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O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE DAS MEDIDAS CAUTELARES APLICADO NO TRFICO DE VAREJO

EL PRINCIPIO DE LA PROPORCIONALIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES SOLICITADAS EN EL TRFICO DE VENTA AL POR MENORAlan Henrique Freires Livi

Dakari Fernandes Tessmann

RESUMOO princpio da proporcionalidade no se encontra previsto de forma expressa na Constituio Federal de 1988, entretanto, exerce papel de suma importncia no sistema jurdico brasileiro, principalmente no que se trata de evitar os abusos provenientes do poder soberano do Estado. Sua origem est ligada ao perodo iluminista na Frana, embora haja evidncias que seu nascedouro se deu por volta do sculo XII na Inglaterra. Destaque-se que chegou ao Brasil por intermdio de Portugal. No ordenamento jurdico brasileiro tambm exerce a funo de ponderar o conflito de direitos garantidos constitucionalmente. No direito processual penal opera, dentre outras reas, no que concerne a decretao das medidas de carter cautelar principalmente aps a promulgao da Lei 12.403/2011, ao passo que exige do Magistrado uma anlise intrnseca ao caso concreto para no transformar o processo em forma antecipada de punio tendo em considerao que a pena final possa ser cumprida em regime mais brando do que a prpria medida decretada, a qual nesse caso est representada pela priso preventiva. Existe grande resistncia dos tribunais em admitir a ponderao no trfico de varejo, aquele que, por circunstncias inerentes a sua conduta, bem como por caractersticas pessoais ser inserido em uma penalizao mais branda no que diz respeito ao trfico de entorpecentes, entretanto, j existem decises admitindo a discrepncia entre a priso preventiva e a conduta do traficante de varejo, considerando que se, ao final do processo, esse ser inserido em regime semiaberto de cumprimento de pena, desproporcional segreg-lo integralmente durante a fase processual.Palavras-chave: Proporcionalidade, Trfico privilegiado, Priso preventiva, Medidas Cautelares.RESUMEN

El principio de proporcionalidad no est expresamente previsto en la Constitucin Federal de 1988, sin embargo juega un papel muy importante en el sistema jurdico brasileo, sobre todo cuando se trata de evitar el abuso del poder del Estado soberano. Su origen est relacionado con el perodo de la Ilustracin en Francia, aunque hay pruebas de que su nacimiento ocurri alrededor del siglo XII en Inglaterra. Es de destacar que lleg a Brasil a travs de Portugal. En el sistema jurdico brasileo tambin tiene la funcin de considerar el conflicto de los derechos garantizados por la Constitucin. En el derecho procesal penal opera, entre otras reas, en cuanto a la sancin de carcter protector de medidas especialmente despus de la promulgacin de la Ley 12.403 / 2011, mientras que el magistrado requiere un anlisis intrnseco para el caso de no convertir el proceso de antemano de la pena considerar que la pena final puede lograrse bajo el rgimen ms ligero que la medida decretado real, que en este caso est representado por libertad condicional. Hay una gran resistencia de los tribunales para admitir la ponderacin en el comercio minorista, que por circunstancias de su conducta, as como las caractersticas personales se insertar en una pena ms leve en materia de trfico de drogas, pero ya hay decisiones de admisin la discrepancia entre la detencin y la conducta del comerciante minorista, teniendo en cuenta que al final de este proceso se insertar en rgimen semi-abierto de cumplimiento de condena, segregarlo s completamente desproporcional durante la fase de procesamiento.

Palabras clave: Proporcionalidad. Trfico Privilegiado. Libertad Condicional. Medidas Provisionales.1 INTRODUO

Cabe dizer que o conhecido trfico de drogas varejista se faz presente em grande parte das cidades brasileiras, porm, por questes at mesmo de logstica, a qual, diga-se de passagem, visa desconcentrao dos verdadeiros responsveis, pode-se afirmar que o trfico de drogas se encontra mais notadamente nas periferias do Brasil.

Ao aproximar-se do verdadeiro enfoque deste trabalho monogrfico, torna-se imprescindvel elaborar algumas consideraes no que tange ao trfico de drogas, bem como aos sujeitos que se encontram ao derredor deste, sendo que, no caso em comento, o indivduo principal vem a ser o traficante.

Nesta perspectiva, abordar-se- desde ptica jurdica e sociolgica o trfico de varejo, a construo legislativa acerca desta conduta tpica e a prtica judiciria e jurisprudencial sobre essa modalidade. Assim, busca analisar e sondar a pertinncia ou o descompasso da legislao e da prtica judicante em relao aos envolvidos em tal contexto.Outrossim, o presente esteira-se no s na evidente relevncia e pertinncia da temtica em tela, seno que tambm na metodologia classicamente adotada no Direito, qual seja da pesquisa bibliogrfica e no mtodo dedutivo. Ocorre que a opo metodolgica no anula a perspectiva dialtica e conflitiva que os temas geradores implicam no contexto social hodierno.2 TRFICO DE DROGAS, A FIGURA DO TRAFICANTE DE VAREJO E A DESPROPORO DA PRISO PREVENTIVA.

Cumpre, de incio, esclarecer que o conceito de trfico vai alm do que se conhece como comrcio ilegal, podendo, ento, transcrever que o trfico de drogas consiste no ato de fabricar, produzir, extrair, preparar, transformar, possuir, importar, exportar, reexportar, manter em depsito, trocar, expor, vender, oferecer, adquirir, doar drogas, ou ainda, a matria prima de fabricao desta, seja para quaisquer finalidades, sem que exista licena prvia de autoridade competente, conforme o que prediz o art. 31 da Lei 11.343/2006.No h como precisar ao certo o surgimento desta conduta, sendo possvel apenas afirmar que a primeira disposio que versou literalmente acerca da proibio do trfico de drogas, tornando-a ilcita, fora da Constituio Brasileira de 1967. Todavia, h quem ouse relatar, em um sucinto histrico, como era o trfico antes de sua proibio, como este se fortaleceu e ainda como passou a ser tratado aps o comeo de sua represlia. Buscando comprovar o alegado, pode-se citar Souza (s.d, s.p), a qual relata que, antes da existncia do controle estatal, as drogas eram limitadas aos rapazes finos, isto, pois, eram utilizadas dentro de prostbulos de luxo, os quais, por sua vez, eram frequentados unicamente por jovens que integravam a classe mdia e alta da sociedade.Ensina, ainda, que foi aps tal proibio que a prtica do uso de entorpecentes alastrou-se para as demais classes sociais, englobando os mais variados tipos de pessoas, o que, de certo modo, em seu entendimento, comeou a gerar desconfortos ao governo, o qual, em meados de 1933, efetuou as primeiras prises no pas relacionadas com o uso indevido de entorpecentes. Nesta senda, a fim de melhor elucidar o supratranscrito, importante se faz colacionar na ntegra o afirmado por Souza (s.d, s.p), sendo o que segue:[...] o Brasil no tinha qualquer controle estatal sobre as drogas que eram toleradas e usadas em prostbulos frequentados por jovens das classes mdia e alta, filhos da oligarquia da Repblica Velha. No incio da dcada de 20, [...]o Brasil comeou efetivamente um controle. Naquele momento, o vcio at ento limitado aos rapazes finos dentro dos prostbulos passou a se espalhar nas ruas entre as classes sociais perigosas, ou seja, entre os pardos, negros, imigrantes e pobres, o que comeou a incomodar o governo [...] em 1933, ocorreram as primeiras prises no pas (no Rio de Janeiro) por uso da droga.No entrando a fundo no mrito da questo, mas apenas para uma melhor compreenso, pode- se afirmar que h quem defenda que, apesar de atualmente ser uma atividade ilcita, o trfico de drogas possui grande utilidade dentro do sistema capitalista, muito embora, obviamente, provoque o enriquecimento ilcito.Dentro deste diapaso, encontra-se o que afirma Morais (s.d, s.p), veja-se:Em primeiro lugar, preciso lembrar que so poucas as regies no pas que produzem as substncias mais consumidas entre a populao (maconha e cocana). Assim, o trfico de drogas nas grandes cidades, por exemplo, depende de uma complexa rede de transporte atacadista de drogas produzidas em outros estados (caso da maconha) ou em outros pases (caso da cocana). A complexidade desse processo envolve vultosos investimentos e um grau elevado de corrupo de agentes estatais que poderiam frustrar a circulao da droga. Isso envolve um nvel de relacionamentos, articulaes e poderes inclusive econmicos do qual no so dotados os agentes do trfico das favelas, que, via de regra, se limitam ao varejo da droga. O comrcio atacadista das drogas recebe investimentos e coordenaes de membros das classes mais favorecidas, que se escondem atrs de operaes financeiras e lavagem de dinheiro (Grifo nosso).Ainda nesta toada, pode-se elencar o prprio comrcio das substncias ilcitas e, ousadamente, os setores de prestao de segurana privada, a qual, na maioria das vezes, vem a ser prestada por policiais militares em dias de folga, ou at mesmo como troca de favores entre os moradores das periferias para com os traficantes daquela regio. Um fato interessante encontrado dentro do estudo da preveno, ou do combate ao trfico de drogas ilcitas, a ideologia alternativa de que a verdadeira preocupao do Estado no est no fato da pacificao, ou da promoo da paz, mas sim em garantir o que seria seu por direito. Em outras palavras, impedir que exista o enriquecimento ilcito, derivado da no prestao de contas, o no pagamento de tributos sobre a fonte rentria. Sendo esta, ou no, hoje, a principal finalidade, descabida se faz tal discusso dentro deste trabalho.Deste modo, deixando de atentar-se para o entorno e direcionando para o tema em especfico, louvvel se faz dedicar um tpico exclusivo para a lei que trouxe de maneira mais especfica ao ordenamento jurdico brasileiro a tentativa de repreenso do trfico de drogas ilcitas, qual seja a lei 11.343/2006.No obstante, de imensurvel importncia trazer baila a conceituao do que se entende por traficante de varejo, bem como sua diferenciao em relao ao usurio de entorpecentes.E, por derradeiro, evidenciar a desproporcionalidade de tratamento entre o traficante varejista e o de grande potencial, principalmente no que concerne fase processual com estrita ligao s medidas cautelares.

1.1 NOVA LEI DE DROGAS 11.343/2006A Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006, tambm conhecida no ordenamento jurdico brasileiro como a Nova Lei Antidrogas que veio a existir aps um nfimo perodo de vigncia da Lei n. 10.409, de 11 de janeiro de 2002, que, por sua vez, adveio da antiga Lei n. 6.368, de 21 de outubro de 1976, a qual vigorou por cerca de 30 anos. No obstante, com o fito de aprimorar o conhecimento, vale mencionar que as Magnas Cartas brasileiras dos anos de 1824, 1891, 1931, 1937 e 1946 abstiveram-se em zelar quanto ao tema de drogas, sendo que, apenas com a chegada da Constituio Brasileira de 1967, algumas disposies quanto aos entorpecentes passaram a ser positivadas, trazendo, a partir de ento, uma proibio quanto ao trfico de drogas.A Constituio supramencionada (1967), ao descrever as competncias da Unio, elencou em seu Captulo II art. 8, inciso VII, b, a represso quanto ao trfico de entorpecentes, analisa-se: Art. 8 - Compete Unio: VII - organizar e manter a polcia federal com a finalidade de prover: b) a represso ao trfico de entorpecentes;. de saber do mbito jurdico que, no ano de 1969, a Constituio Federal Brasileira de 1967 foi objeto de emenda, passando, assim, por algumas modificaes dentro de seu contexto. Dentre essas mudanas, houve maior abrangncia no que tange s substncias entorpecentes, passando a contar naquele texto a expresso drogas afins, conforme o descrito no: Art. 8 Compete Unio: VIII - organizar e manter a polcia federal com a finalidade de: b) prevenir e reprimir o trfico de entorpecentes e drogas afins.Todavia, apenas com a chegada da atual Constituio Brasileira de 1988, o trfico de substncias entorpecentes adveio a ser tratado de maneira mais severa, uma vez que tal conduta passou a ser considerada como crime inafianvel. Alegao esta que pode ser comprovada com a leitura do art. 5, XLIII:A lei considera crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitem.Ilusrio seria acreditar que somente com as disposies da Lei Maior conseguir-se-ia, por si s, repreender e combater a atividade criminosa em xeque. Motivo pelo qual, no somente no presente enfoque, fizeram-se necessrias edies de legislaes especficas. claro e evidente que impossvel se faz estudar todo o contexto da Lei n. 11.343/2006, dentro desta breve oportunidade, porm, louvvel expor seus principais pontos para o presente estudo.Deste modo, o primeiro ttulo a ser apresentado o de nmero I (um), nomenclado Disposies Preliminares, o qual composto por dois artigos, sendo que cada um possui um pargrafo nico. O primeiro artigo do ttulo em xeque traz em seu texto a instituio do Sistema Nacional de Polticas Pblicas sobre Drogas (SISNAD), ensinando que este traz as medidas cabveis para a preveno do uso indevido das drogas, medidas de ateno, bem como de reinsero social de pessoas que so e que foram usurios e dependentes de drogas ilcitas. Ainda mostra que tal sistema tambm se faz responsvel em estabelecer as normas referentes represso, produo no autorizada e ao trfico propriamente dito, alm de ser responsvel por definir o que vem a ser crime dentro da presente matria.Por conseguinte, vale mencionar que, no artigo 1, em seu pargrafo nico, est predito o que vem a ser considerado como substncia entorpecente, veja-se:Art. 1 Esta Lei institui o Sistema Nacional de Polticas Pblicas sobre Drogas - SISNAD; prescreve medidas para preveno do uso indevido, ateno e reinsero social de usurios e dependentes de drogas; estabelece normas para represso produo no autorizada e ao trfico ilcito de drogas e define crimes.Pargrafo nico. Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substncias ou os produtos capazes de causar dependncia, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da Unio. (Grifo nosso)Ainda dentro do ttulo I (um), avante ao artigo 2, tem-se expressamente a vedao, ou seja, a proibio da posse, bem como o plantio, ou ainda qualquer tipo de atividade que advenha de vegetais e substratos com os quais seja possvel produzir as drogas ilcitas. de suma importncia esclarecer que, dentro do pargrafo nico, do artigo em xeque, encontram-se as ressalvas com relao ao cultivo destes vegetais, o qual, nica e exclusivamente, se d para fins medicinais, cientficos, ou ainda de rituais religiosos, devendo, no entanto, obedecer aos requisitos legais, alm do cultivo ser realizado mediante fiscalizao, segundo vislumbra-se no artigo 2 da Lei:Art. 2 Ficam proibidas, em todo o territrio nacional, as drogas, bem como o plantio, a cultura, a colheita e a explorao de vegetais e substratos dos quais possam ser extradas ou produzidas drogas, ressalvada a hiptese de autorizao legal ou regulamentar, bem como o que estabelece a Conveno de Viena, das Naes Unidas, sobre Substncias Psicotrpicas, de 1971, a respeito de plantas de uso estritamente ritualstico-religioso.Pargrafo nico. Pode a Unio autorizar o plantio, a cultura e a colheita dos vegetais referidos no caput deste artigo, exclusivamente para fins medicinais ou cientficos, em local e prazo predeterminados, mediante fiscalizao, respeitadas as ressalvas supramencionadas.Outro tpico da Lei 11.343 de 2006 que merece receber destaque o de Captulo I, nominado Dos Princpios e dos Objetivos Do Sistema Nacional de Polticas Pblicas Sobre Drogas, que detm em seu corpo os princpios que guiam a Lei. Dentro deste, resta evidenciada a preocupao em preservar a dignidade da pessoa humana, assim como feito pela lei maior.Prova disto o fato de que sua redao afastou a ideia do usurio como sendo criminoso, apresentando a ideologia de que este por certo ponto de vista dever ser considerado uma pessoa doente a qual necessita de cuidados.Partindo para outro contexto, h quem afirme que a nova legislao de drogas, embora demonstre uma viso de proteo da dignidade da pessoa humana, ao zelar pela integridade fsica e moral do usurio de drogas ilcitas, como j dito, afastando a ideia de criminalidade deste, buscando reinseri-lo dentro da sociedade, se demonstra totalmente parcial e contrria a sua utopia de viso social.Isto, pois, o mesmo zelo no tem para com a figura do cidado traficante, o qual, por muitas vezes, apenado com medidas descabidas e at mesmo equivocadas. Motivo pelo qual se faz de grande valor dedicar tpicos especficos para tentar melhor elucidar os pontos de diferenciao entre o usurio de entorpecentes e o traficante propriamente dito, bem como os motivos pelos quais se afirma a existncia da desproporcionalidade no tratamento destinado ao traficante em potencial, o qual possui a vida voltada para a prtica criminosa, em relao ao traficante ocasional, aquele de pequeno porte que no integra faces criminosas, no usa armas, com seu acervo de substncias entorpecentes em pequenas quantidades.

1.2 FIGURAS DO TRAFICANTE DE VAREJO E O USURIOCiente dos objetos da lei em xeque, bem como tendo em mente o que considerado droga dentro do mbito jurdico brasileiro, chegada hora de apresentar, de maneira sucinta, a diferenciao do traficante de varejo, e a figura do usurio.Sendo evidente que a respectiva diferenciao ser apresentada com respaldo na lei 11.343/2006, at porque, foi a partir desta, que surgiu a distino entre os dois figurantes em questo.Vislumbrando a teoria, se demonstra um ato simples distingui-los, no entanto, a verdadeira dificuldade se apresenta na hora de aplicar o embasamento terico na prtica propriamente dita, pois so diversos os fatores que devero ser levados em considerao pelo magistrado ao classificar o agente em uma das tipificaes.Nesta senda, cabe esclarecer que no incomum a existncia de tipificaes desconexas em situaes similares, uma vez que cada magistrado detm uma linha de pensamento e logstica prpria. Buscando a distino terica, tem-se como usurio a pessoa que tem posse de substncias entorpecentes, sem que exista a devida autorizao ou, ainda, em desacordo com as normas. Neste, o escopo nico o uso pessoal e individual. Na integridade da lei em questo, mais precisamente no art. 28, vislumbra-se o explanado da seguinte maneira: Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar ser submetido s seguintes penas:Sbia e valorosa a interpretao de Nascimento (s.d., p.3) no que tange ao artigo supra transcrito, veja-se:Conceitualmente, adquirir comprar, passar a ser proprietrio, ou seja, dono do objeto. J a conduta guardar ocultar, esconder, no publicar a posse. A conduta de ter em depsito significa manter sob controle, disposio. Agora, transportar traz a ideia de deslocamento, ou seja, de um local para outro. E, por ltimo, o comportamento de trazer consigo o mesmo que portar a droga, tendo total disponibilidade de acesso ao uso.De igual modo, mostra-se de imensurvel valor a explanao do doutrinador Gomes, o qual detalhadamente descreve o artigo em questo, bem como seus incisos e pargrafos, chegando a trilhar uma analogia com a antiga Lei 6.368 de 1976. Dentro de sua explanao, Gomes (2008, p.148-149) recorda o fato de que a conduta do usurio era vista de maneira completamente distinta, uma vez que essa era tipificada como crime, e mais, possua como pena a de deteno, em suas palavras:A conduta descrita neste art. 28, antes, achava-se contemplada no art. 16 da Lei 6.368/76, que dizia: Adquirir, guardar ou trazer consigo, para uso prprio, substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena-deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 20 (vinte a 50 (cinquenta) dias-multa. O fato que acaba de ser descrito era considerado crime(em razo da cominao de pena de deteno). (Grifo do autor)Em contrapartida, considera-se traficante aquele que pelo crivo do artigo 33 da Lei 11.343/06, adentra na conduta de: Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor venda, oferecer, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar.

A essncia dessa distino encontra-se justamente no desgnio do sujeito ativo das tipificaes acima debatidas, sendo a mercancia o ponto chave de separao dos conceitos de usurio e traficante. Porm no to simples auferir essa conduta subjetiva e nessa toada que o legislador fez questo de dedicar um artigo no corpo da Lei objeto deste estudo com o fito de ao menos na teoria facilitar a atividade do jurista quando se fizer necessria a realizao desta distino. Cabe ao art. 28, 2 da lei em ditame a incumbncia de auxiliar na separao de valores supramencionada, analisa-se: Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atender natureza e quantidade da substncia apreendida, ao local e s condies em que se desenvolveu a ao, s circunstncias sociais e pessoais, bem como conduta e aos antecedentes do agente.

Torna-se de fcil percepo a distino dentre os sujeitos, uma vez que, no que tange ao usurio, deve-se ter em mente a utilizao pessoal, sem o escopo de propagar a substncia ilcita, j com relao figura do traficante, atribudo diferentes verbos, os quais proporcionam a ideia de disseminar o entorpecente.Interessante trazer baila uma falha comum e constante que as pessoas, por no deterem o conhecimento especfico, acabam por cometer, a qual consiste em relacionar o traficante com a viso do lucro, ter em mente que s detm o posto de traficante aquele que de alguma maneira adquire pecnia advinda da prtica do trafico.Viso esta totalmente errnea, visto que o prprio art. 33 demonstra que adotando qualquer uma das condutas ali expostas, mesmo que de modo gratuito, o crime estar consumado. com essa viso mais branda de traficncia que cabe no presente momento um estudo detalhado sobre a figura do traficante de varejo ou, em outras palavras, o sujeito ativo do trfico privilegiado. Diga-se branda haja vista que a prpria tipificao da forma privilegiada exige do sujeito ativo o preenchimento de elementares que atenuem sua conduta. Corroborando o mencionado o artigo 33 da Lei 11.343/06, em seu pargrafo 4, de forma explcita, traz em seu bojo os pressupostos exigidos para que seja possvel o enquadramento do sujeito ativo nos ditames acima proclamados, veja-se: Art. 33 [...] 4 Nos delitos definidos no caput e no 1o deste artigo, as penas podero ser reduzidas de um sexto a dois teros, desde que o agente seja primrio, de bons antecedentes, no se dedique s atividades criminosas nem integre organizao criminosa. (Grifo nosso)

Como fora possvel denotar, a prpria lei de txicos, de maneira indireta, conceitua o traficante de varejo ao passo que determina sua forma de agir, ou seja, o indivduo primrio detentor de bons antecedentes que exera a traficncia de forma espordica, no integrando faces criminosas, dever ser contemplado com a benesse preceituada no dispositivo supramencionado. de imperioso valor mencionar que outros requisitos sero analisados para que se possa evidenciar se o sujeito ativo do delito pertinente traficncia pode ser agraciado com a forma privilegiada, como, por exemplo, o uso de armas, a quantidade de droga apreendida, o uso de violncia nas relaes de venda, isso, dentre outros, haja vista que a exposio dada pelo 4 meramente exemplificativa.O legislador, ao editar tal pargrafo, acertadamente verificou que, no mundo da traficncia, existem diferentes personagens, cada um com suas peculiaridades, alguns exercendo papis de maior destaque, j outros no passam de meros coadjuvantes do trfico, e no caso desses ltimos que o legislador, ao estabelecer a forma privilegiada, predisps ao magistrado a reduo significante de 1/6 a 2/3 da pena, pois entendeu que no pode o sujeito de menor importncia no panorama da traficncia ser tratado to severamente como o que exerce papel de destaque, dando mais uma vez ateno ao que preceitua o princpio da proporcionalidade. Em suma, cabe destacar que o traficante e o usurio se distinguem de forma basilar no que concerne ao critrio subjetivo de cada um, na figura do traficante inserido na forma privilegiada, a diferenciao entre o usurio a mesma, embora na prtica as circunstncias entre ambos sejam similares, haja vista que ambos em tese possuiro pequena quantidade de droga e no tero antecedentes que indiquem a traficncia, todavia, o critrio de distino segue o mesmo caminho traado pelo art. 28, 2 da Lei 11.343/06, o qual j fora debatido no decorrer do presente trabalho, cabendo, ento, somente ao magistrado analisar os pressupostos ao redor do fato delituoso para chegar o mais prximo da realidade ftica.

1.3 A INCONSTITUCIONALIDADE RELATIVA DO 4 DO ART. 33 E ABSOLUTA DO ART. 44 DA LEI 11.343/2006A Lei 11.343/06, quando entrou em vigncia no ordenamento jurdico brasileiro trouxe inovaes no que diz respeito ao tratamento diferenciado entre usurios, traficantes e pequenos traficantes. Entretanto, o legislador na confeco da respectiva norma no se ateve finalidade social da pena, causando desproporcionalidade entre dispositivos da prpria lei. Diga-se isso, pois, ao mesmo passo que tratava o traficante de varejo de forma mais branda do que o traficante em potencial, tolhia o seu direito de ter a pena final restritiva de liberdade convertida em pena restritiva de direito, dada a inteligncia do prprio 4 do art. 33 da aludida legislao em sua redao originria, veja-se:Art. 33 [...] 4 Nos delitos definidos no caput e no 1o deste artigo, as penas podero ser reduzidas de um sexto a dois teros, vedada a converso em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primrio, de bons antecedentes, no se dedique s atividades criminosas nem integre organizao criminosa. (Grifo nosso).

Como se no bastasse, o legislador adotou o mesmo entendimento na redao do art. 44 da Lei 11.343/06, quando novamente vedava dentre outras benesses a converso da pena privativa de liberdade em medidas restritivas de direitos, desta vez para as demais tipificaes concernentes traficncia, preceituando da seguinte maneira: Art. 44. Os crimes previstos nos artigos 33, caput e 1, e 34 a 37 desta Lei so inafianveis e insuscetveis de sursis, graa, indulto, anistia e liberdade provisria, vedada a converso de suas penas em restritivas de direitos.Ocorre que a conduta pertinente ao trfico de entorpecentes no est obrigatoriamente vinculada violncia ou grave ameaa, um dos requisitos para a concesso do benefcio supracitado, e, por isso, o ru em xeque teria pleno direito de ter sua possvel pena privativa de liberdade convertida em restritiva de direito desde que preenchidos os demais pressupostos do art. 44 do CP. Nessa linha de entendimento, acertadamente ensina Queiroz (2012, p.513 apud MACHADO, s.d, s.p):[...] no parece conforme os princpios de proporcionalidade, individualizao da pena e isonomia, que o juiz, ao condenar o ru por crime de trfico pena no superior a quatro anos, no possa substitu-la em virtude da s vedao legal, mesmo porque a misso do juiz j no mais, como no velho paradigma positivista, sujeio letra da lei, qualquer que seja o seu significado, mas sujeio lei enquanto vlida, isto , coerente com a Constituio.

Pois bem, quatro anos aps a promulgao da Lei 11.343/06, o Supremo Tribunal Federal (STF) manifestou-se pontualmente sobre a problemtica em voga e, no julgamento do Habeas Corpus n 97256 (01/09/2010), declarou inconstitucional o art. 44 da aludida legislao bem como a expresso vedada converso em penas restritivas de direitos, contida no 4 da Lei Antitxicos, cuja ementa parcial segue abaixo colacionada: EMENTA: HABEAS CORPUS. TRFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5 DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. [...] 5. Ordem parcialmente concedida to-somente para remover o bice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expresso anloga vedada a converso em penas restritivas de direitos, constante do 4 do art. 33 do mesmo diploma legal. Declarao incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da proibio de substituio da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos [...] (HC 97256, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01/09/2010, DJe-247 DIVULG 15-12-2010 PUBLIC 16-12-2010 EMENT VOL-02452-01 PP-00113 RT v. 100, n. 909, 2011, p. 279-333) (Grifo nosso)

Dois anos depois da aludida deciso, sendo mais preciso no dia 15 de fevereiro de 2012, o Senado Federal promulgou a resoluo n 5 do corrente ano que no seu teor suspendeu a expresso vedada a converso em penas restritivas de direitos do pargrafo 4 do art. 33 da Lei n 11.343, em clara homenagem deciso acima colacionada. Torna-se imperioso relatar esse breve escoro, pois o foco do presente trabalho est justamente ligado na ponderao que deve existir entre as medidas cautelares a serem decretadas e a pena prevista para o delito em voga.Assim sendo, no caso em voga, seria impossvel, pelo prisma do princpio da proporcionalidade, decretar a priso cautelar de um indivduo que ao final do processo teria sua pena privativa de liberdade convertida em restritivas de direito, caso contrrio, a segregao cautelar ensejaria no constrangimento legal do sujeito passivo da medida. Todavia, o entendimento em xeque ser estudado pormenorizadamente no tpico subsequente.

1.4 A DECRETAO DAS MEDIDAS CAUTELARES NO TRFICO DE VAREJO Superadas as questes preliminares sobre a incidncia do princpio da proporcionalidade na decretao das medidas cautelares, bem como o discurso sobre a figura do traficante de varejo, cabe no atual momento deste estudo estabelecer um link entre ambos os institutos.O link que se refere o pargrafo anterior diz respeito grande celeuma existente na incidncia inapropriada da medida cautelar concernente priso preventiva nos episdios em que o sujeito ativo da traficncia se adequa aos requisitos legais do trfico privilegiado. Nesse compasso, insta salientar que as medidas cautelares inseridas no ordenamento jurdico pela Lei 12.403/2011 possuem estrita ligao com o problema supramencionado, pois facilitam a atuao do magistrado quando esse possui como objetivo assegurar o desenrolar processual e ponderar a gravidade do delito com a severidade da medida cautelar a ser adotada.Em suma, o que se exige do magistrado justamente a anlise de ofcio da proporo entre a conduta do traficante de varejo bem como suas caractersticas pessoais adequando de forma homognea a medida cautelar com a provvel sano prevista ao sujeito ativo.Na prtica, essa aferio de valores, quando voltada ao crime de trfico de varejo, resultaria em uma massacrante quantidade de decises que em seu mrito no decretariam a priso preventiva como meio cautelar mais eficaz e ponderado. Diga-se ponderado haja vista que em primeiro plano no se pode tratar o ru inocente, primrio e possuidor de bons antecedentes, de maneira igual ou pior do que o sujeito j condenado, alm do mais, os efeitos prejudiciais de uma priso cautelar so imensurveis, levando-se em considerao a gangrena em que se encontra o sistema penitencirio brasileiro, por derradeiro, oferecer tratamento mais gravoso durante a fase processual do que propriamente com a pena em concreto aniquilar os direitos e garantias fundamentais do indivduo juntamente com o princpio basilar da proporcionalidade.

1.5 A DESPROPORO DA PRISO PREVENTIVANo demais relembrar que a priso preventiva sempre ser considerada medida excepcional no tocante decretao das medidas cautelares em geral, ou seja, o magistrado dever observar se todas as outras medidas diversas da priso previstas no artigo 319 do CPP no so capazes o suficiente para assegurar a produo de provas e garantir o devido desenrolar processual, para to somente depois decretar a priso preventiva do indivduo. A respectiva anlise encontra respaldo no artigo 5 LXVI da CF, que dispe que ningum ser levado priso ou nela mantido quando existir norma que regulamente a liberdade provisria com ou sem fiana, dispositivo esse que, cumulado com o artigo 282, II do CPP, contempla o entendimento de que a priso s poder ser decretada em casos de extrema necessidade, onde as circunstncias do crime bem como as caractersticas pessoais do agente assim exijam uma medida cautelar mais enrgica. Nessa toada, no demais mencionar que os requisitos legais que autorizam a decretao da priso preventiva esto positivados no artigo 312 do CPP, os quais se pautam pela prova da existncia do crime e indcios suficientes de autoria (em latim fumus comissi delicti). Preenchendo as respectivas elementares haver por parte do magistrado a obrigao de fundamentar a segregao cautelar com base nos requisitos da manuteno da ordem pblica e econmica, convenincia da instruo processual e assegurao de eventual pena a ser imposta, com o escopo de demonstrar que a liberdade do ru apresenta risco sociedade ou segurana processual, resumindo, dever o magistrado demonstrar de forma clara e evidente a presena do conhecido pressuposto do periculum libertatis. Para somar com o mencionado, Tourinho Filho (2010, p.670) frisa que os pressupostos da priso preventiva esto contidos no art. 312 do CPP [...] assim em caso algum poder-se- decret-la se ausente qualquer um deles. Dada a seriedade deste instituto bem como a gravidade de uma segregao cautelar aplicada de maneira descabida que Lima (2011, p. 43) faz coro com o doutrinador Tourinho Filho e em outras palavras ensina que: [...] verificando o magistrado que tanto a priso preventiva quanto uma das medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP so idneas a atingir o fim proposto, dever optar pela medida menos gravosa, preservando, assim a liberdade de locomoo do agente. No entanto, caso a liberdade plena do agente no esteja colocando em risco a eficcia das investigaes, o processo criminal, e a efetividade do direito penal, ou a prpria segurana social, no ser possvel a imposio de quaisquer das medidas cautelares [...].

Deste norte, cumpre esclarecer que a priso preventiva (ou provisria) decretada com o devido acatamento aos pressupostos anteriormente delineados no viola em momento algum o princpio constitucional concernente presuno de inocncia, haja vista que tal entendimento j fora sumulado pelo STJ conforme demonstra a smula n9 dispondo que a exigncia da priso provisria, para apelar, no ofende a garantia constitucional da presuno de inocncia.Em contrapartida, no se pode esquecer de que a ausncia dos requisitos ensejadores da medida cautelar em tela viola diretamente o princpio da presuno de inocncia. Nesse sentido, Capez (2011, p.159), em uma de suas obras, alerta que:Sem preencher os requisitos gerais da tutela cautelar [...], sem necessidade para o processo, sem carter instrumental, a priso provisria, da qual a priso preventiva espcie, no seria nada mais que uma execuo da pena privativa de liberdade antes da condenao transitada em julgado, e isso, sim, violaria o princpio da presuno de inocncia.

Ou seja, incorrer em constrangimento ilegal o Magistrado que no observar a presena dos pressupostos condizentes priso preventiva e assim decret-la por mero subjetivismo. Pois bem, chegando ao consenso de que a priso preventiva medida de exceo e s deve ser decretada quando as circunstncias do crime e do indivduo fizerem jus medida cautelar em xeque, cabe neste momento analisar a proporcionalidade da priso preventiva quando decretada nos crimes de trfico que se amoldam forma privilegiada estabelecida pela prpria lei de entorpecentes no seu artigo 33, 4. Como j fora enunciado anteriormente, o traficante de varejo o sujeito ativo da traficncia de menor potencial ofensivo, sendo que esse sujeito, ao contemplar os requisitos do 4 do artigo 33 da Lei 11.343/2006, far jus reduo de, no mnimo, 1/6 at 2/3 da pena prevista para o trfico.Para no pairarem dvidas, o magistrado sempre, que verificar a existncia dos requisitos ensejadores do trfico privilegiado, dever aplicar a diminuio da pena, no lhe sendo facultada outra opo, embora o dispositivo legal concernente ao caso em tela possua a expresso podero no seu corpo, veja-se:Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor venda, oferecer, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena - recluso de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. 4 Nos delitos definidos no caput e no 1 deste artigo, as penas podero ser reduzidas de um sexto a dois teros, desde que o agente seja primrio, de bons antecedentes, no se dedique s atividades criminosas nem integre organizao criminosa. (Grifo nosso)

Ocorre que pacfico o entendimento jurisprudencial, no sentido de que no cabe ao magistrado o juzo subjetivo quando restar evidenciado no caso concreto os pressupostos que viabilizam o enquadramento do sujeito ativo no que preconiza o trfico privilegiado. Corroborando o mencionado, segue abaixo a emenda referente ao entendimento em voga: HABEAS CORPUS. TRFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIO PREVISTA NO 4 DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. PRETENDIDA APLICAO. REQUISITOS SUBJETIVOS. DEDICAO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NEGATIVA INJUSTIFICADA. ILEGALIDADE DEMONSTRADA. 1. Revela-se ilegal a no aplicao da causa especial de diminuio prevista no 4 do art. 33 da Lei 11.343/06 ao condenado primrio e sem antecedentes criminais quando a Corte a quo, com base na conduta criminosa que lhe foi atribuda e pela qual findou condenado, concluiu que fizesse da traficncia sua profisso, sob pena de considerar toda e qualquer ao descrita no ncleo do tipo do art. 33 da Lei 11.343/06 uma situao incompatvel com a aplicao da minorante em questo. (...) (HC 238.707/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 02/08/2012, DJe 15/08/2012)

Pois bem, ilustrando o supramencionado, supe-se que o sujeito ativo da traficncia ru primrio, no possui a vida voltada conduta delituosa nem integre faces criminosas, bem como nfima a quantidade de droga apreendida.Razovel considerar que a situao em xeque sugere que o ru certamente no ser inserido s penas mais gravosas inerentes traficncia, pelo contrrio, seguramente as condies em tela o enquadraro no que preconiza o dispositivo do trfico privilegiado. Em uma viso prtica, se condenado, o sujeito em tela, na pior das hipteses, seria enquadrado no regime semiaberto de cumprimento de pena, haja vista que o respectivo regime prev como requisito o quantum da pena de no mnimo 04 anos.Corroborando o mencionado, veja-se o que preconiza o artigo 33, 2, b do CP: Art. 33 - A pena de recluso deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de deteno, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferncia a regime fechado. 2 - As penas privativas de liberdade devero ser executadas em forma progressiva, segundo o mrito do condenado; observados os seguintes critrios e ressalvadas as hipteses de transferncia a regime mais rigoroso: b) o condenado no reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e no exceda a 8 (oito), poder, desde o princpio, cumpri-la em regime semiaberto;

Isso tem efeito, pois sempre que for aplicada a reduo concernente ao trfico privilegiado no h possibilidade de condenao a penas superiores ao patamar em xeque. Deste norte, considerando a grande probabilidade do sujeito ativo da traficncia ser inserido em regime de cumprimento de pena que no seja o fechado, surge a questo chave do presente estudo, seria razovel ou proporcional segregar cautelarmente o indivduo durante a fase processual mesmo existindo grande probabilidade do ru em tela ser condenado pena que lhe proporcione um regime mais brando do que a prpria priso preventiva? Pois bem, a problemtica em voga alvo de decises controversas nos tribunais de todo territrio nacional, como possvel denotar pelo julgado abaixo colacionado, o qual, em sua fundamentao, no fez questo de considerar a proporcionalidade defendida at aqui:RECURSO EM "HABEAS CORPUS". TRFICO DE DROGAS. ALEGAO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PLEITO PELA REVOGAO DA PRISO PREVENTIVA. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTNCIAS AUTORIZADORAS PRESENTES. PRECEDENTES. 1. A necessidade da segregao cautelar se encontra fundamentada na participao do recorrente no trfico de entorpecentes, diante das provas coletadas que resultaram na sua priso e da droga apreendida (1,4 g de cocana), tudo a evidenciar dedicao vida delituosa, alicerce suficiente para a motivao da garantia da ordem pblica 2. Recurso em "habeas corpus" a que se nega provimento. (STJ - RHC: 50131 RO 2014/0188440-0, Relator: Ministro MOURA RIBEIRO, Data de Julgamento: 19/08/2014, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicao: DJe 26/08/2014). Em detida anlise ao julgado supracitado, denota-se que o rgo judicante sequer fez meno ao que preconiza a prpria normativa sobre o trfico privilegiado, justificando a negao do provimento com base to somente na ordem pblica por ser o recorrente sujeito ativo da traficncia de 1,4g de cocana. J dizia o ilustre doutrinador Becaria (2003, p.58 apud TOURINHO FILHO, 2010, p. 673), em meados do sculo XVIII, que o acusado no deve ser encarcerado seno na medida em que for necessrio para impedi-lo de fugir ou de ocultar as provas do crime.Nesse diapaso, cabe frisar que o motivo da ordem pblica , sim, fundamento idneo para decretar-se a priso preventiva, todavia, a mesma no pode ser interpretada como resultado da comoo social, do escndalo miditico ou dosada pela gravidade do delito. Tourinho Filho (2010, p. 673), em uma de suas obras, traz baila a respectiva problemtica, e, deste norte, atenta que:E, como sabe o Juiz que a ordem pblica est perturbada, a no ser pelo noticirio? Os jornais, sempre que ocorre um crime, o noticiam. E no pelo fato de a notcia ser mais ou menos extensa que pode concretizar a perturbao da ordem pblica [...] na maior parte das vezes, o prprio Juiz ou o rgo do Ministrio Pblico que, como verdadeiros sismgrafos, mensuram e valoram a conduta criminosa proclamando a necessidade de garantir a ordem pblica, sem nenhum, absolutamente nenhum, elemento de fato, tudo ao sabor de preconceitos e da maior ou menor sensibilidade desses operadores da Justia. E a priso preventiva, nesses casos, no passar de uma execuo sumria. Deciso dessa natureza eminentemente bastarda, malferindo a Constituio da Repblica. O ru condenado antes de ser julgado. E se for absolvido? Ainda que haja alguma indenizao, o antema cruel da priso injusta ficar indelvel para ele, sua famlia e o crculo de sua amizade.

clara e pertinente a crtica feita aos operadores do direito que se julgam capazes de auferir a violao da ordem pblica, ou at mesmo evidenciar a presena dos demais requisitos ensejadores da priso preventiva pela mera repercusso do delito na sociedade, atuando com o nico objetivo de impor reprimenda preliminar, como forma de castigo e exemplo aos demais. Em contrapartida ao obsoleto e equivocado pensamento, no que condiz aos tribunais ptrios, a Suprema Corte, em uma de suas respeitveis decises, tratou do tema em voga e observou acertadamente que a medida cautelar quando decretada pela comoo social fere gravemente o direito fundamental da liberdade, veja-se: O CLAMOR PBLICO, AINDA QUE SE TRATE DE CRIME HEDIONDO, NO CONSTITUI FATOR DE LEGITIMAO DA PRIVAO CAUTELAR DA LIBERDADE. - O estado de comoo social e de eventual indignao popular, motivado pela repercusso da prtica da infrao penal, no pode justificar, s por si, a decretao da priso cautelar do suposto autor do comportamento delituoso, sob pena de completa e grave aniquilao do postulado fundamental da liberdade. O clamor pblico - precisamente por no constituir causa legal de justificao da priso processual (CPP, art. 312)- no se qualifica como fator de legitimao da privao cautelar da liberdade do indiciado ou do ru [...] a acusao penal por crime hediondo no justifica, s por si, a privao cautelar da liberdade do indiciado ou do ru. (STF - HC: 80719 SP, Relator: CELSO DE MELLO Data de Julgamento: 26/06/2001, Segunda Turma, Data de Publicao: DJ 28-09-2001 PP-00037 EMENT VOL-02045-01 PP-00143). Assim sendo, verifica-se que a doutrina e a jurisprudncia brasileira entendem que por ser medida excepcional, a priso preventiva no momento de sua decretao no pode em hiptese alguma ser baseada em pressupostos genricos e superficiais, devendo o magistrado adequar sua fundamentao ao caso concreto, analisando profundamente os requisitos ensejadores da respectiva segregao cautelar. com fundamento nessa concepo que se pode afirmar que a segregao de carter cautelar decretada aps o cometimento do trfico na forma privilegiada medida exagerada e por vezes baseada to somente na gravidade do delito e na comoo social, haja vista que, na prtica, o indivduo condenado as penas inerentes ao trfico de varejo certamente no sofrer com o crcere integral como ocorre no deambular da priso preventiva. Seguindo essa orientao, vale fazer referncia aos Tribunais do Rio Grande do Sul que adotam o entendimento de que, sempre presentes os elementos caracterizadores do trfico privilegiado, a medida cautelar concernente priso preventiva dever ser revogada ou sequer decretada, veja-se: HOMOLOGADO. PRISO PREVENTIVA DECRETADA DE OFCIO PELO JUZO SINGULAR. IMPOSSIBILIDADE. INTELIGNCIA DOS ARTIGOS 310 E 311 AMBOS DO CPP. TRFICO DE DROGAS. FUNDAMENTO DO DECRETO PRISIONAL NA GARANTIA DA ORDEM PBLICA. INEXISTNCIA DE FATO CONCRETA A DETERMINAR A SEGREGAO. PACIENTE PRIMRIA. CONDIES PESSOAIS FAVORVEIS. DIREITO LIBERDADE PROVISRIA. [...] Ademais, a deciso que decretou a preventiva est fundamentada na garantia da ordem pblica, sem o apontamento de fato concreto que justifique a segregao provisria. No basta, para tanto, a simples alegao de clamor social ou gravidade do delito. Outrossim, sendo a paciente primria h possibilidade de reconhecimento da forma privilegiada do trfico de drogas ( 4, do artigo 33, da Lei 11.343/06), com consequente reduo da pena e possibilidade de substituio por restritivas de direitos. ORDEM CONCEDIDA". (Habeas Corpus N 70044730885, Terceira Cmara Criminal, Tribunal de Justia do RS, Relator: Francesco Conti, Julgado em 06/10/2011).

Veja-se que o princpio da proporcionalidade como explanado at aqui encontra perfeita guarida na deciso acima colacionada, onde se percebe que o rgo julgador apreciou devidamente as circunstncias fticas e ponderou entre a gravidade da medida cautelar e a repercusso do delito no exato sentido do pressuposto da ordem pblica, analisando estritamente as condies sociais da paciente. As decises prolatadas nesse sentido evitam o dissabor sofrido pelo ru durante a fase de instruo, etapa que, em muitos dos casos, no obedece ao princpio da durabilidade razovel do processo, fator esse que coloca o ru que se encontra provisoriamente preso merc da morosidade estatal. H de salientar que o objetivo de sustentar o raciocnio supramencionado no defender o sujeito maculado, o qual possui a vida voltada para a prtica criminosa, tampouco desconsiderar a potencialidade do trfico como germe de outros delitos, isso, pois o fito de tratar o traficante de varejo de forma menos gravosa do que o traficante poderoso justamente estabelecer igualdade entre ambos. Nesse sentido, no demais relembrar a memorvel mxima de Aristteles de que devemos tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade. Em outro panorama, tambm significa que a ordem jurdica entendida como conjunto harmnico das normas existentes no Estado democrtico de Direito em momento algum correr o risco de ser ferida pela adoo do princpio da proporcionalidade nos casos concretos de trfico de varejo, haja vista que o que se pretende com o entendimento em tela justamente defender o direito e no o delito.

2 CONSIDERAES FINAISO objetivo traado pelo presente estudo foi o de elucidar o princpio da proporcionalidade de modo geral, ditando sobre sua fase histrica, contempornea e, por conseguinte, ressaltar sua importncia no Direito Processual Penal, principalmente no cerne das medidas cautelares, ao passo que o foco primordial visou demonstrar a desproporcionalidade da priso preventiva nos crimes inerentes ao trfico privilegiado. Com o deambular do respectivo trabalho, abstrai-se que a origem do princpio da proporcionalidade est mitigada com o fim do perodo absolutista e incio do iluminismo, sua funo de origem era deter o poder ilimitado do Monarca, que at ento, detinha o poder de legislar, julgar, aplicando as sanes pertinentes, sempre com a garantia da autodeterminao, ao passo que no estava vinculado a princpios ou legislaes que limitavam sua atuao. No momento em que a monarquia e o absolutismo perdiam fora na Europa, as ideias iluministas se alastravam pelo antigo continente, no que concerne ao princpio da proporcionalidade, o mesmo ganhou status constitucional com a Alemanha na ps-segunda guerra mundial. No Brasil, fora concebido por intermdio de Portugal, dada a ligao intrnseca existente entre ambos os pases pela colonizao portuguesa. Embora no esteja previsto de forma expressa na Carta Magna brasileira, o princpio em voga pode ser implicitamente encontrado nas mais diversas searas do Direito brasileiro.Sendo que, na esfera processual penal, encontra guarida e, dentre outras coisas, no que diz respeito ponderao exigida ao Magistrado no momento da aplicao das medidas cautelares. A respectiva ponderao pautada pela anlise dos trs subprincpios da proporcionalidade esmiuados no deambular do presente trabalho, ou seja, o princpio da necessidade, adequao e da proporcionalidade em sentido estrito. Em suma, o Magistrado deve adequar a medida cautelar com a realidade ftica e circunstncias do crime, no perdendo o escopo de garantir a persecuo criminal, no se admitindo, em hiptese alguma, a fundamentao para decretao da medida a partir da gravidade do delito, sob a pena de configurar punio antecipada. O respectivo entendimento contempla o princpio da homogeneidade das medidas cautelares, onde o Magistrado deve analisar, antes de decretar a priso preventiva, sendo essa mais grave das medidas cautelares, a pena em abstrato, na qual o indivduo est sujeito, constituindo-se claramente desproporcional a segregao cautelar de algum que, nem mesmo condenado pena mxima, amargurar o crcere de maneira integral.Nessa linha de entendimento fora sustentado pelo presente estudo que a homogeneidade das medidas cautelares princpio que deve ser observado mesmo em crimes cuja gravidade se destaca, como por exemplo, o trfico.Vale reiterar que a aplicao desse princpio no est vinculada gravidade do delito, pois essa no pressuposto para decreto de quaisquer medidas cautelares, bem por isso, fez-se de suma importncia a elaborao do trabalho em xeque, pois, na prtica jurisdicional brasileira, ainda paira a resistncia da admissibilidade de decises nesse sentido.Entretanto, a no observncia da proporcionalidade na situao ftica do trfico privilegiado configura abrupta violao aos direitos fundamentais do indivduo, pois justamente fere a proporo da medida, antecipa a punio e torna o processo mais punitivo do que a prpria pena.Deste norte, entende-se que a liberdade provisria medida cabvel e acima de tudo necessria para que exista proporcionalidade entre a reprimenda estatal configurada pela pena e o tratamento processual dado ao ru nas situaes em que restar configurado o crime de trfico na forma privilegiada. Sua observncia no indica banalizao da traficncia, ou at mesmo o incio de uma insegurana jurdica, pois, como dito no desenvolvimento deste trabalho, o que se exige com esse entendimento assegurar o cumprimento de um direito e no a defesa de um delito.

3 REFERNCIASBRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF, Senado;. Cdigo de Processo Penal. Decreto Lei n 3.689, de 03 de outubro de 1941. Disponvel em: Acesso em 18. Ago.2014; Cdigo Penal. Decreto Lei n 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Disponvel em: Acesso em 15.Ago.2014._________ Lei n 11.343, de 23 de agosto de 2006. Disponvel em: Acesso em 21.Jul.2014;CAPEZ, Fernando. Processo Penal simplificado. 19 Ed. So Paulo: Saraiva, 2012.GOMES, Abel Fernandes; BOCHENEK, Antonio Cesar; LUCAS, Flavio; VALDEZ, Frederico; GRANADO, Marcello; BODNAR, Zenildo. A nova lei antidrogas. Rio de Janeiro: Impetus, 2006;

GOMES, Maringela Gama de Magalhes. O Princpio da Proporcionalidade no direito Penal. So Paulo, Revista dos Tribunais, 2003;

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Supremo Tribunal Federal. HC 97256, Relator (a): Min. Ayres Britto, Tribunal Pleno, julgado em 01/09/2010, dje-247 Divulg 15-12-2010 Public 16-12-2010 Ement Vol-02452-01 PP-00113 RT v. 100, n. 909, 2011, p. 279-333.____________ HC: 80719 SP, Relator: CELSO DE MELLO Data de Julgamento: 26/06/2001, Segunda Turma, Data de Publicao: DJ 28-09-2001 PP-00037 EMENT VOL-02045-01 PP-00143).SOUZA, Ftima. Histria das drogas no Brasil. Disponvel em: Acesso em 20.Set.2014.TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 13. ed. So Paulo: Saraiva, 2010.Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. HC 238.707/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 02/08/2012, DJe 15/08/2012.Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. Habeas Corpus N 70044730885, Terceira Cmara Criminal, Tribunal de Justia do RS, Relator: Francesco Conti, Julgado em 06/10/2011. Alan Henrique Freires Livi Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito de Alta Floresta FADAF.

Dakari Fernandes Tessmann Professor da Faculdade de Direito de Alta Floresta FADAF. Advogado.