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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ

FELIPE MENDONÇA RUHLAND

APLICAÇÃO DO ARTIGO 1º DO ESTATUTO DO IDOSO PARA CONCESSÃO DE BPC

São José

2009

1

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ


APLICAÇÃO DO ARTIGO 1º DO ESTATUTO DO IDOSO PARA CONCESSÃO DE BPC

Monografia apresentada à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial a obtenção do grau em Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. MSc. Fabiano Castagna

São José

2009

2


APLICAÇÃO DO ARTIGO 1º DO ESTATUTO DO IDOSO PARA

CONCESSÃO DE BPC

Esta monografia foi julgada adequada para a obtenção do título de bacharel e

aprovada pelo Curso de Direito, da Universidade do Vale do Itajaí, Centro de

Ciências Sociais e Jurídicas.

Área de Concentração:

São José, 29 de outubro de 2009-10-28

Prof MSc. Fabiano Castagna UNIVALI – Campus São José

Orientador

Prof. MSc. Elisabete Wayne Nogueira UNIVALI – Campus São José

Membro

Prof. MSc. Luiza C. A. Valente UNIVALI – Campus São José

Membro

3

Dedico este trabalho aos familiares,

amigos e colegas que de alguma forma

contribuíram para a execução deste

trabalho.

4

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade

pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do

Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o

Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

São José, 29 de outubro de 2009.

Felipe Mendonça Ruhland

5

RESUMO

O presente trabalho trata de um estudo acerca da qualificação do idoso para fins de

benefício assistencial. Sabe-se que o amparo ao idoso é dever do Estado, portanto

cabe a este buscar políticas públicas de amparo social. Analisa-se acerca da história

do benefício assistencial, por meio da criação da seguridade social, e a assistência

social, até os moldes aplicados atualmente. Tem-se, com isso, uma legislação

específica sobre os requisitos necessários para a concessão deste benefício.

Entretanto, observa-se que o legislador não soube aplicar as normas constitucionais

da maneira correta, visto que há contradição na norma específica e que não foi

aplicado o controle constitucional cabível. Tudo isso ocorre em razão da idade

mínima para a concessão do benefício ao idoso hipossuficiente, de maneira que o

legislador se ocupou de classificar duas idades mínimas. Mostra-se, por meio deste

trabalho, um caminho para solucionar, de maneira pontual, a divergência ocorrida

entre o dispositivo e a constituição.

Palavra-chave: Benefício de amparo social do idoso.

6

ABSTRACT

This work is a study of the qualifications of the elderly for the benefit of care. It is

known that the relief to the elderly is the duty of the state, so it is up to public policies

seeking social support. Is analyzed on the history of health care benefit through the

creation of social security and welfare, until the molds currently used. Has, thus, a

specific legislation on the requirements for granting this benefit. However, it is

observed that the legislature was unable to apply the constitutional right way, since

there is no contradiction in the specific and was not applied the appropriate

constitutional control. All this occurs because the minimum age for entitlement to

benefit to the elderly hipossuficiente, so that the legislature had to consider

classifying two minimum ages. It is shown through this work, a way to solve, in a

timely fashion, the divergence occurred between the device and the constitution.

Keyword: benefit of social support the elderly

7

ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS

CF88 – Constituição Federal de 1988

Art. – Artigo

RMV – Renda Mensal Vitalícia

BPC – Benefício de Prestação Continuada

P. – Página

STF – Supremo Tribunal Federal

STJ – Superior Tribunal de Justiça

TRF4 – Tribunal Regional Federal da Quarta Região

8

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO..........................................................................................................10 1. SEGURIDADE SOCIAL........................................................................................11

1.1. ORIGEM DA PROTEÇÃO SOCIAL............................................................................ 11 1.2 EVOLUÇÃO DA PROTEÇÃO SOCIAL NO BRASIL ................................................... 12

1.2.1 Constituição de 1824.......................................................................................... 12 1.2.2 Constituição de 1891.......................................................................................... 13 1.2.3 Constituição de 1934.......................................................................................... 16 1.2.4 Constituição de 1937.......................................................................................... 17 1.2.5 Constituição de 1946.......................................................................................... 17 1.2.6 Constituição de 1988.......................................................................................... 19 1.2.7 Modelos de Proteção Social .............................................................................. 21

1.3 SEGURIDADE SOCIAL............................................................................................... 21 1.3.1 Conceito de Seguridade Social ......................................................................... 22 1.3.2 Princípios da Seguridade Social ....................................................................... 23

1.3.2.1 Princípio da Igualdade ................................................................................... 24 1.3.2.2 Princípio da Legalidade ................................................................................. 25 1.3.2.3 Princípio do Direito Adquirido ........................................................................ 26 1.3.2.4 Princípio da Solidariedade ............................................................................. 27 1.3.2.5 Princípio da Universalidade de Cobertura e Atendimento ............................. 28 1.3.2.6 Princípio da Uniformidade e Equivalência dos Benefícios e Serviços às Populações Urbanas e Rurais ................................................................................... 29 1.3.2.7 Princípio da Seletividade e Distributividade na Prestação de Benefícios e Serviços ..................................................................................................................... 29 1.3.2.8 Princípio da Irredutibilidade do Valor dos Benefícios .................................... 30 1.3.2.9 Princípio da Equidade na forma de Participação no Custeio......................... 31 1.3.2.10 Princípio da Diversidade da Base de Financiamento .................................. 31 1.3.2.11 Princípio do Caráter Democrático e Descentralizado da Administração ..... 32 1.3.2.12 Princípio da Tríplice Forma de Custeio........................................................ 33 1.3.2.13 Princípio da Preexistência do Custeio em Relação ao Benefício ou Serviço................................................................................................................................... 33

1.4 ASSISTÊNCIA SOCIAL............................................................................................... 34 1.4.1 Conceito de Assistência Social......................................................................... 35 1.4.2 Objetivos da Assistência Social........................................................................ 36 1.4.3 Princípios da Assistência Social....................................................................... 36 1.4.4 Custeio da Assistência Social ........................................................................... 37

2 BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA .....................................................39

9

2.1 HISTÓRICO................................................................................................................. 39 2.1.1 Renda Mensal Vitalícia ....................................................................................... 39 2.1.2 Renda Mensal Vitalícia e a Constituição Federal De 1988.............................. 41

2.2 BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA AO IDOSO......................................... 41 2.2.1 Implementação com a Lei n. 8.742/93............................................................... 42 2.2.2 Regulamentação com o Decreto 1.744/95 ........................................................ 45 2.2.3 Alterações Ocorridas pela Lei 9.720/98 ............................................................ 46 2.2.4 Mudanças Advindas com o Estatuto do Idoso (lei n. 10.741/2003)................ 47

2.2.4.1 Direitos Fundamentais do Idoso .................................................................... 48 2.2.4.2 Redução da Idade para a Concessão do Benefício de Prestação Continuada................................................................................................................................... 48 2.2.4.3 Artigo 1º e a Definição de Idoso .................................................................... 51

3 APLICAÇÃO DO ARTIGO 1º DO ESTATUTO DO IDOSO ...................................53 3.1 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ............................................................... 53

3.1.1 Conceito de Controle de Constitucionalidade................................................. 53 3.1.2 Requisitos Formais e Materiais......................................................................... 55 3.1.3 Classificação do Controle de Constitucionalidade ......................................... 55 3.1.4 Controle Repressivo Realizado pelo Poder Judiciário ................................... 56 3.1.5 Controle Difuso................................................................................................... 57 3.1.6 Controle Concentrado........................................................................................ 58 3.1.7 Ação Direta de Inconstitucionalidade Genérica .............................................. 59

3.2 PRINCÍPIO DA ISONOMIA QUANTO A APLICAÇÃO DO ARTIGO 1º....................... 60 3.3 JULGADO SOBRE A IDADE MÍNIMA PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA............................................................................................ 62

CONCLUSÃO ...........................................................................................................65 REFERÊNCIAS.........................................................................................................67 ANEXOS ...................................................................................................................69

10

INTRODUÇÃO

Garantido constitucionalmente, o benefício assistencial ao idoso, presente

na seção IV intitulado da assistência social, abrange a proteção, entre outros, ao

idoso que comprove não possui meios para sua subsistência e, ainda, dispõe que

será de acordo com a lei. Atualmente o cidadão deve trabalhar cada vez mais para

garantir a sua aposentadoria e para os que não conseguem este benefício, resta

apenas o benefício assistencial por idade. Desde a primeira lei regulamentadora,

tem-se a diminuição da idade mínima de 70, para 67 e, por fim, 65 anos. Esta

diminuição tem ajudado inúmeros cidadãos que não obtiveram a sua aposentadoria,

seja por qual motivo tenha sido.

Com a vigência do Estatuto do Idoso, observa-se a alteração da idade do

idoso, estabelecido, assim, em 60 anos. Nenhuma menção foi feita ao benefício

assistencial, apenas na idade do idoso. Nota-se que para todos os efeitos considera-

se idoso aquele com no mínimo 60 anos, para preferência em filas, atendimentos e

demais vantagens destinadas a estes. Vê-se, surpreendentemente, a omissão do

Governo frente a declarada inconstitucionalidade do requisito de idade para o

benefício em questão, uma vez que se mostra claro a alteração, pelo estatuto, da

idade mínima do idoso, juridicamente.

Desta forma, tem-se por justificativa, realizar um trabalho científico com o

intuito de demonstrar esta visível injustiça enfrentada por inúmeros de idosos que

não possuem condições de promover a manutenção econômica do lar e que,

segundo este questionamento, teriam direito a receber o benefício conforme o

ordenamento jurídico atual.

Busca-se no primeiro capítulo um resumo da história da seguridade social,

desde os ditames da previdência social até os moldes de assistência social

aplicados hoje em dia. Em seguida, uma análise nas alterações legislativas

referentes a idade mínima dos benefícios de amparos sociais. E, por fim, uma

análise restritiva de direito acerca da inconstitucionalidade do requisito da idade

mínima de 65 (sessenta e cinco) anos e a aplicação do artigo 1º do Estatuto do

Idoso, que qualifica o Idoso como aquele com 60 (sessenta) anos.

11

1. SEGURIDADE SOCIAL

Neste primeiro capítulo, observar-se-á o conceito e o histórico da

Seguridade Social, com a previdência social, inclusive. Em princípio com a origem

da proteção social no mundo e a evolução ocorrida no Brasil, seguido pela criação

da previdência social e do amparo social ao idoso.

1.1. ORIGEM DA PROTEÇÃO SOCIAL

Com o intuito de prevenir infelicidades como a fome, doença e a velhice, o

homem procurou adaptações em sua vida. Afirma-se que a proteção social se

originou com o modelo antigo de família, a qual convivia reunida de maneira que os

cuidados com os velhos e os incapacitados tornavam-se responsabilidade dos mais

jovens e capazes para o trabalho1.

As pessoas que não eram agraciadas pelo convívio familiar dependiam

exclusivamente de terceiros voluntários que prestavam estes cuidados aos idosos e

incapazes, incentivados inicialmente pela Igreja, sem qualquer interesse do Estado,

que somente interveio – com a Lei dos Pobres2 – em uma ação de maior presteza,

no século XVII3. Esta lei, criada na Inglaterra, em 1601, dispôs acerca da

contribuição obrigatória, com a finalidade social de assistência pública. Ou seja, toda

e qualquer pessoa, ainda que indigente, tinha o direito ao amparo paroquial4.

Desta forma, nota-se que a assistência social teve inicio sem qualquer

amparo estatal, por voluntários que a realizava de boa-fé, de forma altruísta, pelo

bem do outro indivíduo. Motivado pelas famílias e com o apoio das Igrejas, não

demoraria muito para o Estado intervir no amparo social ao necessitado. Este fato se

1 IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. 14ª Edição. Niterói,RJ: Editora Impetus, 2009. p 1. 2 Esta lei vislumbrava a idéia de amparar os pobres, um princípio de assistência social. 3 IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. p 1. 4 MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. 22ª Edição. São Paulo, SP: Editora Atlas, 2005. p 29.

12

deu em razão da “notícia do homem em relação ao infortúnio” 5, na imprevisibilidade

do futuro e da situação que os aguardavam, em casos de pobreza, velhice ou

doença.

1.2 EVOLUÇÃO DA PROTEÇÃO SOCIAL NO BRASIL

No mesmo sentido que ocorria ao redor do mundo, o início da proteção

social no Brasil possuía o caráter exclusivamente beneficente e assistencial, com a

criação das Santas Casas de Misericórdias no período colonial, por exemplo. Em

seguida, as Irmandades de Ordens Terceiras (mutualidades), com o Plano de

Beneficência dos Órfãos e Viúvas dos Oficiais da Marinha6. Grandes mudanças

ainda estavam por vir, a cada nova Constituição brasileira são notáveis as alterações

no quesito assistencial, ainda que em alguns casos haja retrocesso.

1.2.1 Constituição de 1824

Cabe ressaltar que neste período já existia o MONGERAL – Montepio Geral

dos Servidores do Estado que, por intermédio deste movimento mutualista, criou-se

montepios aberto a qualquer pessoa e sem finalidade de lucro7. Com o Código

Comercial de 1850, em seu art. 79, garantiu-se o salário por um período máximo de

3 (três) meses consecutivos ao prepostos em caso de acidente sem culpa, com o

encargo exclusivo do empregador, novamente sem auxílio Estatal8.

Tem-se, assim, a participação do Estado unicamente na criação da norma,

para garantir a assistência ao trabalhador, mas sem atuação no papel do custeio da

assistência, deixando sempre a cargo do empregador.

5 MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. p 29. 6 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 11ª Edição. São José,SC: Conceito Editorial, 2009. p. 62. 7 IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. p 54. 8 VIEIRA, Marco André Ramos. Manual de Direito Previdenciário: Teoria, Jurisprudência e 550 questões. 5ª Edição. Niterói, RJ: Editora Impetus. p 5.

13

Com o Decreto n. 3.397, de 24 de novembro de 1888, criou-se a Caixa de

Socorro para os envolvidos com as estradas de ferro do Estado9. Em 26 de março

de 1988, por meio do Decreto 9.912-A, regulou-se o direito a aposentadoria dos

empregados dos Correios, desde que atingido a idade de 60 (sessenta) anos no

mínimo e 30 (trinta) anos de serviços efetivo ou, também, pela situação de

invalidez10. Um ano após, em 20 de julho de 1889, estabeleceu-se “um fundo

especial de pensões para os trabalhadores das Oficinas da Imprensa Régia” 11, por

meio do Decreto n. 10.269. Ademais, a partir do Decreto n. 406, de 17 de maio de

1890, criou-se a “concessão de aposentadoria aos empregados da estrada de Ferro

Central do Brasil” 12, “posteriormente estendida aos demais ferroviários do Estado

pelo Decreto n. 565, de 12 de julho do mesmo ano” 13.

Tem-se, portanto, uma preocupação com o trabalhador, ainda que no âmbito

ferroviário, em sua maioria, no que diz respeito ao seu futuro, com a criação das

aposentadorias e fundos que suportem estes recursos.


Estabeleceu-se um novo marco com a Constituição de 1891, pois trouxe

expressão aposentadoria por invalidez em seu art. 7514, entretanto apenas para os

funcionários públicos. Sobre esta aposentadoria, pode-se dizer que não era

considerado um benefício previdenciário, uma vez que não havia contribuição por

parte do funcionário. “Na verdade, o benefício era realmente dado, pois não havia

nenhuma fonte de contribuição para o financiamento de tal valor” 15.

Observa-se a apatia do Estado frente a proteção dos interesses sociais,

entre a primeira e a segunda Constituições Federais (1824 e 1891), no amparo

9 MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. p 32. 10 IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. p 55. 11 MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. p 32. 12 MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. p 32. 13 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. p. 62. 14 Art 75 - A aposentadoria só poderá ser dada aos funcionários públicos em caso de invalidez no serviço da Nação. 15 MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. p 32.

14

apenas de poucas categorias, que exerciam pressão política e obtiam privilégios

com a garantia de benefício16. Novo progresso se fez com o Decreto-legislativo n.

3.724/19, criou-se o seguro de trabalho no Brasil, conforme a explicação de Fábio

Zambitte Ibrahim: Era incumbência do empregador, o qual deveria custear indenização para seus empregados, em caso de acidentes. Determinava o Decreto que o acidente de trabalho obrigava o empregador a pagar uma indenização ao operário ou à sua família. Eram excetuados apenas os casos de força maior ou dolo da própria vítima ou de estranhos (art. 2º.). A sistemática era precária, já que não se assegurava o pagamento de quantias mensais, mas sim um valor único de indenização, que variava de acordo com o resultado do evento, desde incapacidade temporária até a morte17.

Desta feita, nota-se a fraqueza do seguro criado, sem que houvesse a

prestação mensal para o acidentado até que este se recupere e, ainda, uma

prestação pecuniária por parte do empregador sem a intervenção estatal. O

doutrinador, Marco Aurélio Ramos Vieira, qualificou o seguro como o “precursor do

seguro de acidentes de trabalho, compulsório para algumas atividades” 18.

O âmbito da legislação nacional, a doutrina majoritária considera como

princípio da Previdência Social o Decreto Legislativo n. 4.682/1923, também

conhecido como Lei Eloy Chaves, a qual promoveu a criação da Caixa de

Aposentadoria e Pensões19, que beneficiou os empregados das empresas

ferroviárias, com abrangência nacional e com previsão de aposentadorias por idade,

tempo de serviço, invalidez, pensão por morte e assistência médica20. Esta

ocorrência está relacionada as “manifestações gerais dos trabalhadores da época e

da necessidade de apaziguar um setor estratégico e importante de mão-de-obra

daquele tempo” 21.

Outras alterações ocorreram com o tempo, segundo Marco André Ramos

Vieira: Em 1926, foram estendidos aos portuários e aos marítimos os benefícios da Lei Eloy Chaves (Decreto n. 5.109). O pessoal pertencente às empresas particulares prestadoras de serviços

16 VIEIRA, Marco André Ramos. Manual de Direito Previdenciário. p 5. 17 IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. p 55. 18 VIEIRA, Marco André Ramos. Manual de Direito Previdenciário. p 6. 19 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. p. 63. 20 VIEIRA, Marco André Ramos. Manual de Direito Previdenciário. p 6. 21 MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. p 33.

15

telegráficos e radiotelegráficos foi incluído como beneficiário em 1928, por meio da criação das Caixas de Aposentadorias e Pensões nessas empresas (Decreto n. 5.485). Em 1930, por meio do Decreto n. 19.497, foram criadas as Caixas de Aposentadorias e Pensões dos empregados dos serviços de força, luz, bondes e telefones vinculados a Estados, municípios e empresas particulares. As caixas de Aposentadorias e Pensões eram organizações de seguridade social por empresa.22

Após a Lei Eloy Chaves, surge a primeira crise no sistema previdenciário

brasileiro, em face das inúmeras fraudes e denúncias de corrupção o governo

suspendeu a concessão de qualquer aposentadoria pelo período de 6 (seis)

meses23. Com efeito, “iniciou-se nesta época uma mudança radical no sistema

previdenciário, o qual deixou de ser organizado por empresa, nas caixas de

aposentadoria e pensão, sendo aglutinado por categoria profissional” 24, de maneira

que se criou Institutos de Aposentadorias e Pensões dos Marítimos, Comerciários e

dos Bancários, até mesmo dos aposentados25.

Entre outras vantagens como a tríplice contribuição, do empregado, do

empregador e do governo, este último por meio de arrecadação de taxas cobradas

de artigos importados26, Fábio Zambitte Ibrahim leciona acerca do controle estatal: A unificação das caixas em institutos também ampliou a intervenção estatal na área, pois o controle público ficou finalmente consolidado, já que os institutos eram dotados de natureza autárquica e subordinados diretamente à União, em especial ao Ministério do Trabalho. Não seria exagero considerar a criação do IAPM27 como o marco inicial da previdência brasileira, já que somente neste momento tem-se de modo evidente a participação e o controle do Estado sobre o sistema securitário de nosso país. Toda vida, entende a maioria que tal honra cabe à Lei Eloy Chaves, a ponto de o dia da Previdência Social ser comemorado em 24 de janeiro.28.

Sob o ponto de vista governamental, nota-se um possível interesse com as

criações dos Institutos de Aposentadoria e Pensão, uma vez que estes fundos eram

22 VIEIRA, Marco André Ramos. Manual de Direito Previdenciário. p 6. 23 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. p. 64. 24 IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. p 58. 25 VIEIRA, Marco André Ramos. Manual de Direito Previdenciário. p 6-7. 26 MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. p 34. 27 Institutos de Aposentadorias e Pensões dos Marítimos. 28 IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. p 58.

16

providos de recursos e o país precisava de investimentos para o desenvolvimento,

naquele momento29.

Tem-se, com a Lei Eloy Chaves, o princípio da previdência social, com a

criação dos Institutos de Aposentadoria e Pensão, que tendem a suprir esta lacuna

estatal, de modo a garantir uma efetividade maior para com o cuidado previdenciário

do trabalhador, que passa a ter direito à aposentadoria por invalidez, entre outros

benefícios.


Com a Lei Fundamental de 1934, teve-se, em caráter inédito no texto

constitucional, a forma tripartite de custeio, em que contribuíam os trabalhadores,

empregadores e o Poder Público30. Ficou marcada, ainda, pela utilização da palavra

“previdência” sem a palavra “social” 31. Havia a previsão, ainda, de aposentadoria

compulsória nos casos em que o trabalhador completasse 68 (sessenta e oito) anos

de idade32.

Francisco Carlos da Silva Araújo descreve algumas das alterações sofridas: Mencionava a competência do Poder Legislativo para instituir normas de aposentadoria (art. 39, VIII, item d) e proteção social ao trabalhador e à gestante (art. 121). Tratava também da aposentadoria compulsória dos funcionários públicos (art. 170, § 3º), bem como a aposentadoria por invalidez dos mesmos (art. 170, § 6º)33.

Importante destaque deve ser dado ao modelo tripartite de custeio, pois

garantem uma maneira mais eficaz para cobrir os eventos sociais, aqueles os quais

não poderiam ser previstos.

29 IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. p 58. 30 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. p. 64. 31 IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. p 59. 32 MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. p 35. 33 ARAÚJO, Francisco Carlos da Silva. Seguridade social . Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1272, 25 dez. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9311>. Acesso em: 20 out. 2009.

17


Em contra partida, a “Carta Magna de 1937, outorgada em 10 de novembro

é muito sintética em matéria previdenciária. Não evoluiu nem um pouco em relação

às anteriores, ao contrário, regrediu” 34, de modo que a única alteração relevante foi

da expressão “seguro social”, com o significado de “previdência social” 35.

Nota-se, portanto, a ausência de mudanças no período da promulgação da

Constituição Federal de 1937, apenas uma alteração de expressão.


Com a promulgação da Constituição Federal de 1946, encontrou-se a

matéria previdenciária no capítulo das normas trabalhistas, que obrigou o

empregador a manter seguro de acidentes de trabalho. A expressão “previdência

social” finalmente foi empregada numa constituição brasileira36. Em 1960, por meio

da Lei n. 3.807, a chamada Lei Orgânica da Previdência Social – LOPS, realizou a

padronização do sistema assistencial, com a ampliação de benefícios como o

auxílio-natalidade, auxílio-funeral e auxílio-reclusão, de modo que aumentou a

atuação de assistência social para outras categorias profissionais37.

O doutrinador Marco André Ramos Vieira comenta a respeito da Emenda

Constitucional n. 11, que trouxe importante princípio da seguridade social: [...] o princípio da precedência da fonte de custeio, segundo o qual nenhuma prestação de serviço de caráter assistencial ou benefício compreendido na previdência social poderia ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total. Em 1966, o Decreto-Lei n. 66 instituiu a contribuição da empresa que utilizava o trabalho autônomo; neste mesmo ano, por meio da Lei n. 5.107, foi criado o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) e o Decreto-Lei n. 72 unificou os IAP, centralizando a organização

34 MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. p 35. 35 IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. p 59. 36 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. p. 65. 37 MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. p 37.

18

previdenciária no Instituto Nacional da Previdência Social (INPS), realmente implementado em 2/1/196738.

Fábio Zambitte Ibrahim, descreve as mudanças ocorridas com o advento da

Lei n. 5.316/1967: [...] integrou o seguro de acidentes de trabalho (SAT) à previdência social, fazendo assim desaparecer este seguro como ramo à parte. Tal conduta foi ao encontro das recomendações do plano beveridge, o qual aconselhava a estatização deste seguro, além da sua unificação ao sistema previdenciário existente. O SAT unificado e de organização estatal é de grande relevância para a efetividade do sistema, pois a organização privada deste não traz atendimento adequado a esta demanda social. Tal conclusão é de fácil percepção, baseada na experiência atual da atuação das seguradoras em geral, as quais poderiam responsabilizar o empregador pelo acidente e tentar excluir sua responsabilidade pelo pagamento de qualquer benefício. Estas falhas já foram apontadas por Beveridge.

Com o advento da Lei Complementar n. 11/71, os trabalhadores rurais

passaram a ser segurados da Previdência Social, bem como os empregados

domésticos, em razão da Lei n. 5.859/72, de modo a abranger o maior número de

trabalhadores segurados, ainda que já exerciam atividade laborativa sem o amparo

previdenciário39. Somente em 1974 a Previdência Social contou com um Ministério

exclusivo, segundo Marco André Ramos Vieira: [...] desvinculado do Ministério do Trabalho. Criou-se o Ministério da Previdência e Assistência Social (MPAS). Ainda nesse ano, foram incluídos, entre os benefícios previdenciários, o salário-maternidade e o amparo previdenciário aos maiores de 70 anos de idade ou inválidos no valor de meio salário mínimo. Atualmente esse benefício de amparo previdenciário faz parte da assistência social (art. 203 CF/1988) e possui o valor de um salário mínimo. A empresa de Processamento de Dados da Previdência Social DATAPREV foi criada também em 1974.

O objeto do trabalho é o amparo ao idoso, que passa a atuar de maneira

mais significante a partir deste momento histórico, com a Lei n. 6.179/1974.

Entretanto, o benefício só era devido ao indivíduo que já tivesse exercido atividade

laborativa ou tivesse contribuído com a Previdência Social40.

38 VIEIRA, Marco André Ramos. Manual de Direito Previdenciário. p 9. 39 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. p. 66. 40 MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. p 39.

19

Ademais, no ano de 1977, com a Lei n. 6.439, Carlos Alberto Pereira de

Castro e João Batista Lazzari comentam as alterações do modelo previdenciário

quanto ao espaço organizacional: Criou-se o SINPAS – Sistema Nacional de Previdência e Assistência Social, que teria as atribuições distribuídas entre várias autarquias. Foram criados IAPAS – Instituto de Administração Financeira da Previdência e Assistência Social (para arrecadação e fiscalização das contribuições) e o INAMPS – Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social (para atendimento dos segurados e dependentes, na área da saúde), mantendo-se o INPS (para pagamento e manutenção dos benefícios previdenciários), a LBA (para atendimento a idosos e gestantes carentes), a FUNABEM (para atendimento a menores carentes), a CEME (para a fabricação de medicamentos a baixo custo) e a DATAPREV (para o controle dos dados do sistema), todos fazendo parte do SINPAS. Até então, mantinha-se à margem do sistema o IPASE, extinto juntamente com o FUNRURAL41.

O seguro desemprego é criado por intermédio do Decreto-lei n.

2.283/198642, com o objetivo de “promover assistência financeira temporária ao

trabalhador desempregado em virtude de dispensa sem justa causa, ou por

paralisação, total ou parcial, das atividades do empregador” 43.


Com a Constituição Federal de 1988, tratou-se, “pela primeira vez, da

Seguridade Social, entendida esta como um conjunto de ações nas áreas de Saúde,

Previdência e Assistência Social” 44. Neste sentido, o constituinte de 1988 tratou de

evidenciar o Estado de bem-estar social45, de maneira que as contribuições

previdenciárias passaram a custear as ações nas três áreas da Seguridade Social,

sem exclusividade da área previdenciária46.

41 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. p. 66-67. 42 MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. p 40. 43 VIEIRA, Marco André Ramos. Manual de Direito Previdenciário. p 11. 44 IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. p 62. 45 IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. p 62. 46 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. p. 68.

20

Sobre outras alterações promovidas pela Constituição de 1988, Fábio

Zambitte Ibrahim descreve: O SIMBAS foi extinto em 1990. A Lei n. 8.029/90, criou o INSS – Instituto Nacional de Seguro Social, autarquia federal, vinculada ao hoje ao MPS, por meio da fusão do INPS com o IAPAS. Assim, foram unificadas as duas autarquias previdenciárias, reunindo custeio e benefício em única entidade. [...] O INAMPS foi extinto, assim como a LBA, a FUNABEM e a CEME. A DATAPREV, Empresa de Tecnologia e Informação da Previdência Social, continua em atividade, sendo empresa pública vinculada ao Ministério da Previdência Social47.

Entram em vigor em 24 de julho de 1991, as Leis n. 8.212/91 e 8.213/91,

que dispões acerca do Plano de Custeio e Organização da Seguridade Social e do

Plano de Benefício da Previdência Social, respectivamente, como normas básicas

da Seguridade Social, de modo que revogam completamente a LOPS. No período

entre a Constituição Federal de 1988 e as leis básicas da Seguridade Social, teve-se

um período em que a LOPS continuava a ser aplicada, período esse chamado de

“buraco negro”, de maneira que cabe pedido de revisão do benefício para o novo

cálculo da renda mensal inicial48.

Por fim, Marcos André Ramos Vieira esclarece a Emenda Constitucional n.

41: No final de 2003, mais precisamente em 31/12/2003, foi publicada a Emenda Constitucional n. 41, que reformou principalmente os Regimes Próprios de previdência Social (RPPS). As principais modificações nos RPPS foram a criação dos subtetos; o fim da integralidade e da paridade quando o servidor se aposentar; criação do redutor para as pensões; exigência de contribuição dos servidores inativos e pensionistas e criação do abono de permanência. Em relação ao RGPS, essa Emenda alterou o limite máximo de benefícios pagos e teto de contribuição, em relação aos segurados, para R$ 2.400,00. Esse valor foi atualizado, a partir de maio de 2004, para R$ 2.508,72, em função do Decreto n. 5.061/200449.

Após este breve histórico da proteção social no Brasil, no que tange a

história da Previdência Social, podem-se analisar as questões referentes à

Seguridade Social de maneira mais crítica, de modo a refletir acerca dos ditames

teóricos e práticos desta matéria.

47 IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. p 62. 48 IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. p 62. 49 VIEIRA, Marco André Ramos. Manual de Direito Previdenciário. p 14.

21

1.2.7 Modelos de Proteção Social

Sempre com a intenção da evolução e melhoria das condições de trabalho,

observa-se, com valores mais primitivos, que o modelo Bismarkiano permitia,

apenas, a proteção aos trabalhadores, de modo a proteger somente os que

prestavam a contribuição e, assim, corroboravam com o financiamento social50. Por

outro lado, o modelo Beveridge, possui entendimento mais abrangente, com a

universalidade da prestação social, com a solidariedade da sociedade, a qual

contribuía por meio de impostos51.

1.3 SEGURIDADE SOCIAL

O Constituinte de 1988 adotou a expressão “seguridade social”, ainda que o

mais adequado seria “segurança social” 52, pois buscou o termo no estrangeiro, do

espanhol seguridad, que significa segurança53. Sergio Pinto Martins explica que “o

termo correto deveria ser segurança social, tanto que em Portugal utiliza-se esta

expressão. Mesmo na língua inglesa, a palavra security não quer dizer ‘seguridade’,

mas ‘segurança’” 54.

Assim, ainda que de forma equivocada, a seguridade social está presente na

Constituição Federal de 1988, de modo que transparece uma “concepção de

provisão para o futuro, enquanto a expressão ‘segurança social’ dá a idéia de

presente” 55.

50 IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. p 51 51 IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. p 51. 52 IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. p 4. 53 MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. p 43. 54 MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. p 43. 55 MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. p 44.

22

1.3.1 Conceito de Seguridade Social

O doutrinador Marcos André Ramos Vieira ressalta: Conforme redação constitucional, a seguridade social é o conjunto de iniciativas da sociedade e do Poder Público visando assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência social e à assistência social. Assim, a seguridade social tem por objetivo garantir tranqüilidade aos indivíduos para que, em caso de acometimento por alguma contingência, a qualidade de vida desses indivíduos e da família deles não seja significativamente diminuída56.

Fábio Zambitte Ibrahim complementa: A seguridade social pode ser conceituada como a rede protetiva formada pelo Estado e por particulares, com contribuição de todos, incluindo parte dos beneficiários dos direitos [...] A Intervenção estatal, na composição da seguridade social, é obrigatória, por meio de ação ou controle, a qual deve atender a toda e qualquer demanda referente ao bem-estar da pessoa humana57.

Seguridade social, para Sergio Pinto Martins, conceitua-se como: [...] o conjunto de princípios, de regras e de instituições destinado a estabelecer um sistema de proteção social aos indivíduos contra contingências que os impeçam de provar as suas necessidades pessoais básicas e de suas famílias, integrado por ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, visando assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social58.

Observa-se que, como conjunto, a seguridade social forma um sistema,

organizado por várias partes59. A parte que interessa para este trabalho científico é a

assistência social, que será tratada com mais ênfase a seguir, visto que é a parte

que compreende o Benefício de Prestação Continuada ao idoso, objeto principal

deste trabalho.

O bem-estar e a justiça social estão entre os objetivos da seguridade social,

que no âmbito da assistência social aplica uma eficaz distribuição de renda em sua

estrutura, pois mesmo aquele que não tenha efetuado contribuição previdenciária,

desde que previstos na norma específica, possuem direito a uma renda que garanta

56 VIEIRA, Marco André Ramos. Manual de Direito Previdenciário. p 23. 57 IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. p 5. 58 MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. p 44. 59 MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. p 44.

23

o mínimo necessário para a manutenção da vida60. Desta feita, “a norma que regula

a assistência social é Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS), n. 8.742, de 7 de

dezembro de 1993, e alterações”61.

1.3.2 Princípios da Seguridade Social

O doutrinador, Fábio Zambitte Ibrahim, ensina: O Direito Previdenciário, como ramo didaticamente autônomo do Direito, possui princípios próprios, os quais norteiam a aplicação e a interpretação das regras constitucionais e legais relativas ao sistema protetivo. Alguns princípios são exclusivos da seguridade social, o que revela sua autonomia didática, enquanto outros são genéricos, aplicáveis a todos os ramos do Direito.

Assim como as diretrizes, alguns princípios são mencionados no art. 19462

da Constituição de 1988, de modo que devem ser utilizados como guias para a

aplicação da norma, sem que qualquer norma jurídica destoe destes preceitos63.

Como em todo o universo jurídico, sempre há princípios que guiam as normas

regulamentadoras, com objetivo de impossibilitar a alteração do sentido imposto pelo

constituinte.

Utilizam-se, também, os princípios gerais do Direito, apesar de não fazer

parte do Direito da Seguridade Social.

60 VIEIRA, Marco André Ramos. Manual de Direito Previdenciário. p 23-24. 61 VIEIRA, Marco André Ramos. Manual de Direito Previdenciário. p 24. 62 Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social. Parágrafo único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos: I - universalidade da cobertura e do atendimento; II - uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais; III - seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços; IV - irredutibilidade do valor dos benefícios; V - eqüidade na forma de participação no custeio; VI - diversidade da base de financiamento; VII - caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados. 63 VIEIRA, Marco André Ramos. Manual de Direito Previdenciário. p 25.

24

Princípios Gerais são aqueles que se aplicam a outros ramos do Direito, sem

qualquer exclusividade com o Direito da Seguridade Social, “entre os princípios

gerais, merecem destaque no âmbito da seguridade social os da igualdade, da

legalidade e do direito adquirido” 64.

1.3.2.1 Princípio da Igualdade

Presente no caput artigo 5º da Constituição Federal de 1988, o princípio da

igualdade prevê: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade [...]

José de Albuquerque Rocha ensina o princípio da igualdade que “todos são

iguais perante a lei, com maior razão perante o juiz, que é um concretizador da lei” 65.

Alexandre de Moraes explica o princípio da igualdade no âmbito

constitucional: O princípio da igualdade consagrado pela Constituição opera em dois planos distintos. De uma parte, frente ao legislador ou ao próprio executivo, na edição, respectivamente, de leis, atos normativos e medidas provisórias, impedindo que possam criar tratamentos abusivamente diferenciados a pessoas que se encontram em situações idênticas. Em outro plano, na obrigatoriedade ao interprete, basicamente, a autoridade pública, de aplicar a lei e os atos normativos de maneira igualitária, sem estabelecimento de diferenciações em razão de sexo, religião, convicções filosóficas ou políticas, raça, classe social66.

Assim, tem-se dois lados para a aplicação do princípio da igualdade, que

limita o legislador a não criar parâmetros com diferenciações em situações de

64 IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. p 63. 65 ROCHA, José de Albuquerque. Teoria Geral do Processo. 7ª ed. São Paulo: Atlas, 2004. p 46. 66 MORAES, de Alexandre. Direito Constitucional. 6 ed. São Paulo: Atlas, 1999. p 62.

25

igualdade, bem como a administração pública não poderá realizar ações com um

resultado diferenciador e desigual.

Verifica-se que não se deve fazer distinção, salvo previsto no texto

constitucional, sob pena de inconstitucionalidade da norma, de modo que não pode

haver diferenças no que diz respeito a concessão de benefícios, salvo a

aposentadoria especial, benefícios como de salário-família e auxílio-reclusão, estes

último concedidos apenas em caso de baixa renda comprovada, e a aposentadoria

diferenciada entre homens e mulheres67.

Trata-se da isonomia material que permite alíquotas diferentes de

contribuições para diferentes tipos de segurados com valores diferentes de renda68.

Nesse sentido, não há a presença de fatores contrários ao princípio da igualdade

quando se observa o fato do homem precisar de 5 (cinco) anos a mais para a

aposentadoria por idade ou por tempo de serviço. Na realidade, a Constituição 1998

prevê esta distinção entre o homem e a mulher, apesar de declará-los iguais em

direitos e obrigações, visto que só verifica-se a desigualdade nas oportunidades em

que a mesma situação é tratada de modo diverso, ou seja, pessoas com o mesmo

tempo de serviço com benefícios de valores diferentes69.

Constata-se, portanto, que a igualdade prevista constitucionalmente se

aplica nos casos em que constatamos a igualdade entre as partes, que trata as

partes que se encontrarem na mesma situação de maneira igual.

1.3.2.2 Princípio da Legalidade

Presente no artigo 5º da Constituição Federal de 1988, o princípio da

legalidade dispõe que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma

coisa senão em virtude de lei”. A escolha do vocábulo “lei” foi escolhido para deixar

certo que a norma deva partir necessariamente do Poder Legislativo, pois o Poder

Executivo pode elaborar portarias ou decretos, por exemplo. No âmbito

previdenciário, só haverá obrigação de contribuição ou a criação de novo benefício

67 VIEIRA, Marco André Ramos. Manual de Direito Previdenciário. p 26. 68 IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. p 63. 69 MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. p 70.

26

da seguridade social, nos casos previstos em lei, conforme o artigo 150, inciso I70 da

Constituição Federal de 198871.

Há hipóteses em que a necessidade e importância do assunto, salvo da

necessidade de lei complementar, poderá ser utilizada a medida provisória, da

mesma forma que a lei delegada72.

Desta forma, observa-se que o princípio da legalidade obriga o legislador a

utilizar os meios corretos e previstos para as alterações na área do Direito

Previdenciário, de maneira que não traga prejuízos ao contribuinte em função de

norma criada sem as devidas precações, observado rigorosamente os princípios da

matéria.

1.3.2.3 Princípio do Direito Adquirido

Este princípio encontra-se disposto no artigo 5º, inciso XXXVI, da

Constituição Federal de 1988 e prevê que “a lei não prejudicará o direito adquirido, o

ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. A respeito do tema, Marco André Ramos

Vieira ensina: Direito adquirido é aquele que já pode ser exercido ou cujo começo tenha termo pré-fixado ou condição preestabelecida que não pode ser alterada ao arbítrio de outra pessoa. Não cabe invocação desse direito em relação à Constituição. Como exemplo referente à seguridade social, temos o art. 1773 do ADCT da CF/9874.

Entretanto, Fábio Zambitte Ibrahim explica que: O direito somente é adquirido quando o indivíduo enquadra-se com perfeição na regra legal concessiva deste. Por exemplo, o segurado

70 Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; 71 MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. p 71. 72 IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. p 64. 73 Art. 17 - Os vencimentos, a remuneração, as vantagens e os adicionais, bem como os proventos de aposentadoria que estejam sendo percebidos em desacordo com a Constituição serão imediatamente reduzidos aos limites dela decorrentes, não se admitindo, neste caso, invocação de direito adquirido ou percepção de excesso a qualquer título. 74 VIEIRA, Marco André Ramos. Manual de Direito Previdenciário. p 27.

27

somente terá direito adquirido à aposentadoria quando cumprir todos os requisitos legais, não podendo lhe faltar um único dia.75.

Tem-se, portanto, o respeito ao direito adquirido na vigência de outra norma,

desde que esta esteja em perfeita sintonia com os requisitos essenciais. Sabe-se

que somente nos casos pendentes, aqueles que ainda não se encontram

consolidados, admitem-se a retroatividade da lei previdenciária mais benéfica76.

1.3.2.4 Princípio da Solidariedade

Preliminarmente, cabe esclarecer que Sério Pinto Martins denomina este

princípio de “solidarismo” e que poderia ser chamada, ainda, de “mutualismo” 77.

Trata-se de uma maneira de tentar a redução das diferenças sociais, previsto no

artigo 3º, inciso I78, da Constituição Federal de 1988, a qual resguarda a cobertura

social de todos, com a contribuição daqueles que podem fazer, com o desfruto,

também, pelos que não dispõe de recursos para tal79.

Fábio Zambitte Ibrahim ressalta a sua importância: Sem dúvida, é o princípio securitário de maior importância, pois traduz o verdadeiro espírito da previdência social: a proteção coletiva, na qual as pequenas contribuições individuais geram recursos suficientes para a criação de um manto protetor sobre todos, viabilizando a concessão de prestações previdenciárias em decorrência de eventos preestabelecidos80.

Sergio Pinto Martins complementa o ensinamento: Ocorre solidariedade na Seguridade Social quando várias pessoas economizam em conjunto para assegurar benefícios quando as pessoas do grupo necessitarem. As contingências são distribuídas igualmente a todas as pessoas do grupo. Quando uma pessoa é atingida pela contingência, todas as outras continuam contribuindo para a cobertura do benefício do necessitado81.

75 IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. p 64. 76 VIEIRA, Marco André Ramos. Manual de Direito Previdenciário. p 29. 77 MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. p 76. 78 Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; [...] 79 VIEIRA, Marco André Ramos. Manual de Direito Previdenciário. p 29. 80 IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. p 65-66. 81 MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. p 77.

28

Entende-se, desta feita, que todos devem contribuir para a previdência

social, com a finalidade de garantir o amparo aos demais, seja por incapacidade ou

por aposentadoria, para buscar sempre o amparo do necessitado, seja contribuinte

ou não, uma contribuição de caráter estritamente solidário.

1.3.2.5 Princípio da Universalidade de Cobertura e Atendimento

Acerca da universalidade de cobertura, sabe-se que este princípio busca

demonstrar que qualquer pessoa poderá se filiar à previdência social, entretanto só

terão direito ao benefício aqueles que contribuíram para a previdência social82. Ao

contrário, a aplicação dos direitos à saúde e à assistência social não necessita de

nenhuma espécie de contribuição. Sobre o atendimento, cabe ressaltar que este

“visa prestar assistência do modo mais eficiente, procurando atender aos

necessitados em todas as localidades possíveis” 83.

O doutrinador Fábio Zambitte Ibrahim, explica que o princípio não atua

sozinho: [...] mas sim, em constante interpretação com os demais. Matematicamente, pode-se comparar a ação dos princípios a uma soma de vetores em vários sentidos e direções – haverá uma resultante em um caminho intermediário. Assim funcionam os princípios, como o da universalidade de cobertura e atendimento, que é limitado por outros, como o da preexistência do custeio em relação ao benefício ou serviço. A resultante será sempre uma diretriz conciliadora, respeitando ambas as determinações, ainda que isto venha a limitar o alcance dos princípios envolvidos84.

Conclui-se que este princípio procura abranger todos os cidadãos

brasileiros, e estrangeiros, com a universalidade de cobertura, desde que estes

estejam contribuindo pra previdência social. Sobre o a universalidade do

82 ARAÚJO, Francisco Carlos da Silva. Seguridade social . Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1272, 25 dez. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9311>. Acesso em: 20 out. 2009. 83 VIEIRA, Marco André Ramos. Manual de Direito Previdenciário. p 30. 84 IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. p 67.

29

atendimento, busca-se amparar todos os contribuintes com a maior abrangência

possível, de modo a alcançar o maior número de contribuintes imaginável.

1.3.2.6 Princípio da Uniformidade e Equivalência dos Benefícios e Serviços às

Populações Urbanas e Rurais

Nem sempre ocorreu desta maneira, visto que anteriormente a Constituição

Federal de 1988 havia distinções entre a previdência rural e a urbana85. Com este

princípio, busca-se igualar os benefícios concedidos aos contribuintes urbanos e

rurais, quando, inclusive, deveria ser adotado para os servidores civis, militares e

congressistas, porém estes possuem regimes diferenciados86. Sabe-se que “Os

benefícios são prestações em dinheiro, tais como a aposentadoria e a pensão. Já os

serviços são bens imateriais colocados à disposição da pessoa, como assistência

médica, reabilitação profissional, serviço social etc” 87.

Visto isto, compreende-se o princípio citado como um critério de equiparação

entre os segurados urbanos e os rurais, sem que haja qualquer distinção entre

estes.

1.3.2.7 Princípio da Seletividade e Distributividade na Prestação de Benefícios e

Serviços

Marco André Ramos Vieira ensina de forma sucinta: Seletividade implica escolha – assim já se verifica que nem todos os segurados serão atendidos por todos os benefícios, como ocorre com o salário-família e o auxílio-reclusão, que somente são concedidos aos beneficiários de baixa renda. A função da distributividade é que, à medida que as necessidades forem

85 VIEIRA, Marco André Ramos. Manual de Direito Previdenciário. p 30. 86 MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. p 78-79. 87 ARAÚJO, Francisco Carlos da Silva. Seguridade social . Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1272, 25 dez. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9311>. Acesso em: 20 out. 2009.

30

surgindo, as rendas irão sendo distribuídas com o objetivo de diminuir as desigualdades sociais88.

Fábio Zambitte Ibrahim alerta sobre a seletividade e distributividade no

benefício de auxílio-reclusão: A limitação deste benefício, somente a dependentes de segurados de baixa renda, é totalmente desprovida de razoabilidade. A renda elevada da família pode ser totalmente exlc;uída, em virtude da prisão do segurado, e a proteção securitária deveria atuar neste momento. Entendo que esta alteração é inconstitucional, trazendo restrição indevida, em contrariedade aos ideais do bem-estar e justiça sociais89.

Em contra partida, “a assistência médica será igual para todos, desde que as

pessoas dela necessitem e haja previsão para tanto” 90. Tem-se, desta forma, uma

análise sócio-econômico para a distinção de certos benefícios, em vista do brando

orçamento previdenciário.

1.3.2.8 Princípio da Irredutibilidade do Valor dos Benefícios

Este princípio busca evitar a deterioração do valor do benefício com o

tempo, visto que, com as taxas inflacionárias, pode ocorrer a perda do poder

aquisitivo dos beneficiários91, o qual deverá ter seu valor devidamente reestruturado,

com atualizações de acordo com a inflação vigente92.

Sergio Pinto Martins completa: Nota-se que a irredutibilidade do valor dos benefícios é a nominal e não a real, dependente da lei ordinária. Caso a lei ordinária não adote métodos ou índices para se verificar a variação real da inflação, haverá perdas ao segurado, mês esse critério não poderá ser acoimado de inconstitucional93.

Entende-se, assim, que o princípio pretende evitar a redução dos benefícios,

mas em contra partida acaba sofrendo o desgaste por não possui um índice que 88 VIEIRA, Marco André Ramos. Manual de Direito Previdenciário. p 30. 89 IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. p 69. 90 MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. p 79. 91 VIEIRA, Marco André Ramos. Manual de Direito Previdenciário. p 31. 92 IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. p 69. 93 MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. p 80.

31

cumpra o dever do cálculo correto da atualização devida, de maneira que os

beneficiários perdem o poder de compra com a falta de cumprimento deste princípio.

1.3.2.9 Princípio da Equidade na forma de Participação no Custeio

Este princípio se diferencia do princípio da igualdade, “pois a equidade

procura tratar desigualmente os desiguais” 94. Sergio Pinto Martins critica a

contribuição devida a empresa: Apenas aqueles que estiverem em iguais condições contributivas é que terão de contribuir da mesma forma. O trabalhador não pode contribuir da mesma maneira que a empresa, pois não tem as meses condições financeiras. Dever-se-ia, porém, estabelecer certas distinções também entre as empresas, pois é sabido que empresas maiores têm melhoras condições de contribuir do que as microempresas. No entanto essa diferenciação não foi feita pela legislação ordinária, pó que a forma de custeio é atribuída ao que estiver disposto na lei ordinária95.

Esta é a visão da contribuição dos contribuintes versus empregado. Há,

ainda, a equidade entre os próprios contribuintes, de maneira que “aqueles que

estão em igualdade de condições devem contribuir de forma igual” 96. Neste

sentindo, entende-se que os segurados que recebem na mesma faixa salarial devem

contribuir de forma idêntica, da mesma forma que os que recebem o salário mínimo,

devam contribuir com o valor mínimo.

1.3.2.10 Princípio da Diversidade da Base de Financiamento

Procura-se garantir que a seguridade social não perca sua base de

contribuição, de modo que este princípio busca um grupo amplo de apoio. Não se

deve focar a base de contribuição apenas num ramo próprio, como, por exemplo, “na

área industrial – neste caso, em um período de recessão desse setor, o sistema 94 VIEIRA, Marco André Ramos. Manual de Direito Previdenciário. p 31. 95 MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. p 81. 96 VIEIRA, Marco André Ramos. Manual de Direito Previdenciário. p 31.

32

estaria comprometido em seu custeio, pois a arrecadação conseqüentemente seria

afetada” 97.

É certo, conforme o dito popular que “nunca se deve colocar os ovos na

mesma cesta” 98, com o intuito de preservar ao máximo a eficácia da seguridade

social, protegendo e garantindo o custeio necessário.

1.3.2.11 Princípio do Caráter Democrático e Descentralizado da Administração

Francisco Carlos da Silva Araújo, explica a base legal do princípio: O inciso VII99, § único do art. 194 da Constituição, com redação alterada pela Emenda Constitucional nº 20/98, dispõe que a gestão administrativa da Seguridade Social é qüadripartide, com a participação do governo, aposentados, trabalhadores e empregadores. Tal dispositivo se coaduna com o art. 10100 da Constituição que garante a participação dos trabalhadores e empregadores nos colegiados de órgãos do governo em que se discutam ou deliberem sobre assuntos relativos à seguridade social. Como exemplo, temos o Conselho Nacional de Previdência Social (CNPS), conforme art. 3º101 da Lei nº 8.213/91, que tem representantes do governo federal, dos aposentados e pensionistas, dos trabalhadores e dos empregadores102.

97 VIEIRA, Marco André Ramos. Manual de Direito Previdenciário. p 31. 98 IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. p 72. 99 Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social. [...] VII - caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados. 100 Art. 10. É assegurada a participação dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos órgãos públicos em que seus interesses profissionais ou previdenciários sejam objeto de discussão e deliberação. 101 Art. 3º Fica instituído o Conselho Nacional de Previdência Social–CNPS, órgão superior de deliberação colegiada, que terá como membros: I - seis representantes do Governo Federal; II - nove representantes da sociedade civil, sendo: a) três representantes dos aposentados e pensionistas; b) três representantes dos trabalhadores em atividade; c) três representantes dos empregadores. 102 ARAÚJO, Francisco Carlos da Silva. Seguridade social . Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1272, 25 dez. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9311>. Acesso em: 20 out. 2009.

33

Observa-se a descentralização com o Sistema Único de Saúde, por

exemplo103. Percebe-se que como contribuinte, o segurado possui direitos na

organização e na administração da seguridade social, feita no modelo quadripartite e

previsto na legislação citada.

1.3.2.12 Princípio da Tríplice Forma de Custeio

Este princípio resguarda os ditames consagrados na Constituição Federal de

1934, o qual resolve que “a seguridade social será financiada por recursos da União

e principalmente das contribuições sociais das empresas e dos trabalhadores,

principalmente” 104. Atualmente, o novo texto constitucional prevê a

responsabilização de toda a sociedade pela manutenção da seguridade social105.

1.3.2.13 Princípio da Preexistência do Custeio em Relação ao Benefício ou Serviço

Sergio Pinto Martins explica o princípio em tela: Para a criação, a majoração ou a extensão de determinado benefício ou serviço da seguridade social, é mister que exista previamente a correspondente fonte de custeio total, sob pena de inconstitucionalidade da lei ordinária. Em resumo: o benefício ou serviço não poderá ser criado sem que antes haja ingressado numerário no caixa da seguridade social. Sem receita na seguridade social, não poderá haver despesa, ou seja: sem custeio, não poderá haver benefício ou serviço. Em outras palavras, o caixa da seguridade social só pode pagar o benefício se tiver dinheiro para tanto. Assim, é preciso que antes ingresse o numerário por meio de custeio para depois sair o numerário na forma de benefício. Não é possível pagar um valor sem tê-lo em caixa, ou melhor dizendo: gastar além do que se recebe. É uma regra aplicada em qualquer comercio e até mesmo na economia doméstica, que deve também ser respeitada da seguridade social106.

103 VIEIRA, Marco André Ramos. Manual de Direito Previdenciário. p 32. 104 IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. p 76. 105 VIEIRA, Marco André Ramos. Manual de Direito Previdenciário. p 32. 106 MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. p 84.

34

Desta forma, entende-se que não basta a criação do benefício sem que haja

a devida previsão de recursos, de maneira que agirá de forma inconstitucional107.

1.4 ASSISTÊNCIA SOCIAL

Presente no artigo 203 da Constituição Federal, a assistência social será

devida para quem dela necessitar, pois deve apresentar impossibilidade de

manutenção própria. Da mesma forma que a saúde, o benefício assistencial não é

vinculado a contribuição previdenciária anterior, de modo que resta necessário

apenas a comprovação do estado de necessidade do cidadão108. Desta maneira, “a

pessoa dotada de recursos para a sua manutenção, logicamente, não será

destinatário das ações estatais na área assistencial, não sendo possível o

fornecimento de benefício assistencial pecuniário a esta pessoa” 109.

Sergio Pinto Martins diferencia a assistência social da previdência social

pela “necessidade de contribuição para obter seus benefícios. Está, portanto, a

assistência social mais próxima da idéia da seguridade social, em que não se

necessita pagar contribuição para obter um benefício” 110. A assistência social

procura, em sua essência, equiparar os cidadãos mais necessitados com o mínimo

de dignidade da vida humana, com programas sociais e benefícios próprios, com o

intuito de garantir uma vida digna a todos os cidadãos.

Marcos André Ramos Vieira explica: A assistência social tem como diretriz a descentralização político-administrativa, cabendo à esfera federal a coordenação e a expedição de normas gerais; às esferas estadual e municipal e às entidades beneficentes cabem a coordenação e a execução dos programas. Outra diretriz e a participação da população por meio de organizações representativas na formulação de políticas e no controle das ações111.

107 IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. p 78. 108 IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. p 12. 109 IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. p 12. 110 MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. p 498. 111 VIEIRA, Marco André Ramos. Manual de Direito Previdenciário. p 37.

35

Faz-se claro que pessoas com meios de promover a subsistência não serão

alvo da assistência social, visto que somente será prestado o serviço social às

pessoas que não obtiverem meios de promover a sua subsistência.

1.4.1 Conceito de Assistência Social

Tem-se o conceito de assistência social presente no artigo 4º, da Lei n.

8.212/91: Art. 4º A Assistência Social é a política social que provê o atendimento das necessidades básicas, traduzidas em proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência, à velhice e à pessoa portadora de deficiência, independentemente de contribuição à Seguridade Social.

Criou-se a Lei n. 8.742, de 7 de dezembro de 1993, que regulamenta e

organiza a assistência social e no primeiro artigo dispõe que: A assistência social, direito do cidadão e dever do Estado, é Política de Seguridade Social não contributiva, que provê os mínimos sociais, realizada através de um conjunto integrado de ações de iniciativa pública e da sociedade, para garantir o atendimento às necessidades básicas.

Segundo Sergio Pinto Martins: A assistência social é, portanto, um conjunto de princípios, de regras e de instituições destinado a estabelecer uma política social aos hipossuficientes, por meio de atividades particulares e estatais, visando à concessão de pequenos benefícios e serviços, independentemente de contribuição por parte do próprio interessado112.

Desta maneira, entende-se que a assistência social, apesar fazer parte da

seguridade social, não exige contribuição de caráter previdenciário, mas permite a

concessão de benefícios assistenciais, estabelecido legalmente, para os

necessitados.

112 MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. p 498.

36

1.4.2 Objetivos da Assistência Social

Os objetivos da assistência social encontram-se presentes no artigo 203, da

Constituição Federal de 1998: Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos: I - a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice; II - o amparo às crianças e adolescentes carentes; III - a promoção da integração ao mercado de trabalho; IV - a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária; V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.

Igualmente presente no artigo 2º da Lei 8.742/93113, os objetivos da

assistência social são apenas objetivos, pois não informam, inspiram ou orientam o

legislador114. Os objetivos são repetidos na lei específica, de modo a garantir e

evidenciar a necessidade destes no plano legal.

1.4.3 Princípios da Assistência Social

Conforme a explicação de Sergio Pinto Martins, são princípios da assistência

social: a. supremacia do atendimento às necessidades sociais sobre as

exigências de rentabilidade econômica. Verifica-se que o que

113 Art. 2º A assistência social tem por objetivos: I - a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice; II - o amparo às crianças e adolescentes carentes; III - a promoção da integração ao mercado de trabalho; IV - a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária; V - a garantia de 1 (um) salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família. 114 MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. p 499.

37

importa na assistência social é o atendimento às necessidades sociais;

b. universalização dos direitos sociais, a fim de tornar o destinatário da ação assistencial alcançável pelas demais políticas públicas

c. respeito à dignidade do cidadão, à sua autonomia e ao seu direito a benefícios e serviços de qualidade, bem como à conveniência familiar e comunitária, vedando-se qualquer comprovação vexatória de necessidade;

d. igualdade de direitos no acesso ao atendimento, sem discriminação de qualquer natureza, garantindo-se equivalência às populações urbanas e rurais;

e. divulgação ampla dos benefícios, serviços, programas e projetos assistenciais, bem como dos recursos oferecidos pelo Poder Público e dos critérios para a sua concessão (art. 4º da Lei n. 8.742). A assistência social não tem característica universal, pois não atinge a todos115.

São estes princípios que guiam as normas da assistência social, com a

elevação da importância do atendimento às necessidades sociais, ampliar as ações

sociais a todos os cidadãos, respeito à dignidade humana sem situação humilhante,

promover a igualdade do cidadão rural e do urbano, bem como divulgar os

benefícios sociais presentes no sistema normativo.

1.4.4 Custeio da Assistência Social

O propósito maior da assistência social é atuar nas lacunas da previdência

social, em razão da dos cidadãos que nunca versaram contribuição de natureza

previdenciária, com intuito de garantir a manutenção das pessoas carentes116. Em

função da necessidade de previsão de custeio, a assistência social possui uma

cobertura muito fraca, de modo que esta não permite a ampliação do segmento

assistencial brasileiro117. Fabio Zambitte Ibrahim complementa, acerca do custeio da

assistência social: A Constituição determina que a ação estatal da assistência social será realizada preferencialmente com recursos do orçamento da seguridade social, e organizadas com base na descentralização político-administrativa, cabendo a coordenação e as normas gerais à esfera federal e a coordenação e a execução dos respectivos

115 MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. p 499. 116 IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. p 13. 117 IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. p 13.

38

programas às esferas estadual e municipal, bem como a entidades beneficentes e da assistência social. Também a participação da população é prevista em texto constitucional, por meio de organizações representativas, na formulação das políticas e no controle das ações em todos os níveis (art. 204118)119.

Tem-se a possibilidade de repasse da verba de responsabilidade da União

para o financiamento dos benefícios de prestação continuada, valores estes que

serão repassados diretamente ao INSS120.

118 Art. 204. As ações governamentais na área da assistência social serão realizadas com recursos do orçamento da seguridade social, previstos no art. 195, além de outras fontes, e organizadas com base nas seguintes diretrizes: I - descentralização político-administrativa, cabendo a coordenação e as normas gerais à esfera federal e a coordenação e a execução dos respectivos programas às esferas estadual e municipal, bem como a entidades beneficentes e de assistência social; II - participação da população, por meio de organizações representativas, na formulação das políticas e no controle das ações em todos os níveis. Parágrafo único. É facultado aos Estados e ao Distrito Federal vincular a programa de apoio à inclusão e promoção social até cinco décimos por cento de sua receita tributária líquida, vedada a aplicação desses recursos no pagamento de: I - despesas com pessoal e encargos sociais; II - serviço da dívida; III - qualquer outra despesa corrente não vinculada diretamente aos investimentos ou ações apoiados. 119 IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. p 13. 120 MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. p 504.

39

2 BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA

Neste capitulo será abortado o benefício de prestação continuada, desde a

sua criação até os moldes que atualmente tem sido aplicado pela previdência social,

com as alterações legais e, principalmente, das mudanças na idade mínima do idoso

pretendente ao benefício.

2.1 HISTÓRICO

Revogados pelo artigo 15 da Lei n. 9.528, a renda mensal vitalícia (art. 139

da Lei n. 8213), o auxílio-natalidade (art. 140 da Lei n. 8213) e o auxílio-funeral (art.

141 da Lei 8.213) ficam extintos com a implantação dos benefícios previstos na Lei

n. 8.742/93. Independentemente de contribuição, a Lei n. 8.742/93 prevê o benefício

assistencial121, conforme análise no presente capítulo.

2.1.1 Renda Mensal Vitalícia

Criou-se no Brasil, por intermédio da Lei 6.179/1974, a Renda Mensal

Vitalícia, a qual instituiu amparo social para maiores de setenta anos de idade e para

portadores de necessidades especiais, desde que estes estejam incapacitados para

exercer atividade laborativa. Destaca-se a RMV no que tange a obrigatoriedade de

contribuição para a previdência social, conforme o artigo 1º e seus incisos: Art 1º Os maiores de 70 (setenta) anos de idade e os inválidos, definitivamente incapacitados para o trabalho, que, num ou noutro caso, não exerçam atividade remunerada, não aufiram rendimento, sob qualquer forma, superior ao valor da renda mensal fixada no artigo 2º, não sejam mantidos por pessoa de quem dependam obrigatoriamente e não tenham outro meio de prover ao próprio sustento, passam a ser amparados pela Previdência Social, urbana ou rural, conforme o caso, desde que:


40

I - Tenham sido filiados ao regime do INPS, em qualquer época, no mínimo por 12 (doze) meses, consecutivos ou não, vindo a perder a qualidade de segurado; ou II - Tenham exercido atividade remunerada atualmente incluída no regime do INPS ou do FUNRURAL, mesmo sem filiação à Previdência Social, no mínimo por 5 (cinco) anos, consecutivos ou não; ou ainda III - Tenham ingressado no regime do INPS após completar 60 (sessenta) anos de idade sem direito aos benefícios regulamentares.

Entende-se, desta maneira, que a RMV possuía um caráter estritamente

previdenciário, visto que se fazia necessária a filiação ao regime do INPS por no

mínimo 12 (doze) meses ou, ainda, ter exercido atividade remunerada, mesmo que

sem filiação à Previdência Social, por no mínimo 5 (cinco) anos. O valor percebido

era definido conforme o artigo 2º da lei supracitada: Art 2º As pessoas que se enquadrem em qualquer das situações previstas nos itens I e III, do artigo 1º, terão direito a: I - Renda mensal vitalícia, a cargo do INPS ou do FUNRURAL, conforme o caso, devida a partir da data da apresentação do requerimento e igual à metade do maior salário-mínimo vigente no País, arredondada para a unidade de cruzeiro imediatamente superior, não podendo ultrapassar 60% (sessenta por cento) do valor do salário-mínimo do local de pagamento.

Nota-se que o valor oferecido na RMV corresponde à metade do maior

salário mínimo, ou seja, o salário mínimo deveria representar o montante mínimo

necessário para a manutenção da vida, de modo que o beneficiário da Renda

Mensal Vitalícia não teria direito nem ao menor valor necessário para a

sobrevivência.

Fato curioso se deve ao artigo 5º122, que dispõe acerca da necessidade de

atestado de “boa pessoa”, elaborado por autoridade local qualificada, judiciária ou

administrativa, que deve, ainda, conhecer o pretendente a RMV há, pelo menos, 5

(cinco) anos.

Por fim, a forma de custeio encontrava-se estabelecida no artigo 8º:

122 Art 5º A prova de inatividade e inexistência de renda ou de meios de subsistência poderá ser feita mediante atestado de autoridade administrativa ou judiciária local, identificada e qualificada que conhece pessoalmente há mais de 5 (cinco) anos o pretendente à renda mensal ora instituída.

41

Art 8º O custeio do amparo estabelecido nesta Lei será atendido, sem aumento de contribuições pelo destaque de uma parcela da receita do INPS e do FUNRURAL, correspondente a 0,4% (quatro décimos por cento) da folha de salários-de-contribuição, onerando em partes iguais cada uma dessas entidades.

Tem-se, assim, ainda que de natureza necessariamente previdenciária, um

benefício para aqueles que não possuem condições de trabalho, idoso ou deficiente,

que não possuem meios de subsistência.

2.1.2 Renda Mensal Vitalícia e a Constituição Federal De 1988

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, manteve-se a renda

mensal vitalícia nos moldes disposto no artigo 203, inciso V123, o qual garante o valor

de 1 (um) salário mínimo mensal ao idoso ou à pessoas portadora de deficiência que

comprovem a incapacidade de prover a sua manutenção ou de tê-la promovida por

sua família124.

Certamente demarcou um ponto final da universalização da previdência

brasileira, com a definição da Seguridade Social, como um combinado de ações

entre a sociedade e o setor público, a ser organizado por este último125.

2.2 BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA AO IDOSO

Restou-se claro que a garantia de um salário mínimo de benefício mensal ao

idoso que não possua condições de promover sua subsistência, seria regulado em

123 V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei. 124 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 11ª Edição. São José,SC: Conceito Editorial, 2009. p. 664. 125 JUNIOR, Rudinei Toneto; GREMAUD, Amaury Patick. Sistema Previdenciário: aspectos teóricos e os problemas brasileiros. 1999. Disponível em: <http://www.pucsp.br/pos/ecopol/downloads/Ecopol/1999/TD1599.pdf > Acesso em 14 out. 2009.

42

lei posterior. Assim, com o advento da Lei 8.742/1993, deu-se a devida

regulamentação para o BPC. Em razão da especificidade do trabalho em tela, não

será abordado o benefício para os portadores de necessidades especiais, com foco

apenas no benefício ao idoso necessitado.

2.2.1 Implementação com a Lei n. 8.742/93

A Lei n. 8.742 de 1993 dispõe acerca da organização da assistência social

no Brasil e foi por meio desta a inclusão do benefício de prestação continuada, em

seu artigo 20, o qual dispõe o mesmo que o texto constitucional: Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de 1 (um) salário mínimo mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso com 70 (setenta) anos ou mais e que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família.

Nota-se que o texto constitucional apresenta o benefício ao idoso e na lei

citada o benefício é devido especificamente ao idoso que possua idade igual ou

superior a 70 (setenta) anos, desde que não possua meios de promover o sustento

próprio e nem de tê-lo promovida por sua família, ainda nos ditames da antiga RMV.

Sobre uma possível inconstitucionalidade do artigo 20, Sergio Pinto Martins explica

que não há indícios para tal, visto que “o inciso V do art. 203 da Constituição reza

que o benefício será disposto em lei, que inclusive deve definir o que é idoso” 126.

Tem-se, assim, a primeira definição de idoso, para fins de benefício assistencial, da

legislação brasileira.

Observa-se, portanto, que o artigo 20 trouxe a definição objetiva para a

concessão do benefício, no que se refere à idade do pretendente. Entretanto, ainda

há de ser preenchido o quesito subjetivo que disciplina a necessidade do

pretendente ao benefício.

O parágrafo 1º apresenta a definição de família que “para os efeitos do

disposto no caput, entende-se por família a unidade mononuclear, vivendo sob o

mesmo teto, cuja economia é mantida pela contribuição de seus integrantes”.


43

Continua-se com a definição da necessidade do idoso, com o parágrafo 3º

da Lei 8.742/93, o qual define que é considerado “incapaz de prover a manutenção

da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita

seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo”.

O percentual de ¼ (um quarto) do salário-mínimo representava apenas uma

base de quanto seria suficiente uma pessoa perceber para ser capaz de prover a

sua manutenção. O benefício é concedido a quem não tem condições de auto-

sustento, ora, impossível que se crie regra fixa do quanto é necessário para a

sobrevivência humana. Quem depende de remédios, auxílio de outra pessoa etc.,

não poderá viver, obviamente, com apenas ¼ (um quarto) do salário-mínimo.

Imprescindível levar-se em conta à necessidade pessoal de cada um.

Segundo o DIEESE127, em setembro de 2009, o salário mínimo ideal para

manter a família de forma digna deveria ser de R$ 2.077,15 (dois mil e setenta e

sete reais e quinze centavos). Há, entretanto, a Súmula da Jurisprudência

Predominante n. 11, do Conselho de Justiça Federal que ressalta que: A renda mensal, per capita, familiar, superior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo não impede a concessão do benefício assistencial previsto no art. 20, § 3º da Lei nº. 8.742 de 1993, desde que comprovada, por outros meios, a miserabilidade do postulante.

Sabe-se, desta forma, que deve ser levado em conta o caso concreto e o

real estado de necessidade do pretendente ao benefício, pois se trata de um quesito

subjetivo sem a taxatividade do valor de ¼ (um quarto) de salário mínimo, segundo a

sumula apresentada.

Em razão do INSS já possuir uma estrutura apropriada, com amplo alcance

no país e com capacidade de atendimento aos interessados, optou-se por manter a

concessão dos benefícios assistenciais junto ao órgão em questão, sem somar

gastos com uma nova estrutura para tal128.

O inciso I, do artigo 12129, da lei em questão, prevê a competência da União

na concessão e manutenção dos benefícios de prestação continuada, bem como

127 DIEESE – Departamento Intersindical de Estatística e Estudos Socioeconômicos. < http://www.dieese.org.br/rel/rac/salminMenu09-05.xml>. Acesso em 28 de out de 2009. 128 IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. p 16. 129 Art. 12. Compete à União: I - responder pela concessão e manutenção dos benefícios de prestação continuada definidos no art. 203 da Constituição Federal.

44

seu financiamento. Fábio Zambitte Ibrahim explica a divergência sobre a legitimidade

passiva nas demandas sobre o benefício assistencial: O TRF da 4ª Região chegou a editar a Súmula n. 61 (posteriormente cancelada em 2004), estabelecendo que “A União e o INSS são litisconsortes passivos necessários nas ações em que seja postulado o benefício assistencial previsto no art. 20 da Lei n. 8.742/93, não sendo caso de delegação de jurisdição federal”. No mesmo sentido, encontramos precedentes no TRF da 2ª Região (AC 2002.51.10.009765-6, Rel. Dês. Sérgio Schwaitzer) e também em contrário, ou seja, identificando a ilegitimidade da União no pólo passivo (AC n. 1998.01.00.053633-5/MA, Relator Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral, DJ 4/9/200)130.

Já há entendimento do Superior Tribunal de Justiça acerca do assunto, que

havia a competência da União até o Decreto 1.744/95, quando a competência

passou a ser exclusiva do INSS: STJ: CONSTITUCIONAL. ASSISTÊNCIA SOCIAL. ARTIGO 203, INCISO V, DA CF/88. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. CONCESSÃO. COMPETÊNCIA. I - Embora o direito ao benefício do art. 203, inciso V, da CF/88, dependesse de lei, ao tempo do ajuizamento da ação já vigorava a Lei n.º 8.742, de 07.12.93 que deu eficácia ao referido dispositivo. Não havia, portanto, impedimento ao exercício do direito ao benefício. II - Enquanto vigente o Dec. 1.330/94, a atribuição para concessão de benefício de prestação continuada a portador de deficiência, era da Fundação L.B.A. Com a extinção desse órgão, em 01.01.95, pela MP 813/95, por força do art. 12 da Lei 8.742/93, a competência ficou com a União Federal. III – A atribuição para a concessão do benefício só passou para o INSS com o advento do Dec. 1.744/95, ocorrido após a sentença, razão por que descabe a alegação de ilegitimidade da União Federal. IV – Cabendo atualmente ao INSS a concessão e manutenção do benefício, deve a União encaminhar àquela autarquia cópias das peças que julgar necessárias à implantação do benefício. VI - Carente de razoabilidade jurídica a anulação de um processo relativo a menor portador de deficiência, depois de oito anos de tramitação, simplesmente porque no seu transcurso na Justiça houve mudança de atribuição para a concessão e manutenção do benefício, da União Federal para uma de suas autarquias - o INSS. V – Recurso conhecido, mas desprovido131.

Em relação a esta competência, Fábio Zambitte Ibrahim se diz contrário ao

entendimento do STJ, pois acredita que a legitimidade passiva seja realmente da

130 IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. p 17. 131 STJ, REsp 337.321/MS, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 27/08/2002, DJ 23/09/2002 p. 373.

45

União, com a manutenção da assistência social, uma vez que ao INSS cabe apenas

a execução, apesar de considerá-la a posição minoritária132.

O artigo 40 da lei em questão prevê: Art. 40. Com a implantação dos benefícios previstos nos arts. 20 e 22 desta lei, extinguem-se a renda mensal vitalícia, o auxílio-natalidade e o auxílio-funeral existentes no âmbito da Previdência Social, conforme o disposto na Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991.

Entretanto, a Renda Mensal Vitalícia continuava em vigência, visto que a Lei

n. 8742/93 apenas organiza a Assistência Social, sem a devida regulamentação do

Benefício de Prestação Continuada133, o que se deu somente com o Decreto 1.744

de 1995.

2.2.2 Regulamentação com o Decreto 1.744/95

O decreto n. 1.744/95 traz a regulamentação do benefício de prestação

continuada, entretanto não apresenta alterações significantes, visto que mantém a

mesma redação já mencionada por outros textos legais, como os requisitos para a

concessão do benefício.

Mantém-se, segundo o artigo 2º, inciso I, o conceito de família para fins de

cálculo da renda per capita, pois entende que os familiares, para fins de concessão

do benefício de prestação continuada, são aqueles que vivem sob o mesmo teto e

que seja mantido pela contribuição de seus integrantes: Art. 2º Para os fins deste Regulamento, considera-se: I - família: a unidade mononuclear, vivendo sob o mesmo teto, cuja economia é mantida pela contribuição de seus integrantes.

Deu-se, também, a extinção da Renda Mensal Vitalícia, conforme artigo 39,

que dispõe que “a partir de 1º de janeiro de 1996, ficam extintos o auxílio-natalidade,

o auxílio funeral e a renda mensal vitalícia”.

Previsto no artigo 41 a alteração da idade do idoso para a concessão do

Benefício de Prestação Continuada, que “a partir de 1º de janeiro de 1998, a idade

132 IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. p 17. 133 MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. p 508.

46

prevista no inciso I do art. 5º deste Regulamento reduzir-se-á para 67 anos e, a partir

de 1º de janeiro de 2000, para 65 anos”.

Observa-se, portanto, que já há um interesse na redução da idade do idoso

para a concessão do benefício, de modo a abranger um maior número de idosos

que não possui condições de subsistência, promovendo-lhes uma oportunidade de

manter uma vida digna.

2.2.3 Alterações Ocorridas pela Lei 9.720/98

Com as alterações promovidas pela Lei n. 9.720 de 1998, tem-se a nova

redação aos dispositivos da Lei n. 8.742/93, acerca da organização da Assistência

Social e do Benefício de Prestação Continuada.

Interessante ressaltar a alteração do parágrafo 1º, do artigo 20, que passou

a dispor que “para os efeitos do disposto no caput, entende-se como família o

conjunto de pessoas elencadas no art. 16 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991,

desde que vivam sob o mesmo teto”. Com efeito, estuda-se o final do artigo 20, no

que tange a manutenção provida pela família, ou seja, se o pretendente ao benefício

pode manter a manutenção da vida com ajuda dos familiares. Neste entendimento,

traz-se a definição de família apresentada no artigo 16, da Lei 8.213/91: Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado: I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido; II - os pais; III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido;

Desta maneira, para efeito da concessão do benefício, o auxílio familiar

descrito no final do caput do artigo 20, da Lei 8.742/93, considera-se apenas os

elencados no artigo 16, supracitado. Assim, qualquer outro familiar, embora ajude na

manutenção da vida do pretendente, deverá ser necessariamente excluído do

cálculo da renda per capita. Sobre o assunto, Carlos Alberto Pereira de Castro e

João Batista Lazzari ressaltam que:

47

[...] a TNU decidiu: ‘Considera-se componente do grupo familiar para o cálculo da renda mensal per capita apenas e tão somente o cônjuge ou companheiro; o filho não emancipado menor de vinte e um anos ou inválido; os pais, bem como os irmãos também não emancipados e menores de 21 anos ou inválidos, não havendo que se falar em interpretação extensiva das normas sob comento, computando-se a renda mensal de outros componentes do grupo familiar, ainda uqe vivam sob o mesmo teto, considerando que inexiste previsão legal expressa para tanto’ (PU n. 2005.63.06.002012-2/SP, DJU de 13.11.2006) Por sua vez, o Fórum Nacional dos Juizados Especiais Federais considera que: ‘o art. 20, parágrafo primeiro, da Lei 8.742/93 não é exauriente para delimitar o conceito de unidade familiar (Enunciado n. 51).134

Outra significativa alteração é vista com o acréscimo do parágrafo 8º, o qual

prevê que “a renda familiar mensal a que se refere o § 3o deverá ser declarada pelo

requerente ou seu representante legal, sujeitando-se aos demais procedimentos

previstos no regulamento para o deferimento do pedido”.

Ademais, para garantir a eficácia do benefício, este deve ser revisto a cada

dois anos para averiguação das condições que deram causa ao benefício e, na

hipótese de descaracterização dos requisitos, será cessado o benefício135.

Por fim, conforme já observado no Decreto 1.744/95, ocorreu a alteração da

idade mínima para a concessão do Benefício de Prestação Continuada ao idoso,

conforme nova redação do artigo 38 da Lei n. 8.742/93, que “a idade prevista no art.

20 desta Lei reduzir-se-á para sessenta e sete anos a partir de 1º de janeiro de

1998.”

2.2.4 Mudanças Advindas com o Estatuto do Idoso (lei n. 10.741/2003)

O Estatuto do Idoso trouxe alterações significantes ao Benefício de

Prestação Continuada, ainda que muito discutida e com divergências no

entendimento geral. Tratar-se-á apenas das alterações concernentes ao estudo

realizado, no que tange o Benefício de Prestação Continuada ao idoso.

134 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. p. 666. 135 IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. p 19-20.

48

2.2.4.1 Direitos Fundamentais do Idoso

Tem-se previsto nos artigo 8º e 9º do presente Estatuto que “o

envelhecimento é um direito personalíssimo e a sua proteção um direito social, nos

termos desta Lei e da legislação vigente”, bem como a “obrigação do Estado,

garantir à pessoa idosa a proteção à vida e à saúde, mediante efetivação de

políticas sociais públicas que permitam um envelhecimento saudável e em

condições de dignidade”, respectivamente.

Definindo ainda, tal Estatuto, que o poder público será responsável por

prover a assistência ao idoso necessitado: Art. 14. Se o idoso ou seus familiares não possuírem condições econômicas de prover o seu sustento, impõe-se ao Poder Público esse provimento, no âmbito da assistência social.

Nestes termos, tem-se a proteção social ao idoso de uma forma mais ampla

e evidente perante o Poder Público, com a garantia de políticas sociais públicas que

permitam um envelhecimento saudável e digno.

2.2.4.2 Redução da Idade para a Concessão do Benefício de Prestação Continuada

No período entre janeiro de 1996 e dezembro de 1997, a idade mínima

permitida para a concessão do benefício assistencial, segundo o artigo 38 da Lei n.

8.742/93, era de 70 (setenta) anos. Com a Lei n. 9.720/98, teve-se a alteração desta

idade mínima para 67 (sessenta e sete) anos136. Nova alteração se deu com o

Estatuto do Idoso, Lei n. 10.741/2003, em seu artigo 34: Aos idosos, a partir de 65 (sessenta e cinco) anos, que não possuam meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, é assegurado o benefício mensal de 1 (um) salário-mínimo, nos termos da Lei Orgânica da Assistência Social – Loas.

136 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. p. 664.

49

Observa-se nova redução da idade mínima, a fim de abranger um número

superior de idosos necessitados e, assim, prestar-lhes uma assistência para um

envelhecimento digno. No parágrafo único é previsto que “o benefício já concedido a

qualquer membro da família nos termos do caput não será computado para os fins

do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a Loas”.

Fábio Zambitte Ibrahim, explica a exclusão do benefício percebido por outro

integrante do núcleo familiar: [...] para o idoso, o benefício concedido a qualquer membro da família não será computado para os fins do cálculo da renda familiar (art. 34, parágrafo único, Leu n. 10.741/2003). Este tratamento diferenciado foi criado pelo Estatuto do Idoso, enquanto para o deficiente permanece a regra geral da LOAS. No entanto, esta flexibilização da regra de renda per capita traz alguns problemas. Por exemplo: imaginemos um casal de idosos, maiores de 65 anos, sem qualquer fonte de renda, que morem sozinhos. Ambos poderão receber o benefício assistencial, já que, para o idoso, um benefício de prestação continuada – BPC não será levado em consideração no cálculo da renda per capita. Mas o que dizer da mesma situação, agora com um dos idosos aposentado, recebendo um salário mínimo? Nesta situação a renda extrapolaria o mínimo fixado na LOAS.137.

Com aplicação analógica, Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista

Lazzari ensinam que sobre a Ação Civil Pública que entendeu: [...] que para efeitos do cálculo da renda per capita familiar a que se refere a Lei Orgânica da Assistência Social não fosse considerado qualquer benefício de valor igual ao salário mínimo já consedido a idoso ou portador de deficiência (AI n. 2005.04.01.022719-0/SC, Rel.Des.Fed.Luis Alberto d’Azevedo Aurvalle, julg. 24.6.2005)138.

Desta feita, a Turma Recursal de Santa Catarina editou a súmula n. 20: O benefício previdenciário de valor mínimo percebido por idoso é excluído da composição da renda familiar, apurada para o fim de concessão de benefício assistencial. (Aprovada em Sessão Administrativa de 14.08.2008)

Neste sentido, tem decidido recentemente o Tribunal Regional Federal da

Quarta Região: DECISÃO: 1. Relatório Trata-se de apelação do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS contra sentença que, concedendo antecipação

137 IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. p 18. 138 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. p. 669.

50

da tutela, julgou procedente ação pela qual se postula a concessão de benefício assistencial a pessoa portadora de deficiência, com base na Lei nº 8.742, de 1993, a contar da data em que foi requerido na via administrativa (06-09-2006, fl. 15), determinando ao INSS a concessão do benefício, como pleiteado pela parte autora, com o pagamento das parcelas desde então vencidas, corrigidas monetariamente pelo IGP-DI e acrescidas de juros de mora de 12% ao ano, a contar da citação, mais honorários advocatícios de 20% sobre o valor das parcelas vencidas até a publicação da sentença [...]. 2.3. Renda familiar per capita No que toca a essa questão, avaliação socioeconômica produzida nos autos (fl. 65), realizada por assistente social em 26-09-2007 (fl. 54), revela que o autor mora com o seu pai (apresentando este 74 anos de idade à época da avaliação), em casa por este alugada por R$ 100,00 - construção de material, divida em três partes, a qual não se encontra em bom estado de conservação e é quase desprovida de móveis. O autor não aufere qualquer renda, nunca trabalhou e não tem condições de suprir suas necessidades básicas de bens e serviços. A renda familiar é proveniente única e exclusivamente de aposentadoria auferida pelo pai, no valor de um salário mínimo mensal. Como a renda auferida pelo pai idoso não pode ser incluída para fins de cálculo da renda familiar per capita, nos termos do parágrafo único do art. 34 da Lei nº 10.741, de 2003, que se aplica de forma analógica pela equivalência das situações, cumpre o autor o requisito do § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742, de 1993, conforme a jurisprudência dominante desta Corte Regional [...]. 3. Dispositivo Ante o exposto, nego seguimento à apelação do INSS, em parte por ser manifestamente improcedente e em parte por estar em manifesto contraste com a jurisprudência dominante desta Corte, o que faço com base no caput do art. 557 do Código de Processo Civil; corrijo de ofício, com base no art. 463, I, do CPC, a inexatidão material da sentença no que toca ao índice de correção monetária; e explicito de ofício o índice de correção monetária e a taxa de juros moratórios aplicáveis às prestações vencidas, a partir de julho de 2009139.

Acerca deste assunto, o Superior Tribunal de Justiça esclarece: PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. LOAS. ART. 34, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N.º 10.741/2003. ESTATUTO DO IDOSO. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. REQUISITOS. PREENCHIMENTO. REEXAME DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N.º 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 1. É firme o entendimento no âmbito desta Corte Superior no sentido de que o art. 34, parágrafo único, da Lei n.º 10.741/2003 deve ser interpretado restritivamente, ou seja, somente o benefício assistencial porventura recebido por qualquer

139 TRF4, AC 2008.70.99.002473-9, Quinta Turma, Relator Rômulo Pizzolatti, D.E. 05/10/2009.

51

membro da família pode ser desconsiderado para fins de averiguação da renda per capita familiar, quando da concessão do benefício assistencial a outro ente familiar. 2. No caso concreto, as instâncias ordinárias consideraram a Autora hipossuficiente já com a inclusão da renda de um salário mínimo referente à aposentadoria percebida por um dos membros da família. Assim, modificar o entendimento adotado pelas instâncias ordinárias demandaria, invariavelmente, o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula n.º 7 do Superior Tribunal de Justiça. 3. Inexistindo qualquer fundamento relevante que justifique a interposição de agravo regimental ou que venha a infirmar as razões consideradas no julgado agravado, deve ser mantida a decisão por seus próprios fundamentos. 4. Agravo regimental desprovido140.

Nota-se que o entendimento do STJ é claro em não aplicar extensivamente

o parágrafo único, do artigo 34, do Estatuto do Idoso, conforme demonstrado na

jurisprudência citada. Sorte, entretanto, que a parte autora, na jurisprudência em

tela, foi declarada hipossuficiente nos autos, de modo que lhe foi concedido o

benefício solicitado.

Tem-se o entendimento do TRF da 4ª Região a favor da analogia e exclusão

de um benefício equivalente a 1 (um) salário mínimo, enquanto o STJ não utiliza

essa linha de raciocínio, de maneira que apenas será excluído 1 (um) benefício

assistencial no valor de 1 (um) salário mínimo.

2.2.4.3 Artigo 1º e a Definição de Idoso

Já no primeiro artigo do Estatuto do Idoso pode ser observado a justificativa

desde trabalho científico, pois define a idade do idoso no país, uma vez que dispõe

acerca do “Estatuto do Idoso, destinado a regular os direitos assegurados às

pessoas com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos”.

Ainda que o Estatuto determine que o idoso é aquele que possua, no mínimo

60 (sessenta) anos, considera-se, para fins de concessão de benefício, aquele com

idade mínima de 65 (sessenta e cinco) anos141.

140 STJ. AgRg no REsp 926.203/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 03/03/2009, DJe 06/04/2009. 141 IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. p 18.

52

Neste sentido, será realizado um estudo acerca da possibilidade de

utilização do artigo 1º, do Estatuto do Idoso, para fins de concessão do Benefício de

Prestação Continuada, de modo a garantir ao idoso com idade mínima de 60

(sessenta) anos, desde que não possua meios de promover sua subsistência, a

quantia mensal de 1 (um) salário mínimo.

53

3 APLICAÇÃO DO ARTIGO 1º DO ESTATUTO DO IDOSO

Observa-se, que o Estatuto do Idoso trouxe a redução da idade mínima para

concessão do Benefício de Prestação Continuada para 65 (sessenta e cinco) anos,

conforme o artigo 34, mas qualificou no artigo 1º o idoso como aquele com idade

igual ou superior a 60 (sessenta anos). Tem-se uma controvérsia em dois artigos do

mesmo texto legal, de modo que este terceiro capítulo buscará uma maneira de

resolução para a duplicidade de definições.

3.1 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Faz-se necessária uma análise da norma vigente, criada pelo Estatuto do

Idoso, a qual se refere ao Benefício de Prestação Continuada, frente ao texto

constitucional, pois afinal nenhuma norma pode superar a Constituição Federal.

3.1.1 Conceito de Controle de Constitucionalidade

Mariana Machado entende que: Quando se tem a idéia de controle de constitucionalidade, significa dizer então que é feita uma verificação para saber se as leis ou atos normativos estão compatíveis com a Constituição Federal, tanto sob o ponto de vista formal, quanto o material142.

Para Alexandre Moraes, “controlar a constitucionalidade significa verificar a

adequação (compatibilidade) de uma lei ou de um ato normativo com a constituição,

verificando seus requisitos formais e materiais” 143. Conforme explica Ageu Cordeiro

de Souza e Alinaldo Guedes Campos:

142 MACHADO, Mariana de Moura A. A. DireitoNet. < http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/1924/Controle-de-constitucionalidade>. Acesso em 28 de out de 2009. 143 MORAES, de Alexandre. Direito Constitucional. 6 ed. São Paulo: Atlas, 1999. p 535.

54

Do ponto de vista da inconstitucionalidade material, esta se daria, portanto, com uma desconformidade de normas inferiores – leis ou atos normativos - com a norma superior. Seria, por assim dizer, uma contrariedade vertical, porque é sabido que, de acordo com a supremacia constitucional, todas as normas inferiores têm de estar em plena conformidade com os vetores da Constituição, que está situada no ápice da imaginária pirâmide hierárquica do ordenamento jurídico. Por sua vez, inconstitucionalidade sob o aspecto formal é a não obediência ao processo legislativo previsto no Texto Magno. Verificada qualquer dessas duas hipóteses haverá, conseqüentemente o vício jurídico insanável da inconstitucionalidade144.

Deve-se verificar, como forma de análise de constitucionalidade, se os

requisitos formais e materiais são compatíveis com as normas constitucionais145. As

normas sujeitas a avaliação constitucionais são aquelas elencadas no artigo 59 da

Constituição Federal: Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de: I - emendas à Constituição; II - leis complementares; III - leis ordinárias; IV - leis delegadas; V - medidas provisórias; VI - decretos legislativos; VII - resoluções.

Portanto, entende-se que realizar o controle de constitucionalidade é o

mesmo que verificar se uma norma, citada do artigo anterior, enquadra-se nos

ditames da atual constituição, sob pena de inconstitucionalidade.

144 SOUSA, Ageu Cordeiro de; CAMPOS, Alinaldo Guedes et al. Controle de constitucionalidade: STF vs. Senado Federal: a quem cabe a última palavra? (um estudo crítico do art. 52, X da Constituição de 1988). Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 270, 3 abr. 2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5038>. Acesso em: 29 out. 2009. 145 MORAES, de Alexandre. Direito Constitucional. 6 ed. São Paulo: Atlas, 1999. p 535.

55

3.1.2 Requisitos Formais e Materiais

Em atenção ao artigo 5º, inciso II146, da Constituição Federal, o qual prevê o

princípio da legalidade, o próprio texto constitucional dispõe de regras vitais na

elaboração das normas legais147. Mariana de Moura Machado explica os requisitos

formais: a) Requisitos formais subjetivos - ainda na fase introdutória do processo legislativo, ou seja, quando o projeto de lei é encaminhado ao Congresso Nacional para análise, poderá ser identificado algum tipo de inobservância à CF. Caso aconteça, apresenta-se o flagrante vício de inconstitucionalidade. b) Requisitos formais objetivos - esse tipo de requisito faz referência as outras duas fases do processo legislativo, a constitutiva e a complementar. Assim como na fase introdutória, nestas também poderá ser verificado a incompatibilidade com à CF148.

Desta feita, verifica-se que o requisito formal subjetivo se dá no momento

que a competência para elaboração da norma é desrespeitada, enquanto o requisito

formal objetivo é ferido quando não se observa o trâmite legal. Por outro lado, tem-

se o requisito material, que nada mais é do que a compatibilidade do conteúdo da

norma com a Constituição Federal149.

No caso em tela, verifica-se o requisito material, pois o artigo 34, do Estatuto

do Idoso, não está em harmonia com os ditames constitucionais, o qual prevê o

benefício ao idoso, enquanto o próprio Estatuto qualifica o idoso como aquele com

60 (sessenta) anos.

3.1.3 Classificação do Controle de Constitucionalidade

Quanto ao momento do controle, podemos obter a classificação como o

preventivo, que possui a finalidade de impedir um projeto de lei inconstitucional, e o

146 Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. 147 MORAES, de Alexandre. Direito Constitucional. 6 ed. São Paulo: Atlas, 1999. p 535. 148 MACHADO, Mariana de Moura A. A. DireitoNet. < http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/1924/Controle-de-constitucionalidade>. Acesso em 28 de out de 2009. 149 MORAES, de Alexandre. Direito Constitucional. 6 ed. São Paulo: Atlas, 1999. p 536.

56

repressivo, que se utiliza nos casos em que a lei já está em vigor. A respeito do

órgão que pratica o controle, estão o político, o jurisdicional e o misto, de modo que

cabe ao órgão político o papel preventivo e ao jurisdicional o papel repressivo, com a

exceção em que os dois podem atuar em ambos os papeis150.

Em razão da vigência do Estatuto do Idoso, entende-se que o papel a ser

exercido é o do jurisdicional, após a motivação do Poder Judiciário, que deverá

reconhecer a inconstitucionalidade do dispositivo.

3.1.4 Controle Repressivo Realizado pelo Poder Judiciário

Em razão da especificidade do tema, abordar-se-á apenas a hipótese do

controle realizado pelo Poder Judiciário contra norma que já está em vigor, como o

Estatuto do Idoso.

Coube ao Supremo Tribunal Federal a guarda da constituição, cabendo a

este o julgamento, em caráter original, de ação direta de inconstitucionalidade de lei

ou ato normativo federal ou estadual, bem como a ação declaratória de

constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, segundo o artigo 102, inciso I,

alínea a151, da Constituição Federal152. Há a ressalva, conforme o artigo 97153 da

Constituição Federal, o qual “estende a possibilidade do controle difuso também aos

tribunais”, apenas com o voto da maioria dos membros154.

Cabe ao judiciário, julgar a ação direta de inconstitucionalidade para excluir

a aplicação do artigo 34, do Estatuto do Idoso, para a aplicação correta da idade

prevista no artigo 1º, do mesmo Estatuto.

150 MACHADO, Mariana de Moura A. A. DireitoNet. < http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/1924/Controle-de-constitucionalidade>. Acesso em 28 de out de 2009. 151 Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal. 152 MORAES, de Alexandre. Direito Constitucional. 6 ed. São Paulo: Atlas, 1999. p 541. 153 Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. 154 MORAES, de Alexandre. Direito Constitucional. 6 ed. São Paulo: Atlas, 1999. p 541.

57

3.1.5 Controle Difuso

Sobre o controle difuso, observa-se o ensinamento de Pedro Lenza: O controle difuso, repressivo, ou posterior, é também chamado de controle pela via de exceção ou defesa, ou controle aberto, sendo realizado por qualquer juízo ou tribunal do Poder Judiciário. Quando dizemos qualquer juízo ou tribunal, devem ser observadas, é claro, as regras de competência processual [...]155.

Entende-se que qualquer juízo, desde que competente, poderá aplicar o

controle difuso de constitucionalidade, entretanto Alexandre de Moraes

complementa acerca dos efeitos resultantes desde controle: Na via de exceção, a pronúncia do Judiciário, sobre a inconstitucionalidade, não é feita enquanto manifestação sobre o objetivo principal da lide, mas sim sobre questão prévia, indispensável ao julgamento do mérito. Nesta via, o que é outorgado ao interessado é obter a declaração de inconstitucionalidade somente para efeito de isentá-lo, no caso concreto, do cumprimento da lei ou ato, produzidos em desacordo com a Lei maior. Entretanto este ato ou lei permanecem válidos no que se refere à sua força obrigatória com relação a terceiros156.

Desta feita, observa-se que no controle difuso possui efeito apenas para o

caso concreto sem qualquer aplicação prática aos demais interessados, que devem

necessariamente ingressar com ações individuais para garantir o direito, desta forma

o efeito da decisão judicial será somente entre as partes e com efeito a partir da

decisão157.

Esta espécie de controle não seria tão adequado ao problema em tela, pois

resolveria apenas a questão dos idosos que ingressassem com ações judiciais, que

requeressem o Benefício de Prestação Continuada, com a fundamentação de

inconstitucionalidade da norma do artigo 34, do Estatuto do Idoso.

Entretanto, os efeitos da inconstitucionalidade poderão ser ampliados por

força do artigo 52, inciso X, da Constituição Federal: Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:

155 LENZA, Pedro. Direito Constitucional. 10 ed. São Paulo: Editora Método, 2006. p. 108. 156 MORAES, de Alexandre. Direito Constitucional. 14 ed. São Paulo: Atlas, 1999. p 587. 157 LENZA, Pedro. Direito Constitucional. p. 111.

58

[...] X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;

No caso de possuir esta declaração, “o Senado Federal poderá editar uma

resolução suspendendo a execução, em todo ou em parte, da lei ou ato normativo

declarado inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, que

terá efeitos erga amnes, porém, ex nunc, ou seja, a partir da publicação da citada

resolução senatorial” 158.

Portanto, para os efeitos para terceiros, deve-se obrigatoriamente de

declaração de inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal, por

meio de um recurso extraordinário, nas hipóteses previstas.

3.1.6 Controle Concentrado

Como conceito, atribui-se classificação concentrada referente a

concentração em um único tribunal, conforme explicação de Pedro Lenza: a) ADIn ou ADI (ação direta de inconstitucionalidade) genérica – art.

102, I, “a”; b) ADPF (argüição de descumprimento de preceito fundamental) –

art. 102, §1º.; c) ADIn por omissão – art. 103, §2º.; d) ADIn interventiva – art. 36 III (com modificação introduzida pela

EC 45/2004); e) ADECON ou ADC (ação declaratória de Constitucionalidade) –

art. 102, I, “a”, e as alterações introduzidas pela EC n. 3/93 e 45/2004159.

Objetiva-se a declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo de

maneira a excluir do sistema normativo a regra inconstitucional, com a sua

invalidação160. Desta forma, explica Alexandre Moraes: Procura-se obter a declaração de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo em tese, independentemente da existência de um caso concreto, visando-se à obtenção da invalidação da lei, a fim de

158 MORAES, de Alexandre. Direito Constitucional. p 593. 159 LENZA, Pedro. Direito Constitucional. p. 115-116. 160 LENZA, Pedro. Direito Constitucional. p. 116.

59

garantir-se a segurança das relações jurídicas, que não podem ser baseadas em normas inconstitucionais161.

Assim, o controle concentrado seria a melhor opção para a aplicação correta

da norma.

3.1.7 Ação Direta de Inconstitucionalidade Genérica

Conceitua-se a ação direta de inconstitucionalidade genérica como aquela

que busca a inconstitucionalidade de uma norma impessoal, abstrata162, de

competência do Supremo Tribunal Federal, conforme ensinamento de Alexandre de

Moraes: O autor da ação pede ao STF que examine a lei ou ato normativo federal ou estadual em tese (não existe caso concreto a ser solucionado). Visa-se, pois, obter a invalidação da lei, a fim de garantir-se a segurança das relações jurídicas, que não podem ser baseadas em normas inconstitucionais163.

Com o controle concentrado, “almeja-se expurgar do sistema lei ou ato

normativo viciado (material ou formalmente), buscando-se, por conseguinte, a

invalidação da lei ou ato normativo164. Entende-se que o a ação direta

inconstitucionalidade, conforme os requisitos e efeitos produzidos, seja a arma

correta para garantir a aplicação correta para procurar a devida aplicação do

pressuposto de idade do Benefício de Prestação Continuada.

Busca-se, portanto, no que concerne o presente trabalho, a invalidação do

dispositivo do artigo 34, do Estatuto do Idoso, o qual versa que o idoso merecedor

do Benefício de Prestação Continuada é aquele com idade mínima de 65 (sessenta

e cinco) anos, de modo a garantir, conforme o artigo 1º, do Estatuto do Idoso, o

Benefício de Prestação Continuada aos idosos com idade igual ou superior a 60

(sessenta) anos.

161 MORAES, de Alexandre. Direito Constitucional. p 606. 162 LENZA, Pedro. Direito Constitucional. p. 116. 163 MORAES, de Alexandre. Direito Constitucional. p 607. 164 LENZA, Pedro. Direito Constitucional. p. 116.

60

3.2 PRINCÍPIO DA ISONOMIA QUANTO A APLICAÇÃO DO ARTIGO 1º

Disposto no artigo 5º da Constituição Federal, o princípio da isonomia ou da

igualdade prevê que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer

natureza”. Um dos objetivos previstos na Constituição Federal de 1988 é justamente

“promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e

quaisquer outras formas de discriminação”.

A Constituição de 1988 prevê a garantia de um salário mínimo ao idoso que

não tiver condições de subsistência165, sem que haja uma definição objetiva de

quem é idoso. No capítulo anterior, verificou-se que esta definição se deu com o

advento de leis mais específicas sobre o assunto, conforme explica Fábio Zambitte

Ibrahim: I – no período de 1º de janeiro de 1996 a 31 de dezembro de 1997, vigência da redação original do art. 38 da Lei n. 8.742, de 1993, a idade mínima para idoso era a de 70 (setenta) anos; II – no período de 1º de janeiro de 1998 a 31 de dezembro de 2003, a idade mínima para o idoso passou a ser de 67 (sessenta e sete) anos, em razão da Lei n. 9.720/98; III – a partir de 1º de janeiro de 2004, com o Estatuto do Idoso (art. 34 c/c art. 118, ambos da Lei n. 10.741/03), a idade passou para 65 (sessenta e cinco) anos166.

Paulo Queiroz ressalta que: [...] A lei, nem sempre acertadamente, distingue, por meio de critérios nunca inquestionáveis, entre crianças, adolescentes, adultos e idosos; entre homens e mulheres; entre nacionais e estrangeiros; entre brancos e negros; entre índios e não-índios; entre civis e militares; entre capazes e incapazes; entre deficientes e não-deficientes; entre cidadãos urbanos e rurais etc167.

Neste sentido, entende-se que o legislador equivocadamente, ainda que

tenha reduzido a idade para 65 (sessenta e cinco) anos, distinguiu os idosos no que

tange a concessão do benefício, pois qualificou o idoso como aquele com idade

165 Art. 203, inciso V. 166 IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. p 16-17. 167 QUEIROZ, Paulo. A propósito do princípio da igualdade < http://pauloqueiroz.net/a-proposito-do-principio-da-igualdade/>. Acesso em 28 de out de 2009.

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igual ou superior a 60 (sessenta) anos, mas garantiu o Benefício de prestação

Continuada apenas para os idosos com idade igual ou superior a 65 (sessenta e

cinco) anos. Acerca desta contradição, Eliane Romeiro Costa ensina: O conceito de velhice no Estatuto dos Idosos inicia-se aos 60 anos (art. 1º) A proteção aos sexagenários reforça o conceito de velhice desamparada previsto na Lei Orgânica de Assistência Social - LOAS (Lei 8.742/93). O benefício assistencial ao idoso sem renda foi reduzido de 67 para 65 anos, assim o idoso entre 60 a 65 anos, ou seja, durante 5 anos o idoso pobre ficará sem o direito à assistência social168.

É de fácil percepção notar que a desigualdade entre os idosos resulta em

prejuízo àqueles com idade entre 60 (sessenta) até 65 (sessenta e cinco) anos, pois

não são amparados pelo legislador ao benefício que é para o idoso,

constitucionalmente previsto.

Cabe ressaltar que a Organização Mundial da Saúde classifica o idoso, em

paises em desenvolvimento, como aquele que possua idade a partir de 60

(sessenta) anos169. Segundo Dr. Wilson Jacob Filho170, em entrevista prestada ao

Site Oficial Dr. Drauzio Varella, a classificação do idoso seria: Nos países desenvolvidos, é o indivíduo a partir dos 65 anos e, nos países em desenvolvimento, a partir dos 60 anos. No Brasil, portanto, é classificado como idoso quem completa 60 anos de vida. Como se trata de um critério arbitrário, buscamos determinar uma condição funcional através da qual se consiga identificar as possibilidades de cada pessoa em cada faixa etária e entender se são normais ou estão agravadas por algum processo patológico. Delimitar essa condição é fundamental para que se possa afastar de vez o fantasma de que o idoso tem obrigatoriamente limitações funcionais exuberantes e que aos jovens seja imputada uma capacidade funcional absolutamente excepcional. Esses extremos próprios da visão popular são maléficos e prejudiciais para os dois segmentos etários171.

Neste sentido, encontra-se o dia do idoso, conforme trabalho e pesquisa de

Carlos Leite Ribeiro:

168 COSTA, Eliane Romeiro. O Estatuto Do Idoso No Sistema De Proteção Social, <http://agata.ucg.br/formularios/ucg/institutos/nepjur/pdf/estatutoidoso_eliane.pdf>, acessado em 27 de out de 2009. 169 Wikipédia. Idoso. < http://pt.wikipedia.org/wiki/Idoso>. Acesso em 28 out de 2009. 170 Médico e diretor do Serviço de Geriatria do Hospital das Clínicas da Universidade de São Paulo. 171 Site Oficial Dr. Drauzio Varella. O que é envelhecimento saudável. < http://www.drauziovarella.com.br/entrevistas/esaudavel1.asp>. Acesso em 28 out de 2009.

62

O Dia Mundial do Idoso: Foi em 1999, por recomendação da Organização das Nações Unidas (ONU), que se comemorou o ano internacional do idoso, em reconhecimento ao facto de que a população mundial está envelhecendo e de que isto pode significar também uma possibilidade de amadurecimento dos actos e das relações sociais, económicas, culturais e espirituais da humanidade em geral, o que pode contribuir em muito para paz e o desenvolvimento globais no século XXI. O secretário-geral das Nações Unidas, Kofi Annan, fez recentemente um apelo a todos os países para que cuidem melhor dos seus idosos. No mundo, 600 milhões de seres humanos têm mais de 60 anos172.

Tem-se, desta forma, o entendimento que o idoso é aquele com idade igual

ou superior a 60 (sessenta) anos, que goza dos direitos constitucionais previstos e,

ainda, das garantias dispostas no estatuto do idoso.

Mister ressaltar o ensinamento de Alexandre de Moraes: O legislador, no exercício de sua função constitucional de edição normativa, não poderá afastar-se do princípio da igualdade, sob pena de flagrante inconstitucionalidade. Assim, normas que criem diferenciações abusivas, arbitrárias, sem qualquer finalidade lícita, serão compatíveis com a Constituição Federal173.

Portanto, a garantia de 1 (um) salário mínimo ao idoso hipossuficiente

deveria possuir o requisito dos 60 (sessenta) anos, ao invés dos 65 (sessenta e

cinco) anos aplicado atualmente, conforme o princípio da isonomia que não deveria

permitir esta flagrante desigualdade.

3.3 JULGADO SOBRE A IDADE MÍNIMA PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO

DE PRESTAÇÃO CONTINUADA

Há no ordenamento jurídico atual, o entendimento que o idoso com 60

(sessenta) anos já possua o direito ao Benefício de Prestação Continuada, conforme

decisão do Tribunal Regional Federal da Primeira Região: PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL de PRESTAÇÃO CONTINUADA. CONCESSÃO. REQUISITOS VERTIDOS NO ART.

172 Carlos Leite Ribeiro. Portal CEN. <http://www.caestamosnos.org/Pesquisas_Carlos_Leite_Ribeiro/Dia_Mundial_do_Idoso.html>. Acesso em 28 out de 2009. 173 MORAES, de Alexandre. Direito Constitucional. 6 ed. São Paulo: Atlas, 1999. p 62.

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20 da LEI Nº 8.742/93. IDOSO. IDADE. REQUISITOS PREENCHIDOS. BENEFÍCIO DEVIDO. I - A recorrida já possui 65 (sessenta e cinco) anos de idade, completados recentemente. II - Ademais, todos os direitos assegurados ao idoso - menos o de concessão de amparo social ao idoso - exigem a idade de 60 (sessenta) anos como requisito etário (dentre alguns: atendimento preferencial em estabelecimentos comerciais e bancários; prioridade de tramitação dos processos em que figurem como parte; intervenção obrigatória do Ministério Público na defesa dos interesses do idoso em situação de risco; possibilidade de o Estados disporem sobre a gratuidade dos transportes coletivos públicos urbanos e semi-urbanos ao idoso). Neste sentido, a Organização Mundial de Saúde considera idosa toda pessoa que tenha atingido a idade de 60 (sessenta) anos, requisito este prioritário nas campanhas nacionais de vacinação contra a gripe, que não exigem do idoso idade mínima de 65 anos. Portanto, a distinção etária apenas para fins de percepção do loas idoso afronta o princípio da isonomia, pois possibilita que pessoas legalmente consideradas idosas e que estejam em estado de penúria sejam excluídas da percepção deste benefício, apenas pelo fato de não terem cinco anos a mais em sua idade. Há aqui um tratamento anti-isonômico de pessoas na mesma condição jurídica, sem um critério de discriminação proporcional, racional (tratamento de pessoas iguais de maneira desigual), razão pela qual considero que o idoso de 60 anos ou mais deve fazer jus ao benefício de amparo social, caso não possua meios de prover sua própria subsistência ou de tê-la provida por sua família. III - Recurso improvido174.

O julgado da Turma Recursal da Justiça Federal do Mato Grosso entendeu

que se faz óbvio a aplicação do artigo 1º do Estatuto do Idoso, somado ao

entendimento da Organização Mundial de Saúde, que o idoso é aquele com idade

igual ou superior a 60 (sessenta) anos e possui direito ao Benefício de Prestação

Continuada. No voto do julgado, tem-se: Ora, tal distinção importa em contrariar a principiologia inspiradora do próprio Estatuto do Idoso, pois se a pessoa considerada idosa não possuir meios de manter sua própria subsistência, deverá ela aguardar até o 65 (sessenta e cinco) anos para fazer jus ao benefício de amparo social? Tal fato conduz à criação de duas classes de idosos,separados por faixa etária: a dos menores e a dos maiores de 65 anos de idade. Aos primeiros, AINDAQUE EM IDÊNTICA situação de miserabilidade social e ainda que legalmente sejam tidos como IDOSOS, não lhes é dado fazer jus ao amparo social, pois tal benefício é exclusivo dos "idosos da classe dois", cinco anos mais velhos. Há aqui um tratamento anti-isonômico de pessoas na mesma condição jurídica, sem um critério de discriminação proporcional, racional (tratamento de pessoas iguais de maneira desigual), razão pela qual considero que o idoso de 60 anos de idade ou mais deve

174 Processo 200736007029308, RAPHAEL CAZELLI de ALMEIDA CARVALHO, TRMT - 1ª Turma Recursal – MT.

64

fazer jus ao benefício de amparo social, caso não possua meios de prover sua própria subsistência ou de tê-la provida por sua família

Desta maneira, não se pode ignorar o fato que os idosos são aqueles com idade a

partir de 60 (sessenta) anos e não podem ficar desamparados em razão de um dispositivo

que taxa injustamente a idade para a concessão do Benefício de Prestação Continuada ao

idoso necessitado.

65

CONCLUSÃO

Tem-se, por meio da história, a comprovação da necessidade do homem

garantir meios futuros, nas hipóteses de invalidez ou da idade avançada. Ao longo

dos anos, tem-se criados métodos para que esta insegurança quanto ao futuro seja

sanada. A contribuição para a previdência faz com que o segurado tenha a garantia

de amparo frente aos infortúnios da vida laborativa, seja por invalidez, morte ou até

doença.

Observou-se que houve um demora significativa para que a assistência

social fosse prestada àqueles que não contribuíam para a previdência, de modo a

garantir, também, uma vida digna àqueles que não versaram contribuições, de

maneira que formassem, de modo solidário, uma prestação social aos necessitados.

Com as alterações legislativas referentes à assistência social, tem-se

acompanhado a modificação, sempre para benefício dos idosos, com a redução de

idade e com a flexibilização da renda per capita mínima. Entretanto, o legislador não

encontrou uma forma adequada de promover o Estatuto do Idoso, pois em dois

artigos distintos são traçados dois pensamentos diversos, de maneira que não se

chega a um ponto em comum, no que tange a idade mínima para a concessão do

benefício de prestação continuada.

Apesar da escassez de decisões e doutrinas acerca do tema, tem-se quem

entenda a favor da aplicação do artigo 1º do Estatuto do Idoso, que permite uma

ampliação dos idosos pretendentes ao benefício, de maneira que proporcionaria

uma vida digna ao maior número de idosos.

Entende-se que o objetivo do trabalho foi alcançado, visto que foram

debatidos os requisitos do benefício de prestação continuada, as alterações

temporais e com a alternativa constitucional cabível, com a ação direta de

inconstitucionalidade, para a invalidação do requisito de idade presente no artigo 34

e passar a aplicação do artigo 1º que garante a idade mínima para o idoso em 60

(sessenta) anos.

Por fim, observa-se que já houve um julgado acerca do tema e que entendeu

sem sombra de dúvidas a aplicação deste dispositivo. Portanto, encaminha-se para

que a legislação concernente seja cada vez mais aplicada em vantagem dos

66

necessitados e principalmente em prol dos idosos que tanto contribuíram para o

desenvolvimento do país.

67

REFERÊNCIAS

ARAÚJO, Francisco Carlos da Silva. Seguridade social . Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1272, 25 dez. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9311>. RIBEIRO, Carlos Leite. Portal CEN. <http://www.caestamosnos.org/Pesquisas_Carlos_Leite_Ribeiro/Dia_Mundial_do_Idoso.html>. CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 11ª Edição. São José,SC: Conceito Editorial, 2009 COSTA, Eliane Romeiro. O Estatuto Do Idoso No Sistema De Proteção Social, <http://agata.ucg.br/formularios/ucg/institutos/nepjur/pdf/estatutoidoso_eliane.pdf>. DIEESE – Departamento Intersindical de Estatística e Estudos Socioeconômicos. < http://www.dieese.org.br/rel/rac/salminMenu09-05.xml>. IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. 14ª Edição. Niterói,RJ: Editora Impetus, 2009. JUNIOR, Rudinei Toneto; GREMAUD, Amaury Patick. Sistema Previdenciário: aspectos teóricos e os problemas brasileiros. 1999. Disponível em: <http://www.pucsp.br/pos/ecopol/downloads/Ecopol/1999/TD1599.pdf >. LENZA, Pedro. Direito Constitucional. 10 ed. São Paulo: Editora Método, 2006. MACHADO, Mariana de Moura A. A. DireitoNet. < http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/1924/Controle-de-constitucionalidade>. Acesso em 28 de out de 2009. MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. 22ª Edição. São Paulo, SP: Editora Atlas, 2005. QUEIROZ, Paulo. A propósito do princípio da igualdade < http://pauloqueiroz.net/a-proposito-do-principio-da-igualdade/>. Site Oficial Dr. Drauzio Varella. O que é envelhecimento saudável. < http://www.drauziovarella.com.br/entrevistas/esaudavel1.asp>. SOUSA, Ageu Cordeiro de; CAMPOS, Alinaldo Guedes et al. Controle de constitucionalidade: STF vs. Senado Federal: a quem cabe a última palavra? (um estudo crítico do art. 52, X da Constituição de 1988). Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 270, 3 abr. 2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5038>.

68

STJ. AgRg no REsp 926.203/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 03/03/2009, DJe 06/04/2009. STJ, REsp 337.321/MS, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 27/08/2002, DJ 23/09/2002 p. 373. TRF4, AC 2008.70.99.002473-9, Quinta Turma, Relator Rômulo Pizzolatti, D.E. 05/10/2009. VIEIRA, Marco André Ramos. Manual de Direito Previdenciário: Teoria, Jurisprudência e 550 questões. 5ª Edição. Niterói, RJ: Editora Impetus. Wikipédia. Idoso. < http://pt.wikipedia.org/wiki/Idoso>.

69

ANEXOS

A – Inteiro teor do processo 200736007029308/JFMT:

Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei 9.099/95.V O T O .I - O

INSS insurge-se apenascontra a idade da recorrida, alegando que esta não

preencheu o requisito etário para fazer jus aoamparo social ao idoso. Razão alguma

assiste à recorrente. Em primeiro lugar, ocorreu fatomodificativo superveniente à

interposição do recurso, qual seja, a autora JÁ possui atualmente 65(sessenta e

cinco) anos de idade, completados recentemente, em 10 de julho de 2007 (fls. 04).

Aindaque assim não fosse, entendo que a idade de 60 (sessenta) preenche o

requisito etário para fins deconcessão do benefício de amparo assistencial ao idoso.

De acordo com o artigo 1º da Lei nº10.741/2003, é considerada idosa a pessoa com

idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos. Aoidoso é assegurada, com absoluta

prioridade, a efetivação do direito à vida, à saúde, à alimentação, àeducação, à

cultura, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, à cidadania, à liberdade, à dignidade,

aoatendimento preferencial em estabelecimentos comerciais e bancários, à

prioridade de tramitação dosprocessos em que figurem como parte (artigo 71), à

intervenção obrigatória do Ministério Público nadefesa dos interesses do idoso em

situação de risco (art. 74, II, Lei 10.741/2003), dentre outros. Poroutro giro, o artigo

39, § 3º autoriza os Estados a disporem sobre a gratuidade dos transportescoletivos

públicos urbanos e semi-urbanos ao idoso. A Organização Mundial de Saúde

considera idoso todo ser humano que tenha idade igual ou superior a 60 (sessenta)

anos. Da mesma forma, ascampanhas nacionais de vacinação contra a gripe

dirigem-se prioritariamente às pessoas que játenham alcançado esta idade. No

entanto, para fazer jus ao benefício assistencial, a lei exige que oidoso tenha 65

(sessenta e cinco) anos ou mais (art. 34). Ora, tal distinção importa em contrariar

aprincipiologia inspiradora do próprio Estatuto do Idoso, pois se a pessoa

considerada idosa não possuirmeios de manter sua própria subsistência, deverá ela

aguardar até o 65 (sessenta e cinco) anos parafazer jus ao benefício de amparo

social? Tal fato conduz à criação de duas classes de idosos,separados por faixa

etária: a dos menores e a dos maiores de 65 anos de idade. Aos primeiros,

70

AINDAQUE EM IDÊNTICA situação de miserabilidade social e ainda que legalmente

sejam tidos comoIDOSOS, não lhes é dado fazer jus ao amparo social, pois tal

benefício é exclusivo dos "idosos daclasse dois", cinco anos mais velhos. Há aqui

um tratamento anti-isonômico de pessoas na mesmacondição jurídica, sem um

critério de discriminação proporcional, racional (tratamento de pessoasiguais de

maneira desigual), razão pela qual considero que o idoso de 60 anos de idade ou

mais devefazer jus ao benefício de amparo social, caso não possua meios de prover

sua própria subsistência oude tê-la provida por sua família.Diante do exposto, VOTO

pelo CONHECIMENTO do Recurso e seuIMPROVIMENTO. Condeno o recorrente

ao pagamento de honorários advocatícios que fixo em 10% dovalor da condenação

(art. 55 da Lei nº 9.099/95). Sem custas. É o voto.

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