10ª Lição – Consequências da procedimentação: invalidade e responsabilidade

1. Procedimentação, invalidade e responsabilidade nos contratos públicos: noções básicas.

A invalidade pode surgir de vícios do próprio contrato – invalidade própria/originária. 284º

A invalidade que surge em consequência de uma invalidade procedimental – invalidade consequente/derivada. 283ºA

2. A invalidade dos contratos no Código do Procedimento Administrativo

O CPA de 1991 definiu um regime de invalidade contratual baseado na distinção entre a invalidade resultante de vícios do próprio contrato (própria/originária) e a que surge como consequência de uma invalidade procedimental (consequente/derivada).

O CPA não se referia em matéria de responsabilidade contratual e pré-contratual.

A versão inicial do 185º do CPA consagrava um regime jurídico misto, baseado no regime de invalidade dos actos administrativos e no regime de invalidade do negócio jurídico. Pelo /2, o contrato seria inválido ‘quando o fosse o acto administrativo com o mesmo objecto e idêntica regulamentação da situação concreta’. – pretendia-se evitar que a Administração pudesse pelo 179º, optar por celebrar contratos em vez de actos administrativos com o objectivo de, refugiando-se no acordo do particular, obter resultados que a lei não permitia através de decisões unilaterais.

Tudo o restante era reetido para o regime geral da invalidade dos negócios jurídicos contido do Ccivil, havendo assim situações de incompatibilidade entre o regime jurídico-administrativo e o CC.

Tal interpretação não fazia sentido com o 181º, que sempre mandou aplicar aos contratos, as regras gerais do procedimento administrativo. A Administração era, assim, sujeita a regras jurídico-administrativas aquando da celebração de um contrato e depois a sua validade era discutida em função do Direito Privado. - Estes contratos seriam, assim, inválidos porque contrariavam as regras jurídico-administrativas a que a Administração se encontrasse sujeita na sua preparação e celebração.

A segunda versão do 185º do CPA continha um regime de invalidade dos contratos administrativos, que consistia num misto mais claro do regime da invalidade do acto administrativo com o regime de invalidade do negócio jurídico.

Assim, podia-se invocar:

Nos termos do nº1, a nulidade ou anulabilidade dos actos administrativos feitos antes da celebração do contrato (invalidades resultantes da violação das regras jurídico-administrativas aplicáveis aos contratos da Administração, mas apenas na medida em que existissem actos administrativos autónomos na fase procedimental)

Nos termos do nº2, as regras aplicáveis aos negócios jurídicos contidas no CC, relativamente à falta e vícios da vontade.

Quanto ao restante, pelo nº3, tinha que se distinguir consoante fosse um contrato administratvo com objecto passível de acto administrativo (aplicava-se regras de invalidade do acto administrativo) ou com objecto passível de contrato de direito privado (aplicavam-se as regras de invalidade do negócio jurídico do CC).

3. A invalidade própria no Código dos Contratos Públicos – 284º

Vem de vícios próprios – requisitos de validade quanto à celebração do contrato ou respectivas cláusulas.

Requisitos subjectivos – Por ex. as regras do CCivil relativas à capacidade negocial e à manifestação livre e esclarecia da vontade. É aqui que se analisam os impedimentos ou incapacidades das partes. A capacidade para celebrar contratos é inerente à PJ pública.

Requisitos objectivo – 96º, 98º e 281º.

Requisitos formais – 94º a 98º CCP.

** Estes vícios podem implicar a invalidade total ou parcial do contrato.

Consequências: 284º CPC./1 – Nulos os contratos aos quais falte qualquer dos elementos essenciais – 133º/1 CPA e contratos para os quais a lei comine expressamente essa forma de invalidade + vícios do 133º/2./3 – 240º/2, 247º, 251º.

4. A invalidade consequente no Código dos Contratos Públicos – 283º

Não vêm de vícios do próprio contrato mas de vícios de que padecem actos prévios ao contrato. Ou seja a invalidade do contrato é consequência da invalidade de actos procedimentais, actos prévios à celebração do contrato.

=/= quando o acto procedimental é invalidado antes da celebração do contrato, o que significa que a entidade adjudicante fica impedida de celebrar o contrato antes de tirar todas as consequências da referida invalidação. Se ainda assim vier a celebrar o contrato há uma invalidade própria do contrato.

Quando há uma invalidade consequente significa que os mecanismos preventivos (período de standstill, contencioso pré-contratual) falharam e apesar da invalidade procedimental (que não foi detectada a tempo) se avançou efectivamente para a celebração do contrato.

Actos prévios cuja invalidade gera invalidade do contrato – Ajudicação, decisão de contratar, escolha do procedimento, admissão e exclusão de concorrentes, apresentação de propostas, e mesmo relativamente às peças dos procedimentos (programa de procedimento ou caderno de encargos). – a celebração do contrato assentou no acto e sendo este inválido, a invalidade do acto deve repercutir-se negativamente na validade do contrato quando se possa concluir que, se não fosse a ilegalidade cometida no procedimento, o contrato não teria sido celebrado com os mesmos sujeitos ou nos mesmos termos.

Qual é a relação que existe entre a modalidade de invalidade do acto pré-contratual e a modalidade de invalidade do contrato?

O 283º/1/2 do CCP parte do princípio já subjacente ao regime anteriormente consagrado no 185º/1 do CPA e que é o princípio da identidade de desvalor jurídico ou o princípio da equiparação entre o tipo de invalidade do acto procedimental e o tipo de invalidade consequente do contrato. Ou seja, à nulidade do acto procedimental corresponderá a nulidade do contrato, ao passo que nos casos de anulabilidade ou de efectiva anulação do referido acto prévio o contrato será anulável.

Como se repercute a invalidade procedimental na invalidade do contrato – opera automaticamente ou não?Quer-se saber se a invalidade do acto procedimental se comunica automaticamente ao contrato ou se, pelo contrário, o contrato só é inválido se o referido acto for previamente invalidade/declarado inválido. É ainda preciso saber se, no 2º caso, uma vez invalidado o acto procedimental, tal facto se repercute automaticamente no contrato ou se se torna necessária uma decisão retirando expressamente para o contrato as consequências do reconhecimento da invalidade do acto prévio. CPA – O contrato é nulo se a nulidade do acto procedimental tiver sido judicialmente declarada ou puder ainda sê-lo /1 e será anulável se os referidos actos procedimentais tiverem sido anulados ou forem anuláveis /2.

(FALTA COISAS ANTES)

O CPA salva o contrato, apesar de inexistência de invalidades procedimentais pelo 283º/4, no qual se permite que o efeito anulatório previsto no /2 possa ser judicialmente afastado nas seguintes

situações:

- Se pela ponderação dos interesses públicos e privados em jogo e a gravidade da ofensa geradora do vício procedimental se concluir que a anulação do contrato seria deproporcionada ou contrária à boa

fé;

- Se se demonstrar inequivocamente que o vício não implicaria uma modificação subjectiva no contrato ou uma alteração do seu conteúdo essencial.

6. Regime de invalidade – 285º CCP

É fiel ao 185º/3 do CPA – nos termos do 285º/1 CCP, aos contratos com objecto passível de acto administrativo e a outros contratos sobre o exercício de poderes públicos, aplica-se o regime de invalidade previsto parao acto administrativo e nos restantes o 285º/2 manda aplicar o regime do CC.

285º/3 – Admite-se para todos esses contratos a susceptibilidade de redução e conversão, nos termos do 292º e 293º do CC; independentemente do respectivo desvalor jurídico ou seja, mesmo em caso de nulidade (o que não é permitido no caso dos actos administrativos pelo 137º/1 CPA).

6. Responsabilidade das entidades públicas na formação de contratos públicos e pela desistência de contratar – ler 460, crise e tal

DESISTÊNCIA lícita – Sempre que haja alterações de circunstâncias. CAUSAS DE NÃO ADJUDICAÇÃO – Situações em que a entidade adjudicante deve desistir de contratar. 79º (há mais para além destas) CCP. + dever de devolução do preço pago pelo 134º b) e 79º CCP SITUAÇÕES EM QUE O ADJUDICATÁRIO PODE DESVINCULAR-SE DA OUTORGA – A outorga deve ser feita num prazo 104º, caso não seja o 105º/3 permite ao adjudicatário desvincular-se da proposta. O adjudicatário tem direito a que seja liberada a caução que haja prestado e tem direito a ser indemnizado por todas as despesas e demais encargos em que comprovadamente incorreu com a elaboração da proposta e com a prestação da caução. 335º