Material de Apoio Didático – Teoria dos Direitos Fundamentais – fevereiro de 2019
Professor Jairo Gilberto Schäfer
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“GARRA: uma combinação única de paixão e
determinação, a capacidade de perseverar e produzir
resultados além do puro talento, da sorte ou das
eventuais derrotas. A disponibilidade de se
comprometer de fato com os objetivos. Esse é o segredo
do sucesso” (Angela Duckworth. Garra. O poder da
paixão e da perseverança. Rio de Janeiro: Intrínseca,
2016.
TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Apoio Didático
Professor
Jairo
Gilberto
Schäfer
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ÍNDICE
Introdução.
1. Direitos e garantias fundamentais. 1.1 Conceito de direitos fundamentais. 1.2 A
estrutura das normas de direito fundamental: regras e princípios constitucionais. 1.3
Abertura constitucional dos Direitos Fundamentais. 1.4 Direitos Individuais, direitos
coletivos e direitos difusos: diferenças. 1.5 Classificação dos direitos fundamentais. 1.6 A
distinção entre direitos e garantias. Os remédios constitucionais. 1.7 Restrições a direitos
fundamentais. 1.8 A eficácia das normas definidores dos direitos e garantias
fundamentais. 1.9 Conteúdo essencial dos direitos fundamentais. 1.10. Regime Específico
dos Direitos Fundamentais Prestacionais. 1.10.1 Diferenças estruturais entre o direito de
defesa e o direito a prestação. 1.10.2 Direitos a prestação em sentido estrito. 1.10.3 Regime
jurídico específico dos direitos econômicos, sociais e culturais e o princípio da
universalidade dos direitos fundamentais. 1.10.4 Princípio da Reserva do possível. 1.10.4
Princípio do não retorno da concretização. 1.10.5 Algumas estratégias quanto à eficácia
concreta dos direitos fundamentais prestacionais.
2. Deslocamento de competência em matéria de direitos humanos.
INTRODUÇÃO
A presente apostila tem o objetivo de oferecer um material de trabalho efetivo ao
estudante acerca do tema Teoria dos Direitos Fundamentais. Neste sentido, buscou-se,
junto à bibliografia especializada e à jurisprudência (STF, STJ), elementos que
auxiliassem de forma bastante prática acerca do tema.
I - DIREITOS FUNDAMENTAIS
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1.1 Conceito de direitos fundamentais.
Os direitos fundamentais em sentido formal podem ser identificados como aquelas posições
jurídicas da pessoa humana – em suas diversas dimensões (individual, coletiva ou social) – que, por
decisão expressa do legislador constituinte, foram consagradas no catálogo dos direitos fundamentais.
Direitos fundamentais em sentido material são aqueles que, apesar de se encontrarem fora do catálogo,
por seu conteúdo e por sua importância, podem ser equiparados aos direitos formalmente (e
materialmente) fundamentais.
O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a constitucionalidade da Emenda Constitucional nº
3/93 e da Lei Complementar nº 77/93, no que se refere à criação do IPMF (Imposto Provisório sobre
Movimentação Financeira), reconheceu a possibilidade de existência de um direito fundamental que
não se encontre relacionado no catálogo do Título II da Constituição Federal, adotando um critério
material na sua conceituação:
EMENTA: - Direito Constitucional e Tributário.
Ação Direta de Inconstitucionalidade de Emenda Constitucional e de Lei Complementar. I.P.M.F. Imposto
Provisório sobre a Movimentação ou a Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza
Financeira - I.P.M.F. Artigos 5., par. 2., 60, par. 4., incisos I e IV, 150, incisos III, "b", e VI, "a", "b", "c" e
"d", da Constituição Federal.
1. Uma Emenda Constitucional, emanada, portanto, de Constituinte derivada, incidindo em violação à
Constituição originária, pode ser declarada inconstitucional, pelo Supremo Tribunal Federal, cuja função
precípua é de guarda da Constituição (art. 102, I, "a", da C.F.).
2. A Emenda Constitucional n. 3, de 17.03.1993, que, no art. 2., autorizou a União a instituir o I.P.M.F.,
incidiu em vicio de inconstitucionalidade, ao dispor, no parágrafo 2. desse dispositivo, que, quanto a tal
tributo, não se aplica "o art. 150, III, "b" e VI", da Constituição, porque, desse modo, violou os seguintes
princípios e normas imutáveis (somente eles, não outros):
1. - o principio da anterioridade, que é garantia individual do contribuinte (art. 5., par. 2., art. 60, par.
4., inciso IV e art. 150, III, "b" da Constituição);
2. - o principio da imunidade tributaria reciproca (que veda a União, aos Estados, ao Distrito Federal
e aos Municípios a instituição de impostos sobre o patrimônio, rendas ou serviços uns dos outros) e que e
garantia da Federação (art. 60, par. 4., inciso I, e art. 150, VI, "a", da C.F.);
3. - a norma que, estabelecendo outras imunidades impede a criação de impostos (art. 150, III) sobre:
"b"): templos de qualquer culto; "c"): patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas
fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social,
sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei; e "d"): livros, jornais, periódicos e o papel destinado a
sua impressão;
3. Em conseqüência, e inconstitucional, também, a Lei Complementar n. 77, de 13.07.1993, sem redução de
textos, nos pontos em que determinou a incidência do tributo no mesmo ano (art. 28) e deixou de
reconhecer as imunidades previstas no art. 150, VI, "a", "b", "c" e "d" da C.F. (arts. 3., 4. e 8. do mesmo
diploma, L.C. n. 77/93).
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4. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente, em parte, para tais fins, por maioria, nos termos
do voto do Relator, mantida, com relação a todos os contribuintes, em caráter definitivo, a medida cautelar,
que suspendera a cobrança do tributo no ano de 1993. ADIN-939/DF AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE. Relator Ministro SYDNEY SANCHES. Publicação DJ DATA-18-03-94
P. 05165 EMENT VOL-01737-02 P. 00160. Julgamento 5/12/1993 - TRIBUNAL PLENO.
Em outra oportunidade, este entendimento da Suprema Corte foi reiterado, em acórdão assim
ementado:
Tributo. Relação Jurídica Estado/Contribuinte – Pedra de toque. No
embate diário Estado/Contribuinte, a Carta Política da República exsurge com
insuplantável valia, no que, em prol do segundo, impõe parâmetros a serem
respeitados pelo primeiro. Dentre as garantias constitucionais explícitas, e a
constatação não exclui o reconhecimento de outras decorrentes do próprio
sistema adotado, exsurge a de que somente à lei complementar cabe ‘a
definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos
discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de
cálculo e contribuintes’ – alínea ‘a’ do inciso III do artigo 146 do Diploma
Maior de 1988.” (Recurso Extraordinário nº 172058-1, SC, Relator Ministro
Marco Aurélio, DJ. 13.10.95, Ementário nº 1804-8 – sem grifos no original)
1.2 A estrutura das normas de direito fundamental: regras e princípios constitucionais.
A compreensão da Constituição enquanto sistema pressupõe a existência de um conjunto
interligado e harmônico de disposições que tem por objetivo a efetivação de opções políticas
fundamentais de uma sociedade. Neste diapasão, a Constituição apresenta uma inequívoca dupla
natureza. Por um lado, é um documento político, traduzindo o resultado das contradições democráticas
de um determinado momento histórico; de outro, a Constituição é um instrumento jurídico, uma vez
que suas disposições são veiculadas através de normas jurídicas (: comandos de dever ser).
A Constituição é concebida como conjunto sistêmico de normas jurídicas, as quais, por sua vez,
são subdivididas em princípios e regras. Para DWORKIN1, uma diferença fundamental entre regras e
1 A pesquisa embasou-se em duas traduções da obra Taking rights seriously, de Ronald Dworkin. A primeira, uma tradução
espanhola efetuada por Marta Guastavino (Los derechos em serio. Barcelona: Ariel Derecho, 1999); a segunda, efetivada
por Nelson Boeira, em recente edição brasileira (Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002). O segundo
capítulo da obra, essencial à com
