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Instituto de Ciências Jurídicas

Ana Christina Faesy Venancio

A REGULAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS CONCEDIDOS: O PAPEL DAS AGÊNCIAS REGULADORAS

Cabo Frio 2009

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ANA CHRISTINA FAESY VENANCIO

A REGULAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS CONCEDIDOS: O PAPEL DAS AGÊNCIAS REGULADORAS

Monografia de Conclusão de Curso apresentada ao Instituto de Ciências Jurídicas da Universidade Veiga de Almeida, como requisito para obtenção do título de Bacharel em Direito. Orientador: Carlos Eduardo Annechino Moreira Miguel

Cabo Frio

2009

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ANA CHRISTINA FAESY VENANCIO

A REGULAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS CONCEDIDOS: O PAPEL DAS AGÊNCIAS REGULADORAS

Monografia de Conclusão de Curso apresentada ao Instituto de Ciências Jurídicas da Universidade Veiga de Almeida, como requisito para obtenção do título de Bacharel em Direito.

Aprovada em: ____/____/2009. Banca Examinadora: Prof. Dr. Carlos Eduardo Annechino Moreira Miguel. Professor do Instituto de Ciências Jurídicas da UVA. Presidente da Banca Examinadora. Prof.a Dr.a Andréa Costa Martelota. Professora do Instituto de Ciências Jurídicas da UVA. Membro da Banca Examinadora. Prof. Dr. Paulo Marconi Zacche Lopes. Professor do Instituto de Ciências Jurídicas da UVA. Membro da Banca Examinadora. Grau: _____________ .

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Aos meus grandes companheiros de turma

com quem pude compartilhar conhecimentos e emoções. Especialmente àqueles que me incentivaram e me apoiaram nos momentos árduos e de incerteza.

4

AGRADECIMENTOS

Ao meu orientador, Prof. Carlos Eduardo

Annechino M. Miguel pela oportunidade de compartilhar seus conhecimentos e por sua colaboração na realização deste trabalho.

Aos meus professores que ao longo da

faculdade contribuíram para minha formação acadêmica.

A Dra. Flavine Meghey Metne, assistente da

Procuradoria da AGENERSA, que possibilitou e orientou as pesquisas específicas sobre referido órgão.

5

“Ninguém é tão pequeno que não possa

ensinar, nem tão grande a ponto de não ter o que aprender”.

- Autor Desconhecido -

“É nos momentos de decisão que o seu destino é traçado”.

- Anthony Robbins -

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RESUMO

O presente trabalho tem a proposta de mostrar as alterações jurídicas e administrativas decorrentes da transformação do Estado Monopolista para o Estado regulador e fiscalizador, iniciada na década de 1990, onde o Estado passa a permitir que a iniciativa privada passe a explorar as atividades econômicas e de serviços públicos, por meio das concessões e permissões. Aborda a criação das agências reguladoras de serviços públicos como ente regulador das atividades concedidas pelo Estado, analisando a sua natureza jurídica de Autarquia de regime especial e suas independências como requisitos fundamentais para exercerem as funções normativas e de fiscalização. Aponta as atividades normativas, executivas e judicantes como inerentes ao poder regulador, delegado por lei às agências reguladoras. Enfrenta de forma sucinta a polêmica doutrinária a cerca do poder normativo das agências reguladoras, demonstrando através de entendimentos doutrinários e do posicionamento do STF a existência do poder normativo das agências, que exercem sua função reguladora através da emissão de atos normativos. Dispõe sobre alguns aspectos da aplicação da penalidade aos concessionários de serviços públicos, demonstrando a aplicação do Método de Ponderação de Interesses como técnica de moderação na aplicação da multa prevista em lei, quando da aplicação desta for verificado prejuízo para a eficiência da prestação do serviço público, de forma a respeitar os princípios da legalidade e eficiência. Palavras-chave: Agência Reguladora. Concessões. Serviços Públicos. Função normativa. Fiscalização. Penalidades. Método de Ponderação de Interesses.

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ABSTRACT

The present work intends to show the judicial and administrative alterations due to the transformation of the Monopolistic State into the Regulatory Auditting State, beginning on the decade of 1990, when the State begins to allow the private sector to explore economic activities and public services through concessions and permits. This work has an approach on the creation of the Regulatory Agencies of public services as being regulator of the activities granted by State, to analyze it’s judicial nature of special regime Autarchy, and their independence as fundamental requirements to execute the normative and auditting functions. It points out the normative, executive and judicial activities as inherent to the regulatory power delegated by law to the Regulatory Agencies. It faces in a brief way, the doctrinaire controversy about the Regulatory Agencies, showing through doctrinaire understandings and the position of the Federal Supreme Court, the existence of the Agency’s normative power, wich executes it’s regulating functions through the emission of normative actions. It rules on some aspects of the penalties applicable to the concessionaires of the public services, demonstrating the use of the Consideration and Interests Method as moderation technique on the enforcement of the fine foreseen by the law, when, on the application of this fine is verified damage on the efficiency of the public service provision, in way to respect the principals of legality and efficiency

Word-key: Regulatory Agencies. Concessions. Public services. Normative and Auditting Function. Penalties. Method of Consideration of Interests.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO.......................................................................................................9 CAPÍTULO 1 O PROCESSO DE DESESTATIZAÇÃO NO BRASIL..............11 1.1 O Marco Regulador...........................................................................................13 1.2 O Surgimento das Agências Reguladoras ..........................................................16 CAPÍTULO 2 DA FUNÇÃO REGULADORA DAS AGÊNCIAS......................21 2.1 Do Poder Regulamentar ....................................................................................21 2.2 Do Poder Regulador ..........................................................................................22 2.3 Das Atividades Reguladoras..............................................................................25 CAPÍTULO 3 A APLICAÇÃO DA PENALIDADE AO CONCESSIONÁRIO DO SERVIÇO PÚBLICO.....................................................................................31 3.1 Da Colisão entre os Princípios da Legalidade e Eficiência na Aplicação das Penalidades ao Concessionário ..........................................................................32 3.2 Do Princípio Legalidade ...................................................................................38 3.3 Do Princípio da Eficiência.................................................................................39 3.4 Da Utilização do Método de Ponderação de Interesses pelas Agências Reguladoras ......................................................................................................40 CONCLUSÃO.......................................................................................................46 REFERÊNCIAS.........................................................................................................49

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INTRODUÇÃO

O presente trabalho monográfico visa apresentar os motivos que levaram ao

surgimento das agências reguladoras, federais e estaduais, no Brasil e sua importância no

contexto político-administrativo na economia e na prestação dos serviços públicos

concedidos. Será demonstrado o objetivo do legislador ao inovar na ordem jurídica com a

criação dos entes reguladores como autarquia de regime especial e suas principais

características.

Na persecução dos objetivos gerais serão analisadas a natureza jurídica das agências,

as principais alterações constitucionais necessárias à transformação do Estado Monopolista

para o Estado regulador e fiscalizador e a conseqüente participação da iniciativa privada na

prestação dos serviços públicos concedidos. Será visto ainda, as atividades de regulação e

fiscalização das agências reguladoras de serviços públicos concedidos, abrangendo as funções

normativas, executivas e judicantes.

O objetivo específico deste trabalho é demonstrar o papel das agências reguladoras de

serviços públicos concedidos, abordando em especial sua função de fiscalização e a

consequente aplicação da penalidade de multa ao concessionário dos serviços públicos,

abordando a dificuldade do agente regulador em aplicar a multa prevista na lei quando esta

afetar, por consequência, a eficiência do serviço público prestado. Desta feita, o aplicador da

lei estará diante da colisão entre os princípios da estrita legalidade e da eficiência, princípios,

estes, norteadores da administração pública.

Para tanto, será apresentado como solução para o problema o Método da Ponderação

de Interesses, como técnica de aplicação da penalidade. Assim será feita uma breve análise da

nova interpretação constitucional, verificando mudanças valorativas ao sentido da norma com

base nos princípios constitucionais, objetivando a obtenção de novos resultados quando da

aplicação da norma ao caso concreto.

Assim, para alcançar os objetivos deste trabalho, se fizeram necessários a utilização de

pesquisa a doutrina administrativa e constitucional, ao ordenamento jurídico pátrio e as leis

pertinentes ao tema, além de pesquisas in loco a Agência Reguladora de Energia e

Saneamento Básico do Estado do Rio de Janeiro, AGERNERSA.

Importante informar que a pesquisa tem o objetivo de destacar a função e a

importância das Autarquias reguladoras, pois estas são oriundas do Projeto de Desestatização

do Estado, antes inchado e ineficiente, e agora, após as privatizações, verificado que o setor

10 produtivo deve ser impulsionado pelo setor privado. Tornando-se imprescindível, neste

processo, o surgimento das agências reguladoras como ponto de equilíbrio nas relações entre

o poder público, as concessionárias e permissionárias de serviços públicos e os usuários.

Assim, no primeiro capítulo será apresentado o início do processo de desestatização no

Brasil, abordando o Programa Nacional de Desestatização - PND, por meio da Lei Federal

8.031/1992. A criação da Lei Federal 8.987/95, que dispõe sobre o regime de concessão e

permissão dos serviços públicos e as emendas constitucionais de números 5, 8 e 9 de 1995.

Será demonstrado ainda, a necessidades da criação de um Ente Regulador Independente e o

surgimento das Agências Reguladoras, verificando a necessidade de serem instituídas como

Autarquias de Regime Especial e com suas respectivas autonomias - independências.

No segundo capítulo serão vistas as funções das agências reguladoras de serviços

públicos, abordando, de forma sucinta, a polêmica que norteia o poder normativo das

agências, além da função executiva – administrativa e a função judicante.

No terceiro capítulo serão analisados alguns aspectos da aplicação da penalidade ao

concessionário do serviço público, demonstrando o Método da Ponderação de Interesses

como técnica de critério das avaliações sobre a aplicação da multa, quando presente a colisão

do princípio da legalidade e da eficiência.

Será demonstrada, a título exemplificativo a Instrução Normativa AGENERSA/CD

No. 001/2007, editada pela Agência Reguladora de Energia Saneamento Básico do Estado do

Rio de Janeiro, como meio de gradação da pena, verificando-se, pois, a utilização do Método

de Ponderação de Interesses.

11

CAPÍTULO 1

O PROCESSO DE DESETATIZAÇÃO NO BRASIL

O processo de desestatização no Brasil iniciou-se no governo do Presidente Fernando

Collor de Mello, intensificado no governo do Presidente Fernando Henrique Cardoso. Este

processo ocorreu de forma parcial e com grandes dificuldades devido à necessidade de iniciar

uma Política Neoliberal.

Neste contexto, o governo abre as portas para a iniciativa privada através das

privatizações, com o objetivo de desonerar os cofres públicos e possibilitar o desenvolvimento

tecnológico e econômico para o Estado motivado pela livre iniciativa e livre concorrência,

decorrente da globalização mundial. Por decorrência desta nova concepção, surge a

necessidade da reforma do modelo de Estado monopolista, prestador de serviços públicos e

explorador de atividade econômica, para um novo modelo de Estado regulador e fiscalizador.

Para fundamentar o entendimento assevera José Roberto Pimenta Oliveira:

A globalização exige dos Estados Nacionais a abertura de novos campos de lucratividade para a iniciativa privada (para o fomento da livre concorrência, da livre iniciativa), como também exige a redução da atuação direta dos Estados na economia. É o dogma neoliberal da implantação do Estado Mínimo, não do Estado Prestador, mas do Estado Regulador, da privatização dos serviços públicos, da ampla aplicação do princípio da subsidiariedade, em todos os campos de atuação estatal.1

Assim, o 1º grande marco do processo de desestatização no Brasil ocorreu com a

implantação do Programa Nacional de Desestatização – PND, por meio da Lei Federal n.º

8.031/19902, posteriormente alterada pela Lei Federal n.º 9.491/1997, tendo como objetivo a

reestruturação do Estado na economia, através da transferência do controle acionário de

algumas empresas estatais à iniciativa privada, visando alcançar o desenvolvimento de

algumas atividades do setor público e o saneamento das finanças públicas.

Após o advento do Programa Nacional de Desestatização com a retirada gradativa do

Estado na exploração da atividade econômica e com o processo de privatização das estatais do

segmento industrial, praticamente concluído, inicia-se outro grande momento histórico no

contexto nacional. Momento em que o PND acrescenta aos seus objetivos a melhora dos

1OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. A ANEEL e Seus Serviços de Energia Elétrica. Direito Administrativo

Econômico. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 331. 2Lei Federal 8.031, de 14 de abril de 1990. Cria o Programa Nacional de Desestatização – PND, e dá outras

providências. Diário Oficial da União, Congresso Nacional, Brasília-DF, 13 de abril, 1990.RET. 18 de abril de 1990.

12 serviços públicos prestados à sociedade, delegando à iniciativa privada as tarefas relativas aos

serviços públicos de responsabilidade do Estado.

Entretanto, para haver esta mudança na qual o Estado passa a desenvolver a função de

regulador e fiscalizador e a iniciativa privada o papel do Estado prestador de serviços

tipicamente públicos, surge a necessidade de haver um realinhamento jurídico, através de

alterações constitucionais que permitam a transformação do Estado e a participação da

iniciativa privada neste novo contexto político-administrativo.

Sobre o tema afirma Maria D’Assunção Costa Menezello:

[...] a primeira parte do PND, em que se privatizam as empresas que desenvolviam atividade econômica, stricto sensu, não dependeu de qualquer alteração no figurino constitucional. Para atender à lógica da transformação que o denominado Estado Neoliberal exige, houve a necessidade de realizar mudanças no texto constitucional a fim de adequar esse programa de liberação dos diversos setores da economia, que antes pertenciam exclusivamente ao Estado e que, por alteração da Lei Maior, puderam ser entregues à execução da iniciativa privada. 3

Assim, em 1995 com as alterações constitucionais trazidas pela publicação da Lei

Federal n.º 8.987 de 1995, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão de serviços

públicos, disciplinada no artigo 175 da Constituição Federal de 1988 e a promulgação das

Emendas Constitucionais de n.º 5, 8 e 9 de 1995, tornou-se possível à reestruturação do papel

do Estado no novo contexto nacional de descentralização, possibilitando a flexibilização de

alguns monopólios nacionais.

Mister se faz destacar as alterações constitucionais trazidas através das Emendas

supra, as quais introduziram a permissão para que os serviços públicos pudessem ser

prestados por empresas privadas.

A Emenda Constitucional n.º 5 de 15 de agosto de 1995, modificou o parágrafo 2º do

artigo 25 da Constituição Federal de 1988 e foi aberta a possibilidade de os Estados-membros

concederem às empresas privadas a exploração dos serviços públicos de distribuição de gás

canalizado, o qual, anteriormente, era apenas delegado à empresa sob controle acionário

estatal.

A Emenda Constitucional n.º 8, de 15 de agosto de 1995, alterou os incisos XI e XII

do artigo 21 da Constituição Federal de 1988, permitindo a exploração de serviços de

telecomunicações por empresa privada, inovando, expressamente, com a idéia da criação, na

forma da lei, de um órgão regulador.

Com a Emenda Constitucional n.º 9, de 09 de novembro de 1995, acrescentou o § 1º,

ao artigo 177 CF/88, finalizando com o monopólio estatal na área petrolífera, de modo a 3MENEZELLO, Maria D’Assunção Costa. Agências Reguladoras e o Direito Brasileiro. São Paulo: Atlas, 2000,

p.45.

13 facultar à União Federal a contratação com empresas privadas de atividades relativas à

pesquisa e lavra de jazidas de petróleo, gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos, a

refinação do petróleo nacional ou estrangeiro, a importação, exportação e transporte dos

produtos e derivados básicos de petróleo. Instituiu ainda a criação de um órgão regulador para

o setor petrolífero, conforme se verifica da nova redação conferida ao artigo 177, § 2º, III, da

Constituição Federal de 1988.

Esta nova fase também é caracterizada pelo início do processo de desestatização de

empresas estaduais, em especial, no Rio de Janeiro a desestatização iniciou com a Lei de

Privatizações n.º 2.470 de 19954, alterada pela Lei 2.552 de 1996, onde o governo de Marcelo

Alencar por meio do Decreto n.º 21.985 de 1996 elencou as estatais que deveriam ser

privatizadas, entre elas o Metrô, Banco Banerj e Flumitrens.

Importante destacar que a Lei 2.470/95 já previa no seu texto a criação de um ente

regulatório para controlar as atividades transferidas à iniciativa privada.

1.1 O marco regulador

Com a reforma Estatal ocorrida em meados da década de 90, o Estado assume uma

política descentralizada e passa a delegar à iniciativa privada as tarefas relativas aos serviços

públicos, através dos contratos de Concessão e Permissão. Verifica-se, pois, o surgimento de

um novo modelo de Estado fiscalizador e regulador das atividades econômicas, conforme já

consagrado no artigo 174 da Constituição Federal de 1988.

Por consequência, e com o dever de acompanhar de perto os serviços concedidos às

empresas privadas, o Estado se vê obrigado a criar um Órgão Regulador independente e

eficiente, capaz de criar normas que obriguem os delegatários dos serviços públicos

concedidos a atuarem de forma a não prejudicar os interesses públicos da população,

assegurando ao consumidor a prestação de um serviço adequado e com preço justo,

possibilitando a ordem e o equilíbrio entre as partes envolvidas nesta relação.

Segundo Maria D’Assunção Costa Menezello:

No momento, porém, em que, politicamente, se resolve retirar o Estado do controle dessas empresas públicas e de economia mista por meio dos programas de desestatização e da realização de licitações para outorga de novas concessões, surge, concomitantemente, a necessidade de que um braço forte do Estado desempenhe as funções que lhe são típicas numa economia hoje denominada neoliberal, ou seja, as funções de estado regulador e fiscalizador dos serviços

4Lei 2.470, de 28 de novembro de 1995. Institui o Programa Estadual de Desestatização – PED, e dá outras

providências. Diário Oficial do Estado do Rio de Janeiro, Poder Legislativo, Rio de Janeiro, RJ, 30 de nov. 1995.

14

públicos e das atividades reguladas, a fim de ordenar complementarmente a atuação dos particulares na execução das delegações ou outorgas realizadas pelo Poder Público.5

Cumpre ressaltar que o Poder Público ao delegar às empresas privadas a prestação dos

serviços públicos por meio dos contratos de concessão e permissão, não se exime da

responsabilidade sobre a qualidade e eficiência do serviço prestado, pois ocorre tão somente a

transferência da sua execução.

A afirmativa decorre da previsão constitucional contida no artigo 175 da Carta Magna,

o qual compete ao Poder Público a prestação dos serviços públicos, seja diretamente ou sob a

forma de concessão ou permissão. Verifica-se, pois, que o serviço prestado por um ente

particular deve manter a sua característica de serviço público.

Assim, no conceito de Hely Lopes Meirelles, “serviço público é todo aquele prestado

pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais para satisfazer

necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniências do Estado” 6

Ademais, a Lei Federal n.º 8.987 de 1995, que dispõe sobre o regime de concessão e

permissão dos serviços públicos, no seu artigo 6o, parágrafo 1o, define o serviço público como

aquele que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança,

atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. Por

conseqüência, surge para o Estado a necessidade de criar um Órgão Regulador capaz de

regular, fiscalizar e assegurar a prestação do serviço público, na forma prevista em lei,

garantido os direitos do consumidor. 7

Não obstante os argumentos supracitados, destaca-se que neste processo de reforma do

Estado a Constituição Federal pautou a ordem econômica no princípio da livre iniciativa,

conforme se verifica através do seu artigo 170, desde que resguardados os princípios da livre

concorrência, da função social da propriedade e da defesa do consumidor. Assim, o Estado

passa a ter o dever de intervir na ordem econômica, na forma da lei, sempre que houver abuso

de poder.8

Importante trazer a baila o entendimento de regulação econômica na visão do jurista

Paulo Dutra:

Regular é disciplinar por meio de regra, e o adjetivo econômica refere-se a atividade econômica. Trata-se, pois, de uma atividade econômica que é disciplinada por meio de regra, de lei especial. Isto significa: a) uma intervenção do Estado no

5MENEZELLO, Maria D’Assunção Costa. Agências Reguladoras e o Direito Brasileiro. São Paulo: Atlas, 2000,

p. 57. 6 MEIRELLES, Helly Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 33.ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 330. 7 Idem

8MENEZELLO, Maria D’Assunção Costa. Op.cit.

15

domínio econômico; a edição de uma regra – lei – especial a disciplinar a atividade que se dá no âmbito de um determinado mercado econômico, incluindo a ação estatal, a intervenção por meio de órgãos do Estado, que aí tem lugar.9

Ademais, a Constituição Federal prevê em seu artigo 174, que compete ao Estado

intervir na atividade Econômica, atendendo às normas legais definidas para este fim. Desta

forma, o Estado exercerá a função intervencionista de forma indireta, através de um órgão do

Estado criado especificamente para regular a atividade econômica.

Sobre o tema, muito bem esclarece o jurista Paulo Dutra, em seu artigo jurídico: “Não

é mais o governo, o Poder Executivo que regula e exerce a regulação, e sim a lei que regula e

o Estado, por meio de órgãos especialmente criados para esse fim, que exerce a regulação” 10.

Destaca-se a importância dessa reserva legal para propiciar um ambiente de segurança

e credibilidade para atrair os investidores, cuja atividade explorada, pautada na livre

iniciativa, será regulada por lei, através de um órgão regulador, impedindo assim a

interferência política arbitrária na ordem econômica.

Reforça a jurista Adriana Carneiro Monteiro, em seu artigo:

Muito embora a Constituição Federal tenha consagrado a idéia de uma economia descentralizada, de mercado, conferiu autorização ao Estado para intervir no domínio econômico como agente normativo e regulador, com vistas a exercer as funções de fiscalização, incentivo e planejamento indicativo ao setor privado, uma vez observados os princípios constitucionais da ordem econômica, esculpidos no art. 170 da Carta Magna. Destaque-se, entre tais preceitos, o da livre concorrência, apresentada como manifestação da liberdade de iniciativa, em favor da qual a Constituição estatui que a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros, na forma do art. 173, § 4°, da Lei Maior. Reconhece-se, destarte, o poder do Estado de intervir em casos em que o poder econômico esteja sendo utilizado de maneira abusiva ou anti-social, maculando a livre economia de mercado. 11

Da mesma forma ensina Alexandre Santos de Aragão:

O grande risco de fluidez dos objetivos fixados na legislação é a possibilidade de, em razão da sua inevitável generalidade, serem instrumentalizados politicamente pelas forças políticas momentaneamente dominantes. Para evitar que os objetivos das normas sejam tomados por apenas uma parcela da sociedade, tem sido criados órgãos ou entidades autônomas, cujos dirigentes não podem ser exonerados ad nutum e cuja composição é feita de forma que tenda a ser heterogênea política e ideologicamente.12 Estamos tratando, portanto de órgãos ou entidades especializados, relativamente alheios ao comando político, seja administrativo ou legislativo, dotados de grandes

9 DUTRA, Pedro. As Agências Reguladoras nos Âmbitos Federal e Estadual: Natureza jurídica da atividade de

fiscalização e regulação. In: Seminário Regulação, Defesa da Concorrência e Concessões. Março de 2001, Rio de Janeiro, RJ, p. 33.

10 Ibidem, p. 37. 11MONTEIRO, Adriana Carneiro. Agências Reguladoras. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1033, 30 abr.

2006. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8328. Acesso em: 20 de abr. de 2009. 12ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências Reguladoras e a Evolução do Direito Administrativo Econômico.

Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 87.

16

poderes regulatórios atuando principalmente com base em princípios e finalidades gerais fixadas por lei.13

Assim, com a previsão legal, vide artigo 21, XI da Constituição Federal, o Poder

Público institui a Agência Reguladora, como órgão regulador para exercer as funções típicas

do Estado. Daí conclui-se que a estrutura regulatória do Estado é um requisito imprescindível

no processo de reforma estatal, configurando o grande marco regulador, essencial para a

efetividade do processo de privatização no Brasil.

1.2 O surgimento das agências reguladoras

Diante de tantos serviços públicos a serem explorados pela iniciativa privada, o

Estado, institui como órgão regulador a Agência Reguladora, definida como Autarquia de

regime especial e integrante da administração pública indireta, conferindo-lhe independência

para administrar os serviços públicos e exercer a regulação, de forma a dirimir os interesses

antagônicos da administração pública e da iniciativa privada, tendo em vista as necessidades

lucrativas da concessionária e o interesse público da prestação de serviço eficiente, a fim de

atender as necessidades do consumidor.

Desta forma, verifica-se que a agência reguladora deve defender, na forma da lei, a

atividade econômica e a prestação do serviço público que esta sob sua regulação, cabendo

promover a estabilidade na relação jurídica triangular dos contratos de concessão, entre o

poder concedente, o ente regulado e o usuário, de modo que o poder concedente não

inviabilize a empresa concessionária ou permissionária no cumprimento do contrato, exigindo

por exemplo a redução arbitrária de tarifa. Da mesma forma, não pode a Agência Reguladora

permitir que a concessionária desrespeite o contrato e preste serviço inadequado aos usuários,

pois se não houver esse equilíbrio, não haverá regulação eficiente.

Afirma Lúcia Helena Salgado em seu artigo jurídico:

O grande desafio para a regulamentação econômica é encontrar o ponto ótimo que viabilize a lucratividade, de um lado (e, portanto, a operação e o investimento das empresas), e o bem-estar dos consumidores, de outro, na forma de disponibilidade de bens e serviços de qualidade e a preços razoáveis.14

Ponto relevante diz respeito à opção do poder público de criar as agências reguladoras

como Autarquia, pessoa jurídica de direito público, cujo conceito esta definido no artigo 5o do

13ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências Reguladoras e a Evolução do Direito Administrativo Econômico.

Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 89. 14 SALGADO, Lúcia Helena. Agências Reguladoras na Experiência Brasileira: um panorama do atual desenho

institucional. Disponível em: http/gentinternet.ipea.gov.br/pub/td/2003/td_0941.pdf. Acesso em: 6 de abr. de 2009.

17 Decreto n.º 200/167, instituto jurídico que mais se assemelha as agências reguladoras, as

quais foram instituídas por lei, para um fim específico, para desenvolver atividades típicas do

Estado, possuindo personalidade jurídica e recursos próprios.

Dec. Lei n.º 200 de 1967, no seu artigo 5º dispõe:

I - Autarquia - o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada.15

Nas palavras de Maria D’ Assunção Costa Menezello:

Diante da decisão política de reorganização do Estado no sentido de se criarem as agências reguladoras, caracterizadas por sua especificidade singular para a finalidade pretendida, vimos que dentro do sistema jurídico vigente o tipo que melhor se adequaria ao desempenho das funções que dela se espera seria a Autarquia.16

Ressalta-se que o inciso XIX, do artigo 7 da Carta Magna, prevê a instituição das

Autarquias através de lei específica. Desta forma, as agências reguladoras foram instituídas

através de leis esparsas, com a concepção de Autarquia de regime especial, não existindo,

pois, lei específica que as discipline.

Assim, a míngua da definição legislativa face ao conceito do regime especial atribuído

às agências reguladoras, muitas discussões doutrinárias surgiram sobre o tema, trazendo

várias interpretações e embates jurídicos quanto a tal denominação. Entretanto, à quase

unanimidade da doutrina entendeu que o referido termo decorre das características

particulares atribuídas às agências reguladoras, pelas leis que as instituem, atribuindo-lhes

prerrogativas especiais, com maior autonomia em relação às Autarquias comuns. 17

Com muita propriedade, Maria Sylvia Zanella Di Pietro descreve em sua obra:

O regime especial vem definido nas respectivas leis instituidoras dizendo respeito, em regra, à maior autonomia em relação à Administração Direta; à estabilidade de seus dirigentes, garantida pelo mandato fixo, que eles somente podem perder nas hipóteses expressamente previstas, afastada a possibilidade de exoneração ad nutum; ao caráter final de suas decisões, que não são passíveis de apreciação por outros órgãos ou entidades da Administração Pública.18

Mister se faz trazer a baila outras considerações relevantes quanto à independência das

agências reguladoras.

Dentre as quais, a importância do caráter da independência das decisões das agências

reguladoras em relação ao Poder Executivo, a qual imputa às suas decisões um caráter

15 Artigo 5º do Decreto-Lei n.º 200, de 25 de fevereiro de 1967. 16MENEZELLO, Maria D’Assunção Costa. Agências Reguladoras e o Direito Brasileiro. São Paulo: Atlas,

2000, p. 62. 17 DI PIETRO, Maria Silvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2009. 18 Ibidem, p. 468.

18 definitivo. Assim, quando a agência decide matéria de sua competência, não pode a

autoridade do Poder Executivo ou outros órgãos da Administração Pública interferir na

decisão, por exemplo, não pode haver interferência no processo de decisão que a agência

desenvolve quando edita uma resolução. Da mesma forma, não cabe "recurso hierárquico

impróprio" das suas decisões, às quais é assegurada independência decisória, cabendo apenas

recurso ao Judiciário, nos termos do artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal. 19

Em relação ao Poder Legislativo, à agência reguladora foi conferida independência

para editar normas próprias inerentes a regulação de um determinado segmento de mercado,

para exercer com efetividade o papel de agente regulador, não podendo, no entanto, contrapor

à ordem jurídica vigente. 20

Quanto à independência financeira, destaca-se sua importância como contraponto da

independência decisória, posto que, confere segurança ao agente regulador no sentido de

tomar as suas decisões livres de interferências políticas, na certeza de que os recursos

financeiros da agência não serão afetados.

Ademais, considerando as características inerentes à agência reguladora, que exige um

corpo técnico qualificado e atualizado frente às inovações que o mercado exige, somado aos

recursos financeiros necessários frente a revisão quinquenal dos contratos, não poderia a

agência ficar a mercê da escassez crônica de recursos por parte da Administração Pública. 21

Destaca-se que as agências reguladoras são dotadas de recursos próprios, segundo

determinam expressamente suas leis criadoras. Como exemplo o artigo 19 da lei n.º 2.689 de

1997, que instituiu a Agência Reguladora de Serviços Públicos do Estado do Rio de Janeiro –

ASEP-RJ, traz a previsão legal da cobrança da taxa de regulação.

Art. 19 - Fica criada a Taxa de Regulação de Serviços Concedidos e Permitidos, a ser recolhida diretamente pelo Concessionário ou Permissionário, com renda privativa da Agência Reguladora de Serviços Públicos Concedidos do Estado do Rio de Janeiro - ASEP-RJ, cuja alíquota será 0,5 (meio por cento) sobre o somatório das receitas das tarifas auferidas mensalmente pelo Concessionário ou Permissionário, nas atividades sujeitas à regulação da Agência Reguladora de Serviços Públicos Concedidos do Estado do Rio de Janeiro -ASEP-RJ, nos termos do art. 2º desta Lei, excluídos os tributos sobre elas incidentes.

Por último, em relação à independência dos órgãos de direção das agências

reguladoras, merece destaque a nomeação dos seus dirigentes pelo Presidente da República,

após aprovação pelo Senado Federal, consoante o disposto no artigo 52, III, f, da Constituição

19ARAÚJO, Valter Shuenquener de. In: Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Impetus, 2005. 20 Idem. 21 DUTRA, Pedro. As Agências Reguladoras nos Âmbitos Federal e Estadual: Natureza jurídica da atividade de

fiscalização e regulação. In: Seminário Regulação, Defesa da Concorrência e Concessões. Março de 2001, Rio de Janeiro, RJ.

19 Federal, o mandato fixo e a impossibilidade da exoneração desmotivada dos dirigentes por

parte do Chefe do Poder Executivo.

No entendimento da doutrinadora Maria D' Assunção Costa Menezello: "Não se trata

aqui de um privilégio dado aos dirigentes da agência, mas de requisito essencial para

resguardar o princípio da segurança jurídica para os agentes regulados, objetivando maior

continuidade nos atos regulados." 22

Conforme a assertiva, ficou clara a inteligência do legislador ao conferir às agências

reguladoras a condição de Autarquia com regime especial, conferindo-lhes independência

política, normativa, financeira e de gestão. Condição sine qua non para as agências

reguladoras exercerem as funções de prerrogativas iniciais do Estado, de planejamento,

fiscalização e regulação, as quais lhes foram atribuídas, com eficiência técnica, jurídica,

financeira e de forma imparcial, proporcionando satisfação aos consumidores dos serviços

prestados.

Destarte, é oportuno iluminar com as palavras de Rodrigo Santos Neves, o conceito de

Agência Reguladora. As agências reguladoras são autarquias, em regime especial, criadas por lei específica, de iniciativa privativa do Chefe do Executivo (art. 61,§1º, II, e, da CR), dotadas de personalidade jurídica de direito público próprio, com autonomia financeira e decisória, sem subordinação hierárquica, mas ligadas ao Poder Executivo, que tem a função de fiscalizar, fazer concessões, permissões e autorizações de serviços públicos e de exploração de atividades econômicas de sua competência, produzir normas pertinentes ao mercado de onde atuam, dirimir conflitos entre os agentes econômicos regulados, enfim, regular o mercado.23

Assim, vencida as resistências para a criação das agências reguladoras, começaram a

surgir as primeiras agências nas esferas federais, com o objetivo de regular os serviços de rede

de larga escala e os de interesse nacional.

Da mesma forma, no âmbito estadual, foram criadas agências estaduais de serviços

públicos concedidos e delegados em vários estados da federação, todas com natureza de

autarquias de regime especial, competentes para regular todos os serviços concedidos ou

permitidos pelos estados membros e municípios, com o objetivo de melhorar a adaptação às

realidades regionais.

No âmbito federal cabe destacar a criação das principais agências criadas para

normatizar e fiscalizar os respectivos setores; Agência Nacional de Energia Elétrica -ANEEL,

instituída pela Lei n.º 9.427, de 26 de dezembro de 1996; Agência Nacional de

22MENEZELLO, Maria D’Assunção Costa. Agências Reguladoras e o Direito Brasileiro. São Paulo: Atlas,

2000, p. 87. 23 NEVES, Rodrigo Santos. Função normativa e Agências Reguladoras. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2009, p.

66.

20 Telecomunicações - ANATEL, instituída pela Lei n.º 9.472, de 16 de julho de 1997; Agência

Nacional de Petróleo - ANP, instituída pela Lei n.º 9.478, de 6 de agosto de 1997; Agência

Nacional de Águas - ANA, Lei n.º 9.984, de 17 de julho de 2000; Agência Nacional de

Transportes Terrestres - ANT, instituída pela Lei n.º 10.233, de 5 de junho de 2001;

No âmbito estadual, merece destaque a Agência Reguladora do Estado do Rio de

Janeiro – ASEP-RJ , criada por meio da Lei n.º 2.686 de 1997, com o objetivo de suprir os

anseios das três partes envolvidas nos contratos de concessão ou permissão, a saber: Poder

concedente, Concessionária, Permissionária e o usuário24. Entretanto, seu funcionamento

efetivo só ocorreu a partir de 1998, até porque materializar uma Autarquia não é uma tarefa

muito fácil, além do que, havia a necessidade de quadros técnicos especializados para a tarefa

institucional.25

Cumpre informar que alegando motivos de especialidades, dado que a ASEP-RJ

regulava as concessões de energia, transporte e saneamento, o Governo do Estado do Rio de

Janeiro, no ano de 2005, extinguiu a ASEP-RJ e criou duas novas Agências: Agência

Reguladora de Transportes – AGETRANSP e Agência Reguladora de Energia e Saneamento

Básico – AGENERSA, ambas criadas pelas Leis n.º 4.555 e 4.556 de 2005.

Pelo exposto, observa-se neste novo cenário do Estado Regulador que, a instituição

das agências reguladoras foi um passo importante na melhoria dos serviços públicos, cuja

meta é buscar tecnicamente, um padrão de qualidade que atenda os interesses públicos, que

satisfaça o consumidor e viabilize o investimento do fornecedor, buscando um ponto de

equilíbrio, na relação das partes envolvidas.

Ademais, as agências reguladoras passam a representar a transformação no modo do

Estado se relacionar com a sociedade e com a economia, assumindo um papel preponderante

para a nova estrutura do governo.26

24 DUTRA, Pedro. As Agências Reguladoras nos Âmbitos Federal e Estadual. Natureza jurídica da atividade de

fiscalização e regulação. In: Seminário Regulação, Defesa da Concorrência e Concessões. Março de 2001, Rio de Janeiro, RJ.

25 Idem. 26 MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Agências Reguladoras: Instrumentos do Fortalecimento do Estado.

In: ABAR, Associação Brasileira de Agências de Regulação. Porto Alegre: 2009.

21

CAPITULO 2

DA FUNÇÃO REGULADORA DAS AGÊNCIAS

Preliminarmente cumpre ressaltar que entre o conceito de regulamentação e o

renovado conceito de regulação existem sérias discussões doutrinárias, contudo em que pese o

foco deste trabalho e para maior compreensão do tema, será abordada tão somente a diferença

que se julga existir entre os referidos conceitos jurídicos.

2.1. Do poder regulamentar

O Poder Regulamentar27 encontra-se disposto no artigo 84, IV da Constituição Federal

de 1988, no qual se verifica que ao chefe do Poder Executivo compete expedir decretos e

regulamentos para fiel execução das leis que tiver sancionado, publicado e promulgado.

Trata-se, pois, da competência regulamentar por ser uma função típica, ou seja, intrínseca ao

Poder Executivo.

Nas palavras de Hely Lopes Meirelles,

O Poder Regulamentar é a faculdade que dispõe os Chefes do Executivo (Presidente da República, Governadores e Prefeitos) de explicar a lei para sua correta execução, ou de expedir decretos autônomos sobre matéria de sua competência ainda não disciplinada por lei. É um poder inerente e privativo do Chefe do Executivo (CF, art. 84, IV) e, por isso mesmo, indelegável a qualquer subordinado.28

Desta feita, para esta corrente doutrinária verifica-se que a competência regulamentar

é um dever-poder conferido privativamente ao chefe do Poder Executivo para que este

complemente o sentido da lei para lhe dar fiel cumprimento, sendo, no entanto, vedado

quando de seu exercício inovar na ordem jurídica.

Nas palavras de Maria D'Assunção Costa Menezello:

A estrutura constitucional brasileira sempre determinou que cabe ao Poder Executivo sancionar, promulgar e faze publicar as leis, além de regulamentá-las para sua fiel execução, conforme expressa o inciso IV do artigo 84 da Constituição Federal. (...) O Pode regulamentar é o poder exclusivo atribuído ao Chefe do Poder executivo para disciplinar leis, por meio de atos normativos, denominados decretos.29

27Para um maior aprofundamento ver: DI PIETRO, Maria Silvia. Direito Administrativo. 22ª ed. São Paulo:

Atlas: 2009, p. 89-93. 28 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 33ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 127. 29 MENEZELLO, Maria D'Assunção Costa. As Agências Reguladoras e o Direito Brasileiro. São Paulo: Atlas,

2002, p. 96-97.

22

Compactua do mesmo entendimento Clèmerson Merlin Clevè, afirmando que o

disposto no artigo 84, VI da CF, "não permite a estatuição primária, pois se os regulamentos

de organização devem ser editados na forma da lei, é porque não podem ser editados

independentes de lei".30

Ainda para esta corrente, o artigo 25 dos Atos das Disposições Constitucionais

Transitórias revogou todos os dispositivos legais que atribuíam ou delegavam a órgãos do

Poder Executivo, competência do Congresso Nacional, no que singe a ação normativa.

Desta feita, para esta corrente doutrina verifica-se que as agências reguladoras não

podem exercer o poder regulamentar, sob o fundamento de que não há previsão

constitucional, tendo em vista que o artigo 84, IV da Carta Magna não prevê tal possibilidade.

Para esta corrente, apesar da Constituição Federal em seu artigo 21, XI e 177, parágrafo 2o,

III, se manifestar pela instituição das agências reguladoras, não se pode admitir aquilo que a

Constituição não fez, ou seja, delegar competência legislativa.31

Em que pese o entendimento supracitado, oportuno se faz trazer a baila o

entendimento divergente de Oswaldo Aranha Bandeira de MELLO, no qual a atribuição de

regulamentar também é exercida pelas entidades político-administrativas menores e as

autarquias de serviços ou estabelecimentos públicos para o efeito de aplicação das leis que

regulam a sua organização e ação determinar. 32

Tal fundamento encontra respaldo em razão de a Administração Pública pautar o seu

agir com base na lei, não podendo, assim, ser furtada de exercer competência normativa, a

qual está compreendida na idéia de função executiva.

2.2 Do poder regulador

Conforme analisado em capítulo anterior, as agências reguladoras foram criadas por

lei, com natureza de autarquia de regime especial, integrante da administração pública indireta

para exercerem função pública, típica de Estado, ou seja, são órgãos criados para o exercício

da regulação estatal, com competência para regular as atividades econômicas e a exploração

privada de bens e serviços públicos concedidos à iniciativa privada, nos limites de sua lei de

criação. Por decorrência, verifica-se que o legislador transferiu às agências reguladoras o

30CLÈVE, Clèmerson Merlin apub MOTTA, Paulo Roberto Ferreira. Agências Reguladoras. São Paulo:

Manole.2003, p.168. 31 MOTTA, Paulo Roberto Ferreira. Agências Reguladoras. São Paulo: Manole, 2003, p.167 32 MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de apub MISSI, Guilherme. Os limites do poder normativo das agências

reguladoras brasileiras: o caso do encargo de capacidade emergencial ("seguro apagão"). Jus Navigandi. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5274. Acesso em: 5 de mai. de 2009.

23 poder regulador do Estado, previsto no artigo 174 da Constituição Federal, ou seja, é o Estado

exercendo a regulação através de um ente regulador.

Assim, significa dizer que o poder regulador é o poder e um dever atribuídos

institucionalmente pelo Poder Legislativo a uma autarquia, denominada agência reguladora,

quando da aprovação de sua lei de criação33. Por conseqüência, as agências reguladoras, como

integrante do Estado, têm o dever de exercer o disposto no artigo 174 da carta magna.

Ensina Celso Antônio Bandeira de Mello:

Toda competência é um "dever" de praticar ato idôneo para atendimento da finalidade protetora do interesse público, isto é, da coletividade. Tal desempenho implica o exercício de um poder, o qual bem se vê, é meramente ancilar, instrumental, deferido como requisito insuprimível para que seu titular possa desincumbir-se do dever posto a seu cargo e delimitado, caso a caso, por esta mesma razão que o conforma.34

Neste contexto, com a introdução da nova forma de intervenção estatal sobre a ordem

econômica e sua regulação através das agências reguladoras, o Estado Democrático de Direito

deve criar instrumentos jurídicos eficazes que possibilitem as agências o cumprimento do

referido dever legal. Daí o poder regulador surge como instrumento impostergável para que as

agências atuem perante o sistema jurídico exercendo as funções que lhes foram atribuídas.

Desta feita, verifica-se que o poder regulador é o poder delegado por lei que confere

competências para as agências exercerem a sua função reguladora, ou seja, para expedirem

atos administrativos para os usuários, para todos os agentes econômicos e para todos os entes

públicos ou privados alcançados pela atividade normativa e fiscalizadora da agência. Em

outras palavras, o poder regulador é o poder que cria a regulação, nos limites da legalidade.35

Nas palavras do doutrinador Gaspar Ariño, regulação "es aquella actividad normativa

em la que el Gobierno condiciona, corrige, altera los parámetros naturales y espontâneos

Del mercado, imponiendo determinadas exigências o requisitos a la actuación de los agentes

econômicos.36

Ensina ainda, Maria Silvia Di Pietro que: Regular significa estabelecer regras, independentemente de quem as dite, seja o Legislativo ou o Executivo, ainda que por meio de órgãos da Administração direta ou entidades da Administração indireta. Trata-se de vocábulo de sentido amplo, que abrange, inclusive, a regulamentação, que tem um sentido mais estrito.(...) Regulamentar significa também ditar regras jurídicas, porém, no direito brasileiro,

33MENEZELLO, Maria D'Assunção Costa. As Agências Reguladoras e o Direito Brasileiro. São Paulo: Atlas,

2002, p. 101. 34MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 13ª ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p.

319. 35MENEZELLO, Maria D'Assunção Costa. Op. cit. 36ARIÑO, Gaspar apub MENEZELLO, Maria D'Assunção Costa. As Agências Reguladoras e o Direito

Brasileiro. São Paulo: Atlas, 2002, p. 100.

24

como competência exclusiva do Poder Executivo. Perante a atual Constituição, o poder regulamentar é exclusivo do Chefe do Poder Executivo (art. 84, IV), não sendo incluído, no parágrafo único do mesmo dispositivo, entre as competências delegáveis. 37

Pelo exposto, verifica-se que o Poder Executivo exerce a função de regular por meio

da estipulação de regras, por quaisquer de seus órgãos, através da edição de regulamentos, por

parte de seu chefe, podendo, ainda, ser exercida pelos órgãos da administração direta, bem

como pelos órgãos da administração indireta, a exemplo as agências reguladoras, que também

podem exercitar a função de regulação confiada ao Poder Executivo através da edição de atos,

resoluções, portarias, circulares, deliberações e regimentos.38

Mister se faz ressaltar que a limitação do poder regulador das agências advém dos

limites previstos na Constituição Federal, por meio dos princípios, dos preceitos fundamentais

e nos limites da lei de criação de cada agência. Portanto, as competências atribuídas às

agências, quais sejam, regular e fiscalizar as atividades desenvolvidas por particulares são

apenas aquelas previstas em lei, verificando-se o estrito cumprimento ao Princípio da

Legalidade.

Para iluminar o entendimento concernente à regulação e regulamentação, destaca-se o

entendimento relevante de José Roberto Pimenta Oliveira:

É evidente que a separação das competências de 'regulação' e de 'regulamentação' outorgadas pela lei visa, no tocante a regulação, afastar das regras produzidas o caráter meramente complementar, infralegal, atribuído às normas administrativas no Direito Administrativo Brasileiro. Donde a mens legislatoris aponta para a possibilidade de normas administrativas inovarem a ordem jurídica, dentro do marco regulatório do setor.39

Por consequência verifica-se que a regulação e regulamentação têm origem em

poderes diferentes com efeitos jurídicos distintos.

Desta monta, conceitua a doutrinadora Maria D'Assunção Costa Menezello que: "Não

se trata de invadir as competências do Poder Executivo ou do Poder Legislativo, mas atuar,

administrativamente dentro dos limites que a lei autorizou, por vontade expressa dos referidos

Poderes, os quais propuseram, elaboraram e votaram as respectivas leis de criação." 40

Por fim, cumpre ressaltar que a função regulamentar consiste em disciplinar uma

atividade mediante a edição de comandos normativos de caráter geral. Já a regulação estatal

37DI PIETRO, Maria Silvia apub MONTEIRO, Adriana Carneiro. Agências reguladoras. Jus Navigandi.

Teresina, ano 10, n. 1033, 30 abr. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8328>. Acesso em: 19 maio 2009.

38 Idem 39OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. A Aneel e seus serviços de energia elétrica. In: Direito Administrativo

Econômico. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 338. 40 MENEZELLO, Maria D'Assunção Costa. As Agências Reguladoras e o Direito Brasileiro. São Paulo: Atlas,

2002, p. 102.

25 envolve funções bem mais amplas, dentre as quais, coercitivas, adjudicatórias, de fiscalização,

de conciliação, de incentivo e planejamento.41

Assim, não obstante haver corrente doutrinária que entende que as agências

reguladoras não têm competência para exercer a função normativa, tendo em vista o disposto

do inciso IV do artigo 84 da Constituição Federal, o qual compete privativamente ao Chefe do

Executivo a função de regulamentar a lei, restou demonstrado que o poder regulamentar das

agências tem natureza do poder regulador, ou seja, aquele atribuído às agências, pelo

legislador para o exercício da função reguladora. Verificando-se, pois, o poder normativo

como parte integrante da função reguladora.

2.3 Das Atividades Reguladoras

Preliminarmente, cumpre destacar que a regulação exercida pelas agências possui

papel fundamental no cumprimento das políticas determinadas pelo Estado, sua função é

gerencial e de controle sobre os entes regulados, com a finalidade precípua de proteger o

consumidor contra a ineficiência, o domínio do mercado, a concentração econômica, a

concorrência desleal e o aumento arbitrário dos lucros, a fim de garantir a qualidade, a

universalidade e a continuidade do serviço para os destinatários finais.

Importante se faz destacar que a definição da função reguladora tem sido motivo de

árduos embates doutrinários, especialmente no tocante ao seu poder normativo, tendo em

vista os limites de sua competência.

Neste contexto, torna-se importante destacar que a confusão decorrente dos conceitos

entre as funções reguladora e normativa leva a alguns doutrinadores a reduzir a função

reguladora estatal ao seu mero caráter normativo, "este parece ser o entendimento da

doutrinadora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, para quem a agência reguladora, em sentido

amplo, seria no direito brasileiro, qualquer órgão da Administração Direta ou entidade da

Administração Indireta com a função de regular as matérias que lhes estão afetas".42

Contudo, em que pese o entendimento supracitado, Vital Moreira preconiza haver um

equívoco da interpretação ora refutada. Alguns doutrinadores, sob a influência do Direito norte-americano, tendem a identificar autoridades de regulação com autoridades detentoras de poderes regulamentares (normativos), com vistas a garantir a ordenação de um dado setor da atividade social. Tal modo de ver as coisas não corresponde ou não traduz a

41 MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Agências Reguladoras: Instrumentos do Fortalecimento do Estado.

In: ABAR, Associação Brasileira de Agências de Regulação. Porto Alegre: 2009. 42 Idem.

26

realidade, na medida em que a regulação não se identifica com a regulamentação. A regulamentação, ou seja, o estabelecimento de regras de conduta para os regulados, é, somente uma das vertentes da regulação, latu sensu, que também abrange a implementação das regras, a sua supervisão e o sancionamento das infrações às mesmas. O conceito de regulação deve abranger todas as medidas de condicionamento da atividade econômica, revestidas ou não de forma normativa.43

Ademais, o artigo 174 da Constituição Federal, o qual fundamenta a função

reguladora, reputa ao Estado o papel de agente normativo e regulador da atividade econômica,

compreendendo tanto as atividades econômicas em sentido estrito, como aquelas consideradas

como serviços públicos.

Por decorrência, verifica-se que a atividade reguladora compreende a implementação

de um programa regulatório, ou seja, criar uma política pública de regulação através da

elaboração de regras gerais que disciplinem as atividades sob a sua competência, que

significa; fiscalizar a conduta e execução das atividades; aplicar sanções aos agentes

regulados que contrariem as regras jurídicas e os princípios constitucionais; solucionar

conflitos e questões controversas entre os prestadores de serviços e o fomento da atividade

econômica.44

Assim, pode-se dizer que as agências reguladoras exercem sua competência por meio

de funções de natureza normativa, executiva e judicante.

Conforme demonstrado, resta incontroverso o fato de que a regulação se dá por

instrumentos normativos, em razão dos princípios constitucionais da legalidade e do devido

processo legal. No entanto, no Direito Brasileiro, coube especificamente às agências de

regulação o exercício de função reguladora, sendo tarefa das leis de criação destes órgãos

delinear os limites das suas competências.

Desta feita, considerando o tema em foco, o entendimento sobre a competência das

agências reguladoras, para este trabalho, coaduna-se com a asserção do jurista José Afonso da

Silva, a qual a competência consiste na esfera delimitada de poder que se outorga a um órgão

ou entidade estatal mediante especificação de matérias sobre as quais se exerce o poder de

governo.45

43MOREIRA, Vital apub MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Agências Reguladoras: Instrumentos do

Fortalecimento do Estado. ABAR, Associação Brasileira de Agências de Regulação. Porto Alegre: 2009, p. 15 44ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências Reguladoras e a Evolução do Direito Administrativo Econômico. 2a

ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. 45GUERRA, Sergio. As Agências Reguladoras nos Âmbitos Federal e Estadual: Competências e conflitos de

atribuições entre agências. In: Seminário Regulação, Defesa da Concorrência e Concessões. Março de 2001, Rio de Janeiro, Rj.

27

Significa dizer que a agência reguladora no exercício de suas competências específicas

atende exclusivamente à finalidade para qual foi instituída, sob pena de ferir o Princípio da

Legalidade e tornar nulos seus atos praticados.

Entretanto, tendo em vista o foco deste trabalho, mister se faz destacar que, em que

pese a necessidade do exercício da função normativa pelas agências reguladoras, o tema é

alvo de grandes polêmicas doutrinárias, o qual merece uma discussão com maior

profundidade, posto que, envolve a adaptação das agências ao princípio da separação e

equilíbrio entre os poderes legislativo, executivo e judicial.46

Contudo, em que pese entendimentos divergentes, verifica-se que as agências

reguladoras, por sua própria natureza autárquica, manifestam-se pela emissão de atos

normativos, que tem por finalidade criar, modificar, extinguir e declarar relações jurídicas

entre o estado e o administrado, confirmando, pois, a competência normativa das agências

reguladora.

Desta feita, nesta ordem de convicções compartilha-se do entendimento majoritário da

doutrina que sustenta a constitucionalidade do exercício da função normativa pelas agências

reguladoras, sem, no entanto, invadir a função legiferante do Poder Legislativo e do poder

regulamentar de atribuição precípua do Chefe do Poder Executivo. Verifica-se ai, a função

normativa como parcela da função reguladora, ou seja, inerente ao poder regulador. Trata-se,

por tanto, de atuar administrativamente dentro dos limites que a lei autorizou. 47

Nas palavras de Maria D'Assunção Costa Menezello: [...] não se trata de invadir as competências do Poder Legislativo ou do Poder Executivo, mas atuar, administrativamente dentro dos limites que a lei autorizou, por vontade expressa dos referidos Poderes, os quais propuseram, elaboraram e votaram as respectivas leis de criação.48

Ademais, a normatização possui previsão constitucional no artigo 174 CF/88 e no

plano legal, verifica-se como exemplo, caracterizando a função normativa, o artigo 19, IV e X

da Lei 9.427 de 1997, Lei Geral de Telecomunicações: Artigo 19. À Agência compete adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, atuando com independência, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente: IV - expedir normas quanto à outorga, prestação e fruição dos serviços de telecomunicações no regime público;

46 Para um maior aprofundamento ver: ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências Reguladoras e a Evolução do

Direito Administrativo Econômico. 2a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. 47 MENEZELLO, Maria D'Assunção Costa. As Agências Reguladoras e o Direito Brasileiro. São Paulo: Atlas,

2002. 48 Ibidem, p. 102.

28

X – expedir normas sobre prestação de serviços de telecomunicações no regime privado. 49

Considerando a posição ora defendida em relação ao poder normativo das agências

reguladoras, mister se faz trazer a baila o entendimento do STF na Ação Direta de

inconstitucionalidade n.o 1.668-DF 50 - Relator Ministro Marco Aurélio, onde foram arguidos

como inconstitucionalidade, dentre outros, os artigos supracitados. Desta feita, o STF deferiu

em parte, o pedido cautelar, considerando constitucional a habilitação normativa efetuada

pelos respectivos incisos do artigo 19 da LGT em favor da ANATEL, desde que esta se

subordine aos preceitos legais e regulamentares pertinentes.

Colaborando com o entendimento ora relevado, verifica-se no artigo 49, V, da

Constituição Federal, a competência do Congresso Nacional para sustar atos normativos do

Poder Executivo, que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação

legislativa.

Desta forma, pode-se extrair do referido dispositivo que o constituinte admitiu, mesmo

que genericamente, a possibilidade de delegação legislativa, verificado-se, pois, a

possibilidade das agências reguladoras exercerem o poder normativo.51

Ainda nesta linha de raciocínio, importante trazer a baila o entendimento mister

relevado de Renato Alessi, que prevê uma outra classificação do exercício das funções

estatais afirmando que:

A norma é um ato voltado à inovação da ordem jurídica. Criando, pois, uma distinção entre função legislativa e função normativa. Desta feita, a função normativa se daria pela edição de atos voltados à inovação do ordenamento jurídico. De igual modo a função legislativa inovaria o ordenamento jurídico, contudo através de lei em sentido formal, decorrente da divisão de poderes, mas, muitas vezes, dependente de um ato posterior.52

Por conseqüência da assertiva do doutrinador, "o disposto no artigo 5o, II da CF,

poderia ser interpretado como uma duplicidade do princípio da legalidade: da reserva da lei e

da norma".53

49 Lei Federal n.o 9.472, de 16 de julho de 1997. Dispões sobre a organização dos serviços de telecomunicações,

a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional n.o 8, de 1995. Publicada em 16 de julho de 1997; 176o da Independência e 109o da República. Fernando Henrique Cardoso.

50 Fonte: http://www.stf.gov.br. 51 MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Agências Reguladoras: Instrumentos do Fortalecimento do Estado.

In: ABAR, Associação Brasileira de Agências de Regulação. Porto Alegre: 2009. 52 ALESSI, Renato apub MOTTA, Paulo Roberto Ferreira. Agências Reguladoras. São Paulo: Manole, 2003. 53 MOTTA, Paulo Roberto Ferreira. Agências Reguladoras. São Paulo: Manole.2003, p. 167.

29

Assim, ante aos argumentos e fundamentos expostos, verifica-se incontroverso que as

agências reguladoras exercem sua função reguladora através da edição de normas jurídicas,

verificando-se, pois, a sua competência normativa.

Com respeito às Funções Executivas, as agências reguladoras, no exercício de suas

funções administrativas permitem e autorizam serviços e uso de bens públicos, expedem

licença, autorizam reajuste e revisão, ordinária e extraordinária, de tarifas de serviços públicos

para manter o equilíbrio econômico e financeiro da concessionária. Entretanto, as agências

devem atuar observando o binômio prevenção-fiscalização.54

Desta feita, as agências exercem a fiscalização no âmbito da regulação dos serviços

públicos sobre os dados relativos à administração, contabilidade, recursos técnicos,

econômicos, financeiros, bens reversíveis da concessionária, o exercício das atividades

econômicas e a eficiência dos serviços públicos prestados aos usuários. 55

Por decorrência, verifica-se que o poder de impor sanções e multas é uma

consequência da função de fiscalização, posto que, é o meio de prevenir o descumprimento

das normas jurídicas e das cláusulas contratuais, sem o qual a fiscalização se tornaria ineficaz.

Destaca-se que a fiscalização e a sanção são referenciadas como um dos fatores

essenciais da competência reguladora, conforme o caput do artigo 174 da Constituição

Federal. Verifica-se ainda no âmbito legal através do artigo 8o, VII da Lei n.º 9.478 de 1997,

dentre outras, que disciplinam o exercício do poder de fiscalização pelas agências

reguladoras.

Artigo 8o. A ANP terá como finalidade promover a regulação, a contratação e a fiscalização das atividades econômicas integrantes da indústria do petróleo, cabendo-lhe: VII – fiscalizar diretamente, ou mediante convênios com órgãos dos Estados Distrito Federal, as atividades integrantes da indústria do petróleo, bem como aplicar sanções administrativas e pecuniárias previstas em lei, regulamento ou contrato. 56

Tendo em vista a Função Judicante das agências reguladoras, tal atribuição está

voltada além da aplicação de sanções, à solução de conflitos entre os concessionários,

usuários e o Poder Público.

54ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências Reguladoras e a Evolução do Direito Administrativo Econômico. 2a

ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. 55GUERRA, Sérgio. Introdução ao Direito das Agências Reguladoras. Rio de Janeiro: Freitas Barros, 2004. 56Lei Federal n.º 9.478 de 6 de agosto de 1997. Dispões sobre a política energética nacional, as atividades

relativas ao monopólio do petróleo, institui o Conselho Nacional de Política Energética e a Agência Nacional de Petróleo e dá outras providências. Publicada em 6 de agosto de 1997; 176º da Independência e 109º da República. Fernando Henrique Cardoso.

30

Cumpre ressaltar que esta função não se confunde com a função jurisdicional do Poder

Judiciário, haja vista que nas decisões conferidas pelas agências, jamais caberá a coisa

julgada, sendo, pois uma decisão meramente administrativa, a qual poderá ser apreciada pelo

Poder Judiciário, em primazia ao Princípio da Inafastabilidade da Jurisdição, previsto no

artigo 5o, XXXV da Constituição Federal.57

Por derradeiro, as agências reguladoras, no exercício de sua função jurisdicional além

de impor sanções, atuam como conciliadora e mediadora na solução de conflitos. Ressalta-se

que na conciliação verifica-se uma atuação de neutralidade por parte da agência, com o intuito

único de facilitar e sugerir a forma de acordo entre as partes, ou seja, não se decide o conflito.

No entanto, na mediação a agência reguladora aproxima e auxilia as partes na investigação e

na solução do conflito, podendo ou não chegar a um acordo, assim, a mediação e o meio de

conflitos.58

57 MOTTA, Paulo Roberto Ferreira. Agências Reguladoras. São Paulo: Manole, 2003. 58 GUERRA, Sérgio. Introdução ao Direito das Agências Reguladoras. Rio de Janeiro: Freitas Barros, 2004.

31

CAPÍTULO 3

DA APLICAÇÃO DA PENALIDADE AO CONCESSIONÁRIO DO SERVIÇO

PÚBLICO

As agências reguladoras têm por escopo exercer a regulação sobre a economia, tanto

sobre as atividades econômicas em sentido estrito, aquelas cuja exploração está sujeita ao

regime privado, de mercado, quanto sobre as atividades que tenham sido previstas pela

Constituição ou por lei infraconstitucional como serviços públicos.

Desta forma, para as agências reguladoras exercerem a atividade reguladora é

necessário utilizar a competência que lhes é conferida além das suas várias características, as

quais as instrumentam para atingir as finalidades precípuas da regulação.

Dentre as várias características das Agências destaca-se a amplitude de poderes que as

Agências possuem. Desta forma, o regulador deverá manejar os vários instrumentos

interventivos que vão desde a atividade normativa até a aplicação de sanções, a fim de exercer

a função reguladora de forma eficiente.59

Considerando os poderes atribuídos as Agências, merecem destaque para o tema em

foco o poder de fiscalização e o poder sancionatório.

O poder de fiscalização confere ao agente regulador o dever de fiscalizar um

determinado setor, a qual se revela tanto pelo monitoramento das atividades reguladas, quanto

na aferição das condutas dos regulados de modo a impedir o descumprimento e regras ou

objetivos regulatórios.

O poder sancionatório consiste tanto na aplicação de advertências, multas ou

cassações de licenças, como também a prerrogativa de obrigar o particular a reparar um

consumidor ou corrigir os efeitos de uma conduta lesiva a algum valor ou interesse tutelado

pelo regulador.60

Em decorrência, mister se faz trazer a baila as penalidades e sua forma de aplicação

pelas agências reguladoras, tendo em vista as cláusulas contratuais previstas nos contratos de

concessão que estabelecem sua aplicabilidade ao concessionário, quando da prestação

inadequada da prestação do serviço público à coletividade.

A imputação de penalidades pelas agências decorre do procedimento de fiscalização e

merece relevo por ser o meio para coibir as atividades inadequadas das concessionárias,

59 MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Agências Reguladoras: Instrumentos do Fortalecimento do Estado.

In: ABAR, Associação Brasileira de Agências de Regulação. Porto Alegre: 2009. 60 Idem.

32 buscando a melhoria da qualidade geral do serviço público prestado à coletividade, primando

pelos princípios da eficiência e da legalidade.

Não é demais lembrar que, na medida em que o administrador a quem a lei atribuiu

um poder há de exercê-lo como um dever, sempre no estrito cumprimento da finalidade que

justificou a sua atribuição, não podendo dele dispor a partir de critérios de vontade.61

Concernente ao princípio da legalidade, cabe destaque a Lei Federal n.º 8.987 de 1995,

que estabelece em seu art. 23, VIII, as cláusulas essenciais constantes dos contratos de

concessão, dentre as quais assume destaque para este trabalho as referentes às penalidades e

sua forma de aplicação.

Como consequência, os contratos de concessão estabelecem, de forma taxativa, as

cláusulas de penalidades a serem aplicadas àqueles que infringem o contrato e maculam a

prestação do serviço público. Significa dizer que, quando da ocorrência do fato descrito na

norma deve o agente regulador, em homenagem ao princípio da legalidade estrita, aplicar

imediatamente a penalidade prevista para aquela determinada situação concreta.

3.1 Da colisão entre os princípios da legalidade e eficiência na aplicação de penalidade ao

concessionário

Conforme analisa anteriormente, cabe ao agente regulador aplicar a penalidade sempre

que verificado o descumprimento legal por parte do agente regulado. Contudo, nem sempre a

penalidade descrita na norma, a ser aplicada, se encontra compatível com a realidade, posto

que, a aplicação da penalidade muitas vezes pode acarretar um resultado contrário do

pretendido, notadamente quando da sua aplicação acarreta risco para a efetividade da

prestação do serviço público. Como exemplo, a aplicação da multa, prevista em contrato, com

valor exorbitante, pode vir a interferir nas metas contratuais da concessionária, trazendo

consequências negativas nos resultados dos serviços prestados à coletividade.

Desta forma, o agente regulador diante de tal fato, se encontra frente de um conflito

entre o princípio da legalidade e o princípio da eficiência, no qual tem o dever de aplicar a

multa prevista no contrato, ficando impedido de fazê-lo, sob o risco de acarretar danos à

prestação do serviço público, até porque a Administração Pública também abraça o princípio

da continuidade dos serviços públicos, um dos mais importantes princípios norteadores das

concessões, que se encontra atrelado ao princípio da eficiência, na medida em que a

61 MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Agências Reguladoras: Instrumentos do Fortalecimento do Estado.

In: ABAR, Associação Brasileira de Agências de Regulação. Porto Alegre: 2009.

33 interrupção dos serviços públicos pode causar prejuízos irreparáveis ao consumidor e

conseqüentemente, ao interesse público.

Neste contexto, verifica-se uma colisão entre os princípios da eficiência e da

legalidade, no qual caberá ao agente regulador a árdua tarefa de encontrar o meio mais

adequado para a resolução do conflito entre os referidos princípios, através dos métodos de

interpretação constitucional previsto no ordenamento jurídico.

Para tanto, e segundo o doutrinador Luís Roberto Barroso, a ciência jurídica oferece os

chamados critérios tradicionais de resolução face aos conflitos entre normas constitucionais,

quais sejam: o critério cronológico determina que no eventual conflito de leis, a lei posterior

prevalece sobre a anterior: lex posterior derogat priori. O critério hierárquico funda-se na

assertiva que a lei superior prevalece sobre a inferior. E, por sua vez, o critério da

especialidade impõe que a lei específica prevalece sobre a lei geral: lex especialis derogat

generali. 62

Entretanto, considerando que o tema foca-se tão somente na colisão entre os princípios

da eficiência e legalidade e, não em conflito de normas, depreende-se que os mencionados

critérios tradicionais de resolução de antinomias de leis não se revelam adequados, o que

conduzirá na indispensável busca pela nova interpretação constitucional. 63

Preliminarmente, considerando que a Constituição representa a Lei Maior, relevante se

faz destacar seu conceito, nas palavras de J. J. Gomes Canotilho:

[...] constituição deve ser entendida como a lei fundamental e suprema de um Estado, que contém normas referentes à estruturação do Estado, à formação dos poderes públicos, forma de governo e aquisição do poder de governar, distribuição de competências, direitos, garantias e deveres dos cidadãos. Além disso, é a Constituição que individualiza os órgãos competentes para a edição de normas jurídicas, legislativas ou administrativas.64

A Constituição representa, assim, o pólo de validade de todas as normas contidas no

sistema jurídico, garantindo, a indispensável unidade e harmonia ao ordenamento jurídico.

Por decorrência, sendo compreendida a Lei Maior como fundamento de validade ao sistema

jurídico, entendido num todo harmônico e coeso, vale dizer que toda aplicação do direito

encontra-se circunscrita à interpretação constitucional, seja em razão da aplicação direta da

norma constitucional ao caso concreto, seja em face das hipóteses de incidência da norma

infraconstitucional ao caso concreto, caso em que se estará aplicando a constituição

62 BARROSO, Luis Roberto. A nova interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações

privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. 63 Idem. 64 CANOTILHO, J. J. Gomes e MOREIRA, Vital apud MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São

Paulo: Atlas, 2005, p. 2.

34 indiretamente, posto que antes da aplicação da norma infraconstitucional ao caso concreto,

deve-se auferir a sua constitucionalidade, a sua harmonia ao regramento constitucional. 65

Neste entendimento, imperioso trazer a baila o Princípio da Unidade da Constituição,

que visa buscar a conciliação entre as normas aparentemente conflitantes da Lei Maior,

evitando-se as colisões.

Assim, diante do processo de aplicação das normas jurídicas às situações fáticas surge

a importância da interpretação constitucional que busca o efetivo significado e o alcance das

normas que integram a Constituição, tornando possível a sua aplicação.

Nas palavras de J. J. Gomes Canotilho:

Interpretar as normas constitucionais significa (como toda a interpretação de normas jurídicas) compreender, investigar e mediatizar o conteúdo semântico dos enunciados lingüísticos que formam o texto constitucional. A interpretação jurídica constitucional reconduz-se, pois, à atribuição de um significado a um ou vários símbolos lingüísticos escritos na constituição.66

Nessa linha de raciocínio, destaca-se o entendimento de Oscar Vilhena Vieira:

A interpretação coloca-se, assim, como parte integrante do Direito, pois viabiliza a aplicação das normas gerais a uma situação particular, ou seja, a efetiva realização do Direito. A norma, por si, é dispositivo inerte. Necessita da intervenção humana para que sirva como uma razão para agir, para a tomada de decisão por parte daquela autoridade responsável por resolver o conflito. 67

Considerando o escopo deste trabalho, que consiste na colisão entre os princípios da

legalidade e eficiência, imperioso se torna analisar a estrita e incidente interpretação

constitucional atribuída aos princípios ora envolvidos, na medida em que, simultaneamente,

colidem quando da análise de determinadas situações fáticas, que exigem a aplicação de

penalidade pecuniária ao Concessionário de serviços públicos. Para tanto, será realizada a luz

do artigo art. 37 da CRFB, que tutela constitucionalmente os destacados princípios.

Concernente à argumentação de que a ciência do Direito funda-se em juízos de fato e

não em juízos valorativos, predominava, no sistema jurídico, o modelo tradicional de

interpretação das normas constitucionais em que a aplicação do direito era reduzida, à mera

tarefa do juiz, resumida na cega aplicação da vontade da lei ao caso concreto. Essa fase ficou

assim designada como período reinante do positivismo jurídico.

65 BARROSO, Luis Roberto. A nova interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações

privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. 66CANOTILHO, J. J. Gomes apud NUNES, Amandino Teixeira Junior. A Moderna Interpretação

Constitucional. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3497. Acesso em 30 de abr. de 2009.

67 VIEIRA, Oscar Vilhena. A constituição e sua reserva de justiça: um ensaio sobre os limites materiais ao poder de reforma. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 185.

35

Com o aparecimento do Estado Social, onde surgem sociedades heterogêneas e

pluralistas, acrescidas por grupos e classes com interesses antagônicos e contraditórios, daí

surge a necessidade de novos métodos de interpretação constitucional, diferente daquele

típico de um Estado fechado, sólido e estável, ou seja, um direito sistemático e lógico, que

não conhecia crises nem expunha à tensões e aos graves tormentos provocados pelos debates

ideológicos da idade contemporânea, passando a modernos métodos de interpretação

constitucional, que se caracterizam, pois, pelo abandono do formalismo clássico e pela

construção de uma hermenêutica material da Constituição.68

No mesmo sentido, a jurista Adelângela de Arruda afirma em seu artigo:

No âmbito da Constituição do Estado Liberal os procedimentos hermenêuticos tradicionais funcionam como interpretação de bloqueio, sob o primado do princípio da legalidade, com vistas à certeza e à segurança do direito. Porém, com a emergência do Estado Social, as aspirações sociais exigem procedimentos que as legitimem em face da Constituição, isto é, uma interpretação de legitimação , favorecendo maior espaço para o intérprete, o que se justifica até para a própria realização constitucional. Essa expectativa é que autorizou conceber a Constituição como um sistema de valores, cuja realização exige a mediação concretizadora do intérprete.69

Surge então o período denominado Pós-Positivismo, caracterizado pela reflexão do

direito sob o enfoque da função social do direito, como também da sua interpretação,

consagrado pela valorização e incorporação dos princípios fundamentais ao texto

constitucional.

Através dessa positivação dos princípios fundamentais no ordenamento jurídico,

dotados por sua vez da natureza principiológica, conteúdo aberto e amplo, os critérios

tradicionais de solução de conflito de leis, quais sejam: o da hierarquia, cronológico e o da

especialização se tornaram inadequados quando a colisão ocorre entre os mencionados

princípios constitucionais. Assim, a interpretação constitucional passa a necessitar de novos

meios de interpretação, diante da não adequação dos métodos tradicionais dominantes.

Assim, diante da evolução do Estado Social, percebe-se que nem sempre a solução do

problema jurídico estará presente na adequação abstrata da norma ao fato. Desta forma, o juiz

na sua função jurisdicional, não apenas desempenhará o papel de revelador do direito, como

também participará do processo de criação do direito, através da realização de valorações

68NUNES, Amandino Teixeira Junior. A Moderna Interpretação Constitucional. Disponível em:

http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3497. Acesso em 30 de abr. de 2009. 69STEUDEL, Adelângela de Arruda. Interpretação constitucional: sistema e problema. Disponível em:

http://www.uepg.br/rj/a1v1at12.htm. Acesso: 3 de maio de 2009.

36 subjetivas, o que traduz, por conseqüência, a necessidade da nova interpretação

constitucional. 70

Nesse sentido, desenvolveram-se novos conceitos e novas categorias que agregam

valor à interpretação constitucional, objetivando a obtenção de novos resultados. Dentre os

quais e o que merecerá única e destacável análise, reside no método da ponderação de

interesses, o qual será objeto de análise posteriormente.

Desta feita, a moderna interpretação constitucional significa uma reação ao rígido

formalismo jurídico em nome da idéia de justiça material e de segurança jurídica.

Nessa linha de raciocínio, indispensável destacar que o fundamento mister revelado

pela nova interpretação constitucional é traduzido assim, pela constatação de que as normas

jurídicas, nelas compreendidas as regras e princípios constitucionais, não trazem um sentido

único, válido para todas as situações fáticas e sim por traduzirem conteúdo aberto e

principiológico não se prestam apenas à tradicional atividade interpretativa revelada pela

subsunção dos fatos à norma.71

Analisando-se em particular as regras e princípios constitucionais, observa-se que as

primeiras contêm relato mais objetivo, com incidência restrita às situações fáticas que se

dirigem, já os segundos são dotados de grande teor de abstração, o que acarreta na verificável

colisão quando de sua aplicação concreta a uma respectiva situação fática a exigência de

valorações principiológicas.

Nas palavras de Luiz Roberto Barros: "Ao que se vê, [...] enquanto as normas são

aplicadas na plenitude de sua força normativa – ou, então são violados -, os princípios são

ponderados".72

Em sua obra o jurista Amandino Teixeira Nunes Junior, trás o entendimento do

doutrinador Luiz Roberto Barroso:

Sendo a hermenêutica constitucional uma hermenêutica de princípios, é inegável que o ponto de partida do intérprete há de ser os princípios constitucionais, que são o conjunto de normas que espelham a ideologia da Constituição, seus postulados básicos e seus fins. Dito de forma sumária, os princípios constitucionais são as normas eleitas pelo constituinte como fundamentos ou qualificações essenciais da ordem jurídica que institui. Luís Roberto Barroso assinala ainda que a dogmática moderna avaliza o entendimento de que as normas jurídicas, em geral, e as normas constitucionais, em particular, podem ser enquadradas em duas categorias diversas: as normas-princípio e as normas-disposição. As normas-princípio (ou simplesmente princípios) distinguem-se das normas-disposição (também referidas como regras) pelo seu maior grau de abstração e por

70BARROSO, Luis Roberto. A nova interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações

privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. 71 Idem 72 Ibidem, p. 32.

37

sua posição mais destacada dentro do ordenamento. São formuladas de maneira vaga e indeterminada, constituindo espaços livres para a complementação e desenvolvimento do sistema, por não se limitarem a aplicar-se a situações determinadas, podendo concretizar-se num sem número de hipóteses. As normas-disposição, por sua vez, comparativamente às normas-princípio, apresentam um grau de abstração reduzido e têm eficácia restrita às situações específicas às quais se destinam. 73

Assim, neste contexto destaca-se que a multifuncionalidade dos princípios

constitucionais é de suma importância para a hermenêutica constitucional, nos moldes da nova

interpretação constitucional, visto que os princípios, se apresentam com larga carga axiológica

e teleológica que possibilitam ao intérprete da Constituição extrair-lhe os melhores resultados,

a partir da idéia de direito e de justiça que os princípios constitucionais incorporam.

Diante da assertiva, conclui-se que a interpretação não se reduz a conferir um

significado ao enunciado normativo, mas é uma compreensão estrutural, que também a

realidade, na dimensão do peso que os princípios possuem quando da aplicação ao caso

concreto, posto que, por não exigirem uma única direção, não constituem, assim, razões

determinantes, como são as regras, que por via de conseqüência, dada sua restrita

interpretação, traduz a colisão de princípios quando da análise do caso concreto nortearem

fundamentos contrapostos, hipótese em que se fará indispensável à realização da nova

interpretação constitucional.

Exemplo do exposto resulta da interpretação dos princípios da eficiência e legalidade,

quando da aplicação de penalidades ao Concessionário, em que o modelo tradicional de

interpretação revela-se inadequado, posto que a norma em destaque, artigo 37, além de ser

dotada de farto conteúdo principiológico, em face da tutelabilidade dos valores envolvidos,

exige nova releitura dos mesmos, especialmente por conta da dimensão e força que exerce o

princípio da continuidade do serviço público, pois se deve ter sempre em mente que a

penalidade aplicada ao Concessionário reduz a probabilidade da prestação adequada e

satisfatória do serviço público, pois tanto o Estado quanto o Concessionário estão jungidos à

satisfação contínua do interesse público.

Desta feita, torna-se relevante fazer uma breve ilustração quanto da repercussão no

Direito Constitucional desencadeada pela nova interpretação constitucional, que agregada aos

princípios e alterações valorativas, acarretou novos sentidos ao conteúdo texto constitucional,

quando da incidência dos mesmos ao caso concreto.

73 BARROSO, Luiz Roberto apud NUNES, Amandino Teixeira Junior. A Moderna Interpretação Constitucional.

Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3497. Acesso em 30 de abr. de 2009.

38

Em decorrência, surge a denominada "Mutação Constitucional" 74, que consiste no

mecanismo informal de alteração constitucional, pois a referida alteração não é resultante de

processos de revisão ou emenda constitucional, posto que, não há qualquer alteração formal

do texto da Lei, a mudança ocorre tão somente no sentido interpretativo da mesma, em virtude

da dinâmica evolução social.75

Desta forma, a mutação constitucional consubstanciada pela nova interpretação

constitucional apresenta-se fundamental neste novo contexto social, na medida em que

possibilita através de meios flexíveis e maleáveis de interpretação amenizar a rigidez da

Constituição, evitando a sua petrificação em face das transformações sociais, preservando,

contudo, a lei fundamental. 76

Nesse sentido, percebe-se que as constituições não representam cartas imutáveis,

devem, pois, conter dispositivos que possibilitem a alteração de suas normas de acordo com

as exigências traduzidas pela dinâmica social, o que significa dizer, a necessidade constante

de ser interpretada na essência da evolução social.

Assim, conforme se verá logo adiante os princípios da legalidade e eficiência ganham

outra feição no cenário da regulação brasileira, em razão das novas exigências sociais a que

estão atrelados.

3.2 Princípio da legalidade

Constituição da República Federativa do Brasil enumera expressamente os princípios

informadores da Administração Pública. Contudo, a Lei Federal n.º 9.784 de 29 de janeiro de

1999, reconhece expressamente a existência de outros princípios, aos quais deve a

Administração obedecer.

Através desses princípios que deverá ser pautada a conduta da Administração Pública

dirigida, por sua vez, à consecução do interesse público.

74 Para um maior aprofundamento ver: BULOS, Uadi Lammêgo. Mutação Constitucional. São Paulo: Saraiva e

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, 11ª edição, rev. atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2001.

75 GALLO, Ronaldo Guimarães. Mutação constitucional . Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 63, mar. 2003. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3841. Acesso em: 06 maio 2009.

76 Idem

39

Contudo, é o princípio da legalidade que limita a atuação da Administração Pública

aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, sob pena de se reputar ineficaz a

conduta da Administração. 77

Na legalidade a Administração Pública não possui liberdade de agir, diferentemente da

liberdade conferida ao particular, onde é lícito fazer tudo que a lei não proíbe. A atuação da

Administração Pública está adstrita ao permissivo legal.

Segundo José dos Santos Carvalho Filho, tal princípio “tem por origem mais próxima

a criação do Estado de Direito, ou seja, do Estado que deve respeitar as próprias leis que

edita.” 78

Para Celso Antonio Bandeira de Mello: “[...] o princípio implica subordinação

completa do Administrador à lei. Todos os agentes públicos [...] devem ser instrumentos de

fiel e dócil realização das finalidades normativas.” 79

Dada a sua importância, “havendo dissonância entre a conduta e a lei, deverá aquela

ser corrigida para eliminar-se a ilicitude.” 80

É oportuno ressaltar que o referido princípio está ligado à idéia de Estado de

Direito de forma intrínseca. Significa limitar juridicamente o poder do Estado para proteção

das liberdades fundamentais. Princípio esse ligado a ordem democrática onde a lei é fruto da

vontade do povo.

3.3 Do princípio da eficiência

Em linhas gerais, “[...] o princípio da eficiência exige que a atividade administrativa

seja exercida com presteza, perfeição e rendimento funcional.” 81 Tem previsão constitucional,

conforme se verifica da leitura do art. art. 37 da CRFB.

O princípio da eficiência foi acrescentado na Constituição Federal através da Emenda

Constitucional n.º 19 de 1998.

Através dele perquire-se a obtenção de resultados positivos para serviço público e

satisfatório às necessidades coletivas.

É importante iluminar que, com a EC 45/2004, a eficiência passou a figurar no rol dos

direitos e garantias fundamentais, conforme se depreende da leitura do art.5º, inciso LXXVIII,

77 MEIRELLES, Helly Lopes. Direito administrativo brasileiro.São Paulo: Malheiros, 2005, p. 87-88. 78 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006,

p. 16. 79 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio.Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 92. 80 Ibidem, p.16. 81 MEIRELLES, Helly Lopes. Op. cit., p. 96.

40 que assegura a todos, no âmbito judicial e administrativo, a razoável duração do processo e os

meios que garantam a celeridade de sua tramitação. É ainda entendida como condição de

promoção, por merecimento, do juiz e membro do Ministério Público, conforme art. 93, II, c e

e, e art.129, §4º.

Doutrinariamente o princípio da eficiência norteia toda a atuação da Administração

Pública. Determina que a Administração deve agir de modo rápido e eficaz, para produzir

resultados satisfatórios às necessidades sociais.

Segundo a doutrinadora Odete Medauar o princípio da eficiência deve ser conjugado

com o princípio da legalidade, “[...] buscando atuar com eficiência dentro da legalidade.” 82,

não justificando, dessa forma, o aniquilamento da lei para obtenção da eficiência.

Ressalta-se, ainda, que a Lei Federal n.º 8.987 de 1995 inseriu a eficiência no conceito

de serviço público adequado, conforme reza o §1º do art. 6º, o que reafirma sua importância

na Administração Pública.

3.4 Da utilização do método de ponderação de interesses pelas agências reguladoras

Conforme já demonstrado, os critérios clássicos para resolução conflitos normativos

oferecidos no nosso ordenamento jurídico, qual seja, a especialidade, a hierarquia e a

cronologia mostram-se insuficientes para solucionar conflitos entre princípios da

Constituição, posto que as normas constitucionais gozam de igual hierarquia. Torna-se,

portanto necessário o emprego de uma outra técnica, mais flexível e aberta, sem prejudicar a

normativa da constituição, que considere também os dados fáticos e axiológicos na resolução

do conflito.

Neste momento, a técnica da Ponderação de Interesses na Constituição Federal

Brasileira surge como um instrumento de suma importância, uma vez que se trata de um

método de harmonização ao equacionamento das colisões entre princípios da Lei Maior, onde

se busca alcançar um ponto de equilíbrio, em que a restrição a cada um dos princípios

constitucionais envolvidos seja o menor possível, na medida exata necessária à salvaguarda

do bem jurídico em questão.83

Consoante os ensinamentos da doutrinadora Ana Paula Barcellos, o método da

ponderação de interesses é entendido como a técnica jurídica de solução de conflitos

82 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 128. 83BARCELOS, Ana Paula de. Ponderação, racionalidade e atividade jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar,

2005.

41 normativos que envolvem valores ou questões políticas em tensão, que não podem ser

superadas pelas formas hermenêuticas convencionais. 84

Ponto importante para a compreensão do tema é a forma de exegese do ordenamento

jurídico, posto que, o método de ponderação de interesses caracteriza-se pela análise da

situação fática em que ocorreu o conflito, pela qual se procura sopesar os princípios

envolvidos, o que resultará na árdua tarefa do intérprete face à observância primeira ao

princípio da unidade da constituição.

O princípio da unidade da constituição visa buscar a conciliação entre normas

aparentemente conflitantes, evitando-se colisões. Tal fundamento decorre da própria natureza

jurídica constitucional, visto que a constituição não é entendida como um aglomerado de

normas isoladas, mas como um todo que possui uma estruturação, uma harmonia, mostrando-

se um conjunto coeso de integração sistêmica de normas, na qual cada parte tem que ser

compreendida à luz das demais. 85

A respeito, destaca o doutrinador Luís Roberto Barroso que, "por força do princípio da

unidade da constituição, inexiste hierarquia entre normas da constituição, cabendo ao

intérprete a busca da harmonização possível, in concreto, entre comandos que tutelam valores

ou interesses que se contraponham". 86

Desta forma, verifica-se que a primeira tarefa do intérprete é verificar no caso

concreto, se há, aparentemente, regras conflitantes, hipótese em que utilizará o princípio da

unidade da constituição; por outro lado, em se constatando a efetiva colisão entre as normas

constitucionais, especialmente entre os princípios, pela constatação de que determinado caso é

de fato disciplinado por dois princípios constitucionais que apontam tomadas decisórias

colidentes, indispensável será a utilização do método da ponderação de interesses à solução

do conflito.

Para iluminar, mister se faz trazer a baila o entendimento de Luís Roberto Barroso, Se o embate ocorrer entre normas-regras não será alvo de uma ponderação, devendo ser resolvido através de critérios clássicos de solução. Somente haverá necessidade de usar a técnica da ponderação se houver dois ou mais princípios aparentemente colidentes, cabendo ao intérprete identifica-los e verificar a melhor forma de harmonizá-los no caso concreto, obedecendo e realizando uma unidade constitucional.87

84 BARCELOS, Ana Paula de. Ponderação, racionalidade e atividade jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar,

2005. 85SARMENTO, Daniel. A Ponderação de Interesses na Constituição Federal. Rio de Janeiro: Lúmen Júris,

2002. 86 BARROSO, Luis Roberto. A nova interpretação Constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações

privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 362.

87 Ibidem, p. 287.

42

Ademais, depreende-se que verificado a colisão entre os princípios, o intérprete, a

seguir, deverá verificar a relação de primazia entre os princípios conflitantes, buscando

encontrar, entre eles, um ponto de equilíbrio para que ambos possam coexistir. Para tanto, o

intérprete deverá aplicar à técnica da ponderação os princípios da proporcionalidade e

razoabilidade e determinar um peso relativo para cada princípio, diante do caso concreto

específico, de tal forma a encontrar uma moderação onde os princípios colidentes possam ser

aplicados para a solução do problema.

Desta maneira, o princípio da proporcionalidade deve ser aplicado ao método em

estudo, na medida em que traduz para o Estado a necessidade de que seus atos sejam

adequados e proporcionais às relações que regem, ou seja, "visa à contenção de arbítrios e a

moderação do exercício do poder em favor da proteção dos Direitos Sociais".88

Concernente ao princípio da razoabilidade deve-se analisar o caso concreto e a norma

geral a ser aplicada para a solução do problema, prevalecendo a razoabilidade entre os fatos

do caso concreto e a norma, ou seja, deve haver uma harmonia analisando a norma geral em

face da conjuntura social a que se dirige.

Diante do exposto, verifica-se que os princípios ora apresentados, se apresentam de

forma preponderante para a realização de uma ponderação de interesses na Constituição, de

forma a serem indispensáveis na análise do caso concreto.

Entretanto, se não há nenhum consenso no cenário jurídico atual a respeito da

aplicação da penalidade pecuniária ao Concessionário, quando da prestação inadequada do

serviço público, torna-se indispensável a utilização do Método da Ponderação de Interesses.

Exemplificando, observa-se que o procedimento de aplicação de penalidade de multa

ao Concessionário é traduzido pela colisão entre os princípios da legalidade e eficiência,

vislumbrados, pois, na defesa; ora da legalidade estrita (aplicação do montante pecuniário

previsto em lei) ora da eficiência no sentido de que a penalidade pecuniária aplicada não gere

aniquilamento da própria prestação do serviço público.

Desta monta, torna-se evidente a relação direta dos princípios da razoabilidade e

proporcionalidade com o princípio da legalidade na aplicação de penalidades ao

Concessionário, quando da inadequada prestação do serviço público, sob a assertiva de que,

na maioria das vezes, a despeito da natureza da infração cometida, a penalidade prevista para

tal hipótese deverá passar pela análise da razoabilidade sob pena de impedir a própria

prestação do serviço público delegado.

88SARMENTO, Daniel. A ponderação de Interesses na Constituição Federal. 1ª ed. Lúmen Júris: Rio de

Janeiro, 2002, p. 77.

43

A título exemplificativo, trabalhando com os Contratos de Concessão das

Concessionárias CEG e CEG RIO S.A, a despeito da previsão genérica da penalidade de

multa nestes Instrumentos Concessivos, a Agência Reguladora de Energia e Saneamento

Básico do Estado do Rio de Janeiro, disciplinou, dentre outros assuntos, a gradação da

penalidade de multa, através da Instrução Normativa AGENERSA/CD n.001/2007.

A respeito confira-se o inteiro teor do art. 14 da citada Instrução Normativa: Art. 14. Os valores das multas serão determinados mediante aplicação dos seguintes percentuais sobre o valor do faturamento da Concessionária, correspondente aos últimos 12 (doze) meses anteriores à prática da infração: GRUPO I – Até 0,01% (um centésimo por cento); GRUPO II – Até 0,04% (quatro centésimos por cento); GRUPO III – Até 0,07% (sete centésimos por cento); GRUPO IV – Até 0,10% (um décimo por cento); 89

Em prosseguimento, os artigos 16, 17, 18 e 19 da citada Instrução Normativa

contemplam expressamente as hipóteses de gradação da penalidade de multa.

Conforme demonstrado, a AGENERSA primando pela segurança jurídica e, pois pelo

princípio da continuidade do serviço público conciliou ambos os princípios aparentemente

colidentes, ou seja, utilizou-se do método da ponderação de interesses como forma de

disciplinar a gradação da penalidade de multa a hipóteses expressas nos citados artigos e,

pois, evitar paralisação do serviço público, objeto do contrato.

É importante salientar que antes da edição da referida Instrução Normativa, a

AGENERSA se baseava na previsão genérica de aplicação de penalidades dispostas nos

Contratos de Concessão das Concessionárias sujeitas à sua fiscalização.

A título exemplificativo, dispõe o contrato de Concessão da CEG: CLÁUSULA DEZ – PENALIDADES

A Concessionária estará sujeita às penalidades de (i) advertência, (ii) multa, (iii) suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos, ou (iv) declaração de inidoneidade para licitar e contratar com a administração pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação, na forma da lei, perante a própria autoridade que aplicou a penalidade. As penalidades serão aplicáveis conforme previsto nas normas legais e regulamentares dos serviços e neste Contrato sempre que: I – Deixar de fornecer, nos prazos que lhe forem assinados, as informações e dados de natureza técnica, contábil e financeira, requisitados pela ASEP-RJ. II – deixar de adotar sem justa causa, nos prazos fixados pela ASEP-RJ, as providências indicadas para restabelecer a regularidade ou garantir a qualidade e eficiência dos serviços. III – deixar de observar o disposto no item 1, do §1º, da Cláusula Quarta acima e, IV – descumprir norma legal ou regulamentar, determinação da ASEP-RJ ou qualquer disposição ou cláusula deste Contrato. §1º - A penalidade de multa será aplicada pela ASEP-RJ, não podendo exceder a 0,1º% (um décimo por cento) do montante do faturamento da Concessionária nos

89 Instrução Normativa AGENERSA/CD No. 001/2007. Fonte: http://www.agenersa.rj.gov.br/documentos.

44

últimos 12 (doze) meses anteriores à ocorrência da infração. §2º - As penalidades, que guardarão proporção com a gravidade da infração, serão aplicadas mediante procedimento administrativo em que se assegure à Concessionária amplo direito de defesa. (...)90

Por igual, mesma previsão encontra-se estatuído no Contrato de Concessão da

Concessionária CEG RIO S.A, conforme se depreende da leitura da Cláusula Dez, incisos I,

II, III e IV e, parágrafos.

Conforme já explicitado, toda atuação da Administração Pública depende de prévia

autorização legal, conforme reza o princípio da legalidade. Assim posto, as Agências

Reguladoras, no exercício da função reguladora, só poderão aplicar sanções aos

Concessionários regulados, respectivamente, mediante prévia autorização legal, no caso em

tela representado pelos contratos concessivos.

Importante ressaltar que, os Contratos de Concessão das Concessionárias CEG e CEG

RIO S.A. dispõem de forma genérica que a penalidade de multa não poderá ultrapassar 0,1%

(um décimo por cento) do montante do faturamento de cada uma dessas Concessionárias nos

últimos 12 (doze) meses anteriores à ocorrência da infração, conferindo, em tese, ampla

discricionariedade ao Ente Regulador, quando da fixação do patamar da penalidade de multa.

Por conseqüência, considerando a previsão genérica dos já citados instrumentos

concessivos, a AGENERSA91, em homenagem aos princípios da segurança jurídica,

proporcionalidade e razoabilidade, e ainda devido aos embates jurídicos constantes das

defesas prévias e recursos decorrente dos valores pecuniários das multas impostas ao

concessionário, ponderou os princípios da legalidade e eficiência através da edição da

Instrução Normativa AGENERSA/CD n.º 001 de 2007, através da qual se verifica a

graduação da penalidade de multa às situações nela previstas.

Diante do exposto, verifica-se que o cenário regulatório atual prima pela utilização do

método da ponderação de interesses com o objetivo de penalizar, coadunando-se, pois, com os

princípios de razoabilidade e proporcionalidade, a conduta inadequada do Concessionário

90 Fonte: http://www.agenersa.rj.gov.br/documentos/deliberação/contrato. 91 Criada pela Lei estadual nº. 4556, de 06 de junho de 2005 com a finalidade de exercer o poder regulatório,

acompanhando, controlando e fiscalizando as concessões e permissões de serviços públicos concedidos: I – na área de energia do Estado do Rio de Janeiro, nela incluída a distribuição de gás canalizado e outras formas de energia, nos quais o Estado figure por disposição legal ou pactual, como Poder Concedente ou Permitente, nos termos das normas legais regulamentares e consensuais pertinentes; II – na área de serviços de esgoto sanitário e industrial e de abastecimento de água e de coleta e disposição de resíduos sólidos prestados pelas empresas outorgadas, concessionárias e permissionárias, nas quais o Estado figure como Poder Concedente ou Permitente, nos termos das normas legais, regulamentares e consensuais pertinentes, e por serviços autônomas dos municípios, estes, respeitados os limites de autonomia municipal, mediante convênios.

45 quanto à prestação do serviço público, especialmente pela união das finalidades do Ente

Regulador com os princípios da legalidade e eficiência, previstos na Constituição Federal.

46

CONCLUSÃO

O processo de reforma do Estado Monopolista para o Estado Regulador e Fiscalizador

decorreu da incapacidade financeira do Poder Público de exercer de modo satisfatório e

eficiente todos os anseios da coletividade, além das necessárias adaptações às constantes

mudanças ocorridas no mercado econômico, a fim de acompanhar os avanços tecnológicos e

industriais decorrentes de um mercado globalizado.

Portanto, diante da incapacidade do Poder Público exercer o seu dever, resultou-se a

acertada decisão do governo de abrir as portas para que as empresas privadas exerçam, por

meio do instituto das concessões e permissões, as atividades de exploração econômica e de

serviços públicos.

Desta forma, tornou-se indispensável para o Estado a criação de um Ente Regulador

para impedir os abusos do poder econômico por parte das concessionárias e impedir as

interferências políticas do Estado sobre os entes regulados, além de manter a qualidade dos

serviços públicos concedidos. Assim, as agências reguladoras surgem para regulamentar e

fiscalizar as atividades concedidas pelo Estado, configurando-se como fator indispensável

para manter o equilíbrio nas relações entre o Poder Público e as concessionárias e por

consequência, aos usuários.

Observa-se, assim, que o sistema de regulação adotado no Brasil apresenta-se de

forma positiva, posto que, após as privatizações houve um grande avanço econômico e

tecnológico nos setores de atividades públicas concedidas, impulsionado pelo setor privado,

além da melhora na execução dos serviços públicos prestados à coletividade. Destaca-se,

ainda, a diminuição da máquina administrativa do Estado, possibilitando uma economia no

setor financeiro e uma maior concentração nos seus deveres sociais.

Decerto, as agências reguladoras foram instituídas para exercer a função reguladora, a

qual revela-se incontroversas as atividades de normatização, fiscalização, imposição de

sanções administrativas, arbitramento de conflitos, além do fomento da atividade econômica.

Desta feita, verifica-se como fator preponderante para as agências reguladoras

exercerem a regulação de forma eficiente e imparcial, a sua criação sob a forma de Autarquia

de regime especial, conferindo-lhes prerrogativas especiais, dentre as quais, independência

decisória, financeira, administrativa, impossibilidade de exoneração ad nutum e a edição de

atos normativos. Assim, embora não haja definição legal quanto ao conceito de regime

especial, tal verifica-se nestas características especiais, que foram conferidas por lei às

agências reguladoras.

47

Desta monta, em razão do exercício da regulação pelas Autarquias de regime especial

estar vinculado à edição de normas jurídicas, conferindo-lhes o poder normativo, muitos

questionamentos jurídicos e doutrinários surgiram quanto a constitucionalidade dos atos

editados pelas agências, assim como os limites de sua competência.

Contudo, em que pese haver divergências doutrinárias a cerca do tema, tendo em vista

o disposto no inciso IV do artigo 84 da Constituição Federal, encontra-se sedimentado na

doutrina majoritária que as agências reguladoras exerçam sua função de regular por meio de

atos normativos, nos limites da sua lei de criação, consagrando-se, assim, a competência

normativa das agências reguladoras.

Salienta-se que, embora haja vários argumentos doutrinários para justificar a natureza

do referido poder normativo, dentre os principais, por deslegalização (retirada de determinada

matéria do domínio da lei para passá-la ao domínio do regulamento), por regulamentos

autônomos (exercendo as agências um poder regulamentar), e por tecnicismo (complexidade

dos temas econômicos e técnicos), restou demonstrado que a linha de raciocínio deste

trabalho acompanha a doutrina cuja competência normativa das agências reguladoras decorre

do Poder Regulador, o qual foi delegado por lei às agências para o exercício da função

reguladora.

Assim, verificou-se que o Poder Regulador pode ser exercido pela administração

pública direta e indireta, através do exercício da regulação. Trata-se de um poder mais amplo

que abrange também o poder de regulamentar, podendo inclusive inovar na ordem jurídica,

nos limites do marco regulatório do setor.

Concernente a função executiva das agências reguladoras, especificamente quanto a

aplicação da penalidade ao concessionário do serviço público, apurou-se que não é

penalizando através do grau máximo previsto no contrato de concessão, que o gente regulador

estará regulando e fiscalizando o concessionário de forma adequada, posto que, as

consequências das penalizações não podem ultrapassar os limites da continuidade da

prestação do serviço público, nem tampouco, prejudicar a eficiência do serviço prestado.

Desta forma, o aplicador da penalidade deve primar pela razoabilidade do valor da

multa aplicada à situação fática, verificando-se a utilização do Método de Ponderação de

Interesses pelos entes reguladores como meio de sopesar a aplicação da penalidade.

Por fim, depreende-se que as agências reguladoras exercem um papel imprescindível

no contexto das privatizações para manter o equilíbrio, a ordem e o controle das atividades

concedidas pelo Poder Público às empresas particulares.

48

Entretanto, em que pese a importância da criação das agências reguladoras, não se

pode fechar os olhos para o risco trazido pelas independências conferidas aos dirigentes das

agências, principalmente quanto à impossibilidade de exoneração ad nutun, mandato fixo de

quatro anos, caráter definitivo das decisões e principalmente ao poder normativo.

A assertiva decorre do fato de que estas prerrogativas podem trazer um efeito contrário

ao pretendido pelo legislador, tendo em vista que as empresas prestadoras de serviços

públicos, por deterem grande poder no mercado econômico, com o passar do tempo, podem

capturar as agências reguladoras, influenciando os dirigentes a tomar suas decisões em prol

dos interesses da empresa regulada. Posto que, os dirigentes certos de seu mandato de fixo,

podem vislumbrar uma possível inserção no mercado privado após o mandato de quatro anos.

Outro aspecto crítico é a contratação de funcionário para exercer o chamado cargo em

confiança, ou seja, aquele contratado sem concurso público e sem nenhum processo para a

escolha de sua indicação e para, muitas vezes, exercer um cargo de extrema relevância dentro

da agência, como exemplo o de gerente técnico de fiscalização.

Destaca-se que os dirigentes embasam suas decisões, sejam elas, sancionadoras,

técnicas ou regulamentares, dentre outros, nos pareceres técnicos apresentados pelo gerente

técnico de fiscalização da agência. Verifica-se neste caso, uma vulnerabilidade ainda maior na

captura desse agente regulador pelas empresas reguladas, até porque, esse funcionário não

tem nenhum comprometimento político e pode ser exonerado a qualquer tempo sem nenhum

tipo de garantia.

Por derradeiro, sendo a agência reguladora o ente criado pelo Estado e responsável

pela tomada de decisões que irão interferir diretamente na vida de milhões de brasileiros e no

investimento bilionário de inúmeras empresas, cabe ao Governo manter um controle mais

eficaz das atividades das agências e manter mais rigor na fiscalização e escolha dos seus

dirigentes e funcionários, assim como na relação desses com os representantes das empresas

reguladas, primando pelo resultado de uma regulação eficaz.

49

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