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RESENHA ELEITORAL - edição comemorativa 117 APLICABILIDADE DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA AOS AGENTES POLÍTICOS Ana Carolina Guarino Duarte da Silva Backer 1 Resumo O presente Trabalho de Conclusão de Curso tem por objetivo a elabora- ção de um artigo científico, requisito obrigatório para conclusão do Curso de Especialização em Direito Público, da Escola Superior da Magistratu- ra Federal no Rio Grande do Sul, em convênio com a Universidade de Caxias do Sul. O tema central da presente pesquisa cinge-se à aplicabilidade do regime de responsabilização por improbidade adminis- trativa previsto na Lei n. 8.429/1992 aos agentes políticos. No Brasil, a corrupção e a imoralidade estão impregnados de tal forma na Administra- ção Pública, que se exige um modelo mais rígido de responsabilização com o fim de proteção à probidade administrativa e garantia do direito fundamental ao governo honesto. Nesse contexto, desenvolveu-se o presente trabalho em torno do sistema de responsabilização por improbidade administrativa, buscando responder ao problema proposto, consistente na possibilidade de incidência da Lei de Improbidade Admi- nistrativa aos agentes políticos. Dessa forma, o objetivo principal da pes- quisa reflete a importância de um modelo rígido de responsabilização a fim de coibir o mau uso da “coisa pública”. Para tanto, utilizou-se o méto- do de pesquisa dedutivo, com uma abordagem qualitativa e teórica e ten- do como alicerce a revisão bibliográfica da doutrina e jurisprudência sobre o tema. A divisão dos capítulos deu-se da seguinte maneira: o primeiro intitulado, regime sancionatório por improbidade administrativa como concretização dos princípios da moralidade e probidade administrativa e do ideal republicano na sanção por improbidade administrativa; o segun- do: sistema de responsabilização por ato de improbidade administrativa; e o terceiro: esferas de responsabilização dos agentes políticos e impli- cações da aplicação da lei de improbidade administrativa aos agentes políticos. Assim, conclui-se que é plenamente possível o duplo regime de responsabilização incidentes quanto aos agentes políticos, tanto a título de infrações político-administrativas, quanto por atos de improbidade, na medida em que existe uma dupla normatividade no tratamento dessas infrações. Quanto à competência para processamento das ações de improbidade administrativa, no que concerne à prerrogativa de foro, per- cebeu-se que não há uma resposta ideal, de forma que a solução mais

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  • RESENHA ELEITORAL - edio comemorativa 117

    APLICABILIDADE DA LEI DE IMPROBIDADEADMINISTRATIVA AOS AGENTES POLTICOS

    Ana Carolina Guarino Duarte da Silva Backer1

    Resumo

    O presente Trabalho de Concluso de Curso tem por objetivo a elabora-o de um artigo cientfico, requisito obrigatrio para concluso do Cursode Especializao em Direito Pblico, da Escola Superior da Magistratu-ra Federal no Rio Grande do Sul, em convnio com a Universidade deCaxias do Sul. O tema central da presente pesquisa cinge-se aplicabilidade do regime de responsabilizao por improbidade adminis-trativa previsto na Lei n. 8.429/1992 aos agentes polticos. No Brasil, acorrupo e a imoralidade esto impregnados de tal forma na Administra-o Pblica, que se exige um modelo mais rgido de responsabilizaocom o fim de proteo probidade administrativa e garantia do direitofundamental ao governo honesto. Nesse contexto, desenvolveu-se opresente trabalho em torno do sistema de responsabilizao porimprobidade administrativa, buscando responder ao problema proposto,consistente na possibilidade de incidncia da Lei de Improbidade Admi-nistrativa aos agentes polticos. Dessa forma, o objetivo principal da pes-quisa reflete a importncia de um modelo rgido de responsabilizao afim de coibir o mau uso da coisa pblica. Para tanto, utilizou-se o mto-do de pesquisa dedutivo, com uma abordagem qualitativa e terica e ten-do como alicerce a reviso bibliogrfica da doutrina e jurisprudncia sobreo tema. A diviso dos captulos deu-se da seguinte maneira: o primeirointitulado, regime sancionatrio por improbidade administrativa comoconcretizao dos princpios da moralidade e probidade administrativa edo ideal republicano na sano por improbidade administrativa; o segun-do: sistema de responsabilizao por ato de improbidade administrativa;e o terceiro: esferas de responsabilizao dos agentes polticos e impli-caes da aplicao da lei de improbidade administrativa aos agentespolticos. Assim, conclui-se que plenamente possvel o duplo regime deresponsabilizao incidentes quanto aos agentes polticos, tanto a ttulode infraes poltico-administrativas, quanto por atos de improbidade, namedida em que existe uma dupla normatividade no tratamento dessasinfraes. Quanto competncia para processamento das aes deimprobidade administrativa, no que concerne prerrogativa de foro, per-cebeu-se que no h uma resposta ideal, de forma que a soluo mais

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    acertada seria a previso em sede constitucional, como forma de legiti-mar a sua incidncia.

    Palavras-chave: Improbidade administrativa. Crimes de responsabilida-de. Agente poltico. Prerrogativa de funo.

    1 Introduo

    O Brasil possui um longo histrico de desvirtuamento do funcionalis-mo pblico, marcado pela apropriao desenfreada de bens e riquezasde carter pblico, evidenciando a corrupo como uma praga, impregna-da na Administrao Pblica Brasileira2.

    A sensao de impunidade permeia a sociedade, de modo que sebusca, a qualquer custo, aumentar as formas de responsabilizao como intento de coibir excessos e imoralidades desses sujeitos que deveri-am atuar em nome do povo.

    Como meio de resposta a essa insatisfao, num movimento j deno-minado por alguns como As Jornadas de Junho3, a populao brasileirafoi s ruas no ano de 2013 a fim de protestar em defesa de diversas ban-deiras por mais sade e educao, contra aumento de tarifa do trans-porte pblico mas, sobretudo, compartilhavam forte indignao com acorrupo poltica em geral.

    Contudo, referida responsabilizao no pode deixar de estar respal-dada no ideal de Estado Democrtico de Direito, respeitando, como regramor, a Carta Magna e os princpios ali sedimentados, em especial amoralidade, a probidade administrativa e a ordem republicana, cujo ele-mento essencial a consagrao da ideia de responsabilidade dos agen-tes estatais.

    Nesse contexto, o objetivo do presente estudo discutir, sem a pre-tenso de esgotar, a aplicabilidade da lei de improbidade administrativaaos agentes polticos, mediante a anlise do entendimento doutrinrio ejurisprudencial atinente ao tema, abordando as principais implicaes daadoo desse entendimento.

    Inicia-se, portanto, por uma abordagem principiolgica, a partir doexame da disciplina normativa das sanes por improbidade administra-tiva como elemento de densificao dos princpios da moralidade e daprobidade administrativa, ressaltando sua importncia e sua caracteriza-o como direito fundamental do cidado. Alm disso, tratar-se- do regi-me de responsabilizao dos agentes estatais como expresso do idealrepublicano.

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    A seguir, a partir da anlise das diversas teorias sobre a natureza jur-dica do ato de improbidade administrativo, bem como do conceito legalde sujeito ativo do ato de improbidade e do termo doutrinrio agente po-ltico, passa-se ao tema central do estudo concernente incidncia dalei de improbidade administrativa a essa categoria.

    E, ao final, sero analisadas as principais implicaes da adoo desseregime de responsabilidade, em especial a competncia para julgamentodas aes de improbidade administrativa intentadas em face dos agentespolticos e a necessidade de observncia de prerrogativa de funo.

    Em concluso, registra-se que h certa divergncia sobre o tema, oque por si s serve de justificativa pesquisa. Alm disso, tem-se a ne-cessidade de resposta sociedade no que concerne a esse crescimentodesmedido da corrupo, o que exige um modelo mais rgido deresponsabilizao com o fim ltimo de proteo probidade administrati-va e garantia do direito fundamental ao governo honesto.

    Por fim, deve ser ressaltado que, quanto metodologia empregada napresente pesquisa, utilizar-se- o mtodo de abordagem dedutivo, bus-cando amparo bibliogrfico, tanto nos melhores doutrinadores que tratamdo tema, quanto em julgados dos Tribunais Superiores acerca do assun-to, abordando as teses divergentes e as principais controvrsias existen-tes.

    A investigao refletir, ainda, uma abordagem qualitativa e terica,alm de prescritiva, na medida em que buscar propor um modelo tericoideal para a soluo do problema. Por outro lado, no que tange aos proce-dimentos tcnicos se desenvolver levando em conta a reviso bibliogr-fica e a pesquisa jurisprudencial.

    2 Regime sancionatrio por improbidade administrativa comoconcretizao dos princpios da moralidade e probidade admi-nistrativa e do ideal republicano

    O regime de responsabilizao dos agentes pblicos por improbidadeadministrativa encontra respaldo na Constituio Federal de 1988 que, nocaptulo atinente Administrao Pblica, mais precisamente no artigo37, 4, expressamente prev:

    Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dosdireitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dosbens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas emlei, sem prejuzo da ao penal cabvel.

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    Para a anlise desse tema imprescindvel uma abordagem inicialprincipiolgica. Nesse tocante, alis, Juarez Freitas ressalta a necessi-dade de se nortear em funo dos princpios fundamentais, para almdas regras, haja vista a superioridade axiolgica daqueles, servindo-lhesestas to somente sua densificao4.

    Nesse sentido, segundo os ensinamentos de Gilmar Mendes, o dis-positivo supracitado nada mais seno elemento de densificao do prin-cpio da moralidade, que no obstante sua amplitude e pouca densidadejurdica, apoiado em outros parmetros como a proporcionalidade para sua maior concretizao, serve de fundamento atuao adminis-trativa, funcionando como balizamento no controle do ato administrativo5.

    Diante da importncia da moralidade administrativa, Carmen LciaAntunes chega a consider-la direito pblico subjetivo do cidado, namedida em que todo cidado tem direito a um governo honesto6.

    Por outro lado, complementando essa ideia, Jos Rubens Plates con-sidera que o direito a um governo honesto, com o avano da teoria dosdireitos fundamentais e do prprio Direito Administrativo, deixou de serreconhecido como apenas direito subjetivo, restrito ideia de mera facul-dade do indivduo, passando a ser considerado direito fundamental denatureza difusa. Nesse sentido, complementa que no se trata de facul-dade especfica ou determinada, mas sim de um complexo de direitos egarantias que rene todas as prerrogativas que o indivduo tenha parapoder exigir a probidade e a lisura na administrao pblica 7.

    A justificar a caracterizao do direito ao governo honesto como direi-to fundamental, Wallace Paiva Martins Jnior argumenta que

    Por dimenso estrutural, a moralidade administrativa um valor so-cialmente difundido e, por isso, pertence a toda a coletividade,indivisvel e indeterminadamente, integrando o patrimnio social,como pondera Lcia Valle Figueiredo, garantindo o direito subjetivopblico a uma Administrao Pblica honesta, pois, na medida emque se estabelece e se desenvolve, impe limites e apresenta redu-tores discricionariedade administrativa, ao desvio de poder, desonestidade, deslealdade, implantando uma rede de proteotica destinada sublimao das regras de boa administrao.

    [...]

    A proteo jurdica brasileira dos direitos e interesses metaindividuaisabrange a tutela da moralidade e da probidade administrativas. Amoralidade administrativa considerada interesse difuso por exce-lncia, cujo titular a coletividade. A probidade, dever decorrente da

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    moralidade, segue a mesma natureza (indivisibilidade eindisponibilidade) e tem a mesma titularidade.

    Desse modo, por possuir natureza difusa, o direito ao governo ho-nesto tem caractersticas de direito fundamental de terceira gerao/dimenso (direitos de solidariedade ou de fraternidade). Pode serdefendido em juzo tanto coletiva como individualmente8.

    Do referido princpio descende, ainda, a ideia de probidade adminis-trativa que consiste, segundo os ensinamentos de Juarez Freitas, na

    proibio de atos inequivocamente desonestos ou desleais paracom o Poder Pblico, praticados por agentes seus ou terceiros, con-cretizado por tipificaes e mecanismos sancionatrios inscritos naLei n. 8.429/92, que exigem aplicao cercada das devidas cautelaspara no transpor os limites finalsticos traados pelo prprio princ-pio9.

    A respeito da relao entre moralidade e probidade administrativa,ensina Jos Afonso da Silva que esta ltima

    uma forma de moralidade administrativa que mereceu considera-o especial pela Constituio, que pune o mprobo com a suspen-so dos direitos polticos (art. 37, 4). A probidade administrativaconsiste no dever de o funcionrio servir a Administrao com ho-nestidade, procedendo no exerccio de suas funes, sem aproveitaros poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal oude outrem a quem queira favorecer. Cuida-se de uma imoralidadeadministrativa qualificada. A improbidade administrativa uma imo-ralidade qualificada pelo dano ao errio e correspondente vantagemao mprobo ou a outrem10.

    Diante da importncia do tema, alis, Mateus Siqueira defende a exis-tncia de um verdadeiro microssistema de proteo probidade adminis-trativa, anttese da improbidade e alado categoria de direito fundamen-tal. Para tanto, argumenta que

    mais do que simples regulamentao da norma constitucional, a Leicriou um complexo modelo de proteo da probidade administrativa,alterando significativamente o Direito Administrativo brasileiro, demodo a ampliar o seu carter sancionador.

    Anteriormente, esse ramo do Direito se restringia punio discipli-nar, pela via do processo administrativo, movido contra os seus ser-vidores autores de infraes disciplinares, terceiros que firmasseme descumprissem relaes contratuais com a Administrao Pbli-ca e demais administrados sujeitos ao poder de polcia do Estado,processo esse de alcance restrito em nosso sistema jurdico e su-jeito reviso judicial11.

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    nesse contexto que a moralidade e a probidade administrativa ser-vem de pressuposto de validade dos atos administrativos. Sobre o assun-to, afirma Gilmar Mendes que, a partir da constitucionalizao dessesprincpios, j no basta ao administrador cumprir formalmente a lei, o quealarga o controle do Poder Judicirio sobre a atuao da Administrao12.

    Contudo, a ideia de improbidade no se restringe imoralidade. oque defende Emerson Garcia e Rogrio Pacheco Alves, de modo que noh que se limitar a noo de improbidade a de imoralidade, haja vista seraquela muito mais ampla a ponto de abranger outros princpios adminis-trativos. Desse modo, embora a moralidade seja elemento essencial aoconceito de improbidade administrativa, no restrito a essa ideia, o queimplica conceber que a amplitude de improbidade no est restrita,tampouco delimitada pela da imoralidade13.

    Alm disso, a necessidade de responsabilizao dos agentes pbli-cos e o direito ao governo honesto tambm decorrem do princpio republi-cano, inscrito no artigo 1, caput, da Constituio Federal14, com o obje-tivo de afastar em definitivo os ideais monrquicos de irresponsabilidadeestatal, pautado na mxima the king can do no wrong15. Nesse sentido,vale a lio de Geraldo Ataliba:

    da essncia do regime republicano que quem quer que exerauma parcela do poder pblico tenha a responsabilidade desse exer-ccio; ningum desempenha funes polticas por direito prprio; nele,no pode haver inviolveis e irresponsveis, entre os quais exerci-tam poderes delegados pela soberania nacional16.

    possvel ento concluir que, no Estado republicano, os agentespblicos so gestores da coisa pblica, no estando imunes ao Direito,razo pela qual devem ser responsabilizados pelos danos a que deremcausa, de forma que o ideal republicado se constitui em fundamento lti-mo de todo o sistema de responsabilidade consagrado na ConstituioFederal17. Nessa linha, especificamente quanto improbidade, JosRoberto Pimenta Oliveira afirma que

    deriva do princpio republicano a imposio de responsabilidade dosagentes pblicos. Em rigor tcnico, todos os sistemas de controle eresponsabilizao que incidem sobre a atuao do Estado e de seusagentes asseguram, reiteram, reforam e densificam o princpio re-publicano, demonstrando sua alocao nos alicerces do sistemaconstitucional. Aqui includo o sistema da improbidade18.

    Nesse cenrio, possvel afirmar que a ampla responsabilizao dosagentes pblicos prevista na Constituio Federal, em especial no artigo

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    37, 4, decorre diretamente da eficcia imperativa conferida aos princ-pios constitucionais, especialmente no que diz respeito aos princpiosrepublicanos da moralidade e da probidade administrativa.

    3. Sistema de responsabilizao por ato de improbidade adminis-trativa

    O principal instrumento de defesa da probidade e da moralidade admi-nistrativa, conferindo concretude ao sistema de responsabilizao dosagentes pblicos, a Lei n. 8.429/1992, que trata do rito da ao porimprobidade administrativa.

    Vale ressaltar que o constituinte brasileiro, ao estatuir um regimesancionatrio para os atos atentatrios ao dever de probidade, fez decisi-va opo por um tratamento severo e especfico, compatvel com a gravi-dade decorrente da frustrao do objetivo de assegurar plenamente osdireitos fundamentais19.

    Nesse contexto, a interpretao da Lei n. 8.429/1992, deve ser reali-zada de forma igualmente abrangente, sob pena de tornar ineficazes asprevises constitucionais.

    3.1 Natureza jurdica do ato de improbidade administrativa

    Determinar a natureza jurdica do ato de improbidade administrativa essencial para especificar o sistema sancionatrio aplicvel, sobretudopara se evitar dupla punio pelo mesmo fato e sob a mesma esfera deresponsabilizao.

    Fernando Capez alerta sobre a diferenciao entre a natureza jurdicada ao de improbidade administrativa e aquela relativa a atos dessaespcie. Enquanto a ao indubitavelmente de natureza cvel, o atoseria um quarto gnero de ato ilcito, ao lado dos aspectos civil, penal eadministrativo20.

    Seguindo essa mesma linha, o ato de improbidade pode ser conceitu-ado como uma infrao tico-jurdica aos postulados administrativos, deforma que no possvel categoriz-la em qualquer das esferas usuaisde ato ilcito21. Orivaldo Bernardes de Oliveira Netto bem resume essaideia, admitindo a responsabilizao pela prtica de um ato ilcito, emquatro esferas diversas:

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    na civil, por ser decorrncia de um princpio geral do direito; na penal,caso haja adequao tpica; na administrativa, se porventura traduzainfrao funcional, ou poltica, reservada aos agentes polticos comjulgamento perante o Poder Legislativo (os chamados crimes deresponsabilidade); e na esfera da improbidade administrativa, casoo mesmo fato revele violao tico-jurdica aos preceitos previstosnos arts. 9 a 11 da Lei n. 8.429/199222.

    Adotando esse mesmo entendimento, Jos Roberto Pimenta Oliveiradefende a autonomia constitucional da esfera de responsabilidade jurdi-ca relativa improbidade administrativa, haja vista esta no se enquadrarem nenhum dos trs sistemas de responsabilizao costumeiramenteabordados na doutrina (civil, penal e administrativo)23.

    De igual modo, h certa divergncia quanto natureza da sano porimprobidade administrativa, que Ricardo Fernandes bem sintetiza:

    so quatro correntes doutrinrias, quais sejam: (i) a majoritria eadotada pela grande maioria dos administrativistas de que as san-es previstas na Lei Geral de Improbidade Administrativa tm car-ter civil; (ii) a que reconhece o carter civil das sanes previstas naLei Geral de Improbidade Administrativa, porm, excepciona que noscasos das sanes de suspenso de direitos polticos e de perda dafuno pblica, estaramos diante de ao civil, mas de forte con-tedo penal; (iii) a que busca no direito administrativo sancionador ofundamento jurdico para justificar que as sanes do ilcito deimprobidade tm natureza administrativa; e (iv) uma quarta correnteem que a natureza jurdica das sanes na ao por ato deimprobidade administrativa seria penal, pelos graves efeitos decor-rentes da aplicao de tais sanes, aproximados de uma jurisdiopenal24.

    Nesse contexto, necessrio diferenciar a natureza jurdica das san-es por improbidade administrativa e a eventual aplicao dos princpiosnorteadores do Direito Penal. certo que no o resguardo de certasgarantias inerentes ao Direito Sancionador que implicar em necessriocarter penal dessas sanes. E por esse motivo, malgrado defender anatureza extrapenal dessas penalidades, Emerson Garcia faz ressalvaquanto observncia dos princpios bsicos norteadores do Direito Pe-nal, sabidamente mais gravoso para o indivduo, haja vista tambm setratar de expresso do Direito sancionador do Estado25.

    Fbio Konder Comparato tambm renega o carter penal da demandapor improbidade administrativa sob a justificativa de que se a prpriaConstituio distingue e separa a ao condenatria do responsvel poratos de improbidade administrativa s sanes por ela expressas, da

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    ao penal cabvel, , obviamente, porque aquela demanda no tem natu-reza penal26. E, no mesmo sentido, sintetiza Maria Sylvia Zanella DiPietro:

    a) o ato de improbidade, em si, no constitui crime, mas podecorresponder tambm a um crime definido em lei; b) as sanesindicadas no artigo 37, 4, da Constituio no tem a natureza desanes penais, porque, se tivessem, no se justificaria a ressalvacontida na parte final do dispositivo, quando admite a aplicao dasmedidas sancionatrias nele indicadas sem prejuzo da ao penalcabvel; c) se o ato de improbidade corresponder tambm a umcrime, ao da improbidade pela ao cabvel ser concomitantecom o processo criminal27.

    No obstante, parte minoritria da doutrina, embora defenda a nature-za cvel, ressalta um forte contedo de natureza criminal dessas penali-dades, a exemplo de Arnoldo Wald e Gilmar Mendes que defendem:

    A simples possibilidade de suspenso de direitos polticos, ou aperda da funo pblica, isoladamente consideradas, seriam sufici-entes para demonstrar que no se trata de uma ao qualquer, masde uma ao civil de forte contedo penal, com incontestveis as-pectos polticos.

    [..] evidente, pois, que, tal como anotado pela doutrina, a sentenacondenatria proferida nessa peculiar ao civil dotada de efeitosque, em alguns aspectos, superam aqueles atribudos sentenapenal condenatria. certo, pois, que a condenao proferida naao civil de que trata o art. 37, 40, da Constituio poder conter,tambm, efeitos mais gravosos para o equilbrio jurdico-institucionaldo que eventual sentena condenatria de carter penal28.

    Com a devida vnia aos defensores da natureza penal do ato deimprobidade administrativa, resta claro que os atos de improbidade admi-nistrativa tm uma natureza sui generis, prova disso, alis, que o Cons-tituinte originrio privilegiou seu tratamento, diferenciando-o expressamenteda seara penal.

    3.2 Sujeito ativo do ato de improbidade administrativa

    Entre outras matrias, a Lei n. 8.429/1992 determina quais pessoasesto sujeitas incidncia desse modelo de responsabilizao. Assimdispe o artigo 2 do referido diploma legislativo:

    reputa-se agente pblico, para os efeitos desta lei, todo aquele queexerce, ainda que transitoriamente ou sem remunerao, por elei-

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    o, nomeao, designao, contratao ou qualquer outra forma deinvestidura ou vnculo, mandato, cargo, emprego ou funo nas enti-dades mencionadas no artigo anterior29.

    Alargando esse conceito, Celso Antnio Bandeira de Mello ensinaque a expresso agentes pblicos deve ser tomada em uma acepomais ampla possvel a fim de contemplar genrica e indistintamente qual-quer sujeito que serve ao Poder Pblico como instrumento de sua vonta-de ou ao, ainda que esporadicamente30. No que tange especificamenteao agente poltico, segundo a classificao de Maria Sylvia Zanella DiPietro, este espcie do gnero agente pblico31.

    Quanto concepo de agente poltico, h duas posies, uma maisampla defendida por Hely Lopes Meirelles32; outra, mais restritiva, com-partilhada por Celso Antnio Bandeira de Mello e Maria Sylvia Zanella DiPietro.

    Assim, considerando o conceito legal bastante abrangente , almda classificao doutrinria na qual agente poltico espcie do gneroagente pblico, ao menos em princpio, os agentes polticos estariamincludos na esfera de Incidncia da Lei de Improbidade Administrativa,podendo figurar como sujeito passivo de eventual ao.

    Complementando essa ideia, Orivaldo Bernardes de Oliveira Nettosalienta:

    embora no tenha utilizado a expresso agente poltico, percebe-seque o conceito est contemplado na ampla definio de agente p-blico, notadamente porque a lei faz aluso expressa quele que exercefuno, cargo, mandato, emprego, perante os entes de Administra-o Direta e Indireta, seja por eleio, seja por nomeao, designa-o, ou qualquer forma de investidura ou vnculo.

    [...] A mens legis, por certo, no tinha nenhuma inteno de retirar osagentes polticos da esfera de abrangncia da lei regulamentadorada Constituio, que previa severas punies queles que praticas-sem improbidade administrativa, e cujo escopo visava responsabilizao de todos aqueles que pudessem praticar atoslesivos ao patrimnio pblico ou dele se favorecessem, ainda queno redundassem em efetivo dano pecunirio33.

    Alis, certo que o constituinte, seguido pelo legislador ordinrio,utilizaram-se de conceitos bem amplos, a fim de abarcar as mais varia-das situaes, de modo que vedado ao intrprete restringir esses con-ceitos, sob pena da ineficcia do prprio instituto.

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    4 Esferas de responsabilizao dos agentes polticos e implica-es da aplicao da lei de improbidade administrativa aos agen-tes polticos

    Especificamente acerca da possibilidade de o agente poltico ser su-jeito ativo do ato de improbidade administrativa, disciplinada na Lei n.8.429/1992, afirma Daniel Amorim Assuno Neves que a celeuma giraem torno da interpretao sistemtica do texto constitucional, no quedistingue os crimes de responsabilidade e os atos de improbidade admi-nistrativa34.

    Assim, h quem entenda pela defesa de um tratamento diferenciadoquanto aos agentes polticos, por conta das peculiaridades intrnsecas sua condio especial, cujo tratamento est previsto constitucionalmen-te. Esse , alis, o posicionamento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro,que, ao discorrer sobre os agentes polticos como sujeitos ativos do atode improbidade administrativa, ressalta a imunidade parlamentar no quese refere seara criminal; a impossibilidade de aplicao da sano deperda da funo pblica por improbidade administrativa que apenaspode seguir o procedimento previsto constitucionalmente; alm da ne-cessidade de observncia da prerrogativa de foro, em especial, quandode competncia originria, tambm com amparo na Constituio Federalde 198835. Contudo, registra-se que referida autora, embora tea ressal-vas quanto responsabilizao dos agentes polticos, defende a inde-pendncia de instncias entre as sanes por improbidade e por crimede responsabilidade, sob o argumento de que no h razo para que osagentes polticos escapem regra, at porque, pela posio que ocu-pam, tm maior compromisso com a probidade administrativa36.

    Outro fundamento adotado a fim de afastar a possibilidade de aplica-o da Lei de Improbidade Administrativa, diz respeito existncia deeventual bis in idem nos casos de responsabilizao em diferentes esfe-ras, como a penal, civel e administrativa.

    Ressalte-se que o art. 37, 4, da Constituio Federal de 1988 jcitado, faz clara meno possibilidade de coexistncia entre diferentesesferas de responsabilizao, individualizando as penas penais e aque-las impostas por ato de improbidade administrativa.

    Sobre o assunto, leciona Jos dos Santos Carvalho Filho:Cada responsabilidade , em princpio, independente da outra. Porexemplo, pode haver responsabilidade civil sem que haja responsa-bilidade penal ou administrativa. Pode tambm haver responsabili-

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    dade administrativa sem que se siga conjuntamente a responsabili-dade penal ou civil. Sucede que, em algumas ocasies, o fato quegera certo tipo de responsabilidade simultaneamente gerador deoutro tipo; se isso ocorrer, as responsabilidades sero conjugadas.Essa a razo por que a mesma situao ftica idnea a criar,concomitantemente, as responsabilidades civil, penal e administra-tiva37.

    Desse modo, conforme j assentado, considerando as quatro diferen-tes categorias de ato ilcito (civil, penal, administrativa traduzida naideia de infrao funcional ou poltica , e por improbidade administrativa), certo que cada uma comporta sanes distintas e perfeitamente com-patveis entre si. Nesse sentido, vale trazer a lio de Eurico BitencourtNeto:

    patente a ampliao do espao normativo dedicado probidadeadministrativa, a partir da Constituio de 1988. Deve-se esclarecerque os atos atentatrios probidade administrativa, como princpioconstitucional derivado da moralidade administrativa , vale dizer,os atos que traduzam atuao desonesta e danosa AdministraoPblica, podem significar, nos termos do Direito Positivo, responsa-bilidade civil, criminal, poltica ou administrativa. O mesmo ato, des-de que haja previso legal, tendo em vista a independncia dosmbitos de responsabilidade, pode culminar em sanes em cadaum deles38.

    Contudo, quanto aos agentes polticos, essa possibilidade de duplaou tripla responsabilizao comporta ainda certa divergncia, pois a Car-ta Magna, no obstante ter previsto expressamente a independncia daao penal, silenciou no que tange possibilidade de cumulao quanto responsabilizao por ato de improbidade administrativa e por crime deresponsabilidade.

    Nesse diapaso, Gina Copola entende que apenas a Lei de Crimes deResponsabilidade Lei n. 1.079/1950 poderia ser aplicada aos agentespolticos, em detrimento da Lei de Improbidade Administrativa, uma vezque no justificvel que ambos os diplomas incidam sobre o mesmoagente, pelos mesmos atos39.

    De modo diverso, a quase unanimidade da doutrina defende a plenaincidncia do regime ditado pela Lei de Improbidade Administrativa (LIA)aos agentes polticos, comportando apenas pequena divergncia quanto integralidade de sua aplicao.

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    Celso Antnio Bandeira de Mello segue esse raciocnio e defende quea norma revela o mais explcito, consciente e deliberado intento decolocar sob seu mbito de regncia tanto os sujeitos relacionadosao Poder Pblico ou a suas entidades auxiliares por vnculos detrabalho profissional quanto os que a eles se vinculam por liames decarter poltico. que falou tambm em eleio, mandato, designa-o. Espancou, dessarte, qualquer possibilidade de acrobacia oumalabarismo exegtico que pudesse ser forjicado para restringir anoo (j por si mesmo ampla) de agente pblico e permitir aosagentes polticos que escapulissem dos rigores da lei.40

    Nessa mesma linha, Emerson Garcia e Rogrio Pacheco explicamque os atos de improbidade administrativa e os crimes de responsabi-lidade coexistem e no consubstanciam bis in idem, vez que ensejamsanes diversas, por vezes aplicadas em esferas distintas (poltica ejudicial). Alm disso, a prpria Constituio Federal trata as duas figurascomo distintas, remetendo a regulao legislao infraconstitucional41.

    Corroborando essa ideia, expe Wallace Paiva Martins Jnior:Merc de o Supremo Tribunal Federal ter assentado que os atos deimprobidade administrativa so tipificados como crime de respon-sabilidade na Lei n. 1.079/1950, delito de carter poltico-administra-tivo [...] o sistema constitucional brasileiro distingue o regime de res-ponsabilidade dos agentes polticos dos demais agentes pblicos. AConstituio no admite a concorrncia entre dois regimes de res-ponsabilidade poltico-administrativa para os agentes polticos: oprevisto no art. 37, 4 (regulado pela Lei n. 8.429/1992) e o regimefixado no art. 102, I, c (disciplinado pela Lei n. 1.079/1950), julgouque a lei 8.429/1992 regulamenta o art. 37, pargrafo 4 da Consti-tuio, que traduz uma concretizao do principio da moralidade ad-ministrativa inscrito no caput do mesmo dispositivo constitucional.As condutas descritas na lei de improbidade administrativa, quandoimputadas a autoridades detentoras de prerrogativa de foro, no seconvertem em crimes de responsabilidade. E vem prestigiando essaltima orientao porque a tese contrria no tem efeito vinculantee a condio de agentes polticos no os exonera do dever de probi-dade nem os exclui da esfera da plena incidncia normativa da Lei n.8.429/1992, assinalando que o debate sobre a inaplicabilidade des-sa lei aos agentes polticos matria infraconstitucional e constituiofensa indireta Constituio.42

    De acordo com esse entendimento, portanto, os atos de improbidadeno se chocam com os crimes de responsabilidade, guardando, na ver-dade, uma relao de justaposio, de forma que, alm de explicitaremsistemas prprios de responsabilizao, cada esfera guarda um ideal

  • 130 Ana Carolina Backer: Aplicabilidade da lei de improbidade administrativa...

    sancionatrio independente: enquanto o primeiro visa tutelar a probidadena Administrao Pblica, no campo dos crimes de responsabilidade,busca-se garantir a aplicabilidade e eficcia das instituies conforme aConstituio.

    Expressivo defensor dessa tese, Jos Roberto Pimenta Oliveira aduz:A similaridade do contedo poltico das sanes por improbidade epor crime de responsabilidade no autoriza ilao no sentido de queos agentes polticos esto salvaguardados da primeira, porquesujeitos ao processo e julgamento das infraes poltico-constituci-onais. Inexiste no sistema republicano adotado pela ConstituioFederal restrio categoria de agente pblico que possa ser retira-do do campo de incidncia do regime sancionatrio civil. A regra doartigo 37, 4 no contm nenhum elemento autorizatrio de qual-quer reduo do seu raio de alcance subjetivo. A Repblica no ad-mite diferenciao de responsabilidade de agentes pblicos, senoas estritamente catalogadas na prpria ordem jurdica que a instau-ra, sobretudo temtica afeta ao controle da atuao funcional.Estruturado um sistema vocacionado tutela direta da probidade noseio da coisa pblica, no h como isentar determinados agentescom fulcro na aventada complexidade da situao funcional ou dasatribuies de certo agente pblico republicano43.

    Jos dos Santos Carvalho Filho, por sua vez, afirma ser possvel acoexistncia de ambos os sistemas, mediante a observncia de algumasregras, em especial, acerca do no cabimento de sanes de naturezapoltica (perda do cargo, suspenso dos direitos polticos), por seremestas aplicadas em sede de ao penal por crime de responsabilidade44.

    Esse tema, alis, j comportou polmica na jurisprudncia do Supre-mo Tribunal Federal, que na Reclamao n. 213845, baseou-se na premis-sa de que os atos de improbidade, em verdade, consubstanciariam cri-mes de responsabilidade, sujeitando os agentes polticos apenas res-ponsabilidade poltica.

    Naquela ocasio, que tratava especificamente acerca da condenaode Ministro de Estado por ato de improbidade administrativa, por maioriaapertada (6 votos a 5), entendeu-se que a subordinao a dois regimes(Lei n. 1.079/1950 e n. 8.429/1992), com ilcitos de natureza jurdica idn-tica j que ambos veiculariam delitos poltico-administrativos caracte-rizaria bis in idem, o que vedado pela nossa ordem constitucional. Des-sa forma, seriam aplicveis as disposies da Lei de Crimes de Respon-sabilidade por conta de sua especialidade, j que, ao contrrio da LIA,aquela se destina exclusivamente a agentes polticos.

  • RESENHA ELEITORAL - edio comemorativa 131

    Por ser um caso to paradigmtico, vale colacionar parte da ementado referido julgado.

    O sistema constitucional brasileiro distingue o regime deresponsabilizao dos agentes polticos dos demais agentes pbli-cos. A Constituio no admite a concorrncia entre dois regimes deresponsabilizao poltico-administrativa para os agentes polticos:o previsto no art. 37, 4 (regulado pela Lei n. 8.429/92) e o regimefixado no art. 102, I, c (disciplinado pela Lei n. 1.079/1950). Se acompetncia para processar e julgar a ao de improbidade (CF, art.37, 4) pudesse abranger tambm atos praticados pelos agentespolticos, submetidos a regime de responsabilidade especial, ter-se-ia uma interpretao ab-rogante do disposto no art. 102, I, c, daConstituio46.

    A complementar essa ideia, registra-se trecho do voto do Min. GilmarMendes que bem sintetiza a tese vencedora.

    A simples possibilidade de suspenso de direitos polticos, ou aperda de funo pblica, isoladamente consideradas, seria suficien-te para demonstrar (...) o forte contedo penal, com incontestveisaspectos polticos da ao de improbidade. Nesse ponto, seguindoa doutrina, observou-se que a sentena condenatria proferida nes-sa peculiar ao civil dotada de efeitos que, em alguns aspectos,superam aqueles atribudos sentena penal condenatria, sobre-tudo na perspectiva do equilbrio jurdico-institucional. Tal observa-o, registrou-se, daria razo queles que entendem que, sob a rou-pagem de ao civil de improbidade, o legislador acabou por elencar,na Lei 8.429/92, uma srie de delitos que, teoricamente, seriam cri-mes de responsabilidade e no crimes comuns47.

    Impende registrar, por outro lado, que na mesma sesso de julgamen-to da Reclamao n. 2138 (ocorrida em 13 de junho de 2007), nos autosda Petio n. 392348, o Plenrio, por unanimidade, lastreado em voto derelatoria do Min. Joaquim Barbosa, adotou a tese da dupla normatividadeem matria de improbidade administrativa.

    Vale dizer, repisa-se nestes autos a mesma tese sustentada na Re-clamao 2.138. Ou seja, a de que as condutas descritas na lei deimprobidade administrativa, quando imputadas a autoridades de-tentoras de prerrogativa foro, se converteriam em crimes de respon-sabilidade.

    A tese para mim inaceitvel.

    Eu entendo que h, no Brasil, uma dupla normatividade em matriade improbidade, com objetivos distintos: em primeiro lugar, existeaquela especfica da lei 8.429/1992, de tipificao cerrada mas de

  • 132 Ana Carolina Backer: Aplicabilidade da lei de improbidade administrativa...

    incidncia sobre um vasto rol de possveis acusados, incluindo atmesmo pessoas que no tenham qualquer vnculo funcional com aAdministrao Pblica (lei 8.429/1992, art. 3); e uma outranormatividade relacionada exigncia de probidade que a Constitui-o faz em relao aos agentes polticos, especialmente ao chefe doPoder Executivo e aos ministros de Estado, ao estabelecer no art. 85,inciso V, que constituem crime de responsabilidade os atos do Pre-sidente da Repblica que atentem contra a probidade da administra-o. No plano infraconstitucional, essa segunda normatividade secompleta com o art. 9 da lei 1.079/195049.

    Essa deciso, alis, refora a tese de que a situao julgada nosautos da reclamao antes referida era pontual, de modo que no poderiavir a ser estendida a todo e qualquer agente poltico.

    Em severa crtica ao posicionamento adotado pela Corte Suprema nojulgamento da Reclamao n. 2138, Emerson Garcia afirma que

    pouco provvel que os ministros do Supremo Tribunal Federal des-conheam haver (muita) corrupo no Brasil, o que em muito dificultaa compreenso das razes que o esto levando a desarticular a Leide Improbidade. Tambm difcil imaginar que tenha passado des-percebido ao Tribunal o efeito devastador que sua deciso causarem termos de proliferao da corrupo. A explicao simples:como os altos escales de poder estaro imunes Lei deImprobidade, fcil imaginar que neles ser concentrado todo opoder de deciso, sujeitando-os, to-somente, responsabilizaonas esferas poltica e criminal, cuja ineficcia no precisa ser lem-brada ou explicada50.

    importante frisar, ainda, que a jurisprudncia do Superior Tribunal deJustia, discordando do entendimento da Corte Constitucional, sempreentendeu pela coexistncia de ambos os regimes de responsabilizao,destacando-se deciso de relatoria do Ministro Teori Zavascki51, que ape-nas excetua dessa dupla incidncia o Presidente da Repblica, por ex-pressa previso constitucional.

    Ao analisar os precedentes que se seguiram no Pretrio Excelso, possvel inferir que a posio adotada na referida deciso dizia respeito auma situao especfica, dentro de determinado contexto, que no podeser estendida a todo e qualquer caso. Primeiro, porque no abrange osagentes polticos no sujeitos incidncia da Lei n. 1.079/1950, como osprefeitos e governadores, por exemplo. Segundo, porque, em funo danatureza jurdica das Reclamaes Constitucionais, referido precedenteno produziu efeitos erga omnes e nem ensejou efeito vinculante.

  • RESENHA ELEITORAL - edio comemorativa 133

    Assim, acompanhando, alis, a mudana da composio daqueleCorte Superior j que muitos dos adeptos daquela posio j no maisa compem , o entendimento adotado no referido precedente no vemsendo repetido. Registra-se que, em diversas oportunidades, em deci-ses monocrticas e em julgamentos perante os rgos fracionrios da-quele Tribunal52, o entendimento prevalente se deu em sentidodiametralmente oposto posio vencedora na Reclamao n. 2138.

    Em especial, vale tratar destacar a Ao Cautelar n. 358553, julgadaperante a 2 Turma, cujo relator foi o Ministro Celso de Mello, e que tratoude maneira bem didtica a matria. Nessa deciso, baseado na doutrinasobre o tema, sob o prisma dos postulados da moralidade administrativae do ideal republicano, entendeu-se pela plena aplicabilidade do regimede punio por improbidade administrativa aos agentes polticos,encampando a tese de dupla normatividade sugerida pelo Ministro Joa-quim Barbosa no acrdo j citado, proferido na Petio n. 3923.

    Atualmente, porm, referido assunto voltou pauta. Isso porque, maisuma vez, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal foi provocado a se ma-nifestar, nos autos da Petio n. 3240, que ainda est pendente de reso-luo definitiva.

    O Relator do processo, Ministro Teori Zavascki, ao proferir seu voto,veiculado atravs do Informativo n. 768, manteve a linha que vinha adotan-do quando ocupava o cargo de Ministro do Superior Tribunal de Justia edefendeu que,

    excetuada a hiptese de atos de improbidade praticados pelo Presi-dente da Repblica, submetidos a regime especial, no haveria nor-ma constitucional que imunizasse os agentes polticos, sujeitos acrime de responsabilidade, de qualquer das sanes por ato deimprobidade previstas no art. 37, 4, da CF54.

    Ante a mudana na composio da Corte desde o julgamento daReclamao n. 2138, h uma forte tendncia de alterao daqueleposicionamento, at porque vrios dos novos Ministros j externaramposies contrrias tese vencedora naquele precedente paradigmtico.

    Passa-se, por fim, a analisar a principal implicao do posicionamentoa favor da responsabilizao dos agentes polticos por ato de improbidadeadministrativa a competncia para o processamento da demanda inten-tada em face dos agentes polticos que gozam de prerrogativa de funo.

  • 134 Ana Carolina Backer: Aplicabilidade da lei de improbidade administrativa...

    4.1 Foro de prerrogativa de funo e ao de improbidade admi-nistrativa

    Fixada a premissa de que os agentes polticos esto sujeitos ao regi-me de responsabilizao por improbidade administrativa, surge a celeuma:a quem compete o processamento e julgamento destas aes? H inci-dncia da prerrogativa de funo? Alis, toda a controvrsia acerca daaplicabilidade da LIA aos agentes polticos diz respeito observncia ouno do foro privilegiado nessas aes.

    Indubitavelmente, a resposta a essas perguntas est diretamente li-gada natureza do ato de improbidade administrativa.

    Isso porque a prerrogativa de funo prevista na Constituio Fede-ral apenas quanto aos feitos de natureza criminal. Dessa forma, conside-rando a ao de improbidade administrativa como feito cvel, como oentendimento que tem prevalecido nos Tribunais Superiores, inaplicvelseria a garantia de foro privilegiado. Esse, alis, foi um dos argumentosadotados pelo Supremo Tribunal Federal para embasar a declarao deinconstitucionalidade da Lei 10.628/2002 que, ao acrescentar dispositivono Cdigo de Processo Penal, estendeu aos acusados pela prtica deato de improbidade o foro privilegiado da ao penal previsto no textoconstitucional.

    Nos acrdos proferidos nas Aes Diretas de Inconstitucionalidaden. 279755, de relatoria do Ministro Seplveda Pertence, com base no argu-mento de que no seria dado ao legislador ordinrio criar nova hiptesede competncia originria sem delegao constitucional, declarou-se ainconstitucionalidade dos 1 e 2 do art. 84 do Cdigo de ProcessoPenal, com a redao dada pela Lei n. 10.628/2002, afastando a garantiade prerrogativa de funo s aes de improbidade administrativa.

    Dessa forma, seguindo essa linha, tem prevalecido na jurisprudnciados Tribunais Superiores o entendimento pela competncia do 1 grau dejurisdio para processamento e julgamento dessas demandas. Primei-ro, por conta da declarao de inconstitucionalidade, de efeito vinculantedeterminada na ADI n. 2797. Segundo, porque prevalente a tese queafirma a natureza cvel das aes dessa natureza.

    Embora, inicialmente, tenha esposado entendimento diverso, nessesentido o ltimo precedente da Corte Especial do Superior Tribunal deJustia sobre o tema, cabendo destacar, da ementa, o seguinte excerto:a ao de improbidade administrativa deve ser processada e julgada nas

  • RESENHA ELEITORAL - edio comemorativa 135

    instncias ordinrias, ainda que proposta contra agente poltico que te-nha foro privilegiado no mbito penal e nos crimes de responsabilidade56.

    De igual sorte, temos vrios acrdos do Supremo Tribunal Federalque encampam essa tese, reafirmando a natureza cvel do ato deimprobidade administrativa e determinando a competncia das instnci-as ordinrias para processamento da demanda intentada nos moldes daLIA57. Em sede doutrinria, tambm prevalece esse entendimento.

    Dessa forma, aps a anlise sistemtica das competnciasdelineadas na Constituio da Repblica, possvel constatar que oPoder Constituinte Originrio jamais estabeleceu competncia origi-nria de qualquer tribunal para julgamento de aes de improbidadeadministrativa, independentemente do cargo ou funo do requeri-do, [...] Logo, considerando que as aes por ato de improbidadeadministrativa so espcies do gnero aes civis pblicas (coleti-vas), conclui-se que a competncia para processar e julgar o agentemprobo deve ser assegurada a juiz de primeiro grau (estadual oufederal), em regra, do local do dano, nos termos do art. 2, da Lei n.7.347/8558.

    Seguindo a mesma corrente, destacam-se Wallace Paiva MartinsJnior59, Waldo Fazzio Jnior60, Fbio Konder Comparato61 e EmersonGarcia que, alis, faz dura crtica tentativa de extenso do privilgio deprerrogativa de foro s aes de improbidade administrativa.

    Outro exemplo a persistncia daqueles que lutam por estender saes de improbidade o foro por prerrogativa de funo previsto naesfera criminal. Acostumados com essa regra de exceo que, anosso ver, sequer deveria existir em um pas que se diz democrtico,sonham em transferir esfera cvel a impunidade que assola a sea-ra criminal.

    No que a impunidade tambm no seja a regra em termos de com-bate improbidade, mas, sim, porque os arautos da tese da prerro-gativa h muito perceberam que so grandes as perspectivas dealterao desse quadro. Pergunta-se: quem deseja a manutenodo status quo, a populao ou aqueles que se acostumaram e pen-sam em institucionalizar a confortvel sensao de liberdade que agarantia da impunidade lhes causa? Algum seria ingnuo o sufici-ente para no perceber as conseqncias que a pretendida altera-o legislativa causaria no combate improbidade? Basta afirmarque as investigaes e a conseqente propositura das aes deixa-riam de ser realizadas por milhares de Promotores de Justia e Pro-curadores da Repblica e passariam a ser concentradas nas mosde alguns poucos Chefes institucionais, diga-se de passagem, es-colhidos pelo Chefe do Executivo, o que acrescenta um indesejvel

  • 136 Ana Carolina Backer: Aplicabilidade da lei de improbidade administrativa...

    componente poltico estrutura organizacional do Ministrio Pblico mau-vezo que os defensores da tese da prerrogativa teimam emno extirpar62.

    Sintetizando, aqueles que defendem o processamento das aesde improbidade nas instncias ordinrias baseiam-se nos seguintes ar-gumentos: a) natureza cvel da ao de improbidade administrativa, deforma que, considerando que no h previso constitucional de compe-tncia originria para processamento dos feitos dessa natureza, que serestringe a processos criminal, a competncia caberia ao 1 grau de juris-dio; b) interpretao restritiva tanto das competncias estabelecidasconstitucionalmente, quanto das hipteses de prerrogativa de funo porse tratar de um privilgio; c) alm da sobrecarga de processos nos Tribu-nais.

    Em posio contrria, h quem defenda a necessidade de garantiada prerrogativa de funo nesses casos, dado o forte vis penal presentenas sanes de improbidade. Acerca do tema, argumentam Arnold Walde Gilmar Mendes que

    a instituio de uma ao civil para perseguir os casos deimprobidade administrativa coloca, inevitavelmente, a questo a res-peito da competncia para o seu processo e julgamento, tendo emvista especialmente as conseqncias de eventual sentenacondenatria que, nos expressos termos da Constituio, alm daindisponibilidade dos bens e do ressarcimento ao errio, poderacarretar a perda da funo pblica e a suspenso dos direitos pol-ticos do Ru (CF, art. 37, 40). No h dvida aqui, pois, sobre orealce poltico-institucional desse instituto. A simples possibilidadede suspenso de direitos polticos, ou a perda da funo pblica,isoladamente consideradas, seriam suficientes para demonstrar queno se trata de uma ao qualquer, mas de uma ao civil de fortecontedo penal, com incontestveis aspectos polticos. Essa colo-cao serve pelo menos para alertar-nos sobre a necessidade deque no se torne por pacfica a competncia dos juzes de primeirainstncia para processar e julgar, com base na Lei n. 8.429, de 1992,as autoridades que esto submetidas, em matria penal, compe-tncia originria de Cortes Superiores ou at mesmo do SupremoTribunal Federal63.

    Outro argumento utilizado para justificar essa posio a adoo dateoria das competncias implcitas complementares, tese preconizadapor Canotilho, que, em resumo, consiste na admissibilidade decomplementao das competncias constitucionais atravs do manejode instrumentos metdicos de interpretao64.

  • RESENHA ELEITORAL - edio comemorativa 137

    Nesse sentido, sustentam Artur Ferrari Almeida e Eduardo FerreiraJordo:

    Embora seja correto sustentar que as competncias estabelecidasconstitucionalmente devam ser interpretadas restritivamente, issono significa haver vedao total e absoluta de solueshermenuticas que conduzam a uma expanso do rol de competn-cias dos rgos constitucionais para alm da literalidade do texto daConstituio Federal. S se poderia supor uma vedao como estase a prpria Constituio expressamente determinasse que as com-petncias nela previstas so taxativas e que, sob nenhuma hiptese,haveriam de ser ampliadas por via interpretativa. No o caso.65

    Embasado na necessidade de interpretao sistmica da Constitui-o e na doutrina das competncias implcitas acima referida, essa tam-bm foi a linha adotada pelo Ministro Teori Zavascki, relator do acrdo noprocesso Pet n. 3240, j referido nesse estudo, que se encontra em an-lise no Plenrio do Supremo Tribunal Federal. Na ocasio, conformeexcertos veiculados no Informativo n. 768, pontuou que,

    embora as sanes aplicveis aos atos de improbidade no tives-sem natureza penal, haveria laos de identidade entre as duas esp-cies, seja quanto s funes (punitiva, pedaggica e intimidatria),seja quanto ao contedo. Com efeito, no haveria diferena entre aperda da funo pblica ou a suspenso dos direitos polticos ou aimposio de multa pecuniria, quando decorrente de ilcito penal ede ilcito administrativo. Nos dois casos, as consequncias prticasem relao ao condenado seriam idnticas.

    Do ponto de vista dos direitos fundamentais e do postulado da digni-dade da pessoa humana, no pareceria lgico que se investisse oacusado de amplas garantias at mesmo quando devesse respon-der por infrao penal que produziria simples pena de multapecuniria e se lhe negassem garantias semelhantes quando a in-frao, conquanto administrativa, pudesse resultar em pena maissevera, como a perda de funo pblica ou a suspenso de direitospolticos. Ao se buscar consolidar entendimento quanto s regrassobre competncias jurisdicionais, os dispositivos da Constituiocomportam interpretao sistemtica que permite preencher vaziose abarcar certas competncias implcitas, mas inafastveis por im-perativo do prprio regime constitucional. Em suma, por entenderque essa linha de compreenso tambm deveria ser adotada emrelao ao foro por prerrogativa de funo, o relator reconheceu acompetncia do STF para processar e julgar a ao de improbidadecontra o requerido, deputado federal66.

  • 138 Ana Carolina Backer: Aplicabilidade da lei de improbidade administrativa...

    No tocante garantia da prerrogativa de funo nas aes deimprobidade administrativa, a tendncia de reafirmao dos preceden-tes anteriores, muito embora o voto do Ministro Teori Zavascki tenha sedado em sentido contrrio.

    Conclui-se, portanto, que o principal argumento pela no incidnciada prerrogativa de foro a no previso constitucional, de forma que noh no ordenamento uma resposta ideal, haja vista que ambas as tesesso muito bem construdas.

    Dessa forma, a soluo mais acertada seria a previso constitucio-nal do tema, como forma de legitimar a sua incidncia, pois certo que,no obstante a sede da sociedade em acabar com a impunidade, soa umpouco ilgico, no Estado Democrtico de Direito, submeter um agenteestatal a sanes idnticas (cujas consequncias prticas so as mes-mas), mas que so impostas em julgamento perante rgos de grau dejurisdio distinto.

    Tecidas essas consideraes, parte a discusso acerca da compe-tncia para processamento das aes de improbidade intentadas em facede agentes que gozam de prerrogativa de foro, que de cunho meramen-te processual, certo que esto esses agentes submetidos ao regimeprevisto na LIA, no havendo dupla penalizao em face da Lei de Crimesde Responsabilidade, haja vista se tratarem de atos de natureza total-mente distinta.

    Alm disso, tem-se a necessidade de resposta sociedade no queconcerne a esse crescimento desmedido da corrupo, o que exige ummodelo mais rgido de responsabilizao com a finalidade de proteo probidade administrativa.

    Por tudo isso, no possvel afastar a aplicao do regime sancionatriopor improbidade administrativa dos agentes polticos. Afinal, justamentepor gozarem de posio privilegiada, esto mais suscetveis a controle edevero responder com maior severidade por desvios da moralidade ad-ministrativa.

    5 Concluso

    A questo-problema buscou orientar o desenvolvimento do trabalhosobre o prisma de ser possvel ou no a incidncia das regrassancionatrias por improbidade administrativa aos agentes polticos, emespecial, aqueles que gozam de prerrogativa de funo perante os Tribu-

  • RESENHA ELEITORAL - edio comemorativa 139

    nais Superiores. Para responder pergunta lanou-se a hiptese positivapara o questionamento, haja vista incidir, no caso de proteo probida-de administrativa, uma dupla normatividade, admitindo a responsabilizaotanto por crime de responsabilidade, quanto por ato de improbidade admi-nistrativa, j que no compartilham a mesma natureza jurdica.

    Seguindo a linha de raciocnio dos autores e jurisprudncia apresen-tadas, abordou-se as teses divergentes para alcanar a soluo ideal doproblema. Assim, infere-se que, considerar que essas pessoas estejamsujeitas apenas a um ou outro regime de responsabilidade, tornar inefi-caz as previses constitucionais criadas com vistas proteo damoralidade administrativa.

    Nesse diapaso, tomar como sinnimos, no que tange aos agentespolticos, atos de improbidade administrativa e crimes de responsabilida-de, unicamente pela identidade de algumas sanes, e por via deconsequncia isentar os mais altos mandatrios da Repblica da inci-dncia da Lei de Improbidade Administrativa, tende a desrespeitar os ide-ais republicanos e os princpios da legalidade; da igualdade, na medidaem que cria tratamento desigual que a norma constitucional no previu;e, tambm, da moralidade e probidade administrativa, em total afronta aodireito fundamental de se ter um governo probo e honesto.

    Assim, diante de um catastrfico ndice de prtica de corrupo naAdministrao Pblica, no restam dvidas acerca da necessidade defortalecimento de instrumentos repressivos suficientemente rigorosos nocombate improbidade administrativa, de forma que, afastar os agentespolticos maiores detentores de poder da esfera de responsabilizao, esvaziar todo o sentido da Constituio.

    Pelo exposto, nenhuma razo existe para que os agentes polticosescapem regra, em flagrante violao da igualdade. At porque, pelaposio que ocupam, tm maior compromisso com a probidade adminis-trativa e esto mais suscetveis a desvios, sendo razovel que respon-dam com maior severidade pelas infraes praticadas no exerccio deseus cargos.

    Os crimes de responsabilidade so e sempre sero sancionados comoinfraes poltico-administrativas, vez que, por refletirem instrumentos deestabilidade e eficcia das instituies, receberam especial ateno daConstituio. Contudo, isso no impede a responsabilizao dessesmesmos agentes por atos de natureza distinta, como os de improbidadeadministrativa, que, por expressa previso do art. 37, 4, da Carta Mag-na, recebem tratamento diferenciado.

  • 140 Ana Carolina Backer: Aplicabilidade da lei de improbidade administrativa...

    Alis, outra no pode ser a concluso, sob pena de restringir o alcan-ce dos dispositivos constitucionais, frustando as expectativas da socie-dade em ver responsabilizados os causadores de danos probidade ad-ministrativa.

    Por outro lado, quanto aplicabilidade do foro de prerrogativa de fun-o s aes de improbidade, parece ilgico submeter os mais altosmandatrios da Repblica, inclusive o Presidente, sem qualquer distin-o quanto ao cargo ocupado, a julgamento perante centenas de Juzes,abrindo espao, inclusive, para decises conflitantes e antagnicas emsituaes semelhantes. Tal situao, alis, poderia vir a ocasionar umefeito inverso daquele inicialmente pretendido baseado no combate corrupo, culminando em uma verdadeira crise institucional e no enfra-quecimento das instituies democrticas.

    Ressalta-se que esse instituto, longe de ser um benefcio pessoal,consiste em verdadeira ferramenta constitucional de proteo prpriafuno exercida, vez que visa a garantir o exerccio do cargo ou do man-dato, e no a proteger quem o exerce.

    Dessa forma, concluiu-se que no h resposta satisfatria noordenamento, de modo que a soluo ideal seria o tratamento do temaem sede constitucional, submetendo tambm as aes de improbidades regras da prerrogativa de funo, malgrado seu carter extrapenal.

    Referncias

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  • RESENHA ELEITORAL - edio comemorativa 141

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  • 142 Ana Carolina Backer: Aplicabilidade da lei de improbidade administrativa...

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    Notas

    1 Analista Judicirio no Tribunal Regional Eleitoral de Santa Catarina. Graduada

    em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina. Artigo apresentadocomo requisito obrigatrio concluso do Curso de Especializao em DireitoPblico, da Escola Superior da Magistratura Federal no Rio Grande do Sul,em convnio com a Universidade de Caxias do Sul.2 Dados recentes divulgados pela Transparncia Internacional, em 2014, do

    ndice de Percepo de Corrupo, que ordena os pases a partir do grau depercepo da corrupo no setor pblico, mostram o Brasil na 69 posio,atrs de diversos pases mais atrasados economicamente.3 SOUSA, Cidoval Morais de; SOUZA, Aro de Azevedo (Org.). Jornadas de

    Junho: Repercusses e leituras. Campina Grande: Eduepb, 2013.4 FREITAS, Juarez. Princpio da moralidade administrativa. Frum Administrativo

    FA, Belo Horizonte, ano 15, n. 170, abr. 2015. Disponvel em: . Acesso em: 01 jul. 2015.5 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito

    Constitucional. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 1164.

  • RESENHA ELEITORAL - edio comemorativa 145

    6 ROCHA, Carmen Lcia Antunes. Princpios constitucionais da administrao

    pblica. Belo Horizonte: Del Rey, 1994. p.190.7 PLATES, Jos Rubens. Direito fundamental ao governo honesto. Boletim

    Cientfico ESMPU, Braslia, a. 10 n. 36, p. 79-100 Edio Especial 2011.Disponvel em: . Acesso em: 12 jul. 2015.8 MARTINS JNIOR, Wallace Paiva. Probidade administrativa. 3. ed. So Paulo:

    Saraiva, 2006. p.91-94.9 FREITAS, Juarez. op.cit.

    10 SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 9. ed. So

    Paulo: Malheiros, 2007. p. 669.11

    BERTONCINI, Mateus Eduardo Siqueira Nunes. O microssistema deproteo da probidade administrativa, Constituio e gesto pblica. Frumde Contratao e Gesto Pblica FCGP, Belo Horizonte, ano 12, n.133, jan.2013. Disponvel em: . Acesso em: 12 dez. 2014.12

    MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. op. cit. p. 1165.13

    GARCIA, Emerson; ALVES, Rogrio Pacheco. Improbidade administrativa.7. ed. So Paulo: Saraiva, 2013. p. 105.14

    PLATES, Jos Rubens. op.cit.15

    Traduo livre da autora: O rei no erra.16

    ATALIBA, Geraldo. Repblica e constituio. 2. ed. So Paulo: Malheiros,1998. p. 61.17

    ARAUJO, Oliveira Marlia. Improbidade administrativa da aplicao da Lein. 8.429/1992 aos atos praticados por agentes polticos que respondem porcrime de responsabilidade. Boletim Cientfico ESMPU, Braslia, a. 10 n. 36,p. 79-100 Edio Especial 2011. Disponvel em: . Acesso em: 12 jul. 2015.18

    OLIVEIRA, Jos Roberto Pimenta. Improbidade administrativa e suaautonomia constitucional. Belo Horizonte: Frum, 2009. p.160.19

    ARAUJO, Oliveira Marlia. op.cit.20

    CAPEZ, Fernando. Limites Constitucionais Lei De Improbidade. So Paulo:Saraiva, 2009.

  • 146 Ana Carolina Backer: Aplicabilidade da lei de improbidade administrativa...

    21 NETTO, Orivaldo Bernardes de Oliveira. Quem tem medo do Ministrio

    Pblico? A aplicabilidade da Lei n. 8.429/1992 a agentes polticos. BoletimCientfico ESMPU, Braslia, a. 10 n. 36, p. 79-100 Edio Especial 2011.Disponvel em: . Acesso em: 12jul. 2015.22

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    OLIVEIRA, Jos Roberto Pimenta. op. cit. p. 414.24

    FERNANDES MOA, Ricardo Benetti. O retorno da polmica do foro porprerrogativa de funo nas aes por ato de improbidade administrativa.Revista Brasileira de Direito Pblico RBDP, Belo Horizonte, ano 11, n. 43,out./dez. 2013. Disponvel em: . Acesso em: 17 dez. 2014.25

    GARCIA, Emerson. O combate corrupo no Brasil: responsabilidadetica e moral do Supremo Tribunal Federal na sua desarticulao. RevistaBrasileira de Direito Constitucional RBDC n. 10 jul./dez. 2007. Disponvelem: . Acesso em: 18 jul. 2015.26

    COMPARATO, Fabio Konder. op.cit.27

    PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Direito Administrativo. 27. ed. So Paulo:Atlas, 2014. p. 906.28

    WALD, Arnold; MENDES, Gilmar Ferreira. Competncia para julgar ao deimprobidade administrativa. Disponvel em: . Acesso em: 10 jul. 2015.29

    BRASIL. Lei n. 8429, de 2 de junho de 1992. Dispe sobre as sanesaplicveis aos agentes pblicos nos casos de enriquecimento ilcito noexerccio de mandato, cargo, emprego ou funo na administrao pblicadireta, indireta ou fundacional e d outras providncias. Lei de ImprobidadeAdministrativa. Braslia. Disponvel em: . Acesso em: 10 nov. 2014.30

    MELLO, Celso Antnio Bandeira de.Curso de Direito Administrativo. 26. ed.So Paulo: Malheiros, 2009.31

    PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. op.cit.. 32 MEIRELLES, Hely Lopes. DireitoAdministrativo

    Brasileiro. 33. ed. So Paulo: Malheiros, 2007

    .

  • RESENHA ELEITORAL - edio comemorativa 147

    33 NETTO, Orivaldo Bernardes de Oliveira. op. cit.

    34 NEVES, Daniel Amorim Assumpo; OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende.

    Manual de improbidade administrativa: Direito Material e Processual. 2. ed.

    So Paulo: Mtodo, 2014.35

    PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. op.cit.. p. 912.

    36 Ibidem. p. 952.

    37 CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 27.

    ed. So Paulo: Atlas, 2014.38

    BITENCOURT NETO, Eurico. Improbidade administrativa e violao deprincpios. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.39

    COPOLA, Gina. Quem pode ser sujeito ativo do ato de improbidade

    administrativa? (Lei federal n. 8.429/1992, art. 2): o enquadramento dosmagistrados, dos promotores pblicos e dos agentes polticos. FrumAdministrativo Direito Pblico FA, Belo Horizonte, ano 8, n. 89,jul. 2008.Disponvel em: . Acesso em: 28

    jan. 2015.

    40 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Competncia para julgamento de

    agentes polticos por ofensa Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429,de 2.6.1992). Interesse Pblico IP. Belo Horizonte, n. 42, ano 9, mar./abr. 2007.Disponvel em: . Acesso em: 17 dez. 2014

    .

    41 GARCIA, Emerson; ALVES, Rogrio Pacheco. op.cit.

    42 MARTINS JNIOR. Wallace Paiva. Tratado de Direito Administrativo. v. 2.

    Coordenado por: Adilson Dallari, Carlos Valder do Nascimento e Ives GandraMartins. So Paulo: Saraiva, 2013. p. 151.43

    OLIVEIRA, Jos Roberto Pimenta. op.cit. p. 425-428.44

    CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. op.cit.45

    BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Reclamao n. 2138, Tribunal Pleno.Relator: Ministro Nelson Jobim. Braslia, DF, 13 de junho de 2007. Dje. 17 abr.2008.46

    Ibidem.47

    Ibidem.48

    BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Petio n. 3923. Tribunal Pleno. Relator:Ministro Joaquim Barbosa. Braslia, DF, 13 de junho de 2007. Dje. 26 set.2008.49

    Ibidem.

  • 148 Ana Carolina Backer: Aplicabilidade da lei de improbidade administrativa...

    50 GARCIA, Emerson. op.cit.

    51 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Reclamao n. 2790. Corte Especial.

    Relator: Ministro Teori Albino Zavascki. Braslia, DF, 2 de dezembro de 2009.Dje. 4 mar. 2010.52

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    BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Cautelar n. 3585. 2 Turma. Relator:Ministro Celso de Mello. Braslia, DF, 2 de setembro de 2014. Dje. 28 out.2014.54

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    BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental em Petio n. 3067.Tribunal Pleno. Relator: Ministro Roberto Barroso. Braslia, DF, 5 de agosto de2014. Dje. 29 ago. 2014; BRASIL. Supremo Tribunal Federal. AgravoRegimental no Recurso Extraordinrio n. 377114. 1 Turma. Relator: MinistroMarco Aurlio. Braslia, DF, 5 de agosto de 2014. Dje. 29 ago. 2014; BRASIL.Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n.554398. 1 Turma. Relator: Ministro Ricardo Lewandowski. Braslia, DF, 19 deoutubro de 2010. Dje. 16 set. 2010.58

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    MARTINS JNIOR, Wallace Paiva. op.cit.60

    FAZZIO JNIOR, Waldo. Improbidade administrativa: doutrina, legislao ejurisprudncia. So Paulo: Atlas, 2012. p. 438.

  • RESENHA ELEITORAL - edio comemorativa 149

    61 COMPARATO, Fabio Konder. op.cit.

    62 GARCIA, Emerson. op.cit.

    63 WALD, Arnold; MENDES, Gilmar Ferreira. op.cit.

    64 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da

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