ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA JUNTO AO MINISTÉRIO DA SAÚDE
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PARECER Nº 801 EHSN/COGEJUR/CONJUR-MS/CGU/AGU
PROCESSO/SIPAR n° 25048.000387/2012-21
INTERESSADO: Secretaria Especial de Saúde Indígena SESAI/MS
ASSUNTO: investimentos e obras de saneamento básico em terras indígenas não regularizadas
Referência ao SISCON n. 15.5
EMENTA:
I - Investimentos e obras de saneamento básico em terras
indígenas não regularizadas.
II - O saneamento básico representa direito social que
demanda o agir estatal para que se concretize direitos
fundamentais.
III - Entre os destinatários de tal norma encontram-se os
povos indígenas que possuem previsão expressa tanto na
Lei Nacional do Saneamento Básico, quanto na Lei
Orgânica do SUS.
IV - Houve a transição da gestão do Subsistema de
Atenção à Saúde Indígena da FUNASA para o Ministério
da Saúde.
V - Cabe à SESAI/MS a execução de ações voltadas ao
saneamento básico nas terras indígenas.
VI - Na estrutura regimental do Ministério da Saúde,
compete aos DSEIs executar as atividades do Subsistema
de Atenção á Saúde Indígena, aí incluído o saneamento
básico.
VII - A União pode, calcada no federalismo cooperativo,
valer-se da cooperação com os demais entes federativos,
além da articulação com particulares, a fim de melhor
atender aos propósitos de promoção à saúde, para o que o
saneamento básico apresenta-se como fundamental frente
de atuação.
VIII - O conceito de terras indígenas e seu
reconhecimento, a par de sua amplitude, depende
necessariamente do procedimento administrativo de
demarcação.
IX - Compete à União demarcar as terras indígenas.
X - A ausência de demarcação implica reconhecer as
terras indígenas juridicamente como irregulares, o que
impede ações perenes e de grande vulto voltadas ao
saneamento básico, em homenagem ao princípio da
legalidade e à proteção do patrimônio público. Contudo,
tal situação não elide medidas, meios e instrumentos
alternativos, de pequeno vulto, transitórios e reversíveis,
para se atingir o fim de promoção e proteção à saúde,
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transfixando, com isso, condições de salubridade
adequadas.
XI - É dever constitucional do administrador, preservada
a sua discricionariedade, eleger meios condizentes,
adequados e economicamente viáveis para se concretizar
o direito fundamental à saúde, o que deve ser aferido
diante da realidade de cada situação encontrada.
Senhora Coordenadora de Legislação e Normas,
1. Em consonância com o disposto no artigo 11, incisos I e V, da Lei Complementar nº. 73,
de 10 de fevereiro de 1993, o processo em epígrafe encontra-se nesta Consultoria Jurídica para análise
jurídica, em especial acerca da viabilidade de se efetuar obras de saneamento básico em terras indígenas
não regularizadas.
2. Inicialmente, cabe destacar o comando inserto na Lei Complementar nº. 73, de 1993, Lei
Orgânica da Advocacia-Geral da União, acerca da competência das Consultorias Jurídicas dos
Ministérios:
Art. 11. Às Consultorias Jurídicas, órgãos administrativamente subordinados aos
Ministros de Estado, ao Secretário-Geral e aos demais titulares de Secretarias da
Presidência da República e ao Chefe do Estado-Maior das Forças Armadas, compete,
especialmente:
I - assessorar as autoridades indicadas no caput deste artigo;
(...);
V - assistir a autoridade assessorada no controle interno da legalidade administrativa dos
atos a serem por ela praticados ou já efetivados, e daqueles oriundos de órgão ou entidade
sob sua coordenação jurídica;
3. O presente processo inicia-se com o memorando nº 027/SESANI/DSEI-MS/SESAI, subscrito
pelo Chefe do DSEI/SESAI em Mato Grosso do Sul solicitando parecer referente à necessidade de
investimento de infraestrutura de saneamento básico na localidade onde vive a comunidade indígena
Ofayé-Xavante localizada no município de Brasilândia/MS.
4. À fl. 07, o referido expediente foi encaminhado à Coordenadora Geral de Edificações e
Saneamento Ambiental que recomendou ao DSEI Mato Grosso do Sul que inclua na programação das
obras, previstas para 2012, abastecimento de água e construção de banheiros paras as famílias lotadas na
parte baixa da aldeia Ofayé Xavante.
5. À fl. 08, a Secretaria Especial de Saúde Indígena (SESAI/MS) solicita a esta Consultoria parecer
referente à implementação de obras de saneamento básico na parte baixa da aldeia indígena Ofayé-
Xavante que não se encontra demarcada.
6. É o relatório.
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FUNDAMENTAÇÃO
Fundamento constitucional
7. Permeando o texto constitucional, verifica-se que o saneamento básico é versado
diretamente em várias passagens, a saber, arts. 21, inciso XX, 23, inciso IX, 200, inciso IV:
Art. 21. Compete à União:
XX - instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitação, saneamento
básico e transportes urbanos
Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios:
IX - promover programas de construção de moradias e a melhoria das condições
habitacionais e de saneamento básico;
Art. 200. Ao sistema único de saúde compete, além de outras atribuições, nos termos da
lei:
IV - participar da formulação da política e da execução das ações de saneamento básico;
8. É de se observar também que, além da previsão expressa de promoção da melhoria das
condições de saneamento básico (inciso IX), o art. 23 da Constituição do Brasil estabeleceu uma série de
funções comuns associadas aos serviços de saneamento básico, como cuidar da saúde pública (inciso II),
proteger o meio ambiente e combater a poluição (inciso VI), acompanhar e fiscalizar a exploração de
recursos hídricos e minerais (inciso XI).
9. Consoante afirma José Afonso da Silva, é da competência do art. 23, IX, CFRB, de 1988,
que emana o mandamento para o facere estatal em prol dos desfavorecidos, ou, em suas palavras, “aqui
se tem um mandamento de ação afirmativa destinada a executar prestações positivas estatais no interesse
das classes menos favorecidas. É daqui que decorre o direito subjetivo dos interessados contra a
Administração Pública, que, por sua vez, tem a obrigação de promover tais programas de moradia e de
melhoria das condições habitacionais e de saneamento”.1
10. Vinícius Marques de Carvalho2, ao tracejar distinções entre as competências dos entes,
afirma que o que singulariza as competências comuns ou concorrentes é a organização nacional de
funções de grande relevância para a sociedade como um todo e que, por isso mesmo, envolvem a
concretização de direitos fundamentais e que o rol do art. 23 da Constituição do Brasil fornece essa
dimensão ao tratar de matérias de natureza social.
Conceito legal de saneamento básico
11. A Lei n. 11.445, de 5 de janeiro de 2007 (Lei Nacional de Saneamento Básico) considera
saneamento básico, art. 3º, I, o conjunto de serviços, infra-estruturas e instalações operacionais de a)
abastecimento de água potável: constituído pelas atividades, infra-estruturas e instalações necessárias ao
1 SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 275.
2 CARVALHO, Vinícius Marques de. O Direito do Saneamento Básico – Coleção Direito Econômico e Desenvolvimento –
Volume 1. São Paulo: Quartier Latin, 2010, p. 372.
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abastecimento público de água potável, desde a captação até as ligações prediais e respectivos
instrumentos de medição; b) esgotamento sanitário: constituído pelas atividades, infra-estruturas e
instalações operacionais de coleta, transporte, tratamento e disposição final adequados dos esgotos
sanitários, desde as ligações prediais até o seu lançamento final no meio ambiente; c) limpeza urbana e
manejo de resíduos sólidos: conjunto de atividades, infra-estruturas e instalações operacionais de coleta,
transporte, transbordo, tratamento e destino final do lixo doméstico e do lixo originário da varrição e
limpeza de logradouros e vias públicas; d) drenagem e manejo das águas pluviais urbanas: conjunto de
atividades, infra-estruturas e instalações operacionais de drenagem urbana de águas pluviais, de
transporte, d
