ALTERAÇÕES DE INTERESSE AOS ADVOGADOS

MUNICIPAIS NO CPC

Marcelo Quentin

1. Sobre os advogados no processo:

a) mandato

Instrumento de Mandato no Novo CPC

O instrumento de mandato (CCiv, art. 653) — no contesto destas linhas tido por documento essencial à

propositura da ação –, revelado pela procuração, deve ser exibido com a petição inicial (CPC, art. 104, caput).

A parte é representada em juízo por mandatário, seu advogado, por meio da procuração, capacitando ao

causídico realizar diversos atos processuais em seu nome (CPC, art. 103, caput c/c CPC, art. 105), em todas fases do

processo, salvo convenção em contrário (CPC, art. 105, § 4º) — existe situação habitual, exemplificando-se, que o

cliente opta pela atuação de uma determinada sociedade de advogados que atue na causa perante os Tribunais

Superiores.

E esse instrumento necessariamente será concedido a bacharel em direito que esteja devidamente inscrito na

Ordem dos Advogados do Brasil, atuando, pois, na qualidade de advogado (EOAB, art. 1º, inc. I c/c EOAB, art. 8º).

Assim, sem o instrumento procuratório é vedado ao advogado postular em juízo, salvo poucas situações excluídas.

A procuração poderá ser outorgada por instrumento público ou particular (CCiv, art. 655 c/c CPC, art. 105,

caput), devendo ser assinada pelo outorgante, até mesmo digitalmente (CPC, art. 105, § 1º).

É consentido a atuação do advogado em causa própria, quando, por isso, se mostra desnecessária sua juntada

(CPC, art. 103, parágrafo único). Apesar disso, incumbe ao mesmo, nesses casos, seguir certas diretrizes fixadas na

Legislação Adjetiva (CPC, art. 106).

De bom alvitre revelar que mandatos judicia conferidos sob a égide do CPC/1973 não necessitarão ser ajustados

à novel legislação processual. Nessa questão, entra em cena o “direito processual adquirido“. Dessa maneira, aplica-se

o princípio geral da não-retroatividade da lei. Por conseguinte, deve-se respeitar o “ato jurídico perfeito, o direito

adquirido e a coisa julgada“, preservando-se as situações jurídicas já consumadas sob o império da lei antiga. Afinal, a

lei estabelece e regula condutas jurídicas para o futuro.

A atuação profissional com o instrumento de mandato, que é a regra, traz outras exceções, permitindo que o

advogado opere no processo sem ter que apresentar a procuração de imediato.

Com o fito de não prejudicar a prestação jurisdicional, vê-se que há ressalvas: para evitar-se a preclusão,

prescrição ou decadência, assim como praticar atos urgentes no processo. Assim sendo, é suficiente a afirmação da

urgência da prática do ato. Mesmo nessas circunstâncias, o patrono deverá trazer à colação o mandato judicial, no prazo

de 15 dias, prorrogáveis por mais 15 dias (CPC, art. 104, § 1º). Essa prerrogativa processual inclusive é assentada no

próprio Estatuto dos Advogados (EOAB, art. 5°).

Não obstante, com essa prerrogativa identicamente reclama que o ato processual seja ratificado posteriormente

(CPC, art. 104, § 2º). Por outro lado, caso isso não seja feito pelo advogado, a conclusão será que o ato (v.g., petição

inicial ou contestação) em espécie será tido por ineficaz, ou seja, um ato processual inútil, inoperante, imprestável ao

processo. Afinal, a partir de então traz-se à tona o fenômeno da ausência de capacidade postulatória (CPC, art. 103), já

que a exordial, na hipótese, tornou-se imprestável.

Se a incapacidade postulatória for constatada em fase ulterior a peça inicial, o juiz, antes suspendendo o

processo, concederá prazo razoável para que o vício seja sanado (CPC, art. 76, caput). Não emendado o vício, estando o

processo na instância ordinária, o processo será extinto, caso a incumbência tenha sido ao autor (CPC, art. 76, § 1º, inc.

I) e revelia se não sucedido pelo réu (CPC, art. 76, § 1º, inc. II).

Há igualmente outras situações excepcionais, a exemplo dos Defensores Públicos (LC 80/94, art. 44, inc. I), da

Advocacia da União (CF, art. 131 c/c LC 73/93) e nos casos de advogados de Autarquias e Fundações Públicas (Lei

9.469/97, art. 9º).

Além disso, nos Juizados Especiais, admite-se a concessão de mandato para atuação no foro em geral, mesmo

que concedido verbalmente (LJE, art. 9º, § 3º). No entanto, na Justiça Comum tem-se aceitado o mandato verbal,

quando proposto em audiência, porém deverá o advogado apresentar a procuração escrita no prazo legal de 15 dias.

A praxe forense admite que, por exemplo, uma vez já apresentada a procuração em um processo, nos demais,

de alguma forma inerentes a esses, dispensa-se apresentá-la mais uma vez. E isso se diz sobretudo aos incidentes

processuais. Entrementes, urge salientar questão pontual acerca da Ação Rescisória. A jurisprudência dominante

entende que, para essa demanda, faz-se necessária nova procuração. Embora de certa forma interligada com uma outra

ação, transitada em julgado, entende-se por ser uma distinta e nova ação, desse modo independente da originária.

Destarte, reclama juntada de novo instrumento de procuração. É dizer, a parte e/ou o advogado não pode se valer da

procuração antes existente no processo proveniente.

Advirta-se que não é incomum os equívocos com respeito à natureza jurídica do mandato.

Sem muito esforço percebemos que o mandato judicial se encontra estreitamente relacionado com o direito

material (CCiv, art. 692), prevalecendo os reflexos no âmbito processual. O mandato, por isso, é um contrato bilateral e

consensual, com o fito de se realizar, em nome de outrem, ato jurídico. Por esse norte, aqui merece algumas poucas

considerações acerca da distinção entre aquele e a procuração.

Extrai-se do teor do artigo 653 do Código Civil, segunda parte, a seguinte expressão: “A procuração é o instrumento do mandato.” Infere-se, ao nosso sentir, que a procuração é o meio, a via, o poder de representar alguém,

advindo do mandato. Assim, da procuração se extrai quais poderes mais específicos, individualizados, o mandante os

conferiu — e o mandatário os aceita — para agir em nome do outorgante. Como instrumento do mandato, a procuração

aparece como se fosse a prova expressa de que o outorgado, de fato, tem poderes para atuar em nome do outorgante.

O instrumento que habilita o advogado a atuar em juízo é a procuração judicial, com a cláusula ad judicia

(CPC, art. 105), ou seja, com poderes para praticar todo e qualquer ato processual (procuração para o foro em geral),

exceto as ressalvas de atuação feitas no artigo antes mencionado. O inverso, essa seria apenas uma procuração com

poderes ad negotia. A parte outorgante pode limitar os poderes gerais, conferidos por lei como atos ordinários atinentes

aos advogados. No entanto, por contrariar a regra de que a procuração é plena, essa restrição de poderes deve constar do

instrumento de mandato.

Desse modo, com os poderes ordinários da cláusula ad judicia, o advogado está autorizado, por exemplo, a

ajuizar ação, apresentar defesa e incidentes processuais, interpor recursos etc. Porém, colhe-se ainda do artigo 105 do

CPC, na sua segunda parte, um rol de restrições dos direitos de atuação do advogado.

Diz-se dos poderes especiais, necessários à prática dos seguintes atos: receber citação, confessar, reconhecer a

procedência do pedido, transigir, desistir, renunciar ao direito sobre o qual se funda a ação, receber, dar quitação, firmar compromisso e assinar declaração de hipossuficiência econômica. Desse modo, reclamam cláusula específica de

outorga desses poderes. Por ser norma restritiva, conclui-se ser rol restrito (numerus clausus), não se admitindo

ampliação.

Por fim, uma importante alteração no tocante aos poderes de atuação judicial do advogado diz respeito à

faculdade do desse declarar a hipossuficiência do autor da ação (CPC, art. 105). Além do mais, há a permissão dessa

declaração ser feita em várias fases do processo, maiormente com a inicial ou contestação (CPC, art. 99, caput e § 1º).

b) honorários advocatícios É inegável que o Novo Código de Processo Civil trouxe diversas conquistas para a advocacia nacional, não

sendo diferente no que compreende aos honorários sucumbenciais. O que se espera com a entrada em vigor do novo

códex é que, finalmente, os honorários sucumbenciais sejam fixados de modo digno e respeitem o trabalho essencial

realizado pelos advogados em prol dos jurisdicionados.

No caput do artigo 85, do Novo CPC, temos uma sútil, mas importantíssima alteração. O referido dispositivo

traz expressamente que os honorários são devidos pela parte vencida ao ADVOGADO do vencedor. Tal alteração em

um primeiro momento pode até não ser percebida como significativa, contudo, comparada ao art. 20 do CPC/73, o qual

previa que o vencido pagaria honorários ao vencedor, acaba-se com qualquer dúvida de que o advogado é o legítimo

credor dos honorários sucumbenciais.

A sucumbência, via de regra, é o fato gerador da obrigação do vencido de pagar honorários ao advogado do

vencedor, entretanto, o § 10, do artigo em comento, prevê uma hipótese em que, mesmo a ação sendo julgada

procedente, o autor pagará honorários ao patrono da parte vencida. Trata-se da hipótese de perda superveniente do

objeto, onde a parte que deu causa ao processo será condenada ao pagamento de honorários.

Ademais, tudo leva a crer que esse parágrafo não é taxativo, mantendo-se a lógica da causalidade na fixação

dos honorários, de modo que aquele quem deu causa para a ação jurisdicional deve arcar com os honorários

advocatícios (exemplo: ação cautelar de exibição de documentos, documentos exibidos em sede de contestação,

comprovação de que o autor não tentou obter tais documentos antes da propositura da ação).

O § 1º elenca as hipóteses onde são devidos os honorários. Desse modo, restam expressamente previstos os

honorários advocatícios em sede de reconvenção e cumprimento de sentença, tal como o STJ já vinha decidindo. Por

outro lado, cabe citar que os honorários são devidos até mesmo no cumprimento de sentença provisória, ponto que

contraria o entendimento até então adotado pelo STJ.

O Novo CPC cria a regra de “graduação dos honorários”. Quer dizer que, respeitados os limites mínimo e

máximo (10% a 20%), os julgadores deverão majorar os honorários em decorrência de recursos, sejam estes julgados de

maneira monocrática ou colegiada. Logo, a cada novo recurso o julgador deverá estar atento à fixação dos honorários,

de modo a levar em conta o trabalho adicional em grau recursal realizado pelo causídico (Art. 85, § 11, do CPC/2015).

Nesse ponto, sustenta-se que os honorários são consequência do efeito devolutivo amplo dos recursos, de tal

maneira que mesmo não havendo pedido expresso para condenação da parte adversa ao pagamento de honorários

advocatícios, deverá o julgador se atentar as regras do art. 85 do Novo CPC.

Dito isso, pois, mesmo sob a égide do CPC/73 o entendimento da doutrina é de que os honorários fazem parte

do rol dos “pedidos implícitos”. Assim, mesmo que não conste expressamente na petição apresentada - o pedido de

condenação da parte vencida em honorários – tal pleito deverá ser analisado de ofício pelo magistrado. Desse modo, a

decisão que deixa de fixar honorários em favor do advogado da parte vencedora é passível de embargos de declaração,

independentemente da existência de pedido expresso.

Outra novidade referente aos honorários corresponde aos parâmetros para fixação. Foi incluído no Novo CPC o

proveito econômico como balizador dos honorários para os casos em que não há condenação em valores. Trata-se, por

exemplo, das hipóteses de ações meramente declaratórias que porventura gerem alguma vantagem econômica para o

vencedor, ou até mesmo no caso de decisão de improcedência de pedido de condenação, hipótese em que o proveito

econômico corresponde aos os valores que o réu não precisou pagar ao autor. Outra alteração é a fixação dos honorários

com base no valor da causa quando não houver condenação ou proveito econômico.

No CPC/73, inexistindo condenação era permitido ao juiz fixar os honorários sem respeito a qualquer

parâmetro objetivo. Por sua vez, no Novo CPC, o juiz tem uma gradação de parâmetros para fixar os honorários,

preferencialmente, entre dez e vinte por cento do valor da condenação, do proveito econômico obtido ou do valor da

causa.

Os critérios a serem avaliados pelo julgador no momento de fixação do percentual foram mantidos, portanto,

deve-se observar o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o

trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

E como os magistrados devem proceder nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou

quando o valor da causa for muito baixo? Nessas situações o juiz arbitrará os honorários por apreciação equitativa,

respeitando o disposto no § 2º, do artigo 85, do CPC/2015.

Seguindo, o § 9º reza que, nas ações de indenização por ato ilícito contra pessoa, o percentual do honorário

incidirá sobre as prestações vencidas acrescida das doze prestações vincendas.

Ainda tratando do art. 85, o § 14 ratifica a posição jurisprudencial já adotada, a respeito do caráter alimentar

dos honorários advocatícios, de modo que apenas traz uma confirmação legislativa sobre o tema. Mas, a verdadeira

mudança prevista nesse parágrafo, digna de elogios, vem em sua parte final, oportunidade em que VEDA a

compensação dos honorários em caso de sucumbência parcial.

Nos termos do art. 21 do CPC/73, os honorários eram proporcionalmente distribuídos e compensados na

hipótese de sucumbência recíproca, o que a meu ver era uma teratologia jurídica.

Dito isso, pois, o instituto da compensação previsto nos artigos 368 a 380 do Código Civil, prescinde para sua

ocorrência de reciprocidade entre credores, o que obviamente não ocorre com os honorários sucumbenciais.

A condenação ao pagamento de honorários advocatícios torna a parte vencida devedora, por consequência, o

patrono do vencedor se torna credor. Assim, mesmo na hipótese de sucumbência parcial, tem-se que ambas as partes são

devedoras e seus patronos são os credores dos valores fixados a título de honorários sucumbenciais.

Portanto, evidente que não deveria haver compensação por não existir reciprocidade de credores. Contudo, até o

presente momento, o STJ ratificava o disposto no CPC/73, por meio de entendimento sumulado, em total afronta ao art.

23 do Estatuto da Advocacia (Lei 8.906/1994), o qual prevê que o advogado é o titular do crédito oriundo da

condenação judicial ao pagamento de honorários. Desse modo, o Novo CPC veio para sanar tal ilegalidade para com os

advogados.

O § 15 prevê a possibilidade de o advogado requerer que os honorários sejam revertidos em favor da sociedade

de advogados que integra. Nesse ponto, entende-se pela possibilidade da referida regra em decorrência do caráter

patrimonial da verba honorária, a qual é renunciável e transacionável, podendo haver previsão contratual entre a

sociedade e o advogado a respeito do tema.

O § 16, da norma em análise, dispõe que os juros moratórios correrão a partir da data do trânsito em julgado da

decisão quando os honorários forem fixados em quantia certa.

Mantem-se no Novo CPC (§ 17) a previsão de honorários advocatícios mesmo nos processos em que o

advogado atue em causa própria, uma vez que além de parte, ele exerce sua atividade profissional, a qual deve ser

remunerada.

Uma significativa alteração que beneficia claramente os advogados é a contida no § 18. Como dito

anteriormente, os honorários advocatícios são classificados como “pedidos implícitos”. Ocorre que, antes do Novo CPC,

após o trânsito em julgado da decisão que era omissa quanto à fixação dos honorários, o advogado não possuía nenhum

meio de pleitear a verba alimentar. Inclusive, o entendimento sumulado do STJ era de que não cabia ação de execução

sem título executivo, tampouco ação de conhecimento para cobrança dos honorários esquecidos pela decisão transitada

em julgado. Contudo, para alegria da classe, o dispositivo em comento traz a possibilidade do ajuizamento de ação

autônoma para definir e cobrar os honorários outrora esquecidos no momento de prolação da decisão, a qual transitou

em julgado.

O § 19, do artigo em discussão, trouxe uma grande vitória para os advogados públicos, uma vez que os tornam

credores dos honorários de sucumbência. Entretanto, por ser norma de eficácia limitada, depende ainda de uma norma

que regulamente o recebimento dos respectivos honorários.

Por fim, outra grande novidade, diz respeito à condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários nos

processos em que esta for sucumbente. Assim, a prática rotineira de fixação dos honorários abaixo do mínimo legal

resta prejudicada, em decorrência da “tabela” escalonada prevista no § 3º, do artigo 85, do Novo CPC. Ao observar os

incisos da referida norma, nota-se que o legislador se preocupou em atribuir diferentes percentuais a depender do valor

da condenação ou do proveito econômico.

Destarte, o Novo CPC traz diversas alterações quanto aos honorários sucumbenciais e, portanto, espera-se que

os magistrados respeitem as regras estabelecidas para fixação dos honorários advocatícios, em prol da valorização da

classe dos advogados, essencial para o acesso dos cidadãos à justiça.

c) Gratuidade

Novo CPC: como fica a gratuidade de justiça?

Pessoa Jurídica, o fim da celeuma Em que pese a jurisprudência atual admitir a concessão dos benefícios da justiça gratuita às pessoas jurídicas

que demonstrassem necessidade, nos termos do que passou a prever a Súmula 481 do Egrégio Superior Tribunal de

Justiça, não era incomum nos depararmos com indeferimentos pelo simples fato de ser pessoa jurídica com fins

lucrativos (STJ, REsp 300113, 5ª Turma).

Agora a questão encontra-se explicitada no texto legal do NCPC. Vejamos: “art. 98. A pessoa natural ou

jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei”.

Neste contexto, a condição para o deferimento da gratuidade da justiça não está em ser pessoa natural ou

jurídica, brasileira ou estrangeira, mas sim naquele com insuficiência de recursos para custear o processo.

Parece-nos que a previsão do art. 98 do NCPC coaduna-se com o princípio insculpido no art. 5º, LXXVII da

Constituição Cidadã: “LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”. Já que se o Texto Constitucional não faz restrição quanto a condição de pessoa física ou

jurídica, não poderia a lei ou o intérprete fazê-lo. E quando se fala em pessoa jurídica, entende-se extensível às figuras

equiparadas, como é o caso dos condomínios.

Portanto, sem qualquer margem para debates, as pessoas jurídicas, sem restrição de possuir ou não finalidade

lucrativa, passam a ser efetivas destinatárias da benesse legal.

A condição de necessitado: presunção ou prova? A presunção de veracidade da declaração de insuficiência de recursos se dará apenas em relação às pessoas

físicas, nos termos do §3º do art. 99 do NCPC.

O que nos leva ao raciocínio que a o deferimento às pessoas jurídicas dependerá de prova da efetiva

insuficiência e não apenas de alegação.

Mas não é tão simples a questão relativa a presunção destinada às pessoas físicas, porquanto se nos autos

existirem elementos, poderá, antes de indeferir os benefícios assinalar prazo para que a parte comprove a necessidade,

conforme art. 99, §2º.

Portanto, será o cenário processual observado pelo magistrado que viabilizará o acolhimento da presunção ou

fará nascer a determinação para efetiva comprovação. Vejamos por exemplo, se uma pessoa física formula pedido de

gratuidade judiciária em uma ação contra uma montadora de veículos por conta de problemas em automóvel zero

quilómetro adquirido, o contexto não permite levar a efeito a presunção legal, impondo-se que a parte comprove a

efetiva necessidade.

Por outro lado, quando o cenário processual é singelo e não permite analisar a situação econômica do

postulante, a presunção se impõe, não existindo margem para exigir a comprovação, ruindo assim alguns entendimentos

que exigiam prova e não simples declaração (ex.: STJ, AgRg no REsp 1146879, 4ª Turma). Mas frise-se que é somente

o cenário processual que poderá afastar a presunção e fazer com que seja exigida a efetiva comprovação.

No tocante as pessoas jurídicas, como aliás já previa a Súmula 481 do E. STJ, a demonstração de efetiva

necessidade é providência obrigatória, não havendo que se falar em presunção. E aqui, caberá ao postulante no

momento do pedido comprovar, por exemplo, através de balanços, extratos bancários, imposto de renda ou afins, a

efetiva necessidade, cabendo ao julgador a análise segundo seu convencimento motivado.

Advogado Particular Em que pese os Tribunais assentarem que a parte estar patrocinada por advogado particular não seria óbice aos

benefícios, os que militam sabem que inúmeros eram os indeferimentos com base no entendimento de que “a parte

postula através de advogado particular, logo não faz jus ao benefício”.

Note-se que o § 4o do art. 99 do NCPC assim prevê: “a assistência do requerente por advogado particular não

impede a concessão de gratuidade da justiça”. Ora, de fato não parecia admissível condicionar o deferimento da gratuidade judiciária ao patrocínio pela

Defensoria Pública ou convênios, porquanto a parte tem o direito à livre escolha do profissional que defenderá seus

interesses, daí a relevância da previsão expressa no NCPC.

O Pedido Por força do caput do art. 99, os benefícios podem ser pedidos na petição inicial, na contestação, na petição de

terceiro no processo ou em recurso. Mas como o §3º do art. 99 do NCPC fala em “alegação”, entende-se “declaração de

pobreza” tão utilizada, parece desnecessária. Note-se que o art. 4º da Lei 1.060/50 já falava em simples afirmação.

Todavia, considerando que a eventual revogação decorrente de má-fé implica em multa de até o décuplo dos

valores devidos e eventual responsabilidade penal (art. 299 do Código Penal), entende-se que o causídico necessita de

poderes especiais no instrumento de mandato para formular o pedido, ou por cautela, deverá solicitar que seu

constituinte firme a necessária declaração.

A Ferramenta da Impugnação Segundo redação do art. 100 do NCPC, “deferido o pedido, a parte contrária poderá oferecer impugnação na

contestação, na réplica, nas contrarrazões de recurso ou, nos casos de pedido superveniente ou formulado por terceiro,

por meio de petição simples, a ser apresentada no prazo de 15 (quinze) dias, nos autos do próprio processo, sem suspensão de seu curso”.

Aqui temos uma importante inovação legislativa.

Note-se que o art. 4º, §2º da Lei 1.060/50 previa a oferta de impugnação em autos apartados, enquanto que o

NCPC fala em impugnação no próprio corpo da contestação, réplica, contrarrazões e afins, inclusive por petição

simples.

Certamente tal alteração racionaliza o uso da ferramenta da impugnação, que pode, por exemplo, virar um

tópico em contestação, dispensando-se o incidente.

Isto impacta também no recurso contra a decisão que manter ou revogar os benefícios, porquanto antes era

atacada pela via da apelação (art. 17 da Lei 1.060/50), enquanto que no NCPC é de regra, via agravo de instrumento,

sendo apelação somente em caso de decisão acerca do tema na sentença (art. 101 NCPC).

Contudo, os mais desavisados devem observar que o prazo para impugnação é de 15 dias, consoante art. 100.

Portanto, não ofertada impugnação neste prazo, opera-se a preclusão consumativa, embora aqui cabem ressalvas:

O NCPC permite o pedido dos benefícios no curso da ação (§1º do art. 99), logo, por consequência lógica o

prazo de 15 dias para impugnação será, neste caso, a partir do deferimento. Outrossim, como o §3º do art. 98 permite a

revogação do benefício quando o credor demonstrar, em até cinco anos, que desapareceu a insuficiência de recursos,

conclui-se naturalmente que cabe impugnação posterior ao prazo de 15 dias, mas tão somente para fatos novos. Mas

note-se, em regra, a impugnação deve ser dar em 15 dias, e se ofertada fora deste prazo, deve referir-se a fatos novos,

jamais pretéritos, porquanto esta seria a razão da lei atual fixar prazo certo, ao contrário do que previa a Lei 1.060/50 em

seu art. 7º.

Execução da Sucumbência A mesma lei adjetiva civil que reconhece a natureza alimentar dos honorários (art. 85, §14 NCPC), prevê que o

vencido que for beneficiário da gratuidade judiciária terá a execução das verbas sucumbenciais suspensas por até cinco

anos (art. 98, §3º NCPC). Assim também previa a Lei 1.060/50 (art. 12).

Assim como critica-se alguns julgadores que deturpavam o deferimento ou indeferimento da gratuidade

judiciária, há de ressalvar que alguns advogados, data venia, não parecem inocentes, porquanto é infelizmente comum a

postulação dos benefícios da gratuidade judiciária para pessoas que nitidamente não fariam jus aos mesmos,

banalizando o instituto.

A concessão dos benefícios às pessoas que não são efetivamente necessitadas, além de onerar indevidamente o

Judiciário e muitas vezes atrasar o fim dos litígios (p.ex.: casos que exigem perícia), acaba por estimular aventuras

jurídicas. E nem de longe se diga que a oneração indevida do Judiciário é apenas um problema do Estado, porquanto

não é, já que reflete diretamente no resultado final dos serviços prestados aos jurisdicionados.

E o beneficiário da gratuidade muitas vezes postula em juízo com a ideia do “se ganhar ótimo, se perder tudo

bem”, porquanto inexistirão ônus sucumbenciais. Com isso, teses despidas embasamento eficaz são lamentavelmente

uma realidade no mundo jurídico.

Por isso, esperava-se que dada a natureza alimentar da sucumbência, a benesse da gratuidade de justiça não

fosse abarca-la pela nova lei. Triste engano, porquanto nada mudou e as aventuras seguem possíveis.

Nesta seara, espera-se dos advogados um rigoroso padrão ético para postular benefícios apenas para quem

efetivamente é necessitado, sem banalizar o instituto, bem como se espera dos magistrados que em cenário de

capacidade econômica da parte vislumbrado naturalmente pelos fatos narrados ou documentos juntados, que o

indeferimento aconteça (art. 99, §2º NCPC).

Em que pese a crítica formulada no tocante a suspensão da execução sucumbência, entende-se que ainda há

uma esperança, para adequada proporcionalidade entre o princípio constitucional de acesso à justiça e o deferimento da

gratuidade de justiça aos reais necessitados.

Está insculpida no art. 98, §5º do NCPC a seguinte previsão: “a gratuidade poderá ser concedida em relação a

algum ou a todos os atos processuais, ou consistir na redução percentual de despesas processuais que o beneficiário

tiver de adiantar no curso do procedimento”. Assim, entende-se que o pedido e o deferimento devem se dar de acordo

com o cenário de impossibilidade econômica, deferindo-se integralmente a benesse, ou em percentual adequado ao caso

concreto.

Vejamos, o exemplo de um cenário muito comum: aquela pessoa física que comprou um carro zero quilômetro

e agora intenta ação contra a montadora ou a concessionária por um motivo qualquer. O advogado postula os benefícios

à parte autora e tal pedido é revestido de presunção e em tese deveria ser deferido de plano (art. 99, §3º NCPC), mas o

magistrado ao observar o cenário vislumbra que aquisição do veículo é incompatível com a condição de necessitado e

determina a efetiva comprovação (art. 99, §2º NCPC). Então a parte requerente comprova pela via documental que o

veículo foi comprado para trabalho e que está com sua conta bancária com saldo negativo, sem efetivas condições de

pagar as custas. No Estado de São Paulo, as custas iniciais seriam: 1% do valor da causa (observado o mínimo fixado

em Lei, que no caso da discussão sobre um veículo, revela-se alta) referente a DARE 2306 + 2% do salário mínimo

nacional referente a DARE 3049, além da diligência do oficial de justiça R$ 70,65 (ou seja, 3 UFESP’s por ato). Talvez,

1% sobre o valor do carro (caso seja esta a discussão da lide) revele-se impossível da parte custear no exemplo dado.

Portanto, ao invés de deferir integralmente os benefícios da gratuidade judiciária, o magistrado poderá deferi-lo

parcialmente, para abarcar somente a taxa judiciária (1% do valor da causa), mantendo a obrigação de pagar a taxa de

mandato (2% do salário-mínimo = R$ 17,60), as diligências do oficial de justiça (R$ 70,65) e demais valores que

surgirem, pois, a taxa judiciária é a única, no caso exemplificado, de real impossibilidade de pagamento.

Este deferimento parcial dos benefícios da gratuidade judiciária de que trata o art. 98, §5º do NCPC, revela-se

uma ferramenta equânime para satisfazer o direito constitucional da parte de acesso à justiça, e equilibrar a

contraprestação necessária.

E por isso, espera-se que o deferimento parcial, ou “GRATUIDADE JUDICIÁRIA PARCIAL” seja um

mecanismo utilizado sempre que necessário, para trazer este esperado equilíbrio aos litigantes e ao Judiciário. Todavia,

frise-se que o deferimento parcial há de estabelecer com clareza os atos processuais abarcados pela gratuidade, sob pena

de presumir que todos estão inclusos.

Outra ferramenta importante do NCPC é o parcelamento das despesas processuais, porquanto as vezes a

impossibilidade é de saldar à vista a integralidade das custas iniciais, não sendo o caso de efetiva isenção.

Portanto, teremos a figura da “GRATUIDADE JUDICIÁRIA DIFERIDA”, com base no art. 98, §6º do NCPC,

segundo a qual, o magistrado não isentaria do pagamento, mas sim permitiria o pagamento das custas iniciais em

parcelas.

d) honorários sucumbenciais dos advogados públicos

No tocante aos honorários de sucumbência muitas são as mudanças trazidas. Dá-se destaque para o §19, que

deixa expresso em sua redação que o advogado público passará a receber os honorários de sucumbência.

As mudanças do novo CPC em relação aos honorários melhoram a Advocacia e a sociedade em geral, visto que

propiciam incentivos para que as partes desenvolvam a melhor linha de argumentação possível para persuadir o órgão

julgador. Ademais a função do advogado, fica mais eficientemente exercida na medida em que também internaliza parte

desses ganhos.

Certamente o forte incentivo que a titularidade dos honorários de sucumbência para os advogados (sejam

públicos, sejam privados) trará uma maior eficiência na apresentação dos argumentos para defesa dos interesses das

partes que representam perante o Poder Judiciário.

No campo da Advocacia Pública a alteração foi mais profunda, tendo em conta o nível de exposição

patrimonial dos entes públicos perante a sociedade civil, é necessário (aliás, é imperativo) que o projeto do CPC

abordasse a questão dos honorários de sucumbência. Como visto acima, não se trata de “mera política remuneratória”,

como querem dizer alguns, mas sim, de elemento de incentivo essencial para incremento de performance argumentativa

dos seus membros perante o processo judicial. E, se é assim, a questão relativa à titularidade dos honorários se constitui

num elemento essencial do sistema de precedentes que o projeto do CPC visa implementar, uma vez que visa incentivar

às partes a trazer, da forma mais eficiente possível, a sua linha argumentativa, o que certamente influenciará a

constituição do futuro precedente.

O novo CPC fixou percentuais mínimo e máximo para o dimensionamento dos honorários advocatícios,

inclusive quando vencida a Fazenda Pública. Quando vencido o particular, entre dez a vinte por cento; quando vencida a

Fazenda Pública, entre cinco a vinte por cento. A previsão de condenação em honorários advocatícios da Fazenda

Pública em percentuais preestabelecidos e não mediante a “apreciação equitativa do juiz”, como é no direito vigente, art.

20 § 4, constitui passo decisivo rumo a responsabilização do Poder Público no Brasil. Trata-se de importante inovação

para Luiz Guilherme Marinoni (2010, p.82).

Além de que o papel da advocacia pública atua na defesa das mais importantes instituições brasileiras

(Congresso Nacional, Poder Executivo, Poder Judiciário etc.) e na defesa das decisões que tais instituições tomam vem

sendo perigosamente negligenciado por elas mesmas.

Atualmente, o Ministério Público e, a Defensoria Pública, estão pautadas por uma série de prerrogativas

pessoais e institucionais, das quais os advogados públicos, especialmente os federais, não possuíam. Num cenário em

que tais advogados são responsáveis pela defesa do patrimônio do Estado, pela defesa das decisões políticas que ele

toma (v.g., Programa Mais Médicos, decisões relativas ao setor de infraestrutura – aeroportuária, rodoviária, energética

etc.) e pela defesa pessoal dos próprios agentes políticos e agentes públicos que tenham sido injustamente acusados -

dentre outras atribuições -, o que temos é um nível excessivo de exposição judicial da República perante alguns corpos

institucionais que normalmente não são estruturados para considerar holisticamente as repercussões sociais e

econômicas das demandas que promovem perante o Judiciário.

É inconcebível pensar em desenvolvimento econômico e social da nação com tanto enfraquecimento

institucional da advocacia pública nas trincheiras da justiça. Em tempo, a questão dos honorários é apenas uma das

várias medidas necessárias para reverter esse déficit. Aliás, um dado relevante: “é que no ano de 2012, foram nomeados 160 Advogados da União. Dos 160, quase a

metade (sessenta) sequer chegaram a tomar posse. E, na sua maioria, não tomaram posse porque já estavam em carreiras

jurídicas que ofereciam melhores incentivos” (FREITAS; MARQUES, 2013). A isto, somem-se os pedidos de

exoneração decorrentes de posse em outros cargos, bem como aqueles que não se sentem motivados com a carreira (e,

portanto, não “vestem a camisa”) e estão estudando para concursos públicos para outras carreiras jurídicas. Certamente,

fica difícil formar um corpo de pessoal especializado para o exercício de suas atribuições. Isto é, de um quadro de

pessoal que, a par do conhecimento genérico exigido nos concursos de ingressos, tenha incentivos para adquirir

conhecimentos específicos, essenciais ao eficiente desempenho das funções cometidas.

Para um Estado que pretende ser eficiente na concreção de sua missão constitucional, como acontece com o

Brasil, temos um cenário alarmante. Considerando que, as instituições republicanas podem ser sancionadas

judicialmente, é necessário que o aparato humano que integre o quadro de advogados de tais instituições esteja em

condições de agir prontamente frente as disputas argumentativas trazidas por outras instituições e por agentes privados.

Neste cenário, e á guisa da conclusão, a titularidade dos honorários advocatícios para os advogados públicos

não só é um elemento central no sistema de precedentes que projeto do CPC visa instalar. É, também, um elemento que

visa aumentar o desempenho do Estado brasileiro (enquanto parte) no âmbito da sua performance no processo judicial,

porém estes novos incentivos a profissão também poderão resultar em um volume maior de ações, principalmente da

advocatícia pública.

2. Da execução contra a Fazenda Pública

O procedimento adotado pelo art. 534 do NCPC – mudança do procedimento anterior preconizado pelo ART.

730 do CPC/73

O art. 534 do NCPC alterou o procedimento adotado pelo CPC de 1973, que preconizava um processo de

execução contra a Fazenda Pública, conforme a dicção de seu art. 730.

Não será mais instaurado um processo autônomo de execução, com a citação da Fazenda Pública para a

oposição de embargos, mas será requerido pelo credor o cumprimento de sentença, com a intimação da devedora para

apresentar a sua impugnação.

Com efeito, na linha do que se passou para a execução de título judicial entre particulares com a Lei

11.232/2005, que, na vigência do CPC revogado, eliminou o processo autônomo de execução e passou a prever a fase de

cumprimento de execução, com a instauração de um processo sincrético, o art. 534 do atual CPC estende a mesma

modificação à execução de título judicial contra a Fazenda Pública.

O novel art. 534 do CPC deve ser interpretado em consonância com as regras especiais conferidas à Fazenda

Pública, que ostenta posição diferenciada das demais pessoas físicas e jurídicas de direito privado.

Assim sendo, para que possa atuar de forma eficiente em prol de toda a coletividade, a Fazenda Pública é

dotada de condições especiais para sua atuação, ou “vantagens processuais“.

Na verdade, essas condições especiais são as prerrogativas conferidas pelo legislador à Fazenda Pública, as

quais não podem ser tidas como privilégios, eis que são absolutamente necessárias para a defesa do Erário.

Por outro lado, essas prerrogativas processuais da Fazenda Pública também tem fundamento no Princípio da

Igualdade, insculpido no art. 5º, caput, da Constituição Federal.

O novo dispositivo legal tem o seguinte teor:

Art. 534. No cumprimento de sentença que impuser à Fazenda Pública o dever de pagar quantia certa, o exequente

apresentará demonstrativo discriminado e atualizado do crédito contendo:

I – o nome completo e o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional da Pessoa

Jurídica do exequente;

II – o índice de correção monetária adotado;

III – os juros aplicados e as respectivas taxas;

IV – o termo inicial e o termo final dos juros e da correção monetária utilizados;

V – a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso;

VI – a especificação dos eventuais descontos obrigatórios realizados.

1o Havendo pluralidade de exequentes, cada um deverá apresentar o seu próprio demonstrativo, aplicando-se à hipótese,

se for o caso, o disposto nos §§ 1o e 2o do art. 113.

2o A multa prevista no § 1o do art. 523 não se aplica à Fazenda Pública.

Obrigação do credor

O novel art. 534 do CPC preconiza como obrigação do exequente a apresentação do demonstrativo

discriminado e atualizado do crédito, conforme consta de seus incisos de I a VI.

Desta forma, a memória de cálculo de atualização e incidência de consectários é, portanto, requisito do

requerimento do devedor, sem o qual poderá ser indeferido o início do procedimento de cumprimento de sentença. Tal

exigência poderá se tornar um obstáculo àqueles credores que possuam crédito que dependam de cálculos de atualização

que, apesar de meramente aritméticos, sejam complexos e, por conseguinte, devam ser realizados por profissionais

habilitados.

Faculdade do devedor – Execução Invertida

Apesar de o dispositivo em tela claramente estabelecer que a obrigação de apresentar o discriminativo de débito

é do credor, nada impede a adoção do procedimento denominado “Execução Invertida”, por meio do qual o devedor

pode apresentar o cálculo dos valores que entende devidos.

Contudo, é relevante frisar que esta é uma faculdade do executado, que pode ou não ser adotada, a depender de

cada caso concreto, pois a obrigação, repita-se, é do exequente.

Conteúdo do discriminativo de débito

De forma a possibilitar o início do procedimento de cumprimento de sentença, deve ser verificado pelo juízo do

feito se todos os requisitos do art. 534 do NCPC foram efetivamente cumpridos, a saber:

a) o nome completo e o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica

do exequente;

b) o índice de correção monetária adotado;

c) os juros aplicados e as respectivas taxas;

d) o termo inicial e o termo final dos juros e da correção monetária utilizados;

e) a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso;

f) a especificação dos eventuais descontos obrigatórios realizados;

g) havendo pluralidade de exequentes, cada um deverá apresentar o seu próprio demonstrativo, aplicando-se à hipótese,

se for o caso, o disposto nos §§ 1o e 2o do art. 113.

Na hipótese de ao menos um dos requisitos acima indicados estar ausente do discriminativo, deve ser indeferido

o início do procedimento de cumprimento de sentença, até o devido saneamento dessa irregularidade.

Inaplicabilidade da multa de 10% à fazenda pública – pagamento por meio de Precatório/RPV

O art. 534, § 2º do NCPC é expresso ao afirmar que a multa prevista no § 1º do art. 523 não se aplica à Fazenda

Pública. Poderíamos apresentar várias justificativas para tal comando legal, mas certamente a mais relevante delas seria

àquela contida no art. 100 da Constituição Federal, o qual determina que os pagamentos devidos pela Fazenda Pública,

em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente por meio de precatórios.

Necessidade do trânsito em julgado

À primeira vista, o art. 534 do NCPC não parece exigir o trânsito em julgado para o início do procedimento de

cumprimento de sentança. Desta forma, em tese, seria possível o cumprimento provisório de sentença contra a Fazenda

Pública.

Entretanto, ainda que o trânsito em julgado não seja exigível para iniciar o procedimento de cumprimento de

sentença, este permanece imprescindível no momento da expedição do precatório. Sobre esta questão, a doutrina é

convergente:

3. Embargos à execução contra a Fazenda Pública

No cumprimento de sentença, a defesa da Fazenda é chamada de IMPUGNAÇÃO. Já na execução contra a

Fazenda Pública, esta se defende por meio de EMBARGOS.

Tanto o prazo da impugnação como dos embargos continua sendo de 30 dias.

OBS: A ampliação do prazo para a oposição de embargos do devedor pela Fazenda Pública para 30 dias, inserida no art.

1º-B da Lei nº 9.494/97, é constitucional e não viola os princípios da isonomia e do devido processo legal. O

estabelecimento de tratamento processual especial para a Fazenda Pública, inclusive em relação a prazos diferenciados,

quando razoáveis, não constitui propriamente restrição a direito ou prerrogativa da parte adversa, mas busca atender ao

princípio da supremacia do interesse público. A fixação do prazo de 30 dias para a Fazenda apresentar embargos à

execução não pode ser considerado como irrazoável, afinal de contas esse é o mesmo prazo que o particular goza para

apresentar embargos em caso de execuções fiscais contra ele movidas pela Fazenda Pública (art. 16 da Lei nº 6.830/80).

STF. Plenário. ADI 2418/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 4/5/2016 (Info 824).

4. tutelas:

a) provisórias (urgência e evidência)

Tutela provisória no novo CPC: panorama geral

O Código de Processo Civil de 2015 reformulou o sistema de tutela judicial fundada em cognição sumária.

Unifica-se em um mesmo regime geral, sob o nome de “tutela provisória”, a tutela antecipada e a tutela

cautelar, que se submetiam a disciplinas formalmente distintas no Código de 1973.

Tutela de urgência e tutela de evidência A tutela provisória poderá fundar-se em “urgência” ou “evidência” (art. 294, caput). A distinção já existia no

diploma de 1973, embora não estivesse explicitada (CPC/73, art. 273, I, e art. 796 e ss. versus art. 273, II e § 6º).

A tutela de urgência será concedida quando forem demonstrados elementos que indiquem a probabilidade do

direito, bem como o perigo na demora da prestação da tutela jurisdicional (art. 300).

A tutela da evidência, por sua vez, dispensa a demonstração de periculum in mora quando: (i) ficar

caracterizado abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte; (ii) as alegações de fato

puderem ser comprovadas apenas mediante prova documental e houver tese firmada em demandas repetitivas ou em

súmula vinculante; (iii) se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de

depósito; ou (iv) a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do

autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável (art. 311).

Tutela de urgência cautelar e antecipada A tutela urgente é subdivida em “cautelar” e “antecipada”, com ambas podendo ser concedidas em caráter

antecedente ou incidental (art. 294, par. ún.).

Embora se mantenha a distinção conceitual entre ambas, confere-se-lhes o mesmo tratamento jurídico. Aplica-

se a ambas o mesmo regime quanto a pressupostos e via processual de pleito e concessão. A unificação de regime é

positiva, seja sob o aspecto do rigor científico, seja pelas vantagens práticas.

Eliminação da duplicidade de processos Quando requerida em caráter incidental, a medida (seja ela cautelar ou antecipada) terá lugar dentro do processo

em curso, sem autuação apartada e independentemente do pagamento de custas (art. 295).

Quando o pedido for formulado em caráter antecedente, isso implicará obviamente a constituição de um

processo. Todavia, subsequentemente, o eventual pedido principal será formulado nessa mesma relação processual (arts.

303, § 1º, I, e 308).

Essa é também uma inovação elogiável. O modelo do processo cautelar autônomo, adotado pelo Código de

1973, mostrou-se desnecessário e mesmo contraproducente.

O ônus da formulação do pedido principal Mas, a partir desse ponto, estabelece-se parcial dicotomia de disciplinas, que em grande medida põe a perder o

propósito de unificação de regimes das medidas urgentes. Ainda que admitindo tanto a tutela cautelar quanto a tutela

antecipada em caráter antecedente, o Código previu regras distintas para uma e outra, no que tange ao ônus de

formulação de pedido principal, depois de efetivada a medida urgente.

Uma vez efetivada a tutela cautelar em caráter antecedente, o autor fica incumbido de formular o pedido

principal no prazo de trinta dias, sob pena de cessação de eficácia da medida (arts. 308 e 309, I). Caso cessada a eficácia

da tutela cautelar, é vedada a renovação do pedido, salvo por fundamento diverso (art. 309, par. ún.).

Já se a tutela urgente deferida em caráter preparatório for antecipada, o autor tem ônus de complementar sua

argumentação e confirmar o pedido de tutela final em quinze dias, ou em outro maior que o juiz lhe der, sob pena de

extinção do processo sem julgamento de mérito (art. 303, §§ 1º, I, e 2º).

Aí já se tem clara diferença no regime das duas providências urgentes, quando pleiteadas em caráter

preparatório. Mas a distinção vai bem mais longe.

Estabilização da tutela antecipada Na hipótese de tutela antecipada antecedente, o ônus do autor de formular pedido principal deve ainda ser

conjugado com outra imposição normativa. Se o réu não recorrer da decisão concessiva da tutela antecipada, o processo,

uma vez efetivada integralmente a medida, será extinto. Todavia, a providência urgente ali concedida manterá sua

eficácia por tempo indeterminado (art. 304).

Vale dizer, a tutela antecipada antecedente estabilizar-se-á. Ela continuará produzindo os seus efeitos enquanto

não for revista, reformada ou invalidada mediante ação própria em um novo processo (art. 304, § 3.º), a ser iniciado por

qualquer das partes (art. 304, § 2.º). Não há coisa julgada material (art. 304, § 6º). Mas o direito de rever, reformar ou

invalidar a decisão concessiva da tutela antecipada estabilizada submete-se a prazo decadencial de dois anos (art. 304, §

5º).

Enfraquecimento da unicidade de regime das medidas urgentes Essa regra, na versão original do projeto do Código, seria aplicável tanto à tutela antecipada quanto à tutela

cautelar concedidas em caráter preparatório. Na Câmara dos Deputados, passou-se a prever que apenas a tutela

antecipada preparatória seria apta a estabilizar-se.

A razão de se limitar a estabilização à tutela antecipada é facilmente identificável: não há sentido em se manter

por tempo indeterminado uma providência meramente conservativa, que é o que se tem com a tutela cautelar. Mas os

inconvenientes dessa distinção de regimes também são facilmente previsíveis: haverá o recrudescimento das disputas

classificatórias entre tutela cautelar e tutela antecipada, com o propósito de se afastar ou obter a estabilização.

Na tentativa de diminuir tais disputas, o par. ún. do art. 305 prevê que o juiz, ao considerar que uma tutela

pleiteada em caráter antecedente como “cautelar” tem natureza antecipatória, deverá determinar seu processamento em

conformidade com as regras do art. 303 (que poderão conduzir à estabilização). O CPC/15, a exemplo do que fazia o

CPC/73 no art. 273, § 7º, disse menos do que devia, pois tal controle deve ocorrer também na hipótese inversa: ao

deparar-se com um pedido de tutela antecipada antecedente que a rigor tem natureza cautelar, o juiz deverá também

corrigir o processamento da medida, de modo a excluir-lhe a possibilidade de estabilização. Mas há ainda problemas a

resolver: (i) não havendo tal controle prévio pelo juiz, o pedido de tutela urgente antecedente processado pela via

incorreta submeter-se-á aos efeitos jurídicos dessa via? (ii) havendo o controle prévio pelo juiz, o entendimento por ele

adotado é passível de posterior rediscussão (inclusive e especialmente se já tiver havido a estabilização)? Esses questões

serão enfrentadas num próximo texto.

Técnica monitória A estabilização da tutela antecipada antecedente reúne as características essenciais da técnica monitória: (a) há

o emprego da cognição sumária com o escopo de rápida produção de resultados concretos em prol do autor; (b) a falta

de recurso do réu contra a decisão antecipatória acarreta-lhe imediata e intensa consequência desfavorável; (c) nessa

hipótese, a tutela antecipada permanecerá em vigor por tempo indeterminado – de modo que, para subtrair-se de seus

efeitos, o réu terá o ônus de promover ação de cognição exauriente (ainda que ambas as partes detenham interesse e

legitimidade para a propositura dessa demanda – art. 304, § 2º). Ou seja, sob essa perspectiva, inverte-se o ônus da

instauração do processo de cognição exauriente; e (d) não haverá coisa julgada material.

Esses são os traços fundamentais da tutela monitória, em seus diferentes exemplos identificáveis no direito

comparado e na história do processo luso-brasileiro. Tais atributos estão também presentes tanto na ação monitória

acrescida pela Lei 9.079/95 ao Código de 1973 (art. 1.102-a e ss.), quanto naquela também prevista no diploma de 2015

(art. 700 e ss.).

Trata-se de técnica de tutela que não guarda identidade com a tutela de urgência. Basta ver que a concessão do

mandado de cumprimento, na ação monitória, não se subordina à demonstração de perigo de dano. Seu escopo não é

impedir danos irreparáveis ou de difícil reparação, mas abreviar a solução de litígios, sem que se tenha cognição

exauriente de seu mérito.

Assim, na tutela antecipada antecedente, ao mecanismo de tutela urgente agregou-se a técnica monitória.

b) tutela específica

Este tipo de tutela vem a excetuar três questões no nosso ordenamento processual, quais sejam, a questão do

princípio da inércia da jurisdição já consagrado no nosso ordenamento jurídico, o chamado princípio do exaurimento da

competência e o caso, de direito material, que se refere a obrigação de prestar um fato.

O direito processual consigna um de seus princípios como sendo o princípio da inercia da jurisdição que prenuncia

a impossibilidade do judiciário agir sem provocação o que acarreta na vedação a decisões além do pedido, a quem do

pedido e não conceder nem analisar o pedido (infra, extra ou ultra petita).

No entanto, temos alguns casos, tanto no direito processual penal como no processual civil, que excetuam esse

princípio, ou seja, mesmo que o magistrado esteja sempre adstrito ao pedido do autor ele poderá, em alguns casos,

transgredir a esse preceito.

Em um primeiro ponto cabe assentar o fundamento que esse princípio se sustenta, ou seja, a sua fonte de

sustentação, a sua ratio. Este princípio somente se justifica porque ninguém pode ficar “inseguro” quanto aquilo que o

magistrado irá pronunciar, ora, se caso fora pedido algo ao magistrado que ele decida aquilo que foi pedido e não algo

“extra autos. Em linhas gerais, este princípio se justifica no ponto em que a segurança jurídica o insere em nosso

ordenamento processual.

A evidência axiológica que demonstra a forma que o magistrado irá poder transgredir este princípio será quando

for o caso de uma obrigação de fazer, não fazer ou de entregar coisa como preleciona o art. 461 e 461 – A do CPC:

Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela

específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático

equivalente ao do adimplemento.

(...)

§ 5o Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a

requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e

apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com

requisição de força policial

(...)

Art. 461-A. Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará o prazo para o

cumprimento da obrigação.

Com isso, podemos perceber que o magistrado pode utilizar das chamadas “medidas de apoio” como já dizia

Dinamarco, de modo que não irá ficar evidenciado transgressão formal ao princípio da inercia da jurisdição, uma vez

que, se trata de algo autorizado legalmente. Ademais, temos de lembra que, quando passamos a análise do cumprimento

de um obrigação em juízo temos de chamar a baila o princípio da efetividade, que preceitua a questão de que o processo

deve ser guiado por uma lógica prática, de modo que fique evidenciado o resultado prático equivalente como diz o art.

461.

Para que fique claro o que o artigo em epigrafe preceitua colaciona-se o exemplo: imagine-se uma pessoa que mora

perto de determinado bar, onde, este faz festas recorrentes todos os finais de semana até tarde da noite. A pessoa que ali

reside somente possui o final de semana para que possa descansar de uma longa semana de trabalho, por isso, se viu

obrigada a propor uma ação em face da pessoa jurídica que proporcionava estas festas barulhentas. Proposta a ação de

uma obrigação de fazer o indivíduo ali residente requer ao magistrado que o bar se adeque a lei daquele determinado

município que fixa os decibéis permitidos para a área residencial. Depois de requerida a perícia e ouvido o perito o

magistrado, adstrito ao pedido, sentencia obrigando ao bar que se adeque a lei distrital que fixa os limites de decibéis

para aquele local. Passados quinze dias e o bar continua a descumprir a decisão do magistrado, acontecerá que, o

magistrado, utilizando de sua faculdade disposta no § 5º do art. 461 pode determinar que se aplique uma multa por dia

de descumprimento, mais conhecida como “astreintes”, ou, pode o magistrado determinar o fechamento do

estabelecimento.

Nestas duas medidas que o magistrado pode tomar temos de analisar mais afundo suas justificativas, consequências

e limites. No primeiro caso o magistrado não utilizou nada mais nada menos do que uma real medida de apoio, pois, não

adentrou nem inovou quanto ao pedido da parte, uma vez que, somente institucionalizou uma forma para efetivar o

cumprimento da decisão que foi requerida pela parte, já no segundo caso o magistrado realmente inovou quanto ao

pedido, pois, ele ultrapassou o pedido da parte para que se formula-se o “resultado prático equivalente”, nestes casos o

magistrado está autorizado a proceder desta maneira porque fez com que a parte tivesse um resultado prático que foi

equivalente ao seu pedido feito na inicial, mas, neste ponto, devemos analisar e tomar bastante cuidado para não

conceder de uma forma errônea, pois, o magistrado, quando faz este processo não está incorrendo em um “local

discricionário”, pois, estará balizado pelo princípio da efetividade e pelo princípio da menor onerosidade para o

executado (coloca-se o princípio da menor onerosidade como uma questão semelhante pois o termo “executado” neste

ponto não coaduna com o vernáculo correto).

Ambos os princípio citados anteriormente funcionam como pontos extremos para o magistrado analisar se está

autorizado a fazer tal questão ou não, como no exemplo supracitado, o magistrado deve ter em mente que a referida

pessoa jurídica ali estabelecida terá bastantes prejuízos decorrentes de seus fechamento, fazendo com que deixe de ser

uma fonte geradora de tributos para financiar o interesse público em sua concepção administrativa moderna e

descumprindo sua função social com a supressão da geração de empregos, em contrapartida, o seu funcionamento está a

prejudicar uma única pessoa que reside ali perto de seu estabelecimento, e, o seu funcionamento também está a

descumprir normas de direito estadual quanto a limites de decibéis que podem ser emitidos naquela localidade. Não

cabe a nós analisar aqui essa questão de colisão de direitos, mas, citou-se essa situação somente para que se observe que

o problema não é resolvido tão somente com a utilização de uma “medida de apoio” que irá resultar em um “resultado

prático equivalente”, e sim, muito balizamento com concessões reciprocas a fim de que se finalize uma harmonia entre

as pessoas que convivem em sociedade, mas, reconhece-se que o magistrado pode agir desta maneira, sem ser

provocado neste sentido.

Outro preceito que é excetuado no que diz respeito a tutela especifica de obrigações de fazer, não fazer e

entregar coisa é de direito material, qual seja, aquele que prenuncia que não se pode obrigar a parte a prestar

determinado fato.

Anteriormente, no direito cível, a conversão em perdas e danos era a regra perene que deveria ser observada

caso não se pudesse cumprir a obrigação por culpa do devedor, ou, quando este se recusava de maneira injusta a cumprir

o que havia pactuado, mas, com o advento de algumas modificações no CPC ficou evidenciado que o devedor poderá

exigir do magistrado que se cumpra a obrigação especifica, ou seja, a tutela especifica que se fixou no negócio jurídico

subjacente, mas, se caso depois de toda a tentativa efetiva de se cobrar a tutela especifica esta se frustrar, o magistrado

não terá outra opção a não ser a conversão da tutela especifica em perdas e danos, ou, se desde o início a parte credora já

quiser que se proceda no pagamento de perdas e danos já poderá esta ser feita.

Para a velha guarda, essas concepções ficam realmente de difícil concepção, pois, o código civil preleciona que:

Art. 247. Incorre na obrigação de indenizar perdas e danos o devedor que recusar a prestação a ele só imposta, ou só por

ele exequível.

Isso, evidentemente, aplicado as obrigações de fazer, mas, a ideia é a mesma quando se aplica a outras forma de

constituição de obrigações. O caso do art. 247 do CC/02 é eminentemente de um obrigação personalíssima, que,

sabemos ser ela de cumprimento pessoal, por isso, o código, desde já, fixa que, o seu descumprimento irá acarretar em

sua conversão a perdas e danos, mas, temos de entender que, de acordo com o estatuto processual civil há a

possibilidade de exigência do cumprimento da tutela especifica, que pode ser expressada com a exigência de prestar o

fato que se colacionou no negócio jurídico subjacente.

O terceiro preceito que é excetuado a esta “tutela especifica” de obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa é

o chamado genericamente de “princípio do exaurimento da competência”, que assenta que o magistrado deverá somente

modificar o que prolatou em sentença nos casos, numerus clausus, que são estabelecidos no art. 463, em outros termos,

o magistrado somente pode modificar a sua sentença depois de prolatada, nos casos específicos estabelecidos em lei.

As questões colocadas no art. 463 do CPC de 73 são evidentemente materiais, em outras palavras, são erros

materiais que aconteceram na publicação da sentença como se vê:

Art. 463. Publicada a sentença, o juiz só poderá alterá-la: I - para Ihe corrigir, de ofício ou a requerimento da parte,

inexatidões materiais, ou Ihe retificar erros de cálculo; II - por meio de embargos de declaração.

A questão da “tutela especifica” em relação a estes tipos de obrigação supracitados excetua o art. 463, uma vez

que, nestes casos, como já se demonstrou, o magistrado poderá modificar a sentença sob o pretexto de que a outra parte

não está cumprindo o que foi fixado nesta, por isso, a sua justificativa, como já se afirmou, estaria evidenciada como

legitima, em outros termos, o magistrado poderá modificar a sua sentença fora dos respectivos permissivos

estabelecidos no art. 463 do CPC quando for o caso de um descumprimento da decisão que este tenha prolatado na

sentença anteriormente.

O NCPC mantém incólume esses preceitos, de modo que, o seu art. 497 preceitua tudo o que aqui se assentou

sem nenhuma modificação como se vê:

Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a

tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.

6. afetações do novo CPC ao Mandado de Segurança

Dispõe o art. 24 da LMS: “Art. 24 Aplicam-se ao mandado de segurança os arts. 46 a 49 da Lei nº 5869, de 11

de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil”.

Com a vigência do Novo CPC são aplicados à Lei do mandado de segurança os seguintes artigos

correspondentes: art. 113, 114, 115, 116, 117 e 118. Os artigos mencionados aludem ao litisconsórcio (pluralidade de

sujeitos em um dos polos da relação processual).

Observa-se que o art. 113 desempenha idêntico papel ao que foi revogado, indicando hipóteses para que se

configure o litisconsórcio facultativo (formação do litisconsorte por conveniência das partes, dependente da vontade

destas). O CPC/2015 limita o litisconsórcio quanto o número de litigantes puder comprometer o andamento do processo,

interrompendo o prazo de defesa.

Art. 46 CPC/1973: Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente,

quando: I - entre elas houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide; II - os direitos ou as

obrigações derivarem do mesmo fundamento de fato ou de direito; III - entre as causas houver conexão pelo objeto ou

pela causa de pedir; IV - ocorrer afinidade de questões por um ponto comum de fato ou de direito. Parágrafo único. O

juiz poderá limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de litigantes, quando este comprometer a rápida

solução do litígio ou dificultar a defesa. O pedido de limitação interrompe o prazo para resposta, que recomeça da

intimação da decisão.

Art. 113 CPC/2015: Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente,

quando: I - entre elas houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide; II - entre as causas houver

conexão pelo pedido ou pela causa de pedir; III - ocorrer afinidade de questões por ponto comum de fato ou de direito. §

1o O juiz poderá limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de litigantes na fase de conhecimento, na

liquidação de sentença ou na execução, quando este comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa ou o

cumprimento da sentença. § 2o O requerimento de limitação interrompe o prazo para manifestação ou resposta, que

recomeçará da intimação da decisão que o solucionar.

Os artigos 114 e 116 do CPC/2015 encontram correspondência no art. 47 CPC/1973. O artigo 114 discorre

acerca do litisconsórcio necessário (formação do litisconsorte obrigatório que independe da vontade das partes) e ocorre

por disposição legal ou pela natureza jurídica da relação. Ao passo que, o artigo 116 trata do litisconsórcio unitário

(decisão proferida seja uniforme aos litisconsortes) e justifica-se pela natureza da relação jurídica. Veja-se:

Art. 47. CPC/1973: Há litisconsórcio necessário, quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica, o

juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso em que a eficácia da sentença dependerá da

citação de todos os litisconsortes no processo.

Art. 114 CPC/2015: O litisconsórcio será necessário por disposição de lei ou quando, pela natureza da relação jurídica

controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes.

Art. 116 CPC/2015: O litisconsórcio será unitário quando, pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir o

mérito de modo uniforme para todos os litisconsortes.

O art. 115 CPC/2015 avança com relação ao disposto pelo parágrafo do art. 47 CPC/1973. O art. 115, I

referencia-se ao litisconsórcio ser necessário e também unitário, vez que a sentença deve ser comum. Por sua vez, o

inciso II trata do litisconsórcio necessário e simples (decisão de mérito diferente para os litisconsortes), haja vista que a

sentença não é eficaz para aqueles que não foram citados. O parágrafo único do art. 115 conserva a ideia do parágrafo

único do art. 47 em delegar ao autor o dever de providenciar a citação dos litisconsortes faltantes, sob pena de extinção

do processo. Nota-se:

Art. 47, parágrafo único CPC/1973: O juiz ordenará ao autor que promova a citação de todos os litisconsortes

necessários, dentro do prazo que assinar, sob pena de declarar extinto o processo.

Art. 115 CPC/2015: A sentença de mérito, quando proferida sem a integração do contraditório, será: I - nula, se a

decisão deveria ser uniforme em relação a todos que deveriam ter integrado o processo; II - ineficaz, nos outros casos,

apenas para os que não foram citados. Parágrafo único. Nos casos de litisconsórcio passivo necessário, o juiz

determinará ao autor que requeira a citação de todos que devam ser litisconsortes, dentro do prazo que assinar, sob pena

de extinção do processo.

O artigo 117 do CPC/2015 correspondente ao art. 48 do CPC/1973 preserva autonomia dos litisconsortes,

distinguindo-os. Os litisconsortes unitários, por sua vez, são beneficiados, nunca prejudicados, quanto a atos e omissões

de um deles, ou seja, alcançam-se todos. Depreende-se da redação dos referidos artigos:

Art. 48 CPC/1973: Salvo disposição em contrário, os litisconsortes serão considerados, em suas relações com a parte

adversa, como litigantes distintos; os atos e as omissões de um não prejudicarão nem beneficiarão os outros.

Art. 117 CPC/2015: Os litisconsortes serão considerados, em suas relações com a parte adversa, como litigantes

distintos, exceto no litisconsórcio unitário, caso em que os atos e as omissões de um não prejudicarão os outros, mas os

poderão beneficiar.

O artigo 118 CPC/2015 possui a mesma redação do artigo 49 do CPC/1973 e corrobora o princípio da

autonomia dos litisconsortes. Ressalte-se, que se os litisconsortes tiverem procuradores distintos computam, em seu

favor, os prazos em dobro para todas as manifestações nos autos.

Art. 49 CPC/1973: Cada litisconsorte tem o direito de promover o andamento do processo e todos devem ser intimados

dos respectivos atos.

Art. 118 CPC/2015: Cada litisconsorte tem o direito de promover o andamento do processo, e todos devem ser

intimados dos respectivos atos.

Na sequência: “Art. 25. Não cabem, no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos infringentes e a

condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de

má-fé”.

Os embargos infringentes, recurso processual de cabimento contra acórdão não unânime que houver reformado,

em grau de apelação, a sentença de mérito, ou houver julgado procedente ação rescisória, fora suprimido nas ações de

mandado de segurança quando a Lei nº 12016 passou a viger. Com o CPC/2015, houve a extinção do referido recurso.

Os honorários de sucumbência nas ações de mandado de segurança sempre foram negados aos advogados,

tomando como fundamento a súmula nº 512 editada do Supremo Tribunal Federal (STF) “Não cabe condenação em

honorários de advogado na ação de mandado de segurança”. Entretanto, o Estatuto da OAB dispõe em sentido contrário,

garantindo aos advogados sem distinção à modalidade de ação na qual tais serviços foram prestados: “Art. 22: A

prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorários convencionados, aos fixados

por arbitramento judicial e aos de sucumbência”.

Destarte, o novo código de Processo Civil prevê o cabimento de honorários sucumbenciais nas três fases

distintas do processo: fase de conhecimento, fase recursal e fase de cumprimento, conforme artigo 85, parágrafo 1º:

“Art. 85, § 1º: São devidos honorários advocatícios na reconvenção, no cumprimento de sentença, provisório ou

definitivo, na execução, resistida ou não, e nos recursos interpostos”.

Frisa-se, que o mandado de segurança é regido pela Lei nº 12.016/2009 e segue um rito especial até fase de

conhecimento. Depois de proferida a sentença de primeiro grau ou acórdão (ação de competência originária dos

Tribunais), as fases seguintes, como a recursal e o cumprimento são regidas pelo novo código de Processo Civil que

permitem a admissibilidade dos honorários, até mesmo nas ações de mandado de segurança.

Justificava- se o não cabimento de honorários nos mandados de segurança em razão da parte impetrada ser a

autoridade coatora (pessoa física) pertencente ou vinculada a um ente público (pessoa jurídica) que praticou ato ou

omissão do objeto, não devendo responder, com seu próprio patrimônio, pelas despesas de honorários de sucumbência,

pois havia praticado o ato em nome do ente público que representa. O pressuposto de pagamento dos honorários

também desaparecia nas fases de recurso e de cumprimento, pois a legitimidade recursal e de cumprimento de sentença

passa a ser do ente público a que pertence a autoridade impetrada. Destarte, o ente público participa de toda a instrução,

e é quem responderá efetivamente pela execução de parcelas que porventura tenham sido deferidas.

Diante da vigência do CPC/2015, a súmula do STF torna-se sem efeito. Os honorários de sucumbência em

mandado de segurança, nas fases de recurso e de cumprimento, atendem ao princípio genérico dos ônus da

sucumbência: se vencedor o impetrante, serão devidos honorários pelo ente público interessado; se vencido o

impetrante, esse responderá pela sucumbência em favor dos advogados do ente público. É o que preceitua o artigo 85, §

19, CPC/2015: “Os advogados públicos perceberão honorários de sucumbência, nos termos da lei”.

Sobre o art. 26, a Lei nº 12.016/09 prevê:

Art. 26. Constitui crime de desobediência, nos termos do art. 330 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940, o

não cumprimento das decisões proferidas em mandado de segurança, sem prejuízo das sanções administrativas e da

aplicação da Lei no 1.079, de 10 de abril de 1950, quando cabíveis.

O tipo penal abordado no artigo supracitado configura-se quando a autoridade a que é dirigida a ordem não a cumpri.

“Art. 330, CP/1940 Desobediência: Desobedecer a ordem legal de funcionário público: Pena - detenção, de quinze dias

a seis meses, e multa”. Ademais, esclarece outras punições de natureza civil, penal e administrativa diante do

descumprimento de ordens emanadas.

O artigo 27 proporciona às Cortes do Judiciário o tempo de cento e oitenta dias para adaptação de seus

regimentos internos às disposições da Lei nº 12.016/2009, a fim de conferir a necessária eficácia à nova disciplina

promulgada para o mandado de segurança. “Art. 27. Os regimentos dos tribunais e, no que couber, as leis de

organização judiciária deverão ser adaptados às disposições desta Lei no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contado da

sua publicação”.

7. incidência do novo cpc às execuções fiscais

O procedimento da execução fiscal em face do novo CPC A comunidade jurídica brasileira há tempos vem apontando para a necessidade de modificações das normas de

direito processual. Discute-se constantemente a reforma do Código de Processo Penal, mas o assunto mais comentado é

a aprovação do Novo Código de Processo Civil.

Muitas foram as mudanças trazidas, e no Livro II da Parte Especial, que trata da execução não foi diferente,

como principais exemplos podemos citar a possibilidade de citação por correios no processo de execução (art. 247),

possibilidade de o juiz determinar a inclusão do nome do executado em cadastros de inadimplentes (§3º e §4º do art.

782), possibilidade de penhora de veículo por termo nos autos (§1º do art. 845), possibilidade de liquidação forçada das

quotas ou ações penhoradas (art. 861, III), penhora de frutos e rendimentos (art. 867 e seguintes), definição de critérios

para se estabelecer o que é preço vil (Parágrafo Único do art. 891), entre outras.

Todas essas mudanças causarão impacto no curso das demandas de execução fiscal, elegendo as três

modificações mais importantes sob o ponto de vista do princípio da execução menos gravosa ao executado e da

autonomia patrimonial. Quais sejam: o dever de colaboração entre as partes, a desconsideração da personalidade jurídica

como forma de satisfação do crédito e a recepção legal da prescrição intercorrente.

O dever de colaboração entre as partes O tópico do dever de cooperação entre as partes, talvez tenha sido um dos mais debatidos durante a elaboração

e aprovação do novo código. Isso porque foi posto em contrapartida ao direito de contraditório e de ampla defesa. Mas,

analisando bem o instituto percebe-se que se trata de uma necessidade que a rotina forense exigia.

Prevalece no sistema processual atual, algo muito distante do modelo normativo de processo imposto pela

Constituição Federal. Nem mesmo os grandes propósitos que o processo como garantia deve ofertar conseguem

prevalecer. Isso graças a um sistema onde prevalecem os interesses não cooperativos, onde o juiz está imerso buscando

alcançar números em seus julgados e as partes atuam no âmbito de uma litigância estratégica.

Esse modelo de processo tenta atribuir uma posição para as partes e o juiz no processo, estruturando algo como

uma comunidade de trabalho, privilegiando o trabalho processual em conjunto. A colaboração se estrutura a partir de

pressupostos culturais que podem ser visualizados de ângulos sociais, lógicos e éticos. Pelo social, de forma alguma o

Estado pode ser visto como inimigo. Do ponto de vista lógico, reabilita a feição lógico-argumentativa, pressupondo o

reconhecimento do caráter cultural e problemático do Estado. E, do ponto de vista ético, o processo com colaboração

busca sempre a verdade, exigindo boa-fé objetiva e subjetiva, pretendendo produzir decisões justas.

A colaboração no processo é um principio jurídico. Ela impõe um estado de coisas que tem de ser promovido.

O fim da colaboração está em servir de elemento para organização de um processo justo idôneo a alcançar uma decisão

de mérito justa e efetiva (art. 6º, CPC), além de viabilizar a formação de precedentes devidamente dialogados no âmbito

da Justiça Civil. Para que o processo seja organizado de forma justa os seus participantes têm de ter posições jurídicas

equilibradas ao longo do procedimento. Portanto, é preciso perceber que a organização – antes de qualquer coisa – a

necessidade de um novo dimensionamento de poderes no processo, o que implica necessidade de revisão da cota de

participação que se defere a cada um de seus participantes ao longo d arco processual. A colaboração implica revisão

das fronteiras concernentes à responsabilidade das partes e do juiz no processo.

São dois os enfoques com que a colaboração pode ser observada no processo civil: como modelo e como

princípio. A ligação, segundo Luiz Guilherme Marinoni:

“A ligação entre o modelo cooperativo e o princípio da cooperação é inequívoca. Os deveres inerentes à

colaboração no processo respondem aos pressupostos que sustentam o modelo cooperativo. Os modelos de

esclarecimento e de consulta respondem principalmente aos pressupostos lógicos e éticos do modelo cooperativo de

processo, na medida em que decorrem do caráter problemático-argumentativo do Direito e da necessidade de proteção

contra a surpresa. Os deveres de prevenção e de auxilio descendem diretamente do pressuposto social do modelo, haja

vista evidenciarem o fato de o sistema processual civil ser sistema orientado para tutela dos direitos, tendo o juiz o deve

de realizá-los a partir da relativização do binômio direito e processo e do compartilhamento da responsabilidade pela

atividade processual”.

Logo, a colaboração diz respeito as partes com relação ao juiz. Não ferindo assim, o contraditório e a ampla

defesa, que se constitui em um direito constitucional.

Por muito tempo, utilizando-se de forma maldosa o conceito do contraditório, advogados protelam o andamento

de processos. Juízes proferem decisões incrivelmente absurdas. Partes comparecem aos escritórios com provas que em

nada auxiliam na demanda. E Ministério Público oferta pareceres que focam a solução da demanda em um mero detalhe

do processo. E isso continuará existindo com o Novo CPC, mas o principio de colaboração entre as partes, vem como

uma substancialização de um dever de todos os envolvidos com o processo. Visando o melhor deslinde do feito. Ou

seja, um processo judicial com todas as partes buscando a melhor solução ao caso, respeitando o interesse contrário é

possível, pode não ser possível em todos os casos, mas é válida e tende a trazer boas evoluções.

Já havia no CPC de 1973 alguns artigos que apontavam para a cooperação, tal como o art. 284 e 616, os quais

se referem a emendatio libeli (emenda a petição inicial). Quando o juiz constata a ausência de algum requisito na

petição inicial, já intima a parte para que corrija o equívoco, antes de indeferir ou inviabilizar o procedimento. No Novo

CPC a regra está no art. 321 e diz que o magistrado deve apontar com precisão a incorreção ou a ausência a ser corrigida

ou completada.

Em uma analise prática, a cooperação entre as partes se desenvolve em alguns deveres, tais como, o dever de

informação (induz o juiz a advertir as partes acerca de pontos de fato e de direito, processuais ou materiais, relevantes

para a causa), o dever de manifestação (induz partes a assumir o papel ativo durante o processo) e o dever do juiz de

levar em consideração os argumentos das partes (o juiz deve não so considerar as manifestações, mas também deve

relevá-las séria e detidamente).

Sendo assim, é possível perceber, com uma leitura sistêmica do Novo CPC, que por todo o diploma legal estão

espalhados dispositivos que fazem prevalecer uma cooperação entre as partes. A regra do art. 6º é a mera

substancialização legal, mas a norma está espalhada por todo o código. Portanto, as modificações devem ser observadas

em conjunto com o dever de colaboração entre as partes, pois pode o legislador ter cometido um erro que criará

imbróglios jurídicos que venham na contramão do real objetivo do Novo CPC, a celeridade processual e a segurança

jurídica.

A desconsideração da personalidade jurídica A questão de buscar o patrimônio pessoal de pessoas físicas que integram empresas, seja individual ou

sociedades, sempre foi um problema para a doutrina jurídica brasileira. De um lado temos um credor que busca a

satisfação de seu crédito a qualquer custo, e de outro o empresário protegido pelo princípio da autonomia patrimonial,

que possui o seguinte conceito: Da personalização das sociedades empresárias decorre o princípio da autonomia

patrimonial, que é um dos elementos fundamentais do direito societário. Em razão desse princípio, os sócios não

respondem, em regra, pelas obrigações da sociedade.

O Novo CPC com a previsão do art. 133 e seguintes, pretende justamente dar uma base processual para o

procedimento da desconsideração da personalidade jurídica, pois na verdade não havia qualquer previsão na lei

processual que a viabilizasse, e todo o procedimento tinha base no art. 50 do Código Civil.

Denota-se da previsão do Novo CPC que a desconsideração será mediante a instauração de um incidente

processual que pode ser iniciado por requerimento da parte ou do Ministério Público. A instauração ainda é dispensável

caso seja requerido no pedido inicial, mas quando instaurado suspende o andamento do processo.

A lei só refere ao incidente feito por requerimento da parte ou do Ministério Público, porém, nada impede que o

juiz faça isso de ofício, sempre que o direito material não exigir a iniciativa da parte para essa desconsideração. O

incidente de reconsideração, ainda, é cabível em qualquer tipo e momento do processo, inclusive em sede recursal.

Aqui também urge a necessidade de garantia do contraditório, uma vez que este incidente é parte do

ordenamento jurídico brasileiro, o qual é regulado pelos princípios basilares do processo civil, previstos na Constituição

Federal e no próprio Código de Processo Civil. Isso vale também para a necessidade de citação de todos os sócios da

pessoa jurídica.

Assim, o importante, sempre, é a garantia do contraditório. Se for requerida na peça exordial deverão ser

citados os demais sócios, se for o caso. E o contraditório será exercido na contestação, dispensando-se a realização de

incidente autônomo. Caso seja requerida em momento posterior será instaurado o incidente, suspendendo o processo até

a decisão, necessário, da mesma forma, a citação dos eventuais sócios no incidente.

A decisão que decide o incidente é uma decisão interlocutória, passível de recurso de Agravo de Instrumento,

conforme previsão do art. 1015, IV do Novo CPC. Deve ser ressaltado ainda, que o pedido é possível inclusive em fase

recursal, e, nesse caso, compete ao relator decidir, ato que, também, é passível de recurso, sendo o Agravo Interno a

medida cabível, conforme a regra do art. 1021 do Novo CPC.

O art. 137, por sua vez, pretende evidenciar que a alienação de bens, conforme previsto passa a ser considerado

como fraude a execução, logo, ineficaz àquele que pediu a instauração do incidente.

Não é demais ressaltar que os limites do patrimônio atingido permanecem os mesmos, pois estes possuem base

na doutrina e no direito material, não na legislação processual.

Sendo assim, a recepção na legislação processual da desconsideração da personalidade jurídica possui forte

importância, considerando que será arduamente utilizada já com a entrada em vigor do Novo CPC. Trata-se de uma

modalidade que possui vantagens na celeridade processual, mas todo o cuidado é pouco, pois o direito material também

protege a atividade empresarial.

A prescrição intercorrente Não visto como uma grande novidade, a recepção da prescrição intercorrente era algo esperado no Novo CPC,

afinal trata-se de uma medida já utilizada há muito tempo e que possui forte embasamento na doutrina jurídica. A

previsão existe em dois dispositivos do novo código, primeiro no art. 924, V, referindo que é um dos casos que leva a

extinção da execução, segundo no §4º do art. 921, que dá o marco inicial para computo do prazo.

Ainda, a norma prevista no art. 1056 do Novo CPC complementa a ideia da prescrição intercorrente, pois

menciona que o prazo previsto no art. 924, V, se inicia somente com a entrada em vigor do Novo CPC.

Previsão polêmica, pois não esclarece o que acontecerá com aqueles casos que a prescrição intercorrente já tiver

sido iniciada. Continuará a contagem ou reiniciará? Porém, por crer que a recepção desta modalidade de extinção se dá

apenas como substancialização de uma norma já pacificada, o ideal é que se mantenha a contagem dos prazos. E não se

reiniciem.

O rito previsto diz que quando verificada a inexistência de bens passiveis de penhora para satisfação do crédito,

o juiz suspenderá a execução pelo prazo de um ano (§1º do art. 921), após esse período, caso não haja qualquer

manifestação do exequente, inicia-se a contagem da prescrição intercorrente.

Ou seja, a legislação processual estabeleceu como funcionará a inação do titular de uma pretensão pelo lapso de

tempo, mesmo já ajuizada uma demanda judicial. Nos casos de execução fiscal, deve ser observada ainda a previsão do

art. 40 da Lei 6.830/80 (Lei de Execuções Fiscais) e a súmula 314 do STJ, pois estes dispositivos dão o norte para a

prescrição intercorrente contra a Fazenda Pública.

Reconhece-se, portanto, a importância de aprofundar a matéria referente a esta nova modalidade de extinção da

execução, haja vista que do debate podem surgir novas ideias que enriquecerão sua utilização. Aliás, como o Novo CPC

da grande importância aos precedentes judiciais, todas as questões, quanto mais bem estudadas forem, mais segurança e

celeridade trarão a aplicação do Direito.

8. Incidência do novo CPC na Advocacia Municipal.

Há tempos os profissionais do direito conclamavam por uma profunda modificação da legislação processual

brasileira de forma a dar maior dinamismo ao processo civil e, concomitantemente, garantir maior segurança jurídica.

Os processos judiciais se multiplicam pelo país e, muitas vezes, se arrastam pelos tribunais. Mesmo com a inserção, na

Constituição Federal, do direito fundamental dos cidadãos à “razoável duração dos processos”, esse preceito

constitucional não vem sendo cumprido pelo Poder Judiciário.

Entre as diversas inovações e mudanças trazidas pelo NCPC, estão algumas que afetarão diretamente a atuação

da Fazenda Pública em juízo, exigindo dos advogados públicos conhecimento e capacitação para esse novo marco do

ordenamento jurídico pátrio.

Assim como expressamente previsto no CPC/73, o Novo Código mantém a sistemática de representação

judicial do município na pessoa do seu prefeito ou procurador. Infelizmente, o legislador pecou pela falta de técnica.

Como já decidiu reiteradamente o STF, a representação judicial dos entes estatais compete, exclusivamente, aos

integrantes da Advocacia Pública, admitidos mediante concurso público, inclusive em relação aos municípios. Ao

repetir a redação anterior, dá-se uma falsa percepção de que o prefeito pode, livremente, designar aquele que

representará o município em juízo.

Prosseguindo, o NCPC, ao regular a representação judicial das autarquias e fundações de direito público, dispõe

que a representação judicial caberá a “quem a lei do ente federado designar”. Novamente, a redação peca pela

imprecisão. Conforme já dito anteriormente, a representação judicial dos entes públicos deve ser realizada de forma

privativa por servidores da carreira de advogado público. O que se vê na prática é que ou a representação compete ao

órgão jurídico central ou a órgão jurídico próprio da autarquia ou fundação, com as mesmas características do órgão

central e, tecnicamente, subordinado a este. Para ilustrar o raciocínio podemos citar, no âmbito da União, a

representação judicial das autarquias federais pela Procuradoria Geral Federal, estruturada por servidores de carreira

dentro do âmbito da Advocacia Geral da União.

Todavia, seguindo na leitura do NCPC, vimos que o art. 182, complementando a norma do art. 75, explicita ser

a representação judicial dos entes públicos exclusiva dos membros da Advocacia Pública, sendo esta norma mais

coerente com a regra esculpida na Constituição Federal, art. 132.2 3

Vimos, portanto, que, embora uma leitura apressada do texto do art. 75 do NCPC possa levar à interpretação de

que a representação dos municípios em juízo cabe aos procuradores ou ao prefeito municipal, uma interpretação

sistemática (art. 75 c/c art. 182) e fincada nos princípios constitucionais pertinentes permite concluir que compete, com

exclusividade, à Advocacia Pública a representação dos municípios em juízo.

A atuação da Fazenda Pública em juízo ganhou destaque no NCPC, mediante a criação de um título específico

destinado à Advocacia Pública (Livro III – Dos Sujeitos do Processo – Título VI – Da Advocacia Pública), bem como a

determinação, em regras esparsas, de diversas prerrogativas dos entes públicos e/ou seus procuradores.

Primeiro destaque refere-se à norma trazida pelo art. 182 do NCPC que, como dito, em obediência aos

princípios trazidos pelos arts. 131 e 132 da Constituição Federal, dispõe que incumbe à Advocacia Pública, na forma da

lei, defender os interesses públicos da União, estados e municípios, por meio de representação judicial em todos os

âmbitos federativos, das pessoas jurídicas de direito público que integram a Administração direta e indireta.

Nota-se, em razão da cristalina redação do artigo, que a função de representação judicial de entes públicos,

inclusive da Administração indireta, compete, de forma exclusiva, à Advocacia Pública.

Prosseguindo, dispõe o art. 183 que os entes públicos possuem prazo em dobro para todas as suas manifestações

processuais, cuja contagem dar-se-á a partir da intimação pessoal dos autos. Verifica-se, neste particular, que o

legislador, acertadamente, estendeu a toda a Advocacia Pública prerrogativas que antes eram apenas conferidas

integralmente ao Ministério Público, à Defensoria Pública e às carreiras da AGU.4

Cabe ressaltar que, embora tenha ocorrido uma diminuição no prazo para contestar (que era em quádruplo para

os entes públicos), o NCPC adotou uma nova sistemática de contagem dos prazos em dias úteis (art. 217) além da

contagem do prazo de contestação iniciar-se, via de regra, apenas após o prazo de audiência de conciliação (art. 335),5 o

que, de certa forma, compensará a diminuição do prazo de contestação permitindo ao advogado público mais tempo

para obtenção dos elementos necessários para a defesa do ente público em juízo.6

Ademais, visando esclarecimento quanto à prerrogativa da intimação pessoal, o §1º do art. 183 dispôs que esta

ocorrerá não só por carga dos autos, mas também por remessa ou por meio eletrônico.

Embora as disposições do citado Título VI sejam breves, podemos observar, ao longo dos mais de mil artigos

que compõem o NCPC, diversas outras prerrogativas da Fazenda Pública ou dos advogados públicos quando em

atuando em juízo, as quais serão sinteticamente expostas a seguir.

O art. 77, §8º do NCPC, firmando entendimento já sedimentado na doutrina e jurisprudência, dispõe que o

representante judicial da parte não pode ser compelido a cumprir a decisão judicial.

Embora a regra não seja direcionada especificamente aos advogados públicos, essa situação era observada com

mais frequência no âmbito das ações envolvendo os entes estatais. Isso porque diversos magistrados, no afã de proteger

o direito do cidadão, vislumbrando a dificuldade de atingir o gestor público, muitas vezes enxergavam o membro da

Advocacia Pública como alvo predileto para a ordem judicial.

Ocorre que essa posição nunca encontrou amparo legal e doutrinário.

Sepultando a questão, o Conselho Nacional de Justiça – CNJ decidiu, nos autos do Pedido de Providência nº

749-61.2011.2.00.0000/MG, expedir comunicado aos presidentes e corregedores dos tribunais, informando-os de que

não se pode exigir do advogado público que se responsabilize pelos atos do destinatário de decisão judicial.

Do voto do relator, colhe-se o seguinte trecho:

Outrossim, do exercício regular de sua profissão não segue a responsabilidade do advogado pelo

descumprimento de comandos judiciais nem que ele deixou de comunicá-los ao seu destinatário. O advogado público é

mero coadjuvante nesse cenário, a quem incumbe, é verdade, o dever de comunicar a decisão judicial ao responsável por

seu cumprimento, e não ele próprio efetivá-la. Ele não tem competência para cumprir as decisões judiciais e não é

destinatário dos comandos judiciais porque não é gestor encarregado dos bens e serviços públicos objeto das ações

judiciais. Ao advogado público compete levar o conteúdo da decisão judicial ao conhecimento do agente público

destinatário do comando judicial, para que o responsável por seu cumprimento efetive-o.

Ademais, importa esclarecer que não há relação hierárquica entre o advogado público e os agentes públicos

responsáveis pela efetivação dos comandos jurisdicionais. Não há subordinação entre eles, razão pela qual não se pode

exigir do advogado público que se responsabilize pelos atos do destinatário da decisão.

Embora não dirigida ao procurador municipal, destaca-se a prerrogativa dirigida aos entes públicos de

pagamento dos atos processuais, requeridos por eles, somente ao fim do processo, pela parte vencida, na forma do art.

91. Todavia, o referido dispositivo revela uma única exceção, relativa às perícias requeridas pela Fazenda Pública, as

quais poderão ser feitas por entidade pública ou, havendo previsão orçamentária, ter o valor adiantado por aquele que

requereu a prova.

O Novo CPC regulamentou as férias forenses aos advogados. Conforme disposto no art. 220 fica suspenso o

curso dos prazos processuais nos dias compreendidos entre 20 de dezembro e 20 de janeiro, inclusive. Todavia, a

referida regra não é aplicável aos membros da Magistratura, aos auxiliares do Judiciário, aos membros do Ministério

Público, aos defensores públicos e aos advogados públicos.

Por certo é a norma, já que o recesso forense é dirigido aos advogados privados autônomos, que não possuem

“férias” para gozar, diferentemente dos servidores públicos ora excepcionados, que têm, por lei, direito a férias

individuais, sendo devidamente substituídos por outro servidor da carreira durante suas ausências.

Diferentemente dos advogados privados, não poderá o magistrado aplicar a penalidade de multa prevista no art.

77, 2º do NCPC, aos advogados públicos, em razão da ocorrência de atos atentatórios à justiça. Todavia, o magistrado

deverá oficiar o respectivo órgão de classe ou corregedoria para apuração de eventual responsabilidade disciplinar.

Outra regra de grande valia para o perfeito funcionamento dos órgãos da Advocacia Pública é a previsão

expressa de que a citação e intimação dos entes públicos, seja da Administração direta ou indireta, deverão acontecer

perante o órgão da Advocacia Pública.

A regra prevista pelos arts. 242, §3º e 269, §3º do NCPC destina-se a dar celeridade às manifestações da

Advocacia Pública.

Como é curial, os recursos da Fazenda pública são provenientes dos tributos arrecadados pelos entes públicos e

da exploração de seus bens e serviços. Diante desta realidade, o legislador decidiu por adotar critérios diferenciados para

a estipulação, pelo magistrado, dos honorários de sucumbência contra a Fazenda Pública, visando à racionalização dos

gastos públicos, que, em última análise, é financiada pela população em geral.

Em um primeiro momento (art. 85, §3º) o NCPC prevê além dos critérios clássicos (I – o grau de zelo do

profissional; II – o lugar de prestação do serviço; III – a natureza e a importância da causa; IV – o trabalho realizado

pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço) para determinação do valor dos honorários, uma limitação

percentual do valor de acordo com o montante da condenação ou do proveito econômico obtido, sendo entre: a) 10% e

20% até 200 salários-mínimos (SM), b) 8% e 10% entre 200 e 2.000 SM, c) 5% e 8% entre 2.000 e 20.000 SM, d) 3% e

5% entre 20.000 e 100.000 SM e e) 1% e 3% acima de 100.000 SM.

Ressalte-se que a definição dos referidos percentuais deverão ser aplicados pelo juiz quando for líquida a

sentença. Quando ilíquida, deverá ser definida no momento da liquidação da sentença.

Prosseguindo, o §5º do citado art. 85 determina que a aplicação dos percentuais ocorre em cascata, isto é, a

fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim

sucessivamente.

Por fim, o §7º dispõe que “Não serão devidos honorários no cumprimento de sentença contra a Fazenda Pública

que enseje expedição de precatório, desde que não tenha sido impugnada”.

Em boa hora o legislador federal resolveu acabar com a celeuma acerca do direito do advogado público à

percepção dos honorários de sucumbência. Embora diversos municípios e estados tenham leis próprias reconhecendo

esse direito, essa posição não era unânime, criando uma injustificada diferenciação das diversas carreiras que compõem

a Advocacia Pública.

A regra do art. 85, §19 do NCPC prevê que “Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao

advogado do vencedor. […] §19 Os advogados públicos perceberão honorários de sucumbência, nos termos da lei”.

A cristalina redação do art. 85 impõe que o vencido no processo judicial deverá pagar, ao advogado do

vencedor, honorários (de sucumbência). Previsto desde o CPC de 1939, o instituto dos honorários sucumbenciais sofreu

uma evolução interpretativa até culminar na tese atual de que tal verba é um direito do advogado (seja público ou

privado) consubstanciando-se, inclusive, uma verba autônoma (em relação à condenação) e de caráter alimentar

(Sumula Vinculante nº 47 do STF) para o advogado.

Na seara pública muito se discutiu sobre a natureza dos honorários quando o vencedor é ente público. Parte da

doutrina e dos tribunais entendia tratar-se de verba pública, outra de verba privada (devida aos advogados públicos).

A pacificação do tema com a publicação do NCPC demonstra que outro não poderia ser o entendimento sobre a

questão, já que uma detida análise do instituto aponta com clareza para a natureza privada da verba. Isso porque uma

avaliação do tema sob o enfoque do direito financeiro-orçamentário e do histórico do instituto (honorários de

sucumbência) permitem uma serena conclusão quanto ao tema. Primeiro, como dito, a evolução histórica do instituto

culminou no entendimento dos honorários como um direito autônomo do advogado. Ademais, sob o enfoque do direito

financeiro e orçamentário temos que os honorários não decorrem de uma fonte ordinária de receita pública.

As receitas públicas podem ser classificadas, na forma da Lei Federal nº 4.320/64, como orçamentárias e

extraorçamentárias.8 As receitas orçamentárias são decorrentes da ação estatal e se dividem em receitas correntes ((i)

receita tributária; (ii) receita de contribuições; (iii) receita patrimonial; (iv) receita agropecuária; (v) receita industrial;

(vi) receita de serviços; (vii) transferência corrente; (viii) outras receitas correntes) e receitas de capital ((i) operações de

crédito; (ii) alienação de bens; (iii) amortização de empréstimos; (iv) transferências de capital e (v) outras receitas de

capital).

Uma análise detida das modalidades de receitas públicas permite concluir, serenamente, que a verba oriunda de

derrota de um litigante em juízo não se configura dentro das classificações de receita pública, já que não deriva da

atividade estatal nem é voltada ao financiamento das atividades estatais. Pelo contrário, decorre exclusivamente da

natureza da profissão exercida pelo membro da Advocacia Pública (não pelo exercício da sua função pública, mas da

natureza da sua profissão). A verba é devida, como dita, ao advogado do vencedor, conforme construção legal e

histórica.

Não sendo, portanto, receita pública, é devida também ao advogado público que, mesmo no exercício da sua

função pública, não perde as prerrogativas inerentes à sua profissão.

Ressalte-se que, para fins de facilitação ou otimização do sistema de arrecadação das condenações judiciais,

muitos entes públicos acabam por arrecadar os honorários advocatícios, dando a estes, contudo, o tratamento de receita

extraorçamentária, já que pertencentes a terceiros (advogados).

Assim, nota-se a grande importância da regulamentação do tema pelo NCPC, pacificando o entendimento sobre

o tema e afastando os conflitos outrora existentes sobre a natureza da verba e a destinação dos honorários aos membros

da Advocacia Pública.

Assim como previsto no CPC/73, o art. 496 do NCPC prevê a sujeição das sentenças (proferidas contra entes

públicos ou que julguem procedentes embargos à execução fiscal), não produzindo efeito senão depois de confirmadas

pelo Tribunal.

Todavia, a norma prevê exceção à regra baseada em critério financeiro, dispondo que não haverá remessa

necessária quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a mil

salários mínimos em relação à União e suas entidades, quinhentos salários mínimos em relação aos estados e suas

entidades e 100 salários mínimos em relação aos municípios e suas entidades.

Outras exceções são as hipóteses de sentenças fundadas em súmulas de tribunais superiores em recursos

julgados na sistemática dos recursos repetitivos, em entendimento firmado em incidente de resolução de demandas

repetitivas ou de assunção de competência e, por fim, e, em entendimento coincidente com orientação vinculante

firmada no âmbito administrativo do próprio ente público, consolidada em manifestação, parecer ou súmula

administrativa.

Atento à universalização dos processos eletrônicos, e visando à efetividade e celeridade do trâmite processual, o

NCPC dispôs em seu art. 1.050 que o município e a Advocacia Pública deverão se cadastrar perante a administração do

tribunal no qual atuem, no prazo de 30 dias contados da sua vigência, para fins de recebimento de citações e intimações

eletrônicas na forma do disposto nos arts. 246, §2º, e 270, parágrafo único.

A nova lei adjetiva civil prevê, expressamente, no art. 1.059, a aplicação das normas previstas nos arts. 1º a 4º

da Lei nº 8.437, de 30.6.1992 (que dispõe sobre a concessão de medidas cautelares contra atos do Poder Público e dá

outras providências.), e no art. 7º, §2º, da Lei nº 12.016, de 7.8.2009 (que regulamenta o mandado de segurança) nas

hipóteses de requerimento de tutela provisória contra a Fazenda Pública.