ADMINISTRAÇÃO INDEPENDENTE

ADMINISTRAÇÃO INDEPENDENTE

Direito Administrativo – Ano lectivo 2011/2012 Professor Doutor Jorge Bacelar Gouveia

Estrutura da apresentação

1. Noção 2. As várias “Administrações públicas” - A

autonomização da Administração Independente 3. Autoridades Administrativas Independentes A. Comissão Nacional de Eleições B. Autoridade Reguladora da Comunicação Social C. Comissão de Mercado de Valores Mobiliários 4. Características da Administração Independente –

síntese 5 . Distinção das restantes Administrações Públicas 6. Conclusão

Ana Lopes, João Caleira, Rita TeixeiraFDUNL

1. Noção

“ADMINISTRAÇÃO INDEPENDENTE – (i) em sentido organizatório ou subjectivo, é o conjunto de órgãos do Estado e de pessoas colectivas públicas de carácter institucional que asseguram a prossecução de tarefas administrativas de incumbência do Estado sem estarem sujeitos aos poderes de hierarquia, de superintendência, nem de tutela dos órgãos de direcção política; (ii) em sentido material ou objectivo, é a actividade administrativa exercida com vista à prossecução dos fins do Estado, no respeito pela ordem jurídica mas sem subordinação à política.”

In Dicionário Jurídico da Administração Pública


A autonomização da administração independente.

2. As várias “Administrações públicas”


Tríade clássica da Administração Pública


Administração Pública Moderna

Experiência Norte-Americana

No ano de 1887 foi criada a Interstate Commerce Commission

que veio a ter principal destaque no ano de 1889, tendo sido utilizada pelo congresso dos EUA como

forma de manifestar a sua desconfiança relativamente à

actuação do Presidente Benjamin Harrison e da respectiva

administração no âmbito da política dos transportes.


Experiência Norte-Americana

Nos anos 30, aquando do New Deal do Presidente Franklin Roosevelt, os americanos preferiram confiar nas “agencies” para acompanhar as reformas económicas.

Nos anos 70, criaram-se “agencies” destinadas à tutela do ambiente e à protecção dos consumidores.A última vaga foi desencadeada pelo escândalo “Watergate” protagonizado pelo Presidente Richard Nixon.


Fundamentos das “Agencies”

A necessidade de garantir a neutralidade absoluta da Administração;

A vontade de promover a sapiência;

O interesse em assegurar a estabilidade das instituições.


A autonomização da administração independente

No caso de Portugal, com a complexificação dos problemas, os nossos dirigentes políticos sentiram a necessidade de criar estruturas organizatórias para o exercício das novas funções do Estado, de foro regulador.


3. Autoridades Administrativas Independentes


“São órgãos do Estado ou pessoas colectivas públicas de carácter institucional que a lei incumbe da prossecução de fins do Estado, para o que lhes confia o exercício da função administrativa, com outorga expressa de competências de administração activa, mas cujos dirigentes beneficiam de um especial regime de independência, orgânica e funcional, perante os órgãos de soberania.” In Dicionário Jurídico da Administração Pública

Critérios em análise

i. Motivos determinantes da criação de um “novo modo de ser dos poderes públicos”.

ii. Fins Prosseguidos por este sector fundamental da Administração Pública.

iii. Regime Jurídico a que estão submetidas as autoridades administrativas independentes.

iv. Natureza jurídica que as mesmas revestem.v. A independência: (a.) mecanismos

concretizadores, respectivas (b.) garantias e (c.) limites


i. Motivos determinantes da criação de um “novo modo de ser dos poderes públicos”:

a. Causas políticas Necessidade de adaptar o velho princípio

liberal da separação de poderes aos sistemas políticos actuais;

Necessidade de promover a segurança jurídica e de proteger a confiança dos cidadãos no Estado de Direito


b. Causas sociais, económicas e técnicasInadequação ou insuficiência de cada um

dos tradicionais centro de poder do Estado Moderno para desempenharem a tarefa da regulação nas novas sociedades contemporâneas, que exige agora:

Mais maleabilidade; Uma actuação preventiva; Separação das estruturas do Governo.


A. Comissão Nacional de Eleições (CNE) “A Comissão Nacional de Eleições (CNE) que é

um órgão do Estado incumbido da administração dos actos de recenseamento e dos processos eleitorais para os órgãos de soberania, de governo próprio das regiões autónomas e do poder local.”

In Dicionário Jurídico da Administração Pública

O quadro legal que rege a actual Comissão Nacional de Eleições atem-se, primordialmente, à Lei nº 71/78, de 27 de Dezembro, e ao seu Regimento, que regula o modo de funcionamento interno.


A. CNE

(i) Motivos da criaçãoPreâmbulo do DL nº621-C/74, de 15 de NovembroNa primeira lei eleitoral aprovada após a Revolução, os

propósitos de “evidenciar o princípio da neutralidade das entidades públicas perante as diversas candidaturas e (de) assegurar a estas um regular e equitativo exercício das liberdades de expressão, informação e reunião” foram invocados como fundamento do Estatuto da Comissão Nacional de Eleições.

(ii) Fins prosseguidosO fim prosseguido pela CNE é o da“ (..) plena

realização, até às suas últimas consequências do princípio da legitimidade democrática, traduzido em eleições por sufrágio universal, com todas as garantias de liberdade e autenticidade.”


A. CNE

(iii) Regime Jurídico:Formação e Composição:- Um juiz conselheiro do Supremo Tribunal de Justiça, designado

pelo Conselho Superior da Magistratura, que preside, - Cidadãos de reconhecido mérito, eleitos pela Assembleia da

República.- Três cidadãos nomeados pelos membros do Governo que

tenham a seu cargo a Administração Interna, os Negócios Estrangeiros e a Comunicação Social.

- Lei nº 71/78, de 27 de Dezembro, com as alterações introduzidas pela Lei nº 4/2000, de 12 de Abril.

Funcionamento:O quadro legal que rege a actual Comissão Nacional de Eleições

atem-se, primordialmente, à Lei nº 71/78, de 27 de Dezembro, e ao seu Regimento, que regula o modo de funcionamento interno.


A. CNE

Competências: Funções de Administração Activa:Promover o esclarecimento objectivo dos cidadãos

acerca dos actos eleitorais e referendários, designadamente através dos meios de comunicação social;

Assegurar a igualdade de tratamento dos cidadãos em todos os actos de recenseamento e operações eleitorais/referendárias;

Assegurar a igualdade de oportunidades de acção e propaganda das candidaturas a determinada eleição e dos intervenientes nas campanhas para os referendos (proceder à distribuição dos tempos de antena)

A Comissão exerce também uma função administrativa de controlo relativamente à compatibilidade das campanhas eleitorais.

É ainda titular de competências jurisdicionais.


A. CNE

(iv) Natureza Jurídica: A ordem jurídica positiva qualifica a Comissão Nacional de Eleições como “um

órgão independente que funciona junto da Assembleia da República ”.

(v) Independência:A ordem jurídica portuguesa consagra mecanismos que se destinam a

assegurar, quer a independência pessoal ou orgânica, quer a independência funcional, da Comissão.

A independência dos membros da comissão é garantida pela sua inamovibilidade do cargo no decurso do seu mandato, perdendo ipso facto o seu mandato caso, eventualmente, se apresentem como candidatos em quaisquer dos actos eleitorais mencionados.

B. Entidade reguladora para a Comunicação Social (ERC) “ERC tem como principais atribuições e

competências a regulação e supervisão dos meios de comunicação social.”

http://www.erc.pt/pt/sobre-a-erc

Criada pela Lei 53/2005, de 8 de Novembro, a Entidade Reguladora para a Comunicação Social entrou em funções com a tomada de posse do Conselho Regulador a 17 de Fevereiro de 2006.


B. ERC

(i) Motivos da criação

Preocupação em salvaguardar a liberdade de imprensa, nomeadamente perante os poderes político e económico, evitando a sua instrumentalização à prossecução de fins autocráticos.

(ii) Fins prosseguidos: assegurar o livre exercício dos direitos à informação e à liberdade de imprensa, velar pela não concentração da titularidade dos meios de comunicação social por forma a salvaguardar o pluralismo e a diversidade dos mesmos, assim como de zelar pela independência destes perante o poder político e o poder económico.


B. ERC

(iii) Regime Jurídico Formação e composição: um Conselho Regulador, composto por cinco

membros (quatro eleitos pela Assembleia da República e o quinto escolhido por aqueles), para um mandato de cinco anos, não renovável;

uma Direcção Executiva, composto pelos presidente e vice-presidente do Conselho e por um director executivo, contratado por deliberação do mesmo Conselho;

um Conselho Consultivo e um Fiscal Único.

ERC tem como principais atribuições e competências a regulação e supervisão dos meios de comunicação social.


B. ERC“Artigo 8º

AtribuiçõesSão atribuições da ERC no domínio da comunicação social:a) Assegurar o livre exercício do direito à informação e à liberdade de imprensa;b) Velar pela não concentração da titularidade das entidades que prosseguem actividades de comunicação social com vista à salvaguarda do pluralismo e da diversidade, sem prejuízo das competências expressamente atribuídas por lei à Autoridade da Concorrência;c) Zelar pela independência das entidades que prosseguem actividades de comunicação social perante os poderes político e económico;d) Garantir o respeito pelos direitos, liberdades e garantias;e) Garantir a efectiva expressão e o confronto das diversas correntes de opinião, em respeito pelo princípio do pluralismo e pela linha editorial de cada órgão de comunicação social;f) Assegurar o exercício dos direitos de antena, de resposta e de réplica política;g) Assegurar, em articulação com a Autoridade da Concorrência, o regular e eficaz funcionamento dos mercados de imprensa escrita e de áudio- -visual em condições de transparência e equidade;h) Colaborar na definição das políticas e estratégias sectoriais que fundamentam a planificação do espectro radioeléctrico, sem prejuízo das atribuições cometidas por lei ao ICP-ANACOM;i) Fiscalizar a conformidade das campanhas de publicidade do Estado, das Regiões Autónomase das autarquias locais com os princípios constitucionais da imparcialidade e isenção da Administração Pública;j) Assegurar o cumprimento das normas reguladoras das actividades de comunicação social.”


B. ERC

Funcionamento Conselho Regulador é o órgão colegial responsável pela

definição e implementação da actividade reguladora da ERC;

Presidente convoca e preside ao conselho regulador; CR só pode reunir e deliberar com a presença de três dos

seus membros (quórum) e as deliberações são tomadas por maioria (voto favorável de três membros.

(iv) Natureza jurídica“Artigo 3º - Regime jurídicoA ERC rege-se pelo disposto nos presentes Estatutos, pelas

disposições legais que lhe sejam especificamente aplicáveis e, subsidiariamente, pelo regime aplicável aos institutos públicos.”


B. ERC

(v) Independência

“Artigo 4º - IndependênciaA ERC é independente no exercício das

suas funções, definindo livremente a orientação das suas actividades, sem sujeição a quaisquer directrizes ou orientações por parte do poder político, em estrito respeito pela Constituição e pela lei.”


C. Comissão de Mercado de Valores Mobiliários (CMVM)

“A Comissão de Mercado de Valores Mobiliários (CMVM) que é uma pessoa colectiva pública de carácter institucional que tem por missão assegurar, nos termos e dentro dos limites estabelecidos na legislação do sector, a regulamentação, supervisão, fiscalização e promoção dos mercados de valores mobiliários e das actividades que nos mesmos exerçam todos os agentes que neles intervenham directa ou indirectamente.”

In Dicionário Jurídico da Administração Pública Estatuto da Comissão do Mercado de Valores

Mobiliários - aprovado pelo Decreto-Lei n.º 473/99, de 8 de Novembro, alterado pelo Decreto-Lei nº 232/2000, de 25 de Setembro e pelo Decreto-Lei nº 183/2003, de 19 de Agosto e alterado e republicado pelo Decreto-Lei n.º 169/2008, de 26 de Agosto


C. CMVM

(i) Motivos da criação - Preâmbulo do DL nº142-A/91, de 10 de Abril

O primeiro estatuto da Comissão do Mercado de Valores Imobiliários, mencionava que a criação desta autoridade reguladora independente constituía uma medida estrutural com vista à articulação de “duas coordenadas fundamentais” do Código do Mercado de Valores Imobiliários: “a da destatização e liberalização do mercado e a da indispensável prevenção das irregularidades que nele possam verificar-se, contrárias a interesses públicos relevantes”.

(ii) Fins prosseguidos Estimular a formação de poupança e a sua aplicação em valores

mobiliários. Promover a adequada organização e expansão e o funcionamento

regular e eficiente dos mercados de valores mobiliários. Assegurar a transparência dos mesmos mercados e das

transacções que neles se efectuam


C. CMVM

(iii) RegimeFormação e Composição:A estrutura orgânica da CMVM compõe um Conselho

Directivo, um Conselho Consultivo e uma Comissão de Fiscalização

Decreto-lei nº 473/99, de 8 de Novembro, alterado pelo Decreto-lei nº 232/2000, de 25 de Setembro, e pelo Decreto-Lei nº 183/2003, de 19 de Agosto.

Funcionamento e Competência- Conselho Directivo Competência de Administração Activa Função Administrativa de Controlo Competência Jurisdicional


C. CMVM

(iv) Natureza jurídica

Artigo 2.º

Regime e tutela

1 - A CMVM rege-se pelo presente diploma, pelo Código dos Valores Mobiliários e, no que neles não for previsto ou com eles não for incompatível, pelas normas aplicáveis às entidades públicas empresariais.


C. CMVM

(v) IndependênciaArtigo 13.º

Estatuto dos membros do conselho directivo 1 - Aos membros do conselho directivo da CMVM aplica-se o

estatuto dos gestores públicos, com as especialidades do presente diploma.

2 - Os membros do conselho directivo não podem, durante o seu mandato:

a) Exercer qualquer outra função pública ou actividade profissional, salvo a actividade de docente do ensino superior, desde que seja autorizada pelo Ministro das Finanças e não cause prejuízo ao exercício das suas funções;

b) Realizar, directamente ou por interposta pessoa, operações sobre valores mobiliários, salvo tratando-se de fundos públicos ou de fundos de poupança-reforma.


Síntese

4. Características da Administração Pública Independente


Características

i. Motivos determinantes da criação de um “novo modo de ser dos poderes públicos”:

a. Causas políticas

b. Causas sociais económicas e técnicas


Características

ii. Fins Prosseguidos por este sector fundamental da Administração Pública:

Tarefas fundamentais do Estado Tarefas de organização política; Tarefas de garantia da efectivação dos

direitos fundamentais; Tarefas adequadas à realização da

democracia económica, social e cultural;


Características

iii. Regime Jurídico a que estão submetidas as autoridades administrativas independentes:

Formação: especial preocupação em estabelecer para as autoridades protectoras de direitos fundamentais uma composição de origem mista

Composição: órgãos colegiais (simples)de composição restrita

Competências: núcleo essencial de funções de administração activa; a titulo acessório ou complementar, funções consultivas, de controlo, jurisdicionais e, no caso do BP, praticam actos de Direito Privado.

Funcionamento: princípio constitucional do quórum para as votações; na falta de disposição contrária, deliberações tomadas por maiorias simples; funcionamento a título permanente;

Não sujeição aos poderes de “direcção e coordenação” do Governo sobre a Administração Pública;


Características

iv. Natureza jurídica que as mesmas revestem:

Órgão de Estado; Instituto Público; Figura híbrida entre este último e a

empresa pública.


Características

v. A Independênciaa. Mecanismos concretizadoresFuncionalmente: derrogação dos princípios

constitucionais das relações interorgânicas entre o Governo e as estruturas administrativas;

Pessoal ou organicamente: reforço das incompatibilidades dos dirigentes das autoridades administrativas independentes em relação ao regime geral dos funcionários administrativos.

b. Respectivas garantias – tendencial inamovibilidade dos titulares


Características

c. Limites Na sua génese: são criadas por decisão de órgãos

legislativos (podem extingui-las ou amputar-lhes algumas das suas atribuições em qualquer momento);

No decurso da sua existência: limites intrínsecos (mecanismo de designação dos titulares; limites extrínsecos (vinculados ao princípio da juridicidade da actividade da Administração pública; ausência de autonomia financeira das autoridades protectores de direitos fundamentais; previsão de alguns mecanismos de intervenção dos governantes na actuação das autoridades reguladoras da economia).


5. Distinção das restantes “Administrações Públicas”


A. Directa vs A. Independente

Ambas prosseguem os fins do Estado.

Unicidade; Carácter originário; Multiplicidade de

atribuições; Unicidade da

personalidade jurídica; Instrumentalidade; Estrutura em termos

hierárquicos.

Principal semelhança Diferenças


A. Indirecta vs A. Independente

Ambas prosseguem os fins do Estado.

As pessoas que exercem funções;

Imputabilidade das administrações;

Sujeição ao poder de superintendência do Governo.



A. Autónoma vs A. Independente

Não se encontram subordinadas ao governo.

Legitimidade; Estabilidade; Financiamento; Tutela perante o governo; Responsabilidade perante os

seus pares; Carácter sociológico; Diferentes "independências"; Diferença nos objectivos; Gestão vs Regulação.



A. Consultiva vs A. Independente

Ambos os casos entram na sua composição pessoas escolhidas por critérios de competência, de experiência profissional, de idoneidade e de independência que assim contribuem para qualificar a regulação de determinadas áreas específicas.

Em que qualidade intervêm os peritos;

Poder dos actos.


6. Conclusão

As autoridades administrativas independentes europeias são (i) um fenómeno de organização interna do poder político estadual (ii) determinado pela necessidade de reformular a imagem do Estado perante a sociedade civil devido à inadequação revelada pelas instituições políticas liberais perante novas realidades sociais e à falta de confiança dos cidadãos nos tradicionais centros de poder.

As características específicas das autoridades administrativas independentes são identificáveis nos seguintes termos: (i) independência, (ii) natureza administrativa e (iii) autoridade.


Bibliografia

DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, vol. 1, 3ª edição, Coimbra, 2006

J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa anotada, 4ª edição, Coimbra, 2007

JORGE BACELAR GOUVEIA, Administração Independente e Autoridades Administrativas Independentes, in Dicionário Jurídico da Administração Pública, Lisboa, 1994

JOSÉ LUCAS CARDOSO, Autoridades Administrativas Independentes e Constituição, Coimbra, 2002


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