Adoo Dirigida (Vantagens e Desvantagens) Rodrigo Faria de Souza Juiz de Direito da 2 Vara de Famlia, Infncia, Juventude e Idoso da Comarca de Nilpolis - RJ. A genitora que no quer ou no pode cuidar do seu filho recm-nascido e pretende do-lo tem o direito de escolher o seu futuro? Tem o direito de do-lo a quem desejar ou deve se submeter deciso do Poder Judicirio? A questo, pouco debatida na doutrina, possui extrema importncia, pois de acordo com o posicionamento a ser adotado se decide qual ser a famlia substituta responsvel pelo futuro de uma criana. A adoo dirigida ou direcionada ou intuitu personae aquela decorrente de ato no qual a(os) genitora(es), por no desejar(em) ou no possui(rem) condies financeiras e/ou emocionais de cuidar do seu filho, opta(m) por do-lo a um terceiro (sem observar o cadastro de adotantes previsto no art. 50 do ECA), que passa a exercer a guarda de fato da criana e, posteriormente, requer a sua adoo. Em regra, esta adoo ocorre quando uma mulher que ir dar luz revela a pessoas conhecidas que no tem condies de criar e educar o filho, e que pretende d-lo a quem tiver mais condies. Por interpostas pessoas ou diretamente, um casal manifesta o desejo de adotar, e no raro passa a dar assistncia para que aquele parto seja bem sucedido. Nascida a criana, a me a entrega ao casal adotante que, aps exercer a guarda de fato por determinado perodo, ajuza ao de adoo com o consentimento expresso da genitora, pleiteando antecipao de tutela para obteno da guarda provisria. Revista da EMERJ, v. 12, n 45, 2009 185 No se trata, portanto, das hipteses em que a genitora abandona o recm-nascido em local ermo e sem a proteo de qualquer pessoa, conduta esta que configura a prtica do delito previsto no art. 133 do Cdigo Penal. Neste caso no h de se falar em adoo dirigida, mas sim em abandono, conduta que possibilita a destituio do poder familiar (art. 1.638, II do Cdigo Civil) e a conseqente colocao do menor em famlia substituta. Na adoo dirigida no h conduta criminosa, uma vez que a integridade fsica e a vida da criana no so expostas ao perigo. No h, tecnicamente, abandono, mas sim a entrega do menor a um terceiro que os pais acreditam ser capaz de cuidar mais adequadamente do menor e lhe oferecer condies superiores a eles. Diversas so as razes que fazem os genitores tomarem tal atitude. Muitas vezes, em casos extremos de pobreza, os pais vem em outrem a oportunidade de oferecer a seu filho uma vida mais digna. Outras vezes, por no possurem o equilbrio psquicoemocional adequado, permitem que um terceiro assuma a guarda de fato da criana. A gravidez indesejada tambm caracteriza uma das causas da adoo supramencionada. Preambularmente, faz-se mister reconhecer que tal conduta no ilegal, uma vez que no h qualquer norma, seja constitucional ou infraconstitucional, que vede expressamente tal comportamento. No entanto, embora no seja ilegal, h de se avaliar se a adoo dirigida observa o princpio do melhor interesse da criana, consagrado em nossa Constituio no art. 227 e corroborado pelo Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/90). Deve o Poder Judicirio legitimar tal comportamento, respeitando-se a vontade dos pais biolgicos, ou cabe ao Estado, nestes casos, decidir sobre o futuro da criana, desprezando-se a manifestao de vontade dos genitores? Para solucionar tal questo, necessrio analisar as vantagens e desvantagens de se admitir a adoo dirigida. Observar a vontade dos pais muitas vezes pode ser benfico ao menor, eis que no raro os genitores concordam em entregar 186 Revista da EMERJ, v. 12, n 45, 2009 a prole desde que seja to-somente para pessoas conhecidas, nas quais eles confiam, e crem que oferecero mesma um futuro melhor. Se forem desconhecidas (observando-se o cadastro de adotantes), os genitores muitas vezes no a entregariam, o que acarretaria prejuzos ao seu futuro, eis que poderia passar a viver com uma famlia que a rejeita e/ou que no possui condies fi- nanceiras ou emocionais para cuidar da criana. Alm disso, considerar a vontade dos pais diminui a possibilidade de conflitos futuros, exatamente em razo da relao de confiana e, muitas vezes, de amizade, existente entre os pais e aqueles que assumem a guarda de fato do menor. Algumas decises judiciais consagram a adoo dirigida, considerando que a vontade dos pais deve ser respeitada: A ordem cronolgica do art. 50 do ECA, comporta flexibilidade, quando dois casais, em igualdade de condies, disputam a adoo de menor, especialmente em caso de chamada adoo dirigida, em que a me escolhe os adotantes, desde j, entregando-lhes o filho, confiada na melhor guarda e no futuro da criana, que pretende proteger, para que tenha um futuro garantido, e no venha a sofrer como ela as vicissitudes da vida, madrasta para me e para seus outros filhos. Agora, quer proteger a sua cria e nada impede que assim o faa. (TJRS AI 598023919 RS 8 C.Cv. Rel. Des. Roque Miguel Fank J. 26.03.1998) Apelao Cvel. Adoo. Tendo a genitora da menor entregue sua filha em adoo a um casal determinado (Adoo Intuitu Personae), no se pode desconsiderar tal vontade, em razo da existncia de listagem de casais cadastrados para adotar. A lista serve para organizar a ordem de preferncia na adoo de crianas e adolescentes, no podendo ser mais importante que o ato da adoo em si. Desproveram. Unnime. (Segredo de Justica) (Apelao Cvel n 70006597223, Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 13/08/2003). Revista da EMERJ, v. 12, n 45, 2009 187 Por outro lado, a adoo dirigida frustra as expectativas dos casais previamente habilitados, que se submeteram a diversos estudos que atestaram suas aptides a adotar, bem como desestimula a habilitao de eventuais interessados, uma vez que concede recmnascidos (aqueles que so mais desejados pelos adotantes) a pessoas que no manifestaram previamente o seu desejo perante o Poder Judicirio; burla-se o intuito do legislador ao consagrar o disposto no art. 50 do Estatuto da Criana e do Adolescente, que dispe sobre o cadastro de crianas e adolescentes disponveis para adoo, bem como sobre o cadastro de adotantes, pessoas estas que so inseridas em tal cadastro aps prvio processo judicial (processo de habilitao adoo), em que so submetidas a estudos sociais, psicolgicos e visitas domiciliares, depois de manifestaes favor- veis da equipe tcnica do Juzo e do rgo do Ministrio Pblico. Como se no bastasse, a adoo dirigida possibilita o risco de se entregarem menores a pessoas despreparadas, no se podendo olvidar que a deciso de adotar uma criana no pode ser tomada de inopino, devendo ser muito bem analisada e discutida pelo casal, at porque um futuro arrependimento pode acarretar gravssimas conseqncias para o menor. A prvia orientao atravs de entrevistas com assistentes tcnicos e psiclogos serve exatamente para que algumas dvidas sejam esclarecidas e para que o adotante chegue a uma concluso firme, segura e definitiva. Certo que no h no caput do art. 50, nem nos seus par- grafos, qualquer norma que obrigue o julgador a observar a ordem do cadastro de adotantes, mas tal omisso no permite que o magistrado no a observe, uma vez que no seria equnime conceder a adoo a um casal que se habilitou posteriormente ou, pior ainda, a um casal que sequer se habilitou. A vedao inobservncia da ordem do cadastro encontra-se indubitavelmente implcita. Alm disso, observar a vontade dos pais muitas vezes pode permitir ainda a comercializao dos menores, conduta criminosa prevista no art. 238 da Lei 8.069/90, e que, por suas caractersticas, extremamente difcil de ser descoberta pelo Judicirio. Logo, podem os pais, sob o pretexto de buscar o melhor para o futuro do seu filho, praticar conduta ilcita, obtendo vantagem 188 Revista da EMERJ, v. 12, n 45, 2009 indevida e, posteriormente, pela dificuldade acima exposta, tal conduta ser corroborada pelo Poder Judicirio, ao conceder ado- o quele que agiu de m-f, em flagrante ofensa a princpios bsicos do Direito. Segundo j se manifestou o Egrgio Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, a entrega do filho a terceiro deve ser interpretada como renncia tcita ao poder familiar e, conseqentemente, no mais se deve observar a vontade dos genitores, pois no mais lhes caberia o direito de cuidar da sua prole, passando ao Estado, atravs do Poder Judicirio, o poder-dever de, observando o cadastro de adotantes, escolher a famlia substituta mais adequada ao desenvolvimento psquico do menor, em ateno ao princpio constitucional do melhor interesse da criana. Oportuno trazer baila a Ementa supramencionada: ADOO. DESTITUIO DO PTRIO PODER. ME QUE ENTREGOU A FILHA PARA TERCEIROS, COM A FINALIDADE DE PARTIR PARA OUTRO ESTADO AO LADO DO COMPANHEIRO QUE NO QUERIA A MENINA, DEMITIU-SE VOLUNTARIAMENTE DO PTRIO PODER, RELEGANDO A OUTREM O SEU DEVER DE ME QUANTO AOS CUIDADOS QUE A SI COMPETIAM. TAL CONDUTA CONFIGURA INDIRETA RENNCIA AO PTRIO PODER, QUE CONDUTA ILCITA, ATINGIDA NA RBITA CIVIL PELAS SAN- ES DE SUSPENSO E DESTITUIO DO PTRIO PODER. A POTESTADE DOS PAIS NO INSTITUIDA NO INTERESSE DESTES, MAS NO INTERESSE DO FILHO, QUE DEVE SER PRESERVADO. RECURSO DESPROVIDO. (11 FLS). (APELAO CVEL N 70000337345, STIMA CMARA CVEL, TRIBUNAL DE JUSTIA DO RS, RELATOR: DES. SRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES, JULGADO EM 22/03/00). Em que pese no haver posicionamento jurisprudencial unssono acerca da matria, conforme j demonstrado, pode-se constatar que, ao menos no Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, prevalece o entendimento de que a adoo dirigida no deve ser, em regra, acolhida, devendo, a priori, prevalecer a ordem do cadastro de adotantes. Revista da EMERJ, v. 12, n 45, 2009 189 Tal entendimento j foi inclusive consagrado no 1 Encontro dos Juzes da Infncia e da Juventude do Tribunal do Rio Grande do Sul, oportunidade na qual os magistrados, de forma unnime, asseveraram: Enunciado 10 - Em que pese no ser a priori ilegal, a adoo dirigida no recomendvel, devendo-se adotar cautelas quanto legitimidade do consentimento materno, bem como promover, como regra, a observncia do Cadastro de Pretendentes adoo, inclusive advertindo e responsabilizando entidades e pessoas que promovam o agenciamento de crianas para adoo. As excees ocorreriam nas hipteses em que a situao do menor j esteja consolidada, havendo vnculo afetivo entre a criana e aqueles que exercem a sua guarda de fato. GUARDA. FORMA DE COLOCAO EM FAMLIA SUBSTITUTA PRECEDENTE ADOO. PESSOA NO INTEGRANTE DA LISTA DE HABILITADOS ADOO. POSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO APENAS EM CASOS EXCEPCIONAIS. Esta Cmara tem admitido, em situaes de absoluta excepcionalidade, a chamada adoo intuitu personae, como se v nos precedentes colacionados no parecer ministerial nesta instncia. Entretanto, isso ocorre somente em situaes onde se tem uma guarda de fato com vnculo j consolidado, o que no se d no presente caso, como resulta evidente nos autos. NEGARAM PROVIMENTO, POR MAIORIA. (Apelao Cvel n 70010315554, Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 22/12/2004). AGRAVO DE INSTRUMENTO. GUARDA PROVISRIA. OBSERVNCIA DA ORDEM DOS HABILITADOS PARA ADOO. Mesmo que os agravantes tenham todos os pressupostos exigidos para dar o ambiente familiar perfeito criana abandonada, no pode ser desrespeitada a lista de habilitao existente no juizado. Existe a casa de passagem justamente para, com a maior celeridade possvel, colocar a criana em um seio familiar adequado sua proteo integral. bem de ver que o julgador j determinou a colocao da criana em famlia substituta, obedecendo-se lista de habilitados. 190 Revista da EMERJ, v. 12, n 45, 2009 Verifica-se que no caso no se desenvolveu nenhuma relao de afetividade entre o casal agravante e a criana. NEGADO SEGUIMENTO. (Agravo de Instrumento n 70008477275, Oitava Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 05/04/2004). A Oitava Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, ao apreciar deciso monocrtica que determinava a entrega do menor ao Juzo para proceder concesso da guarda e posterior adoo em observncia ao cadastro de adotantes, decidiu que no deveria ser respeitada a vontade materna, ainda que a genitora tenha posto seu filho sob a guarda de casal habilitado adoo. No entanto, o referido Acrdo ressaltou que no havia, no caso, vnculo afetivo entre a criana e os pretendentes ado- o, em razo do pequeno espao de tempo de convvio entre eles (menos de quatro meses): AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADOO. DEVOLUO DA CRIANA ME. INOBSERVNCIA DA LISTA DE ADOTANTES. Ainda que os agravantes estejam habilitados e o beb lhes tenha sido entregue pela prpria me (que concorda com a adoo), descabe a inobservncia da ordem da lista de adotantes, a qual s se justifica em situaes excepcionalssimas no caracterizadas no caso, em que o vnculo afetivo consolidado no se evidencia. Precedentes. Agravo de instrumento desprovido. Processo 70011921574. UNNIME. Alegam os insurgentes que esto devidamente habilitados para adoo, conforme cpia do processo acostado aos autos. Informam que a criana nasceu em 24/04/2005, sendo que no mesmo dia a me biolgica, por vontade prpria, lhes entregou a menina. Sustentam que a manifestao de vontade da me biolgica foi livre e com autenticidade certificada em Tabelionato. Noticiam que consta na declarao que a me renuncia ao poder familiar em favor de ambos os recorrentes, e, que ela est disposio do juzo para ratificar os termos do instrumento. Revista da EMERJ, v. 12, n 45, 2009 191 Assinalam que o pai da criana desconhecido, em face de omisso do nome na certido de nascimento da infante, bem como que no existe investigao oficiosa de paternidade, visto que a me no conhece o pai da menina, tampouco informou a sua identidade. Salientam que o foro competente para processar e julgar a demanda o do domiclio dos responsveis pela criana, conforme o disposto no art. 147, inc. I do ECA, qual seja a Comarca de Nova Petrpolis. Colaciona jurisprudncia. Mencionam o art. 28 do ECA, assim como o art. 1.621 do CC. Referem que no se pode, em nome da ordem estabelecida pela listagem de adoo, desconsiderar a vontade da me biolgica. Asseveram que a deciso hostilizada merece reforma, tendo em vista que afronta os princpios protetivos das crianas e adolescente, vez que no atende os interesses da menor, tendo sido determinada a devoluo da infante me que manifestou expressamente que no deseja cri-la. Ressalvam que possuem qualificao e possibilidade de proporcionar pleno desenvolvimento criana, estando afastada a vedao prevista no art. 29 do ECA. Requerem o provimento do recurso, com a manuteno da competncia para julgar o feito a Comarca de Nova Petrpolis, bem como seja mantida a guarda da menor em favor dos agravantes, at o julgamento definitivo da causa (fls. 02/11)... ... Quanto ao mrito propriamente dito, ainda que o registro de pessoas interessadas na adoo, ou seja, a lista de adoo prevista no art. 50 do ECA, no seja absoluta conforme j tive oportunidade de referir noutros julgamentos nesta Cmara -, a sua inobservncia s pode se dar em situaes excepcionalssimas. Na verdade, o Judicirio no pode acobertar o crescimento das adoes irregulares, em que os casais, alheios ao procedimento prprio desde o seu incio, valem-se do fato consumado (conforme bem refere o Magistrado singular) e do estreitamento dos vnculos para posteriormente postularem a adoo de uma criana cuja guarda ftica foi obtida de forma irregular. 192 Revista da EMERJ, v. 12, n 45, 2009 No caso em julgamento, embora os agravantes estivessem previamente habilitados para uma adoo noutra comarca e tenha havido o consentimento expresso da genitora com a adoo da sua filha recm-nascida pelo casal recorrente (fl. 17), ainda assim no h qualquer situao excepcional a autorizar a inobservncia da lista das pessoas igualmente habilitadas, que se submeteram a todo procedimento de habilitao anteriormente e aguardam h mais tempo o sonho de terem um filho, j que os ora adotantes figuram em 10 lugar na referida lista, segundo noticiado na deciso hostilizada (fl. 49). No se pode olvidar, jamais, que todo o procedimento e regramentos previstos para o processo de adoo, desde a habilitao das pessoas interessadas at o registro de crianas e adolescentes em condies de serem adotados, tm uma razo de existir e no podem ser letras mortas. Tais regras visam nica e exclusivamente a preservar o melhor interesse da criana e do adolescente garantindo, por critrios democrticos, que sejam adotados por pessoas que previamente demonstraram preencher os requisitos para tal fim, e que, em nome do respeito lei, aguardam ansiosamente a sua vez de receber em adoo. Ainda que os agravantes estejam habilitados e o beb em questo lhes tenha sido entregue pela prpria genitora, no caso de ser deferida a guarda provisria em seu favor com o que se estaria consolidando uma futura adoo dirigida -, porque no se estabeleceu em to pouco tempo, entre eles e o beb adotando nascido em 24 de abril de 2005, vnculo afetivo j consolidado a caracterizar uma situao excepcional na qual, o melhor interesse do menor devesse se sobrepor observncia da ordem do registro de pessoas interessadas na adoo. O posicionamento jurisprudencial acima exposto tambm compartilhado pela ilustre Desembargadora Maria Berenice Dias, que, ao apreciar caso em que os pretendentes adoo ficaram Revista da EMERJ, v. 12, n 45, 2009 193 to-somente sete dias com a criana, assim se manifestou: Para garantia da legalidade e imparcialidade do procedimento de ado- o e dos interesses do adotado, de rigor a fiel observncia da sistemtica imposta pelo art. 50 do Estatuto da Criana e do Adolescente, somente se deferindo a adoo a pessoas previamente cadastradas e devidamente habilitadas. No configurao de ado- o intuitu personae. Inexistindo motivo relevante que justifi- que, excepcionalmente, a relativizao do preceito em prol dos melhores interesses da criana, inviabiliza-se o pedido de ado- o. Apelo desprovido. (Apelao Cvel n 70014885701, Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Maria Berenice Dias, Julgado em 17/05/2006). De fato, nos primeiros dias de vida no se pode considerar que o recm-nascido adquira tamanho vnculo afetivo com aqueles que exercem a sua guarda a ponto de se utilizar o princpio do melhor interesse da criana para o fim de se consolidar aquela situao de fato, razo pela qual a jurisprudncia nestes casos determina a observncia da ordem do cadastro de adotantes. No entanto, medida em que o tempo passa, fica mais t- nue a linha divisria que distingue a existncia ou inexistncia de vnculo afetivo relevante. Creio no ser possvel delimitar objetivamente quantos dias ou meses correspondem ao mximo de tempo possvel para que se possa retirar uma criana daqueles que dela cuidaram desde o seu nascimento, sem que tal afastamento acarrete prejuzos ao seu bem estar psquico. Certamente, a questo depende de anlise casustica. Deve ento o Poder Judicirio analisar caso a caso e, na hiptese de guarda de fato exercida h muito tempo e estudos psicossociais favorveis, regularizar a situao ftica existente, admitindo a adoo dirigida, com fundamento no princpio do melhor interesse da criana e do adolescente? A resposta positiva a esta pergunta indubitavelmente estimula a desjudicializao, a inrcia, a omisso planejada daqueles que exercero a guarda de fato sem que o menor esteja em situao regular, e com isso benefi- ciar-se-o da sua m-f. A resposta negativa acarretaria a violao ao princpio constitucional do melhor interesse da criana e do 194 Revista da EMERJ, v. 12, n 45, 2009 adolescente, uma vez que inadmitir a adoo dirigida neste caso obrigaria abrupta apreenso do menor do seu lar e do convvio com aqueles que sempre o tiveram como filho, entregando a crian- a a um terceiro com o qual no possui qualquer relacionamento afetivo. A questo suscitada no , certamente, de fcil soluo, e como considervel parcela das decises referentes rea da Infncia e da Juventude, no encontra subsdio na doutrina. Penso, no entanto, que ponderando-se os valores em conflito, o princpio constitucional deve prevalecer, tendo em vista que o futuro de uma criana no pode ser prejudicado em razo da forma pela qual aqueles que exercem a sua guarda de fato a obtiveram. Incumbe aos Conselhos Tutelares fiscalizarem e impedirem que menores permaneam em situao irregular, devendo, para tanto, obter o devido apoio tcnico-financeiro do Poder Executivo Municipal. Se os estudos sociais e psicolgicos so favorveis; se os guardies de fato oferecem toda a estrutura necessria para o bom desenvolvimento psquico-social do infante; se h vnculo afetivo entre eles que acarrete sofrimento emocional ao menor no caso de separao, justifica-se a consolidao da adoo dirigida, ignorando-se, nestes casos, excepcionalmente, o cadastro de adotantes previsto no Estatuto da Criana e do Adolescente. Em sentido diametralmente oposto, se a questo for levada ao Judicirio quando a criana estiver com poucos dias ou meses de vida, e inexistentes os requisitos acima expostos, deve ser observado o cadastro de adotantes, determinando-se a imediata busca e apreenso do menor e encaminhamento queles previamente habilitados, que aps a realizao do estgio de convivncia e do devido processo legal, podero, enfim, realizarem o sonho que tanto acalentaram