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Adjudicação e homologação noprocesso de licitaçãoPetrônio Braz 

Elaborado em 11/2005.Página 1 de 2» 

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Disposições geraisO conhecimento não se traduz pela simples compreensão teórica de uma determinadaárea do saber humano, mas, principalmente, pela sua interpretação objetivamenteconduzida em um modo de fazer. Toda produção do saber humano, seja ela de quenatureza for, tem sempre uma finalidade. Daí sermos de entendimento que o termoadjudicação, no contexto da Lei Nacional das Licitações, não tem o mesmo sentido que lheé dado na legislação civil brasileira.A Lei nº 8.666/93, em seu art. 38, VII, refere-se expressamente ao ato de adjudicação,como procedimento vinculado ao processo de licitação, que antecede a homologação.Analisando a disposição normativa do art. 38, VII, observa Marçal Justen Filho (1998:356)que a redação do artigo "induz que a homologação se seguirá à adjudicação. A isso seopõe a redação do art. 43, inc. VI".O procedimento de adjudicação tem início com o término da fase de classificação daspropostas. Adilson Dallari (1992:106), separando doutrinariamente as fases declassificação e adjudicação, esclarece que esta não é obrigatória, embora não seja livre.Nem sempre a palavra traz, no contexto de uma lei, o significado que lhe é atribuído nalinguagem comum do povo, com registro nos dicionários. No texto da lei ela muitas vezes,em presença de características extralingüísticas, requer interpretação dirigida ao fimproposto pelo legislador. A Lei nº 10.520/02, a título de exemplo, normatiza que para aaquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade depregão. Para o Aurélio comum é o que pertencente a todos ou a muitos, todavia a próprialei conceitua comum aqueles serviços ou bens cujos padrões de desempenho e qualidadepossam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais nomercado. Apenas a expressão "usuais no mercado" traz o entendimento de habitual ounormal.Textos relacionados

Conceito de adjudicaçãoNo Direito Civil adjudicação é o ato pelo qual se declara ceder ou transferir a propriedade

de uma pessoa a outra. O Direito Processual considera a adjudicação como pagamentofeito ao exeqüente ou a terceira pessoa, através da transferência dos bens sobre os quaisincide a execução.No Direito Internacional a adjudicação é o único modo de aquisição de território(Rousseau), por uma decisão de tribunal internacional.Na sucessão hereditária a adjudicação é a forma pela qual os bens herdados passam aintegrar o patrimônio do herdeiro.Adjudicação, no direito público, vinculada ao processo de licitação, é a atribuição do objetoda licitação ao licitante vencedor do certame. Opera objetivamente quanto ao objeto dalicitação. Não traz, necessariamente, o sentido de outorga, mas o de garantia de umdireito.

Adjudicação nas licitações

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O Decreto-lei nº 2.348/87, que veio em complementação ao Decreto-lei nº 2.300/86, haviasuprimido, no contexto da lei, a fase procedimental da adjudicação, mantida, contudo, nosprocessos de licitação pela revelância da prática processual. A atribuição do objeto dalicitação ao licitante vencedor, mesmo que a lei não definisse como tal, era ato deadjudicação.

Não é a adjudicação obrigatória, em presença da prevalência do interesse público, porquea Administração pode, a qualquer tempo, diante de circunstâncias justificáveis, concluirpela não-adjudicação, suspendendo ou arquivando o processo de licitação. Não é,contudo, livre porque será praticada em função do que já aconteceu nas fases anteriores.A adjudicação só pode ser feita em favor do primeiro licitante classificado, embora nãoseja automática.A adjudicação, embora não seja uma fase essencial da licitação, é através dela que aAdministração atinge a finalidade precípua do processo. Pela adjudicação é que aAdministração indica o contratante escolhido pelos diversos procedimentos do processo delicitação.Embora a adjudicação se inscreva como ato de autoridade, como estabelece ao art. 43, VI,

da Lei Nacional das Licitações, é um ato da Administração, que pode ser praticado pelaComissão de Licitação, que abre espaço à homologação posterior, mas não aperfeiçoa,por si só, um vínculo contratual, nem obriga a Administração contratar. Homologando alicitação a autoridade superior convalida o ato de adjudicação da Comissão de Licitação.Em presença do poder discricionário, a Administração pode adjudicar ou não o objeto dalicitação ao primeiro classificado, contudo, só a ele pode adjudicar. Nesse sentido opinamFiorini, Marcelo Caetano, Adilson Dallari e Hauriou.A adjudicação não se confunde com a contratação. A adjudicação indica o licitantevencedor e a conveniência da homologação. Se compete à Comissão de Licitação o julgamento e a classificação das propostas de acordo com os critérios de avaliaçãoconstantes do Edital, como normatiza o inciso V, do art. 43, da Lei das Licitações, a ela

compete o ato de adjudicação do objeto da licitação ao primeiro classificado. Aadjudicação não vincula a pessoa administrativa ao licitante vencedor, por ser um atomeramente declaratório. A adjudicação sem a homologação não produz efeitos jurídicosfora do processo de licitação. Só a homologação os produz.O primeiro licitante classificado tem direito à adjudicação, mas a Administração pode ounão homologar essa mesma adjudicação, por ato de autoridade. A recusa à homologaçãodeve ser, no entanto, motivada.Não é a adjudicação um ato discricionário. Não pode a Administração adjudicar o objeto dalicitação a qualquer licitante. Só pode adjudicar ao primeiro classificado.A adjudicação a qualquer outro licitante construirá flagrante ilegalidade, capitulado o atocomo crime, como normatiza o art. 90, da Lei nº 8.666/93.

Toshio Mukai (1990:69), Diógenes Gasparini (1992:367) e Hely Lopes Meirelles (1985:153)reconhecem na adjudicação um ato constitutivo do direito ao contrato, condicionado a suaeficácia à sua confirmação pela autoridade superior, através da homologação.Impede ser observado que Laubadère (1950:313) sustenta a não vinculação daadjudicação ao contrato. Este depende da aprovação posterior da autoridade competente(homologação ), daí que a vinculação da Administração só ocorre com a aprovação.A nosso pensar, a adjudicação, afastada de sua concepção dentro do Direito Civil, não éum ato que constitui direito ao contrato. Esse direito nasce com a homologação de todo oprocesso de licitação pela autoridade superior. Embora filiado à corrente que, emobediência à norma do inciso VI, do art. 43, do Estatuto das Licitações, reconhece ser aadjudicação ato posterior à homologação, Marçal Justen Filho (1998:409) deixa claro que

"o direito à adjudicação não se confunde com o direito à contratação".

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Adjudicar não é contratar, como sabiamente decidiu o STF no Rec. Ext. 107.552, em quefoi Rel. o Ministro Francisco Rezek. Não se confundem o direito à adjudicação com oeventual direito de contratar. O vencedor na concorrência, em hipótese onde sua propostaremonta, segundo os critérios do edital, a um só tempo com a mais vantajosa e a maissatisfatória, tem direito à adjudicação, e não apenas interesse legítimo. Em comentários a

esta decisão do STF, Sidney Martins (1997:42) esclarece que "uma vez homologado oprocedimento, o licitante a quem foi adjudicado o objeto licitado (o 1º classificado  – ovencedor) tem o direito de não ser preterido na contratação".Celso Antônio Bandeira de Mello (1992:210) conceitua a adjudicação como o "ato peloqual a Administração, em vista do eventual contrato a ser travado, proclama satisfatória aproposta classificada em primeiro lugar".Com a adjudicação a Comissão de Licitação exaure as faculdades que lhe são concedidaspor lei. O ato de adjudicação pode ser expresso na ata de julgamento da licitação ou emato autônomo.Nas licitações na modalidade convite, nas quais se admite um modelo impresso esimplificado de ata, nela já pode vir expresso o termo de adjudicação, já nas concorrências

e tomadas de preços, a adjudicação deve se constituir de um ato autônomo, que aComissão de Licitação pode praticar em momento outro que não o do julgamento. Aadjudicação estabiliza o julgamento.Através da adjudicação a Administração define entre as várias propostas a vencedora, amais vantajosa. Essa definição do adjudicatório, todavia, fica na dependência daaprovação da autoridade superior.A adjudicação, por si só, não defere o direito do licitante à homologação, que pode sernegada pela Administração por motivo de ilegalidade do procedimento ou conveniência deinteresse público, em despacho fundamentado (RTJ - 79/322).Através de uma visão sistêmica, vinculada à lógica objetiva da adjudicação no processo delicitação, conclui-se que não tem ela como correspondência de sua edição a outorga de

um direito, mas tão somente a definição de uma classificação, que deve ser observadaobrigatoriamente pela Administração, se optar pela assinatura do contrato. O contrato é oinstrumento que efetivamente adjudica (no sentido civil) direito ao objeto material dalicitação, presente o consentimento das partes, que embora pressuposto nos atoslicitatórios, tendo o Edital como uma proposta, deve ser manifesto do momento docontrato.Não é a adjudicação uma decisão, mas tão somente uma declaração. Sem a aprovaçãoposterior dada pela autoridade administrativa ao ato da Comissão de Licitação, para queproduza os efeitos jurídicos que lhes são próprios, a adjudicação não produz efeitos forado processo.

Competência para adjudicarNão se discute, nesta oportunidade, a comprovada e tão discutida atecnia da Lei nº8.666/93, daí porque não há necessidade de se buscar esclarecer as razões de, naredação da alínea VI, do art. 43, do Estatuto das Licitações, a homologação estar colocadaantes da adjudicação. Também no inciso V, do mesmo artigo, o julgamento antecede aclassificação. Não se pode julgar sem antes classificar. Todavia, na redação do inciso VII,do art. 38, o legislador estabeleceu ordem diversa ao afirma que à autuação de aberturado processo administrativo serão juntados oportunamente os atos de adjudicação doobjeto da licitação e da sua homologação.Normatiza o art. 109, I, "b", da Lei das Licitações caber a interposição de recurso, no prazode 5 (cinco) dias, dos julgamento das propostas, estabelecendo o § 2º, que o recurso

previsto nas alíneas "a" e "b" do inciso I deste artigo terá efeito suspensivo, podendo a

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autoridade competente, motivadamente e presentes razões de interesse público, atribuirao recurso interposto eficácia suspensiva aos demais recursos.Não indica a norma qual a autoridade responsável pela adjudicação. É o presidente daComissão, dentro do processo de licitação, uma autoridade investida de poderes. Aautoridade superior, que se encontra fora da Comissão de Licitação, tem poderes para

aprovar o procedimento licitatório (homologar) ou para revogá-lo, como dispõe o art. 49, doEstatuto.O julgamento das propostas é ato da Comissão de Licitação, capitulado no art. 45, doEstatuto, e se afirma através da adjudicação. Para haver recurso é indispensável apresença de um ato ofensivo a direito do recorrente. O ato de julgamento passível derecurso é a adjudicação. O recurso será dirigido à autoridade superior, por intermédio daque praticou o ato recorrido (§ 4º, do mesmo artigo). No âmbito municipal não existeautoridade superior à do Prefeito. Não poderia a lei admitir a interposição de recursocontra o julgamento das propostas se este julgamento for ato da autoridade superior.Não se pode admitir, até mesmo por uma questão de economia processual, a necessidadede uma mesma autoridade, em atos subseqüentes, sem intermediação de outro

procedimento dentro do processo, decidir em um processo, seja de que natureza for,homologando e adjudicando logo em seguida. Poder-se-á afirmar que a homologação dizcom a regularidade do processo como um todo e a adjudicação a atribuição do objeto dalicitação ao licitante vencedor do certame, todavia, se referidos atos  – adjudicação ehomologação  – tivessem que ser praticados pela mesma autoridade, um em seqüência dooutro, deveriam ter sido resumidos em um só, dando à homologação a atribuição deadjudicação, como ocorria na vigência do Decreto-lei nº 2.300/86, com as modificaçõesintroduzidas pelo Decreto-lei nº 2.348/87.As regras do art. 43, da Lei das Licitações, como observa Toshio Mukai (1993:18), não seinscrevem como norma geral. As disposições normativas do inciso VI, do mesmo artigo,em flagrante contrariedade com o que está estabelecido no inciso VII, do art. 38, não

obrigam os demais entes federativos, além da União, por serem procedimentosmeramente operacionais. Por outro lado, a adjudicação não se inscreve como atoobrigatório do processo de licitação, tanto que inexistia na vigência do já informadoDecreto-lei 2.300/86.De ser observado, como informa Benedito Porto Neto, apud Carlos Ari Sundfeld(2005:142), "não ser uma finalidade em si mesma, mas mero instrumento para, uma vezdefinido o interesse público, selecionar proposta vantajosa para implementá-la".Fruto de uma maior experiência na aplicação da Lei nº 8.666/93, a Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, que instituiu a modalidade de licitação denominada pregão, estabelece quea autoridade competente designará, dentre os servidores do órgão ou entidade promotorada licitação, pregoeiro e respectiva equipe de apoio, cuja atribuição inclui, dentre outras, o

recebimento das propostas e lances, a análise de sua aceitabilidade e sua classificação,bem como a habilitação e a adjudicação do objeto do certame ou licitante vencedor. Emseu art. 4º, XX, que a adjudicação do objeto da licitação ao licitante vencedor é atribuídaao leiloeiro (que substitui a Comissão de Licitação). A homologação, como ato posterior àadjudicação (art. 4º, XXII, da Lei nº 10.520/02), cabe à autoridade superior competente,quando deverá ser chamado o adjudicatório para assinar o contrato. Somente em caso deinterposição de recurso é que a adjudicação é transferida para a autoridade superior,mesmo assim, a adjudicação, que deve vir com o julgamento do recurso (art. 4º, XXI, da leiem referência) antecede a homologação. Essa a orientação que nos parece maisacertada.A adjudicação é ato terminal da atuação da Comissão de Licitação ou do Pregoeiro. É ato

preparatório para a homologação.

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Parecer jurídicoApós a adjudicação, inexistindo recurso, os autos do processo devem ser encaminhados àAssessoria Jurídica para opinar sobre regularidade do processo e orientar a autoridadesuperior para a homologação (art. 38, VI, do Estatuto).Em todo processo, o essencial é a regularidade dos atos nele praticados. A audiência final

da assessoria jurídica é de suma importância para dar respaldo ao ato final dahomologação, dividindo responsabilidades. Observa Marçal Justen Filho (1998:358) que "aqualquer tempo deve-se determinar a audiência da assessoria. Daí poderá derivar ainvalidação do certame ou o suprimento do vício, conforme a assessoria reconheça aexistência de defeito ou entenda que tudo está regular".Tem o assessor jurídico responsabilidade solidária sobre todos os atos do processo delicitação.

Conceito de homologaçãoComo se depreende da lição de Marçal Justen Filho (1998:406), "concluindo pela validadedos atos integrantes do procedimento licitatório, a autoridade superior efetivará juízo de

conveniência acerca da licitação (...) A homologação possui eficácia declaratória enquantoconfirma a validade de todos os atos praticadas no curso da licitação. Possui eficáciaconstitutiva enquanto proclama a conveniência da licitação e exaure a competênciadiscricionária sobre esse tema". A homologação é o ato que encerra a licitação, abrindoespaço para a contratação.Homologação é a aprovação dada por autoridade judicial ou administrativa a certos atosparticulares para que produzam os efeitos jurídicos que lhes são próprios.

Controle de autoridadeEscolhida pela Comissão de Licitação a melhor proposta e definido o proponente pelaadjudicação, ouvida a assessoria jurídica, à autoridade superior compete, através de ato

de controle dos procedimentos da Comissão de Licitação, aprovar ou desaprovar oprocesso. Esse controle, como esclarece Cretella Júnior (RDA 10/47), vai além dalegalidade. A autoridade deve analisar a oportunidade e a conveniência da licitação.

Autoridade competenteA autoridade competente para firmar o ato de homologação deve ser a mesma que irá, emnome da Administração, celebrar o contrato posterior. O controle de mérito (oportunidade econveniência) compete à autoridade superior, contudo, o controle da legalidade devepassar pelo parecer da Assessoria Jurídica.A autoridade competente para homologar a licitação é a que detenha poderes pararepresentar a entidade ou órgão público (competência jurídica).

Legalidade e conveniênciaA autoridade superior, antes de aprovar a licitação, deve examinar a conformidade doprocesso com a lei e com o ato convocatório (Edital ou Convite), ouvindo a AssessoriaJurídica. Na análise da legalidade, como leciona Marçal Justen Filho (1993:253), nãodispõe a autoridade de poder discricionário. Não demonstrada a justa causa não pode aAdministração anular discricionariamente a licitação (RT 582/42). Contudo, diante de vícioapurado, a autoridade deve anular total ou parcialmente os procedimentos do processo delicitação.Em caso de anulação parcial o processo retorna à Comissão de Licitação para refazer

corretamente o ato impugnado.O juízo de conveniência é o ato discricionário da autoridade. Através de um controle demérito a autoridade analisa a presença da oportunidade e da conveniência efetiva da

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Administração celebrar o contrato, que irá nascer com a homologação. Situaçõessupervenientes à abertura da licitação podem modificar o juízo inicial da conveniência e daoportunidade do certame licitatório.Assim, o processo de licitação deve ser homologado, como leciona Adilson Dallari(1992:120), quando não tiver ocorrido qualquer vício, em qualquer de suas fases, e

quando a aceitação da proposta formulada pelo adjudicatório for oportuna e conveniente.

Conseqüências da homologaçãoA homologação do processo de licitação representa a aceitação da proposta. A aceitação,como doutrina Sílvio Rodrigues (1979:69), consiste na formulação da vontade concordantee envolve adesão integral à proposta recebida.A homologação vincula tanto a Administração como o licitante, com vistas aoaperfeiçoamento do contrato.

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