situação ilícita, que atinge a todas as
operadoras de telefonia móvel local, ora operadoras rés, mantendo-as em absoluto pé de
igualdade, sem qualquer desequilíbrio concorrencial e, ao mesmo tempo, resolvendo,
em benefício dos consumidores, ilicitude que a todos aflige.
Aliás, nessa perspectiva, calha bem a lição do prof. Luis Guilherme Marinoni,
nos seguintes termos:
Não há que falar, para deferimento da tutela antecipada de remoção do ilícito, em probabilidade de dano irreparável ou de difícil reparação. Basta que se demonstre a probabilidade da manutenção da situação ilícita para que esteja preenchido o pressuposto do periculum in mora.
Se o direito é provável, ou melhor, se o ilícito é provável, e há também probabilidade de o ilícito prosseguir, não há por que obrigar o autor a esperar o tempo necessário à prolação da sentença para que o ilícito seja removido.18”
18 MARINONI. Luiz Guilherme. Tutela específica: (arts. 461, CPC e 84, CDC).. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000.
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Para que todas as decisões judiciais (liminares ou de mérito) sejam cumpridas,
notadamente, tratando-se de obrigação de fazer (ou não fazer), faz-se necessária a
aplicação de multa liminar ou uma astreinte. Trata-se de uma coação de caráter
econômico com o objetivo de dissuadir o devedor da inadimplência, tem a multa o fim
de que o devedor cumpra a obrigação. A imposição de obrigação de fazer (ou não fazer)
só tem efetividade prática com a imposição de multa. O fundamento legal da imposição
pecuniária encontra-se no art. 84, § 4o do Código de Defesa do Consumidor.
Assim, para que o Estado-Juiz não fique desmoralizado em razão de eventual
inadimplemento da liminar, faz-se necessária a fixação de multa pecuniária para o
efetivo cumprimento das decisões judiciais, realizando o poder-dever do Estado no
exercício preponderante da Jurisdição.
12. DOS PEDIDOS EM SEDE DE LIMINAR
Em sede de liminar, atendidos os pressupostos legais, como retromencionado, o
Ministério Público pede a Vossa Excelência se digne a conceder a antecipação dos
efeitos da tutela relativamente aos pedidos formulados nos itens 13.a, 13.b, 13c, 13.d, e
13.e, infra, nos prazos ali fixados, estabelecendo multa, pelo descumprimento, na forma
requerida individualmente em cada item.
13. DOS PEDIDOS DE MÉRITO
Diante do exposto, o Ministério Público deduz a Vossa Excelência os seguintes
pedidos:
13.a)seja cada ré condenada, de forma igual, à obrigação de fazer,
consistente em considerar rescindidos os contratos (canceladas as
assinaturas) entre a operadora ré e o consumidor, mediante a
manifestação deste, via de correspondência (carta com aviso de
recebimento) enviada pelo consumidor à operadora externando
sua vontade de rescindir o contrato (cancelar a assinatura),
sendo considerada prova inequívoca da rescisão o aviso de
recebimento entregue ao consumidor pela empresa de correios e
telégrafos, sob pena de multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais), por
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cada violação a este preceito, multa esta a ser recolhida em
partes iguais aos fundos Estadual e Municipal de Proteção ao
Consumidor, instituídos pela Lei Estadual no. 12.207, 20 de
dezembro de 1993, e pela Lei Municipal no. 7.770, de 29 de
dezembro de 1997, respectivamente, conforme determinam o art.
57 da Lei Federal n° 8.078, e o art. 13 da Lei 7.347, de 24 de julho
de 1985;
13.b)seja cada ré condenada, de forma igual, à obrigação de fazer,
consistente em disponibilizar, no sistema de auto-atendimento,
via telefone, no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, a opção de
rescisão dos contratos pelos consumidores, nos seguintes termos:
Número de auto-atendimento com opção de rescisão do contrato
(cancelamento de assinatura), bastando digitar o número do
telefone e senha previamente informada aos consumidores, nos
termos do item 13.c deste pedido, operando-se a rescisão em 24
(vinte e quatro) horas, sendo que tal atendimento telefônico
deverá ficar gravado no banco de dados da operadora pelo
período mínimo de 1 (um) ano e gerar um número de protocolo
que será prova da rescisão contratual, sob pena de multa diária
de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), a ser destinada aos
fundos Estadual e Municipal de Defesa do Consumidor, nos
termos do item supra (13.a);
13.c)seja cada ré condenada, de forma igual, à obrigação de fazer,
consistente em enviar na próxima conta telefônica (fatura), ou
via de correspondência, o número da senha para rescisão
contratual (cancelamento de assinatura) de todos os seus
consumidores do Estado de Goiás, sob pena de multa de R$
10.000,00 (dez mil reais), por infração cometida, a ser destinada
aos fundos Estadual e Municipal de Defesa do Consumidor, nos
termos do item supra (13.a);
13.d)seja cada ré condenada, de forma igual, à obrigação de fazer,
consistente em disponibilizar, aos seus consumidores
contratantes, em sua página principal na internet, ícone
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específico e com destaque, através do qual o consumidor possa
solicitar a rescisão de seu contrato (cancelamento da assinatura),
que deverá ser efetivada no prazo máximo de 24 (vinte e quatro)
horas, com produção de registro e número de protocolo
automáticos, que poderão ser impressos pelo consumidor e
deverão ficar registrados no banco de dados da operadora pelo
período mínimo de 1 (um) ano, para eventual constatação,
conforme inteligência do § 2o c/c 1o do art. 25 e conforme o
disposto no § 1o do art. 21, e nos §§ 1o e 3o, do art. 13, da
Resolução no. 316, de 27 de setembro de 2002, que regulamenta o
Serviço Móvel Pessoal – SMP, com base na Lei Geral de
Telecomunicações, Lei Nº 9.472/97, sob pena de multa de diária
de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), a ser destinada aos
fundos Estadual e Municipal de Defesa do Consumidor, nos
termos do item supra (13.a);
13.e)seja cada ré condenada, de forma igual, à obrigação de fazer,
consistente em facultar aos consumidores, em sua lojas e postos
de atendimento, a opção de rescisão do contrato (cancelamento
da assinatura), sendo que o atendimento pessoal, no caso, deverá
de dar no prazo máximo de 10 (dez) minutos, em 95% (noventa e
cinco por cento) dos casos, sob pena de multa de R$ 10.000,00
(dez mil reais), por infração cometida, a ser destinada aos fundos
Estadual e Municipal de Defesa do Consumidor, nos termos do
item supra (13.a);
13.f)seja cada ré condenada, de forma individual, ao pagamento de
indenização por danos morais coletivos, no valor de R$
10.000.000,00 (dez milhões de reais), indenização esta a ser
recolhida em partes iguais aos fundos Estadual e Municipal de
Proteção e Defesa do Consumidor, instituídos pela no. 12.207, 20 de
dezembro de 1993, e pela Lei Municipal no. 7.770, de 29 de
dezembro de 1997, respectivamente, conforme determinam o art. 57
da Lei Federal n° 8.078, e o art. 13 da Lei 7.347, de 24 de julho de
1985; e
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13.g)seja cada ré condenada, de forma igual, ao pagamento das custas e
despesas processuais; e
14. DOS REQUERIMENTOS
14.a)recebimento da presente ação e citação das operadoras rés, para se
verem processar;
14.b)publicação de edital no órgão oficial, a fim de que os interessados
possam intervir no processo, como litisconsortes, nos termos do
artigo 94 do Código de Defesa do Consumidor;
14.c)isenção de custas, emolumentos e outros encargos, nos termos do
artigo 87 do Código de Defesa do consumidor e artigo 18 da Lei de
ação civil pública;
14.d)inversão do ônus da prova a favor do consumidor nos termos do
artigo 6º, inciso VIII do Código de Defesa do Consumidor;
14.e)intimação pessoal do autor – mediante entrega dos autos – nas
Promotorias de Justiça do Consumidor (12 ª e 70ª) situadas no
edifício sede do Ministério Público salas T-29 e T-31, localizado na
Rua 23, lote 15/24, esquina com a Avenida B, Jardim Goiás,
Goiânia-GO, CEP – 74805-100, de conformidade com o que
prescreve o artigo 236, § 2º, do CPC e artigo 41, inciso IV, da Lei
8.625/93;
14.f)protesta por provar o alegado por todos os meios de prova admitidos
em direito.
Dá-se a causa, para as formalidades legais, o valor R$ 1.000.000,00 (um milhão
de reais).
Nestes Termos,
Pede deferimento.
Goiânia, 12 de dezembro de 2005.
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Goiamilton Antônio MachadoPromotor de Justiça
Murilo de Morais e Miranda Promotor de Justiça
Decisão liminarAutos n° 1.473/05
Trata-se de ação civil pública proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS contra AMERICEL S/A-CLARO-REGIÃO CENTRO OESTE E OUTRAS, com pedido de liminar.
Aduz o representante do Ministério Público, em síntese, que conforme apurado, grandes têm sido os transtornos causados aos usuários dos serviços de telefonia, a partir da privatização deste setor, com a advento da Lei n° 9.225/96 que permitiu o ingresso de diversas operadoras, cuja insatisfação tem sido sistematicamente divulgada pelos meios de comunicação do consumidor.
Dentre as deficiências existentes, destaca as dificuldades encontradas pelos assinantes visando ao cancelamento de assinaturas e dispensa de determinados serviços, o que tem gerado significativo número de reclamações junto a Superintendência Estadual de Proteção aos Direitos do Consumidor – PROCON/GO, conforme documentos inclusos dando azo à presente ação, ante a inércia das operadoras em viabilizar solução extrajudicial.
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Fundamenta a pretensão em dispositivos constitucionais e infraconstitucionais, editados em garantia do direito do consumidor, alegando, ainda, violação a normas da Lei de Concessões (8.987/95 e 9.472/97) e aos princípios da boa-fé e do equilíbrio contratual.
Pugna, por derradeiro, pela concessão de medida liminar, determinando que as requeridas disponibilizem formas efetivas de rescisão contratual, sob pena de multa.
DECIDO.
Inicialmente cumpre ressaltar a adequação da via processual escolhida pelo Ministério Público, conforme preceitua o art. 129, III, da Constituição Federal, o qual atribui como função do Ministério Público, promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção, prevenção e reparação de danos causados ao consumidor, como é o caso, dentre outros.
Ademais, não se pode afastar do judiciário a apreciação da matéria fustigada, vez que há indícios de ilegalidade do ato, estando tal fato sujeito a intervenção jurisdicional, nos termos do art. 5°, XXXV da Constituição Federal, garantindo a proteção judiciária contra ameaça a lesão de direito.
Quanto ao pedido liminar, analisando-o, vislumbro a presença dos pressupostos exigidos pelos arts. 11 e 12 da Lei 7347/85, restando evidenciada de forma escorreita a fumaça do bom direito, demonstrada pela plausibilidade da pretensão deduzida, com guarida no ordenamento jurídico vigente, subsistindo a favor do requerente a possibilidade de demonstrar que as requeridas vêm agindo de forma arbitrária, sem a devida observância a preceitos legais, causando danos aos consumidores, conforme reclamações registradas e anexadas ao pedido inicial em vários volumes, residindo o perigo da demora no risco de prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação, considerando o excessivo número de interessados e a possibilidade de lançamento de débitos indevidos e restrições junto aos órgãos de proteção ao
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crédito, ante a alegada burocracia para cancelamento de assinatura e dispensa de serviços.
Assim, por patente os pressupostos autorizados, DEFIRO o pedido liminar, nos termos dos requerimentos formulados nos itens 13.a, 13.b, 13.c, 13.d, 13.e, ao tempo em que determino que as requeridas viabilizem imediatamente o cancelamento de assinaturas e dispensa de serviços a partir de comunicação do interessado via carta com aviso de recebimento ou mediante comparecimento às lojas e postos de atendimento, devendo, ainda, disponibilizar aos usuários a possibilidade de rescindir contratos e serviços por meio do sistema de auto-atendimento e via internet, no prazo de 60 (sessenta) dias, sob pena de multa no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) por infração cometida e de R$ 1.000.000,00 ( hum milhão de reais), na hipótese de descumprimento da ordem de disponibilização do serviço via internet, no prazo fixado.
Expeçam-se, pois, os competentes mandados para cumprimento desta decisão, citando-se, concomitantemente, as requeridas.
Expeça-se edital, conforme requerimento formulado no item 14.b.
Intimem-se.
Goiânia, 19 de dezembro de 2005.
ADRIANA CALDAS SANTOS
Juíza Substituta
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