ITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO

ssual Civil. São Paulo: Saraiva,

imeiro Grau de Jurisdição. São

o Civil. 1964 fatéria Civil, págs. 308/309 16.5.96 bunal de Justiça. vil Húngaro, Lei III de 1952 e ApONTAMENTOS SOBRE A AçÃO MONITÓRIA

Lucíene Mauerberg Muscari Especialista em Direito Processual Civil pela PUC/SP

1. TUTEIA EFETNA

Não é novidade que o Direito, como conjunto de normas regulamentadoras da vida em sociedade, deve acompanhar as mudanças sociais.

Paulo Nader diz que "a sociedade cria o Direito no propósito de formular as bases da justiça e segurança".'

Entretanto, como é possível proporcionar justiça e segurança quando há um número tal de feitos que torna impossível ao judiciário prestar uma tutela jurisdicio­nal adequada?

O jurisconsulto Ulpiano, baseando-se em Platão e Aristóteles, formulou a se­guinte definição de justiça "justiça é a constante e firme vontade de dar a cada um o que é seu". Como se poderia dar a cada um o que é seu quando há o problema da morosidade assolando o nosso judiciário t

Devemos nos lembrar de que o nosso ordenamento jurídico proíbe a autotu­tela, salvo naqueles casos em que a própria lei excepciona, como, por exemplo, a poda de árvores limítrofes (art. 558 do CC) e o desforço imediato (art. 502 do CC).

Aefetividade da tutela jurisdicional é um dos temas que estão em voga nos meios acadêmicos.

Kazuo Watanabe refere-se a este assunto como "uma das vertentes mais signi­ficantes das preocupações dos processualistas contemporâneos".l

O que é a efetividade do processo?

'lnlrodução ao Estudo do Direito, p. 21. 'Da Cognição no Processo Civil, p, 15,

40 INSTITUIÇ)\O TOLEDO DE ENSINO

Éa aptidão de eliminar as illsatisfações que a vida em sociedade pode gerar, Há uma frase de Giuseppe Chiovenda, freqüentemente citada quando se fala

de instrumentalidade e de efetividade do processo, que realmente resume esta ten­dência: "na medida do que for praticamente possível, o processo deve proporcionar aquem tem direito tudo aquilo e precisamente aquilo que ele tem o direito de obter",3

Dentre os tipos de tutelas existentes, as declaratórias e constitutivas, no que diz respeito àefetividade do processo, são muito mais eficazes do que a tutela con­denatória, Isso ocorre porque as duas primeiras, tão-logo a sentença é proferida, provocam uma mudança no mundo exterior, que é a mudança desejada pela parte, ou seja, o litigante obtém exatamente aquilo a que fazia jus,

Por outro lado, aefetividade da tutela condenatória depende de um processo ulterior de execução, que irá substituir a atividade do condenado, Ovídio A, Baptista da Silva refere-se aesta falta de efetividade da mencionada tutela:

"No plano da realidade forense, onde dominam os fatos a que as teorias se devem afeiçoar, não éfácil dar-se ao leigo que procura amparo jurisdicional uma explicação satisfatória da natureza e utilidade da sentença de condenação, Na perspectiva eminente­mente pragmática em que as partes se colocam perante o proces­so, a sentença condenatória pouca coisa oferece além da declara­ção que ela contém sobre a existência do direito invocado pelo au­tor e dessa virlualidade especial de constituir-se em um novo títu­lo, para uma nova demanda subseqüente". 4

Quando falamos de efetividade, devemos mencionar a tendência moderna de aproximar o direito material do processual; isso não significa um retrocesso à teoria imanentista da ação, mas é a busca de procedimentos que se ajustem à pretensão de direito material. Éa busca por uma tutela diferenciada 5

O procedimento monitório (digo procedimento porque "ação" é o poder de pedir a tutela jurisdicional) é um exemplo de tutela diferenciada,

Dentro desta mentalidade de tornar mais eficaz a solução dos conflitos de in­teresses e a pacificação, escopo social da jurisdição, outros mecanismos foram intro­duzidos, além da monitória: a antecipação de tutela, Juizados Especiais e a nova lei de arbitragem. 6

'apud Cândido R Dinamarco, Alnslrumentalidade do Processo, p, 385 'Semença e Coisa Julgada, pp, 40 e 41. 'Eduardo Talamini entende que o fato "diferenciador" da monitória não é a exigência de prova escrita, mas o lipo de pretensão, pagamento de soma em dinheiro e entrega de bem fungivel ou de determinado bem móvel. (Tutela Monitória, p, 111), Discordamos do ilustre processualista paranaense, pois estes interesses materiais deverão ser protegidos por tutela não diferenciada (via ordinária), quando estiver ausente a "prova escrita sem eficá­cia de título executivo", Desse modo, o fator diferenciador, neste caso, não é somente o rlireito material, mas a modalidade de prova, 'Cândido R Dinamarco, ob, ciL, p, 221.

INSTITUIÇÃO TOLE

Atutela monit, oportunidade ao cre material, ou seja, o p sas móvel determiI12 muito mais rapidamé

2. BREVE NOTÍCV

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3. NATUREZA JURÍD

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flTUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO

.vida em sociedade pode gerar. entemente citada quando se fala ,que realmente resume esta ten­eI, o processo deve proporcionar oque ele tem o direito de obter".J laratórias e constitutivas, no que nais eficazes do que a tutela can­tão-Ioga a sentença é proferida, éa mudança desejada pela parte, ~ fazia jus. :natória depende de um processo do condenado. Ovídio A. Baptista 1Cionada tutela:

mde dominam os fatos a que as 'ácil dar-se ao leigo que procura :ação satisfatória da natureza e 'ação. Na perspectiva eminente­1es se colocam perante o proces­a coisa oferece além da declara­1cia do direito invocado pelo au­ie constituir-se em um novo títu­seqüente".4

lencionar a tendência moderna de ão significa um retrocesso à teoria entos que se ajustem à pretensão renciada.5

lento porque "ação" é o poder de ~la diferenciada. ficaz a solução dos conflitos de in­o, outros mecanismos foram intro­ela, Juizados Especiais e a nova lei

1 não é a exigência de prova escrita, mas o ripo imgível ou de determinado bem móvel. (Tmela se, poís estes interesses materiais uando estiver auseme a "prova escrita sem eficá­aso, não é someme o direiw material,

INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO 41

Atutela monitória vem ao encontro desta procurada efetividade porque abre oportunidade ao credor de ver respondida, desde logo, a sua pretensão de direito material, ou seja, o pagamento da quantia, ou a entrega da coisa fungível ou da coi­sas móvel determinada, ou, na pior das hipóteses, conseguir um título executivo muito mais rapidamente do que conseguiria pela via ordinária.

2. BREVE NOTÍCIA HISTÓRICA

oprocedimento monitório, na verdade, não é algo novo. Já era conhecido em Portugal desde as Ordenações do Reino.

Um procedimento similar chamado "ação decendiária" ou "ação de assinação de dez dias" teve início em Portugal com as Ordenações Manuelinas, que são de 1514 (Título XVI do livro IlI).7

As Ordenações Filipinas recepcionaram o conteúdo das Manuelinas e passa­ram a regulamentar a vida do Brasil-colônia e do Império a partir de 1603.

Em 1850, houve o advento do Regulamento 737, que previa a ação decendiá­ria ao capítulo I do Título IV, artigos 246 a 269.8

Essa ação, assim como a monitória, era um processo injuncional documental, que concedia dez dias para o réu pagar, alegar quitação ou qualquer outra razão que o desobrigasse ( daí porque se chamava" decendiária").

O autor deveria basear-se em escritura pública ou alvará feito por pessoas do­tadas de fé pública, como bispos, doutores, desembargadores etc.

Em 1891, a Constituição Federal brasileira permitiu aos Estados legislar sobre processo, e o procedimento decendiário foi previsto por alguns diplomas estaduais (o de São Paulo, por exemplo).

Em 1939, entrou em vigor o Código de Processo Civil, lei federal que não tra­tou do procedimento decendiário.

O atual estatuto processual, promulgado em 1973, não previa também qual­quer procedimento similar, até que a Lei 9.079195 acrescentou-lhe os artigos I.102a, 1.102b e 1.102c, que regulamentam a tutela monitória.

3. NATUREZA JURÍDICA DA MONITÓRIA

No que tange à natureza jurídica da ação monitória, a doutrina já está quase pacificada, tendo em vista que a maior parte dos doutrinadores concorda tratar-se de um processo de conhecimento com procedimento especial de jurisdição conten­ciosa.

Esta é a conclusão aque se chega, quando se faz um estudo da sua posição to­pológica dentro do Código, uma vez que se situa no Livro IV, Título I, Capítulo XY.

'Marco Amonio BOllo Muscari, Ação Decendiária e Ação Monitória, p. 1. 'Eduardo TaIamini, oh cir., p. 49.

385

INSTITUIÇÃO TOLEDO DE hINSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO42

Não obstante, existem respeitáveis posicionamentos que divergem da afirma­tiva feita acima, para caracterizar a monitória como um novo tipo de processo, ao lado dos processos de conhecimento, de execução e cautelar; outrossim, há um ter­ceiro posicionamento no sentido de que o instituto seria um misto de processo de execução e de cognição.

Par;.. Carnelutti, a monitória seria um tertium genus, intermediário entre o processo dé cognição e o de execuçã09

Humberto Theodoro Júnior é da mesma opinião, dizendo tratar-se de um pro­cesso intermediário, ao lado dos processos de execução e de conhecimento10

Antonio Carlos Marcato afirma que é uma nova categoria de processo. ll

Por sua vez, Vicente Greco entende que "a ação monitória é um misto de ação executiva em sentido lato e cognição, predominando, porém, a força executiva".12

Por derradeiro, Donaldo Armelin entende que "a ação monitória é geradora de um processo de conhecimento".13

4. CONDIÇÕES DA AÇÃO E PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS

Existem dois temas que, obrigatoriamente, devem ser abordados, mesmo que de passagem, pois são muito importantes dentro do direito processual civil brasilei­ro: as condições da ação e os pressupostos processuais.

4.1- Condições da ação As condições da ação são três: possibilidade jurídica do pedido, legitimidade

de parte e interesse de agir, segundo a teoria eclética de Enrico Tullio Liebman. Mas, a partir da terceira edição do seu Manual, o processualista italiano reduz as condições da ação apenas àlegitimidade e ao interesse de agir, pois entrou em vigor na Itália a lei que instituiu o divórcio, principal exemplo de impossibilidade jurídica do pedido no direito italianoH

4.1.1. Possibilidade jurídica do pedido Para a existência da possibilidade jurídica do pedido é necessário que este não

seja daqueles que a lei proíba, é o que diz E. D. Moniz de Aragão:

"a possibilidade jurídica, portanto, não deve ser conceituada, como se tem feito, com vistas à existência de uma previsão no or­

'apud Carreira Alvim, Código de Processo Civil Reformado, p. 307. lOapud Donaldo Armelin, Apontamentos Sobre aAção Monitória, Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, p. 30. !lo Processo Monitório Brasileiro, p. 9. "Comentários ao Procedimento Sumário, ao Agravo e á Ação Monitória, p. 49. "ob. tiL, p. 32. "Manual de Direito Processual Civil, v. I, nora n. 106 de Cindido Rangel Dinamarco, pp. 160 e 161.

denamento jurí sim, com vistas previsão que o t impossibilidade ação". 15

Desse modo, a possibilid; tese, mas ainexistência de proib capião de bem público, por exel

Para Ada Pellegrini Grin01 dade jurídica do pedido monitó cesso monitório documental". 16

4.1.2. Legitimidade de parte Quanto àlegitimidade de

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Mas nem todos pensam as diz: "deve a legitimidade emergir

1'Comentários ao Código de Processo Civil, v. "Ação Monitória - Revista do Centro de Esru "Manual de Direito Processual Civil, p. 235. "ob. tiL, p. 58.

in TOLEDO DE ENSINO

que divergem da afirma­ovo tipo de processo, ao lar; outrossim, há um ter­um misto de processo de

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lendo tratar-se de um pro­~ de conhecimento. 10

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nitória é um misto de ação rém, a força e.xecutiva".12 ~ção monitória é geradora

CESSUAIS

ser abordados, mesmo que ito processual civil brasilei­

ca do pedido, legitimidade Enrico Tullio Liebman. Mas, .italiano reduz as condições ;entrou em vigor na Itália a ibilidade jurídica do pedido

lo é necessário que este não le Aragão:

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nstitulO de Pesquisas e Estudos, p. 30.

namarco, pp. 160 e 161.

INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO 43

denamento jurídico, que torne o pedido viável em tese, mas, isto sim, com vistas à existência, no ordenamento jurídico, de uma previsão que o torne inviável Se contiver um tal veto, será caso de impossibilidade jurídica do pedido; faltará uma das condições da ação". 15

Desse modo, a possibilidade jurídica do pedido não é a previsão da tutela em tese, mas a inexistência de proibição, como ocorre com a dívida de jogo e com o usu­capião de bem público, por exemplo. No caso da monitória, o raciocínio é o mesmo.

Para Ada Pellegrini Grinover: "se a prova não for escrita, não haverá possibili­dade jurídica do pedido monitório, porque a lei restringe a nossa monitória ao pro­cesso monitório documental". 16

4.1.2. Legitimidade de parte Quanto à legitimidade de parte, Arruda Alvim leciona:

"a legitimatio ad causam éa atribuição, pela lei ou pelo sistema, do direito de ação ao autor, possível titular de uma dada relação ou situação jurídica, bem como a sujeição do réu aos efeitos jurídi­cos-processuais e materiais da sentença. Normalmente a legitima­ção para a causa é do possível titular do direito material". 17

Alegitimatio deve ser demonstrada na inicial, assim como as demais condições da ação, in statu assertionis. Kazuo Watanabe explica bem esta questão:

"o ponto nodal da problemática está em saber se as condições da ação (rectius: 'condições para ojulgamento do mérito') devem ser aferidas segundo a afirmativa feita pelo autor ria petição inicial (in statu assertionis) ou conforme seu elo efetivo com a 'situação de fato contrária ao direito' que vier a ser evidenciado pelas provas produzidas pelas partes. Somente nos afigura compatível com a teoria abstrativista a primeira opção".J8

Isto quer dizer que as condições da ação são analisadas "à vista do que se afir­mau", provisoriamente, em abstrato.

Mas nem todos pensam assim, no que tange à monitória. Donaldo Armelin diz: "deve a legitimidade emergir da própria prova documental produzida com a ini­

"Comentários ao Código de Processo Civil. v.lI, p. 538 J6Ação Monitória - Revista do Centro de Estudos Jurídicos, Brasuia, v. 1, p. 39. "Manual de Direito Processual Civil, p. 235. "ob. dt., p. 58.

l.49

I

I

44 INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENS1NO

cial, que deverá abranger também eventual câmbio de titularidade, em hipótese de ocorrência de sucessão a título singular ou universal desta"19

4.1.3. Interesse de agir Dentre as condições da ação, a que suscita mais discussão, em se tratando de

tutela monitória, é o interesse de agir, pois toca no tema "prova escrita". O interesse de agir, previsto no art. 30 do CPC, não é o interesse material ou

substancial, mas o processual. O interesse substancial "é aquele diretamente prote­gido pelo direito material; é um interesse de índole primária, dado que incide dire­tamente sobre o bem"./o

O interesse processual é dirigido a retirar o obstáculo ao e.xercício da preten­são de direito material. É um interesse secundário.

De acordo com Nelson Nery Júnior, "o interesse processual se consubstancia na necessidade de o autor vir a juízo e na utilidade que o provimento jurisdicional poderá lhe proporcionar"./1

Anecessidade repousa na impossibilidade da satisfação do direito sem que o Estado interfira, ou porque a lei determina que a intervenção do Estado é obrigatória,

Há quem divida o interesse de agir em necessidade e adequação, Aadequação consiste em que o provimento jurisdicional solicitado seja apto a corrigir a situação de direito material. Ou seja, existe adequação quando se optou pelo instrumento processual correto.

Em rigor, a tutela será útil, se for necessária e adequada. Talvez a utilidade devesse ser colocada como gênero do qual seriam espécies a necessidade e a ade­quação.

No tocante à monitória, haverá necessidade desta tutela quando existir ina­dimplemento, e não houver outro meio para a satisfação do crédito, que não seja o jurisdicional, e também, o autor não possua, ainda, título executivo, pois se o pos­suir, a tutela monitória não será necessária, tendo em vista que é dirigida àobtenção de título executivo.

Por outro lado, haverá adequação quando o caso concreto disser respeito a pa­gamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado bem mó· vel, e a petição inicial vier acompanhada da prova escrita. Se o autor não possuir pro­va escrita, a tutela será inadequada, devendo ajuizar um processo comum, onde po­derá produzir outros tipos de provas com o fito de obter um título executivo ao final.

Eduardo Talamini entende que

"não tem relevância concreta definir, na tradicional terminologia das 'condições da ação', se o caso éde falta de interesse de agir

19ob, cit" p, 58, NArruda AIvim, oh ciI. •v, 1, p, 232, "Código de Processo Civil Comentado, p, 317,

INSTITUiÇÃO TOLEDO DE E

(vez que a tutl de 'impossibilil tilidade, oprój tutela). Impor! julgamento do

Para outros, a prova escl se pode julgar o mérito,

Antonio Carlos Marcat( admissibilidade e as causas de

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4.2 . Pressupostos processu Quanto aos pressupostos

alguns, eles são divididos em pl em objetivos e subjetivos.

Adotaremos a primeira, ( ciativa do autor; jurisdição; cita( até então era bilateral, passandc te oAdvogado possui,

Os de validade, que preso pedido, causa de pedir, que d( etc.; juízo competente e impan poder específico para conhecer nhecê-lo; legitimatio ad proce! aquela pessoa que se acha no pressupostos negativos, que sã(

"oh ciI., P 81. "oh ciI., p, 77.

~

"oh cil., p. 81. "oh cil., p. 77.

Para outros, a prova escrita seria requisito de admissibilidade, sem o qual não se pode julgar o mérito.

Antonio Carlos Marcato defende esta idéia ao discorrer sobre o juízo de admissibilidade e as causas de indeferimento da inicial, dizendo:

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"o mesmo se dará se ojuiz não se convencer da eficácia ou da ido­neidade da prova documental apresentada pelo autor, muito em­bora esteja impedido de proclamar a inexistência do crédito por ele reclamado, ou seja, de adentrar ao mérito da pretensão dedu­zida e extrair a conclusão de que não é credor do réu. Para tanto não se presta oprocesso monitório, atuando a prova documental, positivamente, apenas no sentido de criar no espírito do juiz apro­babilidade do direito afirmado, mas não a certeza de sua inexis­tência; caso aprova documental seja inconvincente, deverá ojuiz simplesmente indeferir a petição inicial, por ausência de requisito essencial de admissibilidade"23

(vez que a tutela pretendida não será de utilidade nenhuma) ou de 'impossibilidade jurídica' na medida em que, diante de tal inu­tilidade, opróprio ordenamento explicitamente vedou o uso desta tutela). Importa éque eventual extinção do processo dar-se-á 'sem julgamento do mérito'''.22

4.2 . Pressupostos processuais Quanto aos pressupostos processuais, adoutrina traz duas classificações: para

alguns. eles são divididos em pressupostos de existência e de validade; para outros, em objetivos e subjetivos.

Adotaremos a primeira. Os pressupostos de existência são: demanda, de ini­ciativa do autor; jurisdição; citação, que integraliza a relação jurídica processual, que até então era bilateral, passando aser trilateral; capacidade postulatória, que somen­te o Advogado possui.

Os de validade, que pressupõem os de existência, são: petição regular, com pedido, causa de pedir, que dos fatos narrados decorra logicamente a conclusão etc.; juízo competente e imparcialidade do juiz, vale dizer, que o magistrado tenha poder específico para conhecer daquele pedido, e que não esteja impedido de co­nhecê-lo; legitimatio ad processum, ou capacidade de estar em juízo, que possui aquela pessoa que se acha no exercício de seus direitos. Além destes, existem os pressupostos negativos, que são a inexistência de coisa julgada e de litispendência.

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tradicional terminologia falta de interesse de agir

lcreto disser respeito a pa­J de determinado bem mó­;e oautor não possuir pro­Ifocesso comum, onde po­Im titulo executivo ao final.

essual se consubstancia . rovimento jurisdicional

i ~o do direito sem que o o do Estado é obrigatória. ~ adequação. Aadequação apto a corrigir asituação optou pelo instrumento

ão em se tratando de. , ova escrita". o interesse material ou ele diretamente prote­, dado que incide dire­

:quada. Talvez a utilidade les a necessidade e aade­

tutela quando existir ina­do crédito, que não seja o I executivo, pois se o pos­I que é dirigida àobtenção

TOLEDO DE ENSlNO

ao exercício da preten­

INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSlNO46

No caso do procedimento monitório, não há dificuldade alguma em aplicar-se estes pressupostos, pois a especialidade do procedimento em nada afeta estes requisitos.

5. PROCEDIMENTO

Em primeiro lugar, cumpre destacar que há dois tipos de procedimento mo­nitório, o puro e o documental. O puro é aquele em que é possível a expediçào de mandado mediante simples exame das alegações do autor, sem a necessidade da prova escrita; é o caso dos procedimentos utilizados na Alemanha e na Áustria. O documental é aquele que exige para a expedição de mandado, a prova escrita, ou seja, as alegações devem ter amparo em documentos escritos. É o caso dos proce­dimentos brasileiro e italiano.

O procedimento monitório nacional vem previsto nos artigos 1.102a, 1.102b e 1.102c, no Capítulo XV do Título I ( Dos Procedimentos Especiais).

O seu objetivo é a obtenção de um título executivo. Este procedimento é cabível quando a pretensão for de condenação a paga­

mento de soma em dinheiro, ou a entrega de coisa fungível, ou de bem móvel de­terminado.

Tal pedido deve ser formulado com base em prova escrita sem eficácia de tí­tulo executivo, uma vez que o detentor de título não necessita desse tipo de tutela, podendo ajuizar, desde logo, uma ação executiva.

Se a petição inicial preencher todos os requisitos extrínsecos e intrínsecos, o Juiz proferirá o "despacho liminar positivo", concedendo a tutela monitória.

5.1. Mandado monitório O mandado monitório é uma decisão interlocutória, tendo em vista que não

extingue o processo, apenas encerra a fase inicial do procedimento (art 162, parágs. 10 e 20do CPC); mas tem o mesmo efeito de uma sentença condenatória, fazendo coisa julgada materiaJ.24

Quanto à sua natureza jurídica, dentre as várias posições doutrinárias, a que mais nos convence é a de José Eduardo Carreira A1vim. De acordo com o ilustre ma­gistrado do Tribunal Regional Federal da Segunda Região, "essa decisão tem, sob as­pecto processual forma de interlocutória e conteúdo de decisão definitiva, poden­do modus in rehus ser 'equiparada' a uma interlocutória mista".25

5.2. Não obrigatoriedade da via monitória Avia monitória, de acordo com a totalidade da doutrina, não é obrigatória,

vale dizer, a lei possibilita ao autor a faculdade de optar pelo procedimento ordiná­

uAntonio Carlos Marcato, ob. ciL, p. 81. "Código de Processo Civil Reformado, p. 321.

IN STlTUIÇÃO T OLEDO DE

rio, se quiser. Oargumento q gar o autor a renunciar aos I go 1.1ü2c isenta o réu desta~

5.3. Citação Quanto à cientificaçãc

para integrar a relaçáo jurídi por ser pressuposto process sim, é a partir deste ato que c

Ainda com relaçáo àdi dem ser utilizadas na monité ou de entrega de coisa, que ~

Alei n. 9.079195 não e~

tro lado, o artigo 1.102b dete te instruída, o juiz deferirá c autores que, fazendo uma in mandado deveria ser cumpri,

Há quem diga que om; ma prevista pelo Código de P se restringir apenas ao cumpl

Por outro lado, existe u pelo correio, pois é espécie p ferir-se a pagamento ou entre

Outrossim, existem aql fictas, a saber, com hora cert (art. 9, lI, do CPC) não possui tendo em vista que estes teri: do STJ que determina que SI

por edital ou por hora certa, f nada obsta a que se proceda

5.4. Embargos ao mandac Os embargos ao mand;

fá a sua defesa. Daí afirmar-s( tual, uma vez que se o réu ni

Esses emhargos possU( precisarem de prévia segurar

"Fátima Nancy Andrighi, Da Ação Mom "Antonio Carlos Marcato, oh ciL, p, 82. "Antonio Raphael Silva Salvador, Da Aç,

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JlçÃO TOLEDO DE ENSINO

e alguma em aplicar-se estes 11 nada afeta e~te~ requi~itos.

tipos de procedimento mo­le é possível a expedição de lUtar, sem a necessidade da la Alemanha e na Áustria. O landado, a prova escrita, ou :scritos. Éo caso dos proce­

o nos artigos 1.102a, 1.102b tos Especiais). vo. ) for de condenação a paga· 19ível, ou de bem móvel de­

lva escrita sem eficácia de tí­~cessita desse tipo de tutela,

I extlÍnsecos e intrínsecos, o lo a tutela monitória.

Iria, tendo em vista que não icedimento (art. 162, parágs. :ença condenatória, fazendo

Josições doutrinárias, a que De acordo com o ilustre ma­o, "essa decisão tem, sob as­e decisão definitiva, poden­a mista".25

joutrina, não é obrigatória, pelo procedimento ordiná-

INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO 47

rio, se quiser. Oargumento que sustenta esta afirmação é o de que não se pode obri­gar o autor a renunciar aos honorários e custas, tendo em vista que o p. 10 do arti­go 1.l02c isenta o réu destas despesas 26

5.3. Citação Quanto à cientificação do réu, trata-se de intimação, e também, de citação

para integrar a relação jurídica processual, tendo em vista que esta é indispensável por ser pressuposto processual de existênoa e de validade (citação válida); outros­sim, é a partir deste ato que ocorrem os efeitos mencionados no artigo 219 do Cpc.l)

Ainda com relação à citação, há uma discussão a respeito das espécies que po­dem ser utilizadas na monitória, tendo em vista que é um mandado de pagamento ou de entrega de coisa, que se não for atendido será convolado em título executivo.

Alei n. 9.079195 não especifica qual a forma de citação a ser utilizada; por ou­tro lado, o artigo 1.l02b determina que quando a petição inioal estiver devidamen­te instruída, o juiz deferirá de plano a expedição do mandado monitório. Existem autores que, fazendo uma interpretação gramatical, chegam à conclusão de que tal mandado deveria ser cumprido por um ofioal de justiça.

Há quem diga que o mandado monitório pode ser cumprido por qualquer for­ma prevista pelo Código de Processo Civil, tendo em vista que se o legislador quises­se restringir apenas ao cumprimento por oficial de justiça teria dito expressamente.

Por outro lado, existe um entendimento no sentido de que é incabível citação pelo correio, pois é espécie proibida para execução, e o mandado monitório, por re­ferir-se a pagamento ou entrega de coisa, se aproximaria do mandado de execução."

Outrossim, existem aqueles que entendem que não são possíveis as citações fictas, a saber, com hora certa e por edital, pois entendem que o curador especial (art. 9, lI, do CPC) não possuiria legitimidade para ajuizar os embargos ao mandado, tendo em vista que estes teriam caráter de ação. Não obstante, existe a Súmula 196 do STJ que determina que se nomeie curador especial ao executado revel, citado por edital ou por hora certa, pois este tem legitimidade para embargar. Desse modo, nada obsta a que se proceda assim na monitória.

5.4. Embargos ao mandado Os embargos ao mandado são o instrumento mediante o qual o réu formula­

rá a sua defesa. Daí afirmar-se que a tutela monitória possui um contraditório even­i Itual, LIma vez que se o réu não embargar, este não será instaurado.

Esses embargos possuem uma peculiaridade importante, que é o fato de não precisarem de prévia segurança do juízo.

"Fátima Nancy Andrighi, Da Ação MOIlitória: Opção do Autor, RI 734171. "Antonio Carlos MarcalO, oh ciL, p, 82. "AnlOnio Raphacl Silva Salvador, Da Ação Monitória e da Tutela Junsdicional Antecipada, p. 26.

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INSTITUIÇÃO TOLmO DE ENSINO48

Dentro da dogmática processual, o assunto "embargos ao mandado", tem sido mais um ponto sobre o qual tem havido divergência. Mais precisamente com respeito àsua natureza jurídica. Trata-se de ação, ou de contestação? De acordo com a maior parte da doutrina, este tema tem importância para a definição do onus pro­bandí, para estabelecer-se a possibilidade, ou não, do uso da reconvenção e da in­tervenção de terceiros.

Vicente Greco Filho entende que esses embargos têm caráter de ação: "se o legislador utilizou a figura dos embargos foi para dar àdefesa do devedor forma de ação, com todas as conseqüências que daí resultam, em especial a inversão do ônus da iniciativa da prova". 19

José Rogério Cruz e Tucci também entende que os embargos são verdadeira ação incidente, e que a matéria passível de ser alegada é ampla: "nenhuma restrição é imposta ao conteúdo da argumentação a ser desenvolvida pelo embargante. Pode­rá alegar qualquer matéria de natureza processual ou substancial".lo Caso tais embar­gos sejam julgados improcedentes, no processo de execução, o embargante estará adstrito ao rol do art. 741, do cpc.

No que tange à possibilidade de reconvenção por parte do réu, a sua impos­sibilidade é óbvia; o réu deverá propor ação própria em face do autor, se quiser for­mular pretensão.l!

Épossível a reconvenção por parte do embargado, assim como é possível que isto ocorra nos embargos à execução por título extrajudicial, pois em ambos os ca­sos há plena liberdade quanto àmatéria de defesa. ll

Com relação à intervenção de terceiros, Donaldo Armelin diz que todas as es­pécies são inviáveis, salvo a assistência. ll

6. INSTRUÇÃO

6.1. Ônus da prova O termo ônus advém da palavra latina onus, que quer dizer carga, peso. Des­

se modo, onus probandí é o dever, a necessidade de provar. Não é uma obrigação, pois a toda obrigação corresponde um direito. Também

não se trata de um dever jurídico, mas de um interesse, uma necessidade de produ­zir a prova com o fito de formar o convencimento do juiz sobre os fatos alegados.

~ob. ciL, p.54. "Ação Monitória, p.64. "Donaldo Armelin, ob. ciL, p.31;]oão Roberto ParizallO, ob. cü., p. 60. "Paulo Henrique dos Samos Lucon, Embargos à Execução, p. 269: "O embargado poderá, pela via reconvencional, obler a condenação do embargame ao pagamemo de crédüos excluídos do úculo execuúvo eXlrajudicial, oriundos da mesma obrigação de direüo malerial, ou seja, do mesmo negócio jurídico subjaceme ao úculo por meio do qual se exeCUla".

)job. ciL , p. 67.

INSTITUIÇÃO TOLEDO DE E

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INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO

Moacyr Amaral Santos, citando a lição de Fitting, diz que: "é preciso que exis­ta a prova para que o juiz possa decidir; mas é indiferente qual das partes a tenha subministrado" .34

Os princípios fundamentais do onusprobandi são: cada uma das partes deve provar as alegações que fizer; compete ao autor provar o fato constitutivo de seu di­reito, ao passo que o réu deve provar os fatos extintivos, impeditivos ou modificati­vos do direito do autor; o juiz pode ordenar ex oJficio as provas que forem, a seu ver, necessárias para a apuração da verdade. Éo que se depreende do artigo 333, I e II do Cpc.

No que tange ao procedimento monitório, o ônus da prova é objeto de dis­cussão sempre quando se fala na natureza jurídica dos embargos ao mandado, pois como já foi dito acima, há duas correntes na doutrina: uma que entende que tais embargos possuem caráter de contestação e outra que diz que possuem natureza de ação. De acordo com a doutrina, se os embargos ao mandado são ação, haverá in­versão do ônus da prova, ou seja, o réu-embargante deverá provar que "não deve".

Amelhor solução para esta questão, na doutrina, é dada por Antonio Carlos Marcato, que entende que a natureza jurídica dos embargos é de ação, como os em­bargos à execução. Ele cita a doutrina italiana, que diz que a inversão de partes é apenas forma[,35

Ele explica o seu posicionamento dizendo:

''justamente por assumir aposiçãoformal de autor dos embargos, é que continua sendo do embargante o ônus da prova dos fatos nos quais se funda a sua resistência ao mandado monitório, que são os indicados no n. II do art. 333i restando controvertidos, no entanto, os fatos constitutivos afirmados pelo embargado, poderá ser dele, diante das lacunas do conjunto probatório, .0 ônus da prova correspondente".36

Desse modo, o réu-embargante deverá provar os fatos que ele utiliza para de­fender-se, que continuam sendo os fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor; cabendo ao autor-embargado "reavivar aprimeira convicção judicial", se esta foi posta em dúvida. 31

6.2. Prova escrita Passados cinco anos da promulgação da lei n. 9.079, a doutrina e a jurisprudên­

cia já conseguiram realizar esta difícil tarefa de delimitar a abrangência desta expressão.

"ob. cit., p. 94. 35ob. cit., p. 97 "idem, p. 99. "idem, ibidem.

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I NSTITUlÇÃO TOLEDO DE ENSINO50

Aexpressão "prova escrita" tem sentido mais amplo do que a expressão "do­cumento escrito"38 , pois a primeira abrange todas as provas na forma escrita, sendo instrumentos ou documentos, ou seja, qualquer escrito que sirva de prova da obri­gação, mesmo que não tenha sido constituído para isso, como uma carta ou bilhe­te, desde que comprove o fato constitutivo do direito do autor.

Quais seriam as características desta prova ? Para Donaldo Armelin, "deve ser prova hábil a gerar certeza, liqwdez e exigi­

bilidade do direito invocado pelo autor, como sucede na via executiva, faltando-lhe apenas a natureza de título executivo indispensável para acessar essa via".39

Acerteza é a inexistência de dúvida quanto ao crédito. Será que esta caracte­rística é necessária nesta fase do procedimento, tendo em vista que o magistrado procederá a juízo de probabilidade?

Sérgio Bermudes refere-se a ela como "título paraexecutivo", por dar origem a "uma atividade jurisdicional semelhante à execução".40

Para Antonio Carlos Marcato, prova escrita é aquela que "embora não tipifique um título executivo extrajudicial, autorize, apenas, com lastro nela, uma "cognição mais rápida dos fatos pertinentes à causa" e permita ao juiz, desde logo, a formação de um convencimento acerca da existência do crédito - muito embora pautado, convém dizer, em grau de probabilidade de menor intensidade que aqueles osten­tados pelos títulos executivos extrajudiciais".41

Por sua vez, José Eduardo Carreira Alvim entende que o termo prova escrita deve ser traduzido como "o documento do qual o crédito procede", pois, segundo ele, somente haverá atividade probatória se o contraditório for instaurado median­te os embargos ao mandadou

Vicente Greco Filho, ao defini-la, diz que: "prova escrita é a documental". E cita alguns exemplos: "o documento assinado pelo devedor, mas sem testemunhas, os títulos cambiários após o prazo de prescrição, aduplicata não aceita antes do pro­testo ou a declaração de venda de um veículo". Ediz que o procedimento monitó­rio é o meio para se conseguir um título executivo judicial a partir do que ele cha­ma de "pré-título", que é a prova escrita da obrigação.43

João Roberto Parizatto, na mesma linha de José Eduardo Carreira Alvim, escla­rece que: "com base no próprio dispositivo legal, não caberá para o ajuizamento de uma ação monitória, outro tipo de prova, verbi gratia, sonora ou visual, nem mes­mo uma gravação em fita cassete ou vídeo cassete, confessando alguém dever deter­minada quantia a outrem, ou a obrigar-se a entregar a coisa fungível móvel. Exige­

"Eduardo Talamini, ob. ciL, p. 64. "ob. aL, p. 64. <ilAção Monitória: Primeiras Impressões Sobre a Lei 9.079, de 14.795, Revista da Faculdade de Direito, p. 49, n. 28 "ob. ciL, p. 63­"ob. ciL, 315. "ob. ciL, pp. 51 e 52.

INSTITUIÇÃO TOLEDO O

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JlçÃO TOLEDO DE ENSINO

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INSTITUiÇÃO TOLEDO DE ENSINO 51

se, pois, prova escrita, em papel qualquer que seja esse, desde que se prove, à evi­dência, a autoria da mesma, que deve ser do réu. 44

Desse modo, ao que parece, a preocupação do legislador é com a forma da prova, tendo em vista que, não há oportunidade, nesta fase, para a produção de pro­vas típicas de uma cognição plenária.

Eo caso da prova emprestada? Épossível a utilização de um depoimento pes­soal em que houve confissão do crédito em outro processo, ou de uma prova teste­munhal emprestada? Ao nosso ver, nada obsta a que sejam utilizadas provas empres­tadas, uma vez que são na forma escrita.

No que tange ao valor, Eduardo Talamini entende que a prova emprestada conserva a mesma força probante da sua natureza originária. Não obstante, o men­cionado processualista não vê nenhum óbice à utilização da prova emprestada.45 A prova testemunhal, mesmo que esteja na forma escrita não escapa às vedações dos artigos 400, rI e 401, ambos do cpc. Nos casos que se encaixam nestas vedações, se­gundo José Eduardo Carreira Alvim, o autor da demanda deverá procurar as vias or­dinárias, não podendo valer-se da monitória.46

Éimportante frisar que, tal prova não deverá, necessariamente, constituir-se de um único documento. Éplenamente aceitável que o autor objetive demonstrar a existência do crédito mediante vários documentos escritos.

Éexatamente isto que Eduardo Talamini leciona quando discorre sobre a ava­liação da prova escrita: "ao utilizar-se 'prova escrita' - e não 'documento escrito' ou ainda 'título monitório' - ,quis dei.;'(ar claro que o juízo de verossimilhança que o ma­gistrado desenvolverá pode ser extraído de um conjunto probatório",47

Destarte, o juízo de verossimilhança pode ser feito com base em um conjun­to de provas, desde que seja na forma escrita, tendo em vista que se trata de cogni­ção sumária.

No que tange ao juízo de admissibilidade, segundo o processualista paranaen­se, o juiz tem plena liberdade, e não procede a juízo meramente formal, mas a ver­dadeira cognição do mérito, ainda que sumária. 48

Antonio Carlos Marcato, por seu turno, como já mencionamos, leciona que, na admissibilidade, o juiz está impedido de adentrar ao mérito; desse modo, ele ja­mais poderá proclamar a inexistência do crédito, mas poderá, se for o caso, "não se convencer da eficácia ou da idoneidade da prova documental apresentada pelo au­tor"49. Ao dizer isto, o douto Desembargador deixa transparecer que, para ele, trata­se de um exame meramente formal e não de mérito.

"Da Ação Monitória, p. 24. ·'ob. ciL, pp. 77 e 78. "ob. CÍL, pp. 315 e 315. ·'ob. CÍL, 67. "idem, p. 66. "ob. CÍL, p. 77.

INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO INSTITUIÇÃO TOLEDO DE52

6.2.1. Origem da prova escrita Um outro assunto que reclama uma atenção, dentro deste estudo da prova es­

crita, é saber qual a sua fonte, vale dizer, de quem poderá emanar tal documento? Adoutrina e a jurisprudência são concordes no sentido de que a prova escri­

ta deve ser documento emanado do próprio devedor, ou de terceiro (desde que te­nha assinatura do devedor ou de seu representante).

Ela poderá emanar do próprio credor' João Roberto Parizatto diz que: "tratando-se de prova escrita, essa poderá ser

tanto do próprio punho do devedor, como escrita por terceiro e assinada pelo mes­mo ou por quem legitimamente o represente"SO

Nelson NeryJúnior, também se posiciona da mesma forma: "o documento es­crito pode originar-se do próprio devedor ou de terceiro".51

Emane Fidelis dos Santos, demonstrando que acha que deve haver certeza da existência do crédito, leciona o quanto segue: "mister que o que nela se contém re­vele obrigação certa, líquida e exigível. Declaração de terceiro, por exemplo, não dá certeza da dívida nem o sacado que não aceitou a letra de câmbio pode ser conside­rado devedor certo na obrigação".52

Aparticipação ou reconhecimento por parte do devedor é indispensável para aqueles que entendem que a obrigação deve ser líquida, certa e exigível, pois dará a certeza da obrigação. Por outro lado, há corrente doutrinária no sentido de que bas­ta a probabilidade da existência do direito alegado, como Antonio Carlos MarcatoS3

Emane Fidelis dos Santos diz que existem casos em que há uma presunção de certeza, que decorre da lei ou do próprio teor do contrato, embora não haja assina­tura do devedor; é o caso da duplicada sem aceite e sem comprovante da entrega da mercadoria, pois pressupõe-se que sempre que haja emissão de duplicata, há um negócio subjacente, pois trata-se de título causaJ.54 Mas qual a garantia que teria o juiz de que não se trata de duplicata simulada (art. 172 do CP)'

O entendimento acima exposto seria razoável se estivermos nos referindo ao plano do ideal, e não da realidade. Correntes doutrinárias têm admitido a duplicada sem aceite e sem comprovante da entrega da mercadoria como base para pedido monitório, podemos citar, Antonio Carlos Marcat055 e Clito Fomaciari Júnior56. Tal entendimento pode dar lugar a injustiças, tendo em vista que há a possibilidade de uma duplicada "fria" ensejar a expedição de mandado monitório, pois até em maté­ria de processo de execução, e quem milita no foro sabe disso, tem havido falsifica­

~ob. ciL, p. 24. 51ob. ciL, p. 1282. 5'Revista de Processo, n. 81, p. 26. "ob. ciL,p. 51. "Emane Fidelis dos SanlOs, ob. CiL, p. 26. "ob. ciL, p. 65. S6A Reforma Processual Civil, p. 211.

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I TOLEDO DE ENSINO

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INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSrNO

ção da assinatura do comprovante da entrega da mercadoria, quanto mais em se tra­tando de tutela monitória, em que há a possibilidade de pagamento logo no início.

[{azoável seria admitir-se o uso de duplicata sem aceite, como prova escrita em monitória, se estiver acompanhada do comprovante da entrega da mercadoria. Não se trata de título executivo, pois para tal cambial sem aceite ter natureza de título executivo, é necessário que esteja protestada.

José Rogério Cruz e Tucci diz o seguinte sobre este assunto:

"Insta observar, por fim, que, apesar de nossa lei não impor qual­quer exigência acerca da procedência da prova escrita, dúvida não há de que, quanto maior for a participação do devedor na construção do documento probante, maior, sem dúvida, será a sua verossimilhança".S7

Por sua vez, Antônio Raphael Silva Salvador, entendendo que o crédito não precisa ser líquido e certo, diz que a prova escrita não deve necessariamente ema­nar do réu-devedor, cita Aldo Cavallo quando diz que, pode ser "qualquer documen­to desprovido de certeza absoluta,merecedor de fé, pelo juiz, quanto à autenticida­de e eficácia probatória".58

Donaldo Armelin comenta que no direito italiano, a lei outorga aptidão sufici­ente para ensejar monitória a "documentos produzidos pelo próprio credor", e diz que "em nosso sistema, em que prepondera o princípio nemo sibi titulum consti­tuít, a aceitação desse posicionamento é no mínimo questionável". Diz ainda que, em nosso sistema "possível será constituir instrumento em desfavor de quem o pro­duziu, mas não em seu benefício".59

José Eduardo Carreira Alvim, ao falar sobre a fonte desta prova, faz citação a Moacyr Amaral Santos, dizendo:

"essencial é que a parte, contra a qual é invocado o escrito, pelo fato material da sua particzpação no escrito ou por sua atuação, considerando como suas as declarações nele contidas, tenha reco­nhecido que são verossímeis os fatos que do escrito decorrem".6<?

Trata-se de uma regra que está contida, também no Código de Processo Civil, de que as cartas, os registros domésticos e os Ii\TOS comerciais, provam contra quem os constituiu (arts, 376 e 378), salvo no caso de litígio entre comerciantes, em que os livros preencham os requisitos exigidos por lei (art. 379).

5'A Prova Escrita na Ação Monitória, RT 768/11. ~Da Ação Monitória e da Tutela Jurisdicional Anlecipada, p. 20. "ob. ciL, pp. 53 e 54. "'ob. ciL, 317.

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6.2.2. Exemplos de prova escrita Na doutrina e na jurisprudência, encontramos vários exemplos de documen­

tos que têm sido aceitos como aptos para embasar o pedido monitório. Passaremos a enumerar os mais mencionados: títulos de crédito prescritos, como o cheque; a duplicata sem aceite, sem protesto e sem comprovante da entrega da mercadoria (há jurisprudência mencionando a duplicata sem aceite e com o comprovante da entrega da mercadoria); cartas e bilhetes dos quais se possa inferir confissão de dí­vida, ou que contenham aprovação de orçamento; sentença declaratória; confissão de dívida por instrumento particular e sem testemunhas; contrato de abertura de crédito; cartas, fac-símiles; telegramas que declarem concordância com honorários advocatícios; guias de internação; prontuário hospitalar; caderneta mensal de em­pórios dela constando as entregas diárias de mercadorias ao freguês (há quem men­cione que dela deve constar visto do freguês); documentos referentes a débitos vin­culados a cartões de crédito e outros.

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çÃO TOnDO DE ENSINO

ios exemplos de documen­~do monitório. Passaremos ~critos, como o cheque; a da entrega da mercadoria e com o comprovante da

)ssa inferir confissão de dí­nça declaratória; confissão s; contrato de abertura de icordância com honorários ; caderneta mensal de em­ao freguês (há quem men­os referentes adébitos vin­

) Paulo: Revista dos Tribu-

Reformado. Belo Horizon­

utor. São Paulo: RT 734/ 71. )Civil. Rio de Janeiro: Fo­

ria. Lei n. 9.079/95 Revis­

;ão Paulo: Malheiros, 1995 )rocessuai. Revista de Pro­

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