AÇÃO PENAL

CONCEITO: “Direito subjetivo público de exigir do Estado a tutela jurisdicional manifestando uma pretensão determinada em juízo”

NATUREZA JURÍDICA: “Direito subjetivo público”

 A ação penal será sempre pública (pois somente o Estado possui o direito de punir). Porém, esta ação penal pública pode ser de iniciativa pública ou de iniciativa privada:

REQUISITOS PARA O EXERCÍCIO DO DIREITO DE AÇÃOOUCONDIÇÕES DA AÇÃO

    Os requisitos para o exercício do direito de ação (condições da ação) podem ser:

A)           GENÉRICAS (quando sempre forem necessárias):Rol Taxativo (numerus clausus)- LEGITIMIDADE AD CAUSAMDoutrina Tradicional- INTERESSE DE AGIRDoutrina Tradicional- POSSIBILIDADE JURÍDICA DA DEMANDADoutrina Tradicional- ORIGINALIDADEProfessor Afrânio Silva Jardim + Professor André Nicolitt- JUSTA CAUSAProfessor Afrânio Silva Jardim + Professor André Nicolitt

B)           ESPECÍFICAS (quando nem sempre forem necessárias):Rol Exemplificativo (numerus apertus)- REPRESENTAÇÃO DO OFENDIDO/REPRESENTANTE LEGALAção Penal Pública de Iniciativa Pública Condicionada à Representação- REQUISIÇÃO DO MINISTRO DA JUSTIÇAAção Penal Pública de Iniciativa Pública Condicionada à Requisição- NOVAS PROVASSúmula 524 do STF: “Arquivado o inquérito policial, por despacho do juiz, a requerimento do Promotor de Justiça, não pode a ação penal ser iniciada, sem novas provas”.- LAUDO DE CONSTATAÇÃOSe forem apreendidas drogas (Portaria 344/98 da ANVISA)

A)           GENÉRICAS (quando sempre forem necessárias):                    LEGITIMIDADE AD CAUSAM:(PERTINÊNCIA SUBJETIVA DA DEMANDA)Os personagens do processo...

Aquele que se afirma titular do direito

Aquele que é afirmado como obrigado ou responsável

(Teoria da Afirmação ou Asserção)

(Teoria da Afirmação ou Asserção)

Possui legitimidade ATIVA Possui legitimidade PASSIVADeve figurar como AUTOR Deve figurar como RÉU

- Legitimidade Ordinária:Ministério Público- Legitimidade Extraordinária:Ofendido (substituto processual)

                    INTERESSE DE AGIR:- A doutrina moderna subdivide o tema interesse em:

Necessidade + Utilidade + Adequação

Interesse-Necessidade:- A satisfação do direito só pode ocorrer com a intervenção do Estado.Interesse-Utilidade:- A máquina judiciária não deve ser movida apenas por uma motivação ideal...Interesse-Adequação:- O provimento jurisdicional pretendido deve ser apto a corrigir o mal causado.

ATENÇÃO: Na Ação Penal Condenatória:Interesse-Necessidade:Não será aferida (sempre existirá em virtude da vedação da autocomposição).Interesse-Utilidade:Deverá ser aferida.Interesse-Adequação:Deverá ser aferida.

ATENÇÃO: Na Ação Penal Não Condenatória:Interesse-Necessidade:Deverá ser aferida.Interesse-Utilidade:Deverá ser aferida.Interesse-Adequação:Deverá ser aferida.

                    POSSIBILIDADE JURÍDICA DA DEMANDA:

- Podemos citar alguns exemplos de demandas juridicamente impossíveis:a)           O fato não configura uma infração penal (crime ou contravenção)...b)           A punibilidade está extinta...c)            A inicial acusatória postula a aplicação de penas vedadas pela constituição...d)           ...

                    ORIGINALIDADE (Professores Afrânio Silva Jardim e André Nicolitt): Para a doutrina tradicional: pressuposto processual negativo. O professor Afrânio Silva Jardim discorda: condição genérica da ação.O professor André Nicolitt discorda: condição genérica da ação.

- A originalidade consiste em:- Ausência de Litispendência- Ausência de Coisa Julgada

                    JUSTA CAUSA (Professores Afrânio Silva Jardim e André Nicolitt):- A doutrina majoritária não considera a justa causa uma condição da ação...- Para a doutrina tradicional: integra o interesse de agir.- O professor Afrânio Silva Jardim discorda: condição genérica da ação.- O professor André Nicolitt discorda: condição genérica da ação.- Temos que ter um lastro probatório mínimo... Para justificar o início do processo...

- O lastro probatório mínimo consiste em:- Mínimo de provas sobre:- A autoria de um fato criminoso- A materialidade de um fato criminoso (existência + circunstâncias)

B)          ESPECÍFICAS (quando nem sempre forem necessárias):C)                               REPRESENTAÇÃO DO OFENDIDO/REPRESENTANTE LEGALAção Penal Pública de Iniciativa Pública Condicionada à Representação- Determinados crimes atingem mais o interesse pessoal do ofendido... Do que o interesse público na repressão (teoria absoluta) e prevenção (teoria relativa)...

NATUREZA JURÍDICA DA REPRESENTAÇÃO:- Condição Específica de Procedibilidade. Sendo assim, o Ministério Público só pode oferecer a denúncia, após a representação do ofendido ou de seu representante legal. Ele não poderá, sequer, iniciar o processo sem a representação.

CONDIÇÃO ESPECÍFICADE PROCEDIBILIDADE

CONDIÇÃO ESPECÍFICADE PROSSEGUIBILIDADE

O Ministério Público não pode, sequer, oferecer a denúncia antes de

cumprir a condição estabelecida

O Ministério Público pode oferecer a denúncia, porém não pode prosseguir

com a mesma antes de cumprir a condição estabelecida

FORMALIDADES DA REPRESENTAÇÃO:- A representação não possui requisitos formais... Sendo assim, pode ser, inclusive, oral... É uma mera autorização, para que os órgãos da persecução penal possam atuar.

DESTINATÁRIOS DA REPRESENTAÇÃO:- A Autoridade Policial- O Ministério Público- A Autoridade Judiciária

PARTES LEGÍTIMAS PARA OFERECER A REPRESENTAÇÃO:- A Vítima (se for capaz)- O Representante Legal da vítima (se for incapaz)

- O representante legal será: (Pais OU Tutores OU Curadores OU Curador Especial)...

- Porém, a jurisprudência tem sido tolerante no tocante ao representante legal...No sentido de que a representação possui um caráter mais material do que formal.

PRAZO DA REPRESENTAÇÃO:- A representação deverá ser oferecida no prazo máximo de 06 (seis) meses... Este prazo começa a contar a partir do dia em que se descobre quem é o autor do crime... Logo, se a vítima descobre quem é o autor do crime às 23h00min do dia “x”... Aquele dia “x” será considerado o primeiro dia do prazo.

PRAZO DA REPRESENTAÇÃO EM CASO DE VÍTIMA MENOR DE 18 ANOS: PRIMEIRA CORRENTE: Majoritária (Súmula 594 do STF):- Existem 02 prazos:A) O prazo de 06 meses do representante legal:Que começa a contar a partir da data em que se descobre a autoria do fatoB) O prazo de 06 meses da vítima:Que começa a conta a partir do aniversário de 18 (dezoito) anos da vítima SEGUNDA CORRENTE: Doutrina - O prazo não se dá em razão da pessoa e sim em razão do dia em que se conhece o autor do crime. Dessa forma, temos, apenas, 01 prazo, o qual começará a contar, a partir do dia em que se descobrir quem é o autor do crime.

RETRATAÇÃO DA REPRESENTAÇÃO:- É admitida pela doutrina...- Desde que ocorra antes do oferecimento da denúncia...

RETRATAÇÃO DA RETRATAÇÃO:- Não é admitida pela doutrina...- Pois daria ensejo às manifestações de vingança e outras inconfessáveis...- Porém, há parcela da doutrina que admite (desde que dentro do prazo decadencial)...

- A Banca CESPE também entende que não é possível...- Pelo fato de a retratação da representação ser considerada...- Causa de extinção da punibilidade.

- A Banca FCC admite...

EFICÁCIA OBJETIVA DA REPRESENTAÇÃO:- Sendo a representação mero pedido para o início da persecução penal, se a vítima, seja por desconhecimento, seja por ser relapsa, oferecer a representação apenas contra alguns dos envolvidos, o Ministério Público estará autorizado a ofertar, desde logo, denúncia contra todos os demais envolvidos, prescindindo de uma representação complementar contra os outros envolvidos.- Sendo assim, a eficácia objetiva da representação confere ao Ministério Público a possibilidade de atuar prontamente, contra todos os envolvidos,

mesmo que a representação tenha abordado, apenas, alguns dos autores da infração de forma parcial.

         REQUISIÇÃO DO MINISTRO DA JUSTIÇAAção Penal Pública de Iniciativa Pública Condicionada à Requisição

NATUREZA JURÍDICA DA REQUISIÇÃO:- Condição Específica de Procedibilidade.

CONDIÇÃO ESPECÍFICADE PROCEDIBILIDADE

CONDIÇÃO ESPECÍFICADE PROSSEGUIBILIDADE

O Ministério Público não pode, sequer, oferecer a denúncia antes de

cumprir a condição estabelecida

O Ministério Público pode oferecer a denúncia, porém não pode prosseguir

com a mesma antes de cumprir a condição estabelecida

FORMALIDADES DA REQUISIÇÃO:- A requisição possui certo rigor formal...- Embora não exista forma pré-estabelecida...- Deve ser seguido um mínimo de formalismo em sua elaboração...- Recomenda-se a expedição de ofício pelo Ministro da Justiça...

DESTINATÁRIOS DA REQUISIÇÃO:- O Ministério Público (na pessoa do Procurador-Geral)

PARTES LEGÍTIMAS PARA OFERECER A REQUISIÇÃO:- O Ministro da Justiça

PRAZO DA REQUISIÇÃO:- A requisição não terá prazo- Nesse caso, não há qualquer prazo, pois o Ministro da Justiça é um órgão público e a decadência não corre contra órgãos públicos! Sendo assim, o Ministro da Justiça poderá efetuar a requisição a qualquer tempo, desde que (obviamente) o crime ainda não esteja prescrito.

RETRATAÇÃO DA REQUISIÇÃO:- Não é admitida pela doutrina

EXEMPLO:- Artigo 141, inciso I, CP c/c Artigo 145, parágrafo único, primeira parte, CP.

REPRESENTAÇÃO x REQUISIÇÃO1)    Quem tem legitimidade para oferecer?2)    Quais são os destinatários?3)    Qual é a natureza jurídica?4)    Quais são as formalidades?5)    Qual é o prazo?6)    É possível a retratação?7)    É possível a retratação da retratação?

REPRESENTAÇÃO REQUISIÇÃOOfendido ou Representante Legal Ministro da Justiça

Autoridade PolicialMinistério Público

Autoridade JudiciáriaMinistério Público

(Procurador-Geral)Natureza Jurídica de

Condição Específica de Procedibilidade

Natureza Jurídica deCondição Específica de

ProcedibilidadeNão possui requisitos formais É um ato dotado de certa

formalidadeTem prazo!

(06 meses da descoberta do autor do fato)

Não tem prazo!(Apenas a extinção da

punibilidade)Pode se retratar!

(Até o oferecimento da denúncia)Não pode se retratar!

(Por questões políticas)Depende da Banca!

(A FCC permite a retratação da retratação)

(E ela é a banca mais próxima da FEC)

-

ATENÇÃO: Na falta da Representação ou da Requisição, teremos nulidade absoluta (Artigo 564, III, “a”, Código de Processo Penal):Onde está escrito “representação”, leia-se “representação ou requisição”.

                    NOVAS PROVASSúmula 524 do STF: “Arquivado o inquérito policial, por despacho do juiz, a requerimento do Promotor de Justiça, não pode a ação penal ser iniciada, sem novas provas”.

                    LAUDO DE CONSTATAÇÃOSe forem apreendidas drogas (Portaria 344/98 da ANVISA)

                    (...)

ELEMENTOS DA DENÚNCIA OU QUEIXA

(Artigo 41 do CPP)São 04 (quatro) elementos (denúncia ou queixa):A)           CAUSA DE PEDIR:B)           PARTES:C)          CLASSIFICAÇÃO DA INFRAÇÃO PENAL:D)          ROL DE TESTEMUNHAS:São as testemunhas relacionadas ao fatoOBSERVAÇÃO: temos elementos essenciais e elementos facultativos!

                    Elementos Essenciais (se faltar algum deles a denúncia/queixa será INEPTA):- Causa de Pedir- Partes

                    Elementos Facultativos:- Classificação da Infração Penal- Rol de Testemunhas

REJEIÇÃO DA DENÚNCIA OU QUEIXA(Artigo 395 do CPP)

                       REJEITA A DENÚNCIA OU QUEIXA (Artigo 395 do CPP)

JUIZ

                       RECEBE A DENÚNCIA OU QUEIXA (Quando não for rejeição)

         REJEIÇÃO DA DENÚNCIA OU QUEIXA (Artigo 395 do CPP):

A)   Quando for manifestamente ineptaB)   Quando faltar pressuposto processual ou condição da açãoC)   Quando faltar justa causa para o exercício da ação penal

AÇÃO PENAL PÚBLICA DE INICIATIVA PÚBLICAA iniciativa da ação penal foi conferida ao Ministério Público (regra).A peça exordial é a DENÚNCIA.

                                               05 DIAS (Acusado Preso)O prazo da denúncia é de                                                           Artigo 46 do CPP                                               15 DIAS (Acusado Solto)Porém, há prazos distintos (exceção):

A)   DENÚNCIA:Ação Penal Pública         Artigo 357 da Lei n.º 4.737/65 (Código Eleitoral):

10 dias         Artigo 54 da Lei n.º 11.343/2006 (Lei Anti-Drogas):

10 dias         Artigo 13 da Lei n. 4.898/65 (Lei de Abuso de Autoridade):

48 horas

Vale ressaltar, que este prazo não é taxativo! Sendo assim, o Ministério Público poderá perder o prazo, sem que isso signifique a perda do direito de ação.

E qual será o prejuízo pela perda do prazo?

1)    Na hipótese de acusado preso, a prisão será considerada ilegal e deverá ser relaxada.

2)    O particular terá o prazo de 06 meses para ingressar com a Ação Penal Privada Subsidiária da Pública. Logo, existirá o risco de o MP (inerte) ver o particular ingressar com a ação de forma subsidiária. De qualquer forma, o MP poderá retomar o controle da ação no futuro, conforme estudaremos a seguir.

AÇÃO PENAL PÚBLICA DE INICIATIVA PÚBLICA INCONDICIONADA- A ação penal pública de iniciativa pública incondicionada é a regra!- Não se exige manifestação de vontade da vítima, para que a ação penal possa ser iniciada!- Como vamos saber se a ação penal é pública incondicionada?- Quando o Código Penal falar em:

QUEIXA:

Ação Penal Pública de Iniciativa Privada

REPRESENTAÇÃO:

Ação Penal Pública de Iniciativa Pública Condicionada à Representação

REQUISIÇÃO:

Ação Penal Pública de Iniciativa Pública Condicionada à RequisiçãoQUANDO NADA FOR DITO...Ação Penal Pública de Iniciativa Pública Incondicionada

AÇÃO PENAL PÚBLICA DE INICIATIVA PRIVADA- A peça exordial é a QUEIXA.- O prazo será decadencial de 06 meses.- Há 02 tipos de ação penal pública de iniciativa privada exclusiva ou propriamente dita: Ação Penal Pública de Iniciativa Privada Exclusiva ou Propriamente Dita Ação Penal Pública de Iniciativa Privada Subsidiária da Pública

AÇÃO PENAL PÚBLICA DE INICIATIVA PRIVADA

EXCLUSIVA OU PROPRIAMENTE DITA

- A lei atribui legitimidade extraordinária ao ofendido ou a seu representante legal...

- O Ministério Público não possui legitimidade para propor a ação penal...A)           Ação Penal Pública de Iniciativa Privada Exclusiva Comum:

- Há possibilidade de sucessão processual por morte/ausência (art. 31 CPP):Cônjuge OU Ascendente OU Descendente OU Irmão (CADI)

- Há possibilidade de exercício da ação pelo representante legal (art. 30 CPP):- A ação será exercida pelo: Ofendido (se for capaz)- A ação será exercida pelo: Representante Legal (se o ofendido for incapaz)

B)          Ação Penal Pública de Iniciativa Privada Personalíssima:

- Não há possibilidade de sucessão processual por morte/ausência (art. 31 CPP):Cônjuge OU Ascendente OU Descendente OU Irmão (CADI)

- Não há possibilidade de exercício da ação pelo representante legal (art. 30 CPP):- A ação será exercida pelo: Ofendido (se for capaz)- A ação não poderá ser exercida se o ofendido for incapaz

- Havia 02 (dois) crimes sujeitos a este tipo de ação penal:- Induzimento a Erro Essencial ou Ocultação de Impedimento (Artigo 236 do CP)- Adultério (Revogado)

- Tendo em vista que o adultério foi revogado...- Só há 01 (um) crime...- Induzimento a Erro Essencial ou Ocultação de Impedimento:

Artigo 236 do CP: “Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou ocultando-lhe impedimento que não seja casamento anterior”.

Parágrafo Único: “A ação penal depende de queixa do contraente enganado e não pode ser intentada senão depois de transitar em julgado a sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento”.

C)          Ação Penal Pública de Iniciativa Privada Condicionada:

- Trata-se de crime de ação penal pública de iniciativa privada... Que possui condição específica da ação... Condicionando o seu exercício...

- Podemos citar o mesmo exemplo do artigo 236 do CP:Induzimento a Erro Essencial ou Ocultação de Impedimento:

Artigo 236 do CP: “Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou ocultando-lhe impedimento que não seja casamento anterior”.

Parágrafo Único: “A ação penal depende de queixa do contraente enganado e    não pode ser intentada senão depois de transitar em julgado a sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento”.

AÇÃO PENAL PÚBLICA DE INICIATIVA PRIVADA

SUBSIDIÁRIA DA PÚBLICA

 Não temos de fato uma ação penal pública de iniciativa privada...- A ação penal pública é de iniciativa pública...- Porém, a inércia do MP fez nascer para o ofendido o direito de oferecer a queixa... O fundamento legal está no artigo 5º, inciso LIX, da CRFB/88 c/c artigo 29 do CPP:

Artigo 5º, inciso LIX, da CRFB/88:“Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal”.

Artigo 29 do CPP:“Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal, cabendo ao Ministério Público aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal”. Frise-se que esta modalidade de ação penal só é admitida nos casos de inércia do MP...- Nesse sentido, não se admite tal modalidade de ação penal...- Nas hipóteses em que o MP requer baixa para diligências...OUNas hipóteses em que o MP requer o arquivamento do inquérito... Não obstante, há posicionamento antigo do Dr. José Raul Gavião de Almeida...- No sentido de que tal modalidade de ação penal seria possível nessas hipóteses...- Mas este entendimento já foi rechaçado em 1985 por Afrânio Silva Jardim e Damásio. O Ministério Público atuará como ASSISTENTE LITISCONSORCIAL...- Poderá intervir em todos os atos do processo...- Poderá retomar a ação como parte principal em caso de negligência do querelante...

INFORMAÇÕES BÁSICAS SOBRE JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS(IMPORTANTE PARA ESTUDAR OS PRINCÍPIOS DA AÇÃO PENAL)

- A Lei n.º 9.099/95 trouxe algumas medidas despenalizadoras:- Quais são as espécies de infrações penais presentes no ordenamento jurídico brasileiro?

Crimes = Delitos

Infração Penal   (Gênero)                                   Contravenções Penais (Delito-Anão)

- Quais são as infrações de menor potencial ofensivo?Artigo 61 da Lei n.º 9.099/95:

         Todas as Contravenções Penais         Todos os Crimes com pena máxima não superior a 02 anos

- Quais são as infrações de médio potencial ofensivo?Crimes com pena mínima inferior ou igual a 01 ano+Crimes com pena máxima superior a 02 anos- Quais são as infrações de maior potencial ofensivo?Crimes com pena mínima superior a 01 ano- Quais são as medidas despenalizadoras da Lei n.º 9.099/95 (menor potencial ofensivo)?

         Artigo 74 da Lei n.º 9.099/95: Composição Civil dos Danos         Artigo 76 da Lei n.º 9.099/95: Transação Penal         Artigo 88 da Lei n.º 9.099/95: Representação         Artigo 89 da Lei n.º 9.099/95: Suspensão Condicional do Processo

PRINCÍPIOS DA AÇÃO PENAL PÚBLICA DE INICIATIVA PÚBLICA

OBRIGATORIEDADE OU LEGALIDADEINDISPONIBILIDADE

OFICIALIDADEINDIVISIBILIDADE

INTRANSCENDÊNCIA

 Obrigatoriedade ou Legalidade:- O Princípio da Obrigatoriedade traduz as ideias de que:- Uma vez presentes os indícios de autoria e materialidade: O MP é obrigado a oferecer a denúncia...O fundamento legal é o artigo 24 do CPP.- Uma vez fornecida a notitia criminis: A autoridade policial é obrigada a instaurar o inquérito policial... O fundamento legal é o artigo 5º, parágrafo terceiro, do CPP.

 Obrigatoriedade Mitigada ou Discricionariedade Regrada (JECRIM):- O artigo 76 da Lei n.º 9.099/95 trouxe a TRANSAÇÃO PENAL.- O membro do MP não está mais obrigado a executar o embate efetivo da infração penal... Se estiverem presentes os requisitos do artigo 76 da Lei n.º 9.099/95... O MP poderá optar por ofertar a transação penal, ao invés de oferecer a denúncia... A Transação Penal é do que a aplicação de uma pena restritiva de direitos ou multa... Em substituição à pena privativa de liberdade.

 Indisponibilidade:- É uma decorrência lógica do Princípio da Obrigatoriedade ou Legalidade...- Ele traduz a ideia de que o MP não poderá desistir da ação interposta...- Isso não significa que ele não poderá pedir a absolvição...- O referido princípio está previsto nos artigos 17, 42 e 576 do CPP:- Na fase do Inquérito Policial (artigo 17 do CPP):“A autoridade policial não poderá mandar arquivar autos de inquérito”.- Na fase da Ação Penal (artigo 42 do CPP):“O Ministério Público não poderá desistir da ação penal”.

- Na fase recursal (artigo 576 do CPP):“O Ministério Público não poderá desistir de recurso que haja interposto”.

 Indisponibilidade Mitigada ou Disponibilidade Regrada (JECRIM):- O artigo 89 da Lei n.º 9.099/95 trouxe o SURSIS PROCESSUAL.- O processo ficará suspenso de 02 (dois) a 04 (quatro) anos (período de prova)... Se o acusado preencher os requisitos, o MP será obrigado a oferecer a suspensão condicional do processo. Caso o MP não ofereça, vamos aplicar o artigo 28 do CPP, por analogia, na forma da Súmula 696 do STF, remetendo os autos para o Procurador Geral de Justiça.

 Oficialidade:- A persecução penal através do inquérito policial será exercida pela Autoridade Policial...(Com fundamento no artigo 144 da CRFB/88)- A persecução penal através da ação penal será exercida pelo Ministério Público...(Com fundamento no artigo 129 da CRFB/88)

 Indivisibilidade:- É uma decorrência lógica do Princípio da Obrigatoriedade ou Legalidade...- Ele traduz a ideia de que a ação penal é indivisível... Sendo assim, o MP tem que oferecer a denúncia:Contra todos os autores do crime (indivisibilidade subjetiva)...E Em virtude de todos os fatos (indivisibilidade objetiva)...

ATENÇÃO: O STF entende que a ação penal é DIVISÍVEL:- Nesse sentido, ele entende que podemos oferecer a denúncia contra aqueles agentes que foram localizados ou presos, o que significa que não precisamos esperar indistintamente, para oferecer a denúncia contra todos os agentes envolvidos no caso concreto.

 Intranscendência:- A pena não pode passar da pessoa do condenado.- O princípio da intranscendência é decorrente do princípio da individualização da pena.- Sendo assim, a pena não passa para os sucessores.- Só o que se transfere é a obrigação de reparar o dano, nos limites da herança.

PRINCÍPIOS DA AÇÃO PENAL PÚBLICA DE INICIATIVA PRIVADA

OPORTUNIDADE OU FACULTATIVIDADEDISPONIBILIDADEINDIVISIBILIDADE

INTRANSCENDÊNCIA

 Oportunidade ou Facultatividade:- A razão de ser da ação penal privada é viabilizar ao particular a liberdade de escolha... Permitindo uma ponderação entre a possibilidade de:Exercer o direito de ação   OU      Proteger a intimidade- Cabe ao particular a análise relativa ao interesse na proposição de uma ação penal privada.

- Podemos citar 02 institutos que revelam o princípio da oportunidade ou facultatividade:

RENÚNCIA (Artigos 49 e 50 do CPP) E DECADÊNCIA (Artigo 38 do CPP) RENÚNCIA (Artigo 49 e 50 do CPP):

Ocorre ANTES do início da ação penal.(Princípio da Oportunidade ou Facultatividade)- É a abdicação do direito de exercer a ação penal pública de iniciativa privada:

A)           UNILATERAL:Só depende da manifestação de vontade do ofendido...B)           EXTENSÍVEL:Os efeitos da renúncia se estendem aos demais coautores...C)          PODE SER EXPRESSA OU TÁCITA:1)           EXPRESSA (documento escrito):Qualquer documento por escrito, dizendo que não possui interesse em oferecer a queixa. Pode ser um guardanapo, um contrato escrito, tanto faz a formalidade. Além disso, não precisa ser perante o Juiz.

2)           TÁCITA (ato incompatível):É a prática de ato incompatível com o desejo de oferecer queixa. Podemos citar o exemplo do ofendido, que chama o suposto autor do fato para ir ao cinema ou para ser seu padrinho de casamento. Porém, encontros sociais por razão de urbanidade não configurarão renúncia tácita.

 DECADÊNCIA (Artigo 38 do CPP):Ocorre ANTES do início da ação penal.(Princípio da Oportunidade ou Facultatividade)- Ocorre se não for exercido em até 06 (seis) meses da descoberta do autor do fato.- É o prazo para oferecer a queixa-crime (ação penal pública de iniciativa privada)- A Súmula 594 do STF dispõe que se o ofendido for menor, teremos dois prazos.

 Disponibilidade:- Uma vez instaurado o processo, o particular pode optar por:Dar seguimento ao mesmo           OU      Dispor do mesmo.- Podemos citar 02 institutos que revelam o princípio da disponibilidade:

PERDÃO (Artigo 51 do CPP) E PEREMPÇÃO (Artigo 60 do CPP)- Vamos estudá-los:

                    PERDÃO (Artigo 51 do CPP)Ocorre DEPOIS do início da ação penal.(Disponibilidade)- O perdão revela o desejo do ofendido em perdoar o suposto autor do fato...A)           BILATERAL:- Depende da aceitação do ofendido.- Note, ainda, que o artigo 58 do CPP traz um resquício do sistema inquisitivo...Ao dispor que o silêncio do querelado...

Pelo período de 03 (três) dias...Fará presumir a aceitação do perdão...- Vale lembrar que tal dispositivo não será considerado “perdão tácito”.- Pois tal classificação diz respeito ao querelante e não ao querelado.

B)   EXTENSÍVEL:- O perdão também é extensível.- Sendo assim, se o indivíduo manifestar o interesse em perdoar um dos agentes e este agente aceitar o referido perdão, teremos a extensão de tais consequências a todos os demais agentes, que também serão perdoados.- Porém, se um dos agentes não aceitar o perdão, não teremos efeito contra ele e os demais serão automaticamente perdoados.- Isto ocorre, uma vez que a lei não pode retirar do outro agente o direito de perseguir na ação penal, com a finalidade de provar a sua inocência. Outrossim, se a lei obrigasse os demais agentes a aceitarem o perdão, ela estaria retirando o caráter da bilateralidade existente no referido instituto.

C)   PODE SER EXPRESSO OU TÁCITO:1)    EXPRESSO:

Ocorre quando o perdão se dá por escrito. Vale ressaltar, que não precisará ser diretamente ao juiz. Pode ser uma carta escrita ao agente, perdoando-o pela prática da infração penal.

2)    TÁCITO:É a prática de qualquer conduta incompatível com o interesse na persecução penal. Podemos citar o exemplo do indivíduo que chama o agente para ir ao cinema ou para jantar, o que demonstra laços de amizade incompatíveis com o interesse no seguimento da ação penal.

D)   PODE SER PROCESSUAL OUI EXTRAPROCESSUAL:

1)    PROCESSUAL:Quando deduzido em juízo por petição assinada...(Pelo Ofendido)(Pelo Representante Legal)(Pelo Procurador com poderes especiais)

2)    EXTRAPROCESSUAL:Quando concedido fora dos autos...(Pelo Ofendido)(Pelo Representante Legal)(Pelo Procurador com poderes especiais)

         PEREMPÇÃO (Artigo 60 do CPP)

Ocorre DEPOIS do início da ação penal.(Disponibilidade)

- A Perempção revela sanção à parte desidiosa que não movimenta o processo.

Art. 60.  Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se-á perempta a ação penal:I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 dias seguidos;II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no art. 36;III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais;IV - quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor.

 Indivisibilidade:- Ele traduz a ideia de que a ação penal é indivisível...- Sendo assim, o Querelante tem que oferecer a queixa:Contra todos os autores do crime (indivisibilidade subjetiva)...EEm virtude de todos os fatos (indivisibilidade objetiva)...ATENÇÃO: O STF entende que a ação penal é DIVISÍVEL:- Nesse sentido, ele entende que podemos oferecer a queixa contra aqueles agentes que foram localizados ou presos, o que significa que não precisamos esperar indistintamente, para oferecer a denúncia contra todos os agentes envolvidos no caso concreto.- Sendo assim, devemos ficar atentos:- Se a prova cobrar a jurisprudência, a ação penal será DIVISÍVEL.- Se a prova cobrar a doutrina, a ação penal será INDIVISÍVEL.

 Intranscendência:- A pena não pode passar da pessoa do condenado.- O princípio da intranscendência é decorrente do princípio da individualização da pena.- Sendo assim, a pena não passa para os sucessores.- Só o que se transfere é a obrigação de reparar o dano, nos limites da herança.

QUADRO RESUMO

RENÚNCIAArtigos 49 e 50 do CPP

Princípio da Oportunidade ou FacultatividadeOcorre ANTES do início do processo

UNILATERALEXTENSÍVELEXPRESSA(por escrito)

OU                                                                                   

TÁCITA(atos incompatíveis)

PERDÃOArtigo 51 do CPP

Princípio da DisponibilidadeOcorre DEPOIS do início do processo

BILATERAL(prazo de 03 dias para aceitar ou recusar sob pena de aceite tácito)

EXTENSÍVELEXPRESSA(por escrito)

OU

TÁCITA(atos incompatíveis)

PROCESSUAL(petição nos autos)

OU

EXTRAPROCESSUAL(fora dos autos)

PEREMPÇÃOArtigo 60 do CPP

Princípio da DisponibilidadeOcorre DEPOIS do início do processo

Artigo 60, inciso I, CPPPor inércia do querelante por mais de 30 dias seguidos.

Artigo 60, inciso II, CPPPor inércia do representante legal por mais de 60 dias.

Artigo 60, inciso III, primeira parte, CPPQuando o querelante for intimado para a prática de um ato e deixar de

comparecer(Sem motivo justo)

Artigo 60, inciso III, segunda parte, CPPQuando o querelante deixar de pedir a condenação, em sede de alegações orais.

Não pode ser um simples “me reporto à queixa”É necessária a menção expressa ao pedido de condenação

Artigo 60, inciso IV, CPPQuando sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor.

DENÚNCIA GENÉRICA x IMPUTAÇÃO ALTERNATIVA

 DENÚNCIA GENÉRICA (viola contraditório/ampla defesa):

- É aquela que deixa de pormenorizar os fatos ou os sujeitos...- Trazendo informações genéricas...- A denúncia não especifica o modo de atuação de cada imputado.

- A melhor doutrina manifesta-se contrariamente à denúncia genérica...- A jurisprudência também manifesta-se contrariamente à denúncia genérica...- O STF repudia a denúncia genérica por violação à ampla defesa e contraditório...(HC 80.549-3)- O STJ repudia a denúncia genérica por violação à ampla defesa e contraditório...(HC 73.590-8)

- Contudo, há autores que tentam permitir a denúncia genérica...- Nos casos de crimes societários + de autoria coletiva + multitudinários...

PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO

- O princípio da correlação entre a acusação e a sentença... Representa uma das mais relevantes garantias do processo penal acusatório...- Emendatio Libelli (artigo 383 do CPP)- Mutatio Libelli (artigo 384 do CPP)

EMENDATIO LIBELLI(Artigo 383 do CPP)

Artigo 383 – O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave.§ 1o  Se, em consequência de definição jurídica diversa, houver possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo, o juiz procederá de acordo com o disposto na lei.

§ 2o  Tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos.

MUTATIO LIBELLI(Artigo 384 do CPP)

Artigo 384 – Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em consequência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente.§ 1o  Não procedendo o órgão do Ministério Público ao aditamento, aplica-se o art. 28 deste Código.

§ 2o  Ouvido o defensor do acusado no prazo de 5 (cinco) dias e admitido o aditamento, o juiz, a requerimento de qualquer das partes, designará dia e hora para continuação da audiência, com inquirição de testemunhas, novo interrogatório do acusado, realização de debates e julgamento.§ 3o  Aplicam-se as disposições dos §§ 1o e 2o do art. 383 ao caput deste artigo.§ 4o  Havendo aditamento, cada parte poderá arrolar até 3 (três) testemunhas, no prazo de 5 (cinco) dias, ficando o juiz, na sentença, adstrito aos termos do aditamento.§ 5o  Não recebido o aditamento, o processo prosseguirá.

EMENDATIO LIBELLI

 FATOS NARRADOS NA DENÚNCIA:- CERTO

 CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA:- ERRADO

MUTATIO LIBELLI

 FATOS NARRADOS NA DENÚNCIA:- ERRADO

 CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA:- CERTO

EMENDATIO LIBELLI

 MOMENTO DE OCORRÊNCIA:- Sentença

MUTATIO LIBELLI

 MOMENTO DE OCORRÊNCIA:

- Audiência de Instrução e Julgamento (Término da Instrução Probatória):

- Momento de Requerer Diligências...- Artigo 402 do CPP...

OU

- Momento de Apresentar as Alegações Finais...- Artigo 403, parágrafo terceiro, do CPP...

 NATUREZA SUBSTITUTIVA:

- O aditamento é substitutivo...

- Sendo assim, não é mais possível condenar o réu...- Pelo fato descrito na denúncia...OU- Pelo fato descrito no aditamento...

- Hoje, o juiz somente poderá condenar o réu...- Pelo fato descrito no aditamento...

 AUSÊNCIA DE ADITAMENTO:

- Se o Ministério Público não aditar a denúncia...- Teremos a aplicação analógica do artigo 28 do CPP...

- O juiz deverá encaminhar os autos para o Procurador Geral...

- Que poderá aditar pessoalmente...- Que poderá designar outro membro do MP para aditar a denúncia...- Que poderá insistir na definição jurídica constante na denúncia...

- Para a doutrina tradicional...- Se o Procurador Geral insistir na definição jurídica constante na denúncia...- O juiz terá duas opções:

- Absolver o réu...OU- Condenar o réu pelo crime constante na denúncia...

 PRAZO DO ADITAMENTO:

- O prazo do aditamento é de 05 dias...

 NÚMERO DE TESTEMUNHAS:

- Cada parte poderá arrolar 03 testemunhas...

 SÚMULA 453 DO STF:

Não se aplicam à segunda instância o artigo 384 e parágrafo único do Código de Processo Penal, que possibilitam dar nova definição jurídica ao fato delituoso, em virtude de circunstância elementar não contida, explícita ou implicitamente, na denúncia ou queixa.

- Isto ocorre...- Pois a mutatio libelli na segunda instância...- Configuraria flagrante supressão de instância...

AÇÃO CIVIL EX DELICTO(Artigos 63 ao 68 do CPP) As responsabilidades são independentes...RESPONSABILIDADE CIVILRESPONSABILIDADE PENALRESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA Vejamos a seguinte distinção:- AN DEBEATUR:A existência do prejuízo- QUANTUM DEBEATUR:O valor do prejuízo A ação civil poderá ser proposta:

A)   ANTES DA AÇÃO CRIMINAL OU DURANTE A AÇÃO CRIMINAL:

AN DEBEATUR (a existência do prejuízo):Preciso demonstrar

QUANTUM DEBEATUR (o valor do prejuízo):Preciso demonstrar

- Porém, é prudente que o processo cível seja suspenso...- Com a finalidade de aguardar a decisão criminal...- Isto será importante para evitar a superveniência de decisões conflitantes...

- O Artigo 64, parágrafo único, do CPP traz esta disposição de forma expressa: “Intentada a ação penal, o juiz da ação civil poderá suspender o curso desta, até o julgamento definitivo daquela”.

- Porém, cabe dizer que a referida suspensão não poderá perdurar eternamente...- O diploma processual civil prevê o prazo máximo de 01 (um) ano...

- O Artigo 265, parágrafo quinto, do CPC traz esta disposição de forma expressa: “Nos casos enumerados nas letras “a”, “b” e “c” do número IV, o período de suspensão nunca poderá exceder 1 (um) ano. Findo este prazo, o juiz mandará prosseguir no processo”.

B)   APÓS A AÇÃO CRIMINAL:

AN DEBEATUR (a existência do prejuízo):Não Preciso demonstrar!Já está acobertado pela coisa julgada!                                                   QUANTUM DEBEATUR (o valor do prejuízo):Preciso demonstrar Vejamos o artigo 65 do CPP:“Faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito”.(A absolvição criminal impedirá que o terceiro busque no cível a reparação do dano) A doutrina apresenta duas exceções ao artigo 65 do CPP:Estado de Necessidade Agressivo:A pessoa sacrifica um bem de terceiro para se livrar de uma situação de perigo...(A absolvição criminal não impedirá que o terceiro busque no cível a reparação do dano)Legítima Defesa com Aberratio Ictus:A pessoa atinge acidentalmente bem de terceiro ao reagir a uma agressão injusta...(A absolvição criminal não impedirá que o terceiro busque no cível a reparação do dano) ARTIGO 386 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL:O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:I – Estar provada a inexistência do fato:Não será possível a ação civil ex delicto.II – Não haver prova da existência do fato:É possível a ação civil ex delicto.III – Não constituir o fato infração penal:É possível a ação civil ex delictoIV – Estar provado que o réu não concorreu para a infração penal:Não será possível a ação civil ex delicto.V – Não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal:É possível a ação civil ex delicto.VI – Existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência:Deve ser analisado em partes:- Existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena:Não será possível a ação civil ex delicto...Salvo se estivermos diante de estado de necessidade agressivo...Salvo se estivermos diante de legítima defesa com aberratio ictus...

- Se houver fundadas dúvidas sobre a existência de tais circunstâncias:

É possível a ação civil ex delicto...VII – Não existir prova suficiente para a condenação:É possível a ação civil ex delicto.

 ARTIGO 67 DO CPP:Não impedirão igualmente a propositura da ação civil:I – O despacho de arquivamento do inquérito ou das peças de informação:A decisão de arquivamento não faz coisa julgada...Sequer possui a natureza de provimento jurisdicional...Tal decisão possui a natureza de decisão administrativa e rebus sic stantibus...É possível a propositura da ação penal diante de novas provas (Súmula 524 do STF)...Sendo assim, também será possível a propositura da ação civil.II – A decisão que julgar extinta a punibilidade:Basta pensarmos nos exemplos...A abolitio criminis não elimina os efeitos civis...A prescrição não elimina os efeitos civis...A morte do agente não elimina os efeitos civis...III – A sentença absolutória que decidir que o fato imputado não constitui crime:Basta lembrarmos que um fato pode não constituir crime...E mesmo assim ser um ilícito civil.

PRISÃO

Lei n.º 12.403 de 04 de maio de 2011

    A primeira questão que devemos ter em mente é no sentido de que a nossa legislação processual penal não comporta um processo penal cautelar autônomo, como ocorre com a legislação processual civil.

CORRETO:   Medidas Cautelares Preparatórias ou Incidentais à ação penalERRADO:     Processo Penal Cautelar

    A conclusão é no sentido de que o estudo do processo penal cautelar é extremamente pontual, não se voltando para o exame de uma teoria geral do processo penal cautelar, mas sim para a apreciação de cada uma das medidas cautelares em espécie.

    A Lei n.º 12.403/11 é de 04/MAIO/2011 e teve uma vacatio legis de 60 (sessenta) dias, vindo a entrar em vigor em 04/JULHO/2011. Sendo assim, é uma lei muito recente e certamente virá nos próximos concursos públicos.

    A lei tem 04 (quatro) objetivos muito claros:

1)           CONSTITUCIONALIZAR O CÓDIGO DE PROCESSO PENAL:

Artigo 5º, inciso LXI CRFB/88LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.

LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada.LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;LXIV - o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial;LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;

2)           A REGRA É A LIBERDADE E A EXCEÇÃO É A PRISÃO:

- O segundo objetivo da lei foi deixar clara a regra que sempre foi estudada pelos operadores do direito, no sentido de que a liberdade é a regra e a exceção é a prisão. A partir da edição da nova lei, esta regra passou a ser expressa. Vide artigo 319, que passou a apresentar algumas medidas cautelares diversas da prisão. Sendo assim, o legislador quer que o aplicador do direito tente executar estas medidas, antes de optar pela prisão.

- Esta regra traz com muita clareza o Princípio da Presunção de Inocência:

- Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (França/1789), precisamente em seu artigo 9º: “Artigo 9º. Todo acusado é considerado inocente até ser declarado culpado e, se julgar indispensável prendê-lo, todo o rigor desnecessário à guarda da sua pessoa deverá ser severamente reprimido pela lei”.

-Escola Clássica, Escola Positivista, Escola Técnico-Jurídica.

- De acordo com Ferrajoli, “esse princípio fundamental de civilidade representa o fruto de uma opção garantista a favor da tutela da imunidade dos inocentes, ainda que ao custo da impunidade de algum culpado”.

- Nesse sentido, o fator mais importante a ser estudado no princípio da presunção de inocência é a sua divisão em três vertentes clássicas:

a)           Regra de Tratamento:- deve ser tratado como inocente- limitação das prisões processuais

b)           Regra de Julgamento:- distribuição do ônus da prova (que deve ser todo da acusação)- in dubio pro reo

c)            Regra de Garantia:- inadmissibilidade das provas ilícitas- Cabe ressaltar, que apesar de a nossa regra ser a presunção de inocência, teremos a possibilidade de prisão cautelar, em situações excepcionais:

3)           MAIOR SEGURANÇA PARA A PRÁTICA POLICIAL:Podemos citar o exemplo da apreensão do passaporte do estrangeiro preso pela Polícia Federal. Isto ocorre, uma vez que esta prática foi inserida expressamente no artigo 320 do CPP, dando maior segurança para a atuação policial.

4)           O RESSURGIMENTO DO INSTITUTO DA FIANÇA:O artigo 322 trouxe novos aspectos para a fiança.

ALINHAMENTO DAS PRISÕES X PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL    Esta reforma também foi interessante, no sentido de alinhar as prisões e as medidas cautelares com os princípios do direito penal:     A)           PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA OU ÚLTIMA RATIO:É um vetor de orientação para a aplicação da prisão e das demais medidas cautelares.- O direito penal existe para proteger os bens jurídicos mais importantes- O direito penal deve atuar em último caso

B)           PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA:

Guilherme de Souza Nucci diz que a “individualização da pena” também deve gerar uma espécie de “individualização das medidas cautelares”.

APLICAÇÃO INTERTEMPORAL DA LEI N.º 12.403/2011    As Medidas Cautelares Pessoais ou Subjetivas são aquelas que recaem diretamente sobre a pessoa do indiciado ou do réu. Cabe ressaltar, que o exemplo mais emblemático se relaciona às prisões provisórias.

    Podemos perceber que a Lei n.º 12.403/11 configurou novatio legis in mellius, uma vez que melhorou a situação dos indiciados e dos réus, ao dificultar a decretação das prisões processuais e exigir uma série de requisitos para a sua manutenção.

    Porém, vale lembrar que a referida lei foi publicada em 05/05/2011, tendo uma vacatio legis de 60 dias, o que fez com que a sua vigência iniciasse em 04/07/2011. Tendo em vista que estamos diante de uma novatio legis in mellius, é possível aplicarmos a referida lei durante o período de vacatio legis?

1º CORRENTE (Pierpaolo Cruz Bottini e Rômulo de Andrade Moreira):

- A Lei n.º 12.403/2011 deve retroagir para ser aplicada durante o período de vacatio legis, pelo fato de ser mais benéfica para o agente. Isto ocorre, uma vez que as normas relativas a prisão têm natureza processual material, repercutindo frontalmente no status libertatis do acusado. Sendo assim, não há como ignorar a sua dimensão material.

2º CORRENTE (Tribunais Superiores):

- Os Tribunais Superiores nunca trabalharam com este entendimento, o que significa que a lei não poderia retroagir para gerar efeitos durante a vacatio legis. Isto ocorre, uma vez que a lei possui vigência, porém não possui eficácia, durante o período de vacância. Cabe ressaltar, que a referida lei pode, inclusive, sofrer alterações neste período.

- Um precedente importante foi o do surgimento dos Juizados Especiais Criminais e a consequente possibilidade de transação penal (artigo 76 da Lei n.º 9.099/95) e suspensão condicional do processo (artigo 89 da Lei n.º 9.099/95).- Outro precedente importante foi o do surgimento dos Juizados Especiais Federais, que ampliou o conceito de infração penal de menor potencial ofensivo, para os crimes apenados com até 02 (dois) anos.

ARTIGO 282 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENALArt. 282.  As medidas cautelares previstas neste título deverão ser aplicadas observando-se: I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado. § 1o  As medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente. § 2o  As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público. § 3o  Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo. § 4o  No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único). § 5o  O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem. § 6o  A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319).” (NR) 

    Embora o artigo 282 não fale expressamente em “proporcionalidade”, podemos perceber que o seu texto consagra o Princípio da Proporcionalidade (trinômio):

A)           NECESSIDADE DA MEDIDA:A medida cautelar deve ser necessária (imprescindível) para:

- assegurar a aplicação da lei penal- assegurar a investigação ou a instrução criminal- evitar a prática de infrações penais

I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais.

B)           ADEQUAÇÃO DA MEDIDA:A medida cautelar deve ser apta (capaz de) atingir o fim a que se destina:

- assegurar a aplicação da lei penal- assegurar a investigação ou a instrução criminal- evitar a prática de infrações penais

II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado. C)          PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO:- Devemos efetuar uma ponderação de valores, com a finalidade de verificar se a medida escolhida naquele caso concreto é proporcional em relação ao mal que se visa combater.- A medida deve ser proporcional à gravidade (concreta) do crime.Súmula 718 do STF: “A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada”.- A medida deve ser proporcional às circunstâncias do fato- A medida deve ser proporcional às condições pessoais do indiciado ou acusado

II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.§ 1o  As medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente. Nesse caso, estamos falando das medidas cautelares diversas da prisão. Isto ocorre, uma vez que a prisão será aplicada sozinha.

§ 2o  As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público. 

1º Fase da Persecução Penal (Inquérito Policial):- Representação da Autoridade Policial- Requerimento do Ministério Público2º Fase da Persecução Penal (Ação Penal):- De ofício- Requerimento das partes

§ 3o  Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo.

- O parágrafo terceiro trouxe a possibilidade de realização do contraditório, antes de o juiz decidir acerca da decretação da medida cautelar. Sendo assim, o acusado ou indiciado poderia tentar demonstrar a inexistência da necessidade ou adequação ou proporcionalidade em sentido estrito da referida medida. Muito difícil a aplicação prática deste parágrafo terceiro.

§ 4o  No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único). 

- posicionamento mais conservador, assegurando a máxima de “prisão como exceção e liberdade como regra”.Sendo assim, o Juiz poderá:

- substituir a medida- impor outra medida em cumulação- decretar a prisão preventiva

§ 5o  O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.

- O parágrafo quinto traz as hipóteses de revogação facultativa. Isto ocorre, uma vez que as medidas cautelares são sempre adotadas com a orientação da cláusula REBUS SIC STANTIBUS: “mantém-se a medida enquanto as coisas permanecerem dessa forma. A partir da modificação do quando fático, deverá ocorrer uma modificação da medida”.

§ 6o  A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319).” (NR) 

- O parágrafo sexto traz mais uma hipótese capaz de reforçar a regra de que a prisão preventiva só deve ser adotada em último caso. Sendo assim, sempre que for possível substituir a custódia preventiva por outra medida cautelar, a medida menos gravosa deverá ser adotada.

ARTIGO 283 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL“Art. 283.    Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva. § 1o  As medidas cautelares previstas neste Título não se aplicam à infração a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade. 

§ 2o  A prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio.” (NR) 

    O artigo 283 traz as possibilidades de prisão cautelar:- Sem Ordem Judicial:Prisão em Flagrante

- Com Ordem Judicial:Prisão TemporáriaPrisão PreventivaPrisão Domiciliar

    O artigo 283, parágrafo primeiro, trata do Princípio da Homogeneidade:

- Vejamos o exemplo do artigo 28 da Lei n.º 11.343/2006 (Lei de Drogas)- Quais são as penas cominadas ao usuário de drogas?

                    Artigo 28 da Lei n.º 11.343/2006:I - advertência sobre os efeitos das drogas;II - prestação de serviços à comunidade;III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.- Note, que não existem penas privativas de liberdade cominadas para este crime. Sendo assim, se ele não pode ser preso ao final do processo, ele também não pode ser preso durante o mesmo!

    Artigo 69 da Lei n.º 9.099/95:- É o caso do sujeito que se compromete a comparecer em juízo, o que faz com que o mesmo não possa ser alvo de nenhuma medida cautelar. Porém, se o agente se recusar a assinar, o Juiz poderá impor qualquer uma das medidas cautelares previstas no rol do CPP. Somente em último caso será decretada a sua prisão cautelar (última ratio).

ARTIGO 299 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL“Art. 299.  A captura poderá ser requisitada, à vista de mandado judicial, por qualquer meio de comunicação, tomadas pela autoridade, a quem se fizer a requisição, as precauções necessárias para averiguar a autenticidade desta.” (NR)    O artigo 299 do CPP trouxe a possibilidade de a captura ser requisitada por qualquer meio de comunicação: telefone, e-mail, fax,...Contudo, a autoridade policial que receber a ordem deverá adotar todas as cautelas necessárias, para confirmar que a referida requisição recebida por estes meios de comunicação é autêntica.

ARTIGO 300 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL“Art. 300.  As pessoas presas provisoriamente ficarão separadas das que já estiverem definitivamente condenadas, nos termos da lei de execução penal. Parágrafo único. O militar preso em flagrante delito, após a lavratura dos procedimentos legais, será recolhido a quartel da instituição a que pertencer, onde ficará preso à disposição das autoridades competentes.” (NR) 

    A partir de agora, temos um alinhamento entre o CPP e a LEP, no sentido de que é obrigatória a separação dos presos provisórios e dos presos definitivos.

    Cabe ressaltar, ainda, que os militares que praticarem crimes comuns não ficarão presos em estabelecimentos comuns, já que eles formam uma classe especial de servidores da pátria. Sendo assim, eles deverão ficar presos em local distinto, em virtude das características próprias da função.

PRISÃO EM FLAGRANTE

    O flagrante vem tratado do artigo 301 ao 310 do Código de Processo Penal.    Sujeito Ativo:A)           Flagrante Facultativo:Qualquer pessoa pode prender em flagrante(exercício regular de direito)

B)           Flagrante Obrigatório:A autoridade policial e seus agentes devem prender em flagrante(estrito cumprimento do dever legal)

    Sujeito Passivo:Em regra, todas as pessoas podem ser presas em flagrante, exceto:

EXCEÇÃO 01) Aqueles que possuem imunidade diplomática:EXCEÇÃO 02) Aqueles que possuem imunidade parlamentar:OBSERVAÇÃO: A Autoridade Policial (Delegado de Polícia) vai arbitrar fiança, nas hipóteses em que estivermos diante de crimes com pena privativa de liberdade não superior a 04 anos. Nos demais casos, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em até 48 (quarenta e oito) horas.

EXCEÇÃO 03) O Presidente da República:O artigo 86, parágrafo terceiro, da CRFB/88 dispõe que o Presidente da República não sofrerá qualquer espécie de prisão cautelar. Sendo assim, o Presidente só poderá ser preso com o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

EXCEÇÃO 04: Previsão em Lei Orgânica:É o caso dos membros do MP e da Magistratura, que só serão presos em flagrante delito, se for decorrente de um crime inafiançável.

    Vejamos as situações de flagrância (artigo 302 do CPP):

I – está cometendo a infração penalÉ o flagrante próprio ou real.Trata-se de presunção relativa, no sentido de que o agente está na fase de execução de seu iter criminis. É uma presunção relativa, o que significa que admite prova em contrário.

II – acaba de cometê-laÉ o flagrante próprio ou real.Trata-se de presunção relativa, no sentido de que o agente acabou a fase de execução de seu iter criminis. É uma presunção relativa, o que significa que admite prova em contrário.

III – é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infraçãoÉ o flagrante impróprio ou quase-flagrante.Trata-se de presunção relativa, que qualquer pessoa poderá fazer, perseguindo o suposto agente, ao longo de uma situação fática e observado um lapso temporal.

Há três requisitos:

A)           Elemento Volitivo:É a perseguição do agente

B)           Elemento Temporal: É o “logo após”

C)          Elemento Fático:É a situação que faça presumir ser ele o autor da infração

IV – É encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infraçãoÉ o flagrante presumido ou ficto.Trata-se de presunção relativa, que qualquer pessoa poderá fazer, bastando alguns elementos. Há três requisitos:

A)           Elemento Casual:É o fato de o agente ter sido encontradoB)           Elemento Temporal:É o “logo depois”C)          Vestígios:São os instrumentos, armas, objetos ou papéis

    Auto de Prisão em Flagrante:A “prisão em flagrante” se divide em 04 (quatro) momentos:

1)           PRISÃO CAPTURA:É a captura do indivíduo.

2)           PRISÃO CONDUÇÃO:É a condução do indivíduo, do local da prática da infração penal, até a Delegacia de Polícia que atende à circunscrição daquela área territorial.

3)           LAVRATURA DO APF (PRISÃO DOCUMENTAÇÃO):É o preenchimento das formalidades da prisão em flagrante.

4)           RECOLHIMENTO AO CÁRCERE:É o recolhimento do agente ao cárcere, nas hipóteses em que a prisão em flagrante for convertida pelo juiz em prisão preventiva.

    No crime do artigo 28 da Lei n.º 11.343/2006 (crime do usuário de drogas), não cabe mais a prisão em flagrante. Sendo assim, a autoridade policial e seus agentes não poderão mais lavrar o auto de prisão em flagrante, muito menos

recolher o indivíduo ao cárcere.Porém, serão efetuadas as duas primeiras fases (captura e condução).

    O Delegado deve adotar os seguintes procedimentos após a lavratura do APF:                    Imediatamente:A)           Comunicar ao Juiz Competente(a prisão da pessoa e o local onde a mesma se encontra)B)           Comunicar ao Ministério Público(a prisão da pessoa e o local onde a mesma se encontra)C)          Comunicar à família do preso ou pessoa por ele indicada(a prisão da pessoa e o local onde a mesma se encontra)

                    Em até 24 horas:

A)           Encaminhar o APF ao Juiz CompetenteB)           Encaminhar cópia integral do APF à Defensoria(se o preso não informar o nome do seu advogado)C)          Entregar ao preso a nota de culpa mediante recibo(com o motivo da prisão, nome do condutor e nome das testemunhas)

    Com exceção da falha de encaminhamento de cópia integral do APF à Defensoria, qualquer outra falha relacionada ao artigo 306 do CPP dará ensejo ao relaxamento da prisão, tendo em vista que a mesma vai assumir o status de prisão ilegal.

    Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente, na forma do artigo 310 do CPP:

I - relaxar a prisão ilegal

II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão

III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. Parágrafo único.  Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação.” (NR) 

    Atualmente, a prisão em flagrante não sustenta mais a custódia cautelar daquele sujeito, após a comunicação da referida prisão... Dessa forma, tão logo o Juiz receba o Auto de Prisão de Flagrante, ele deverá efetuar as seguintes análises:

                    Prisão Ilegal:- Será imediatamente relaxada.

- A prisão ilegal pode se fundamentar em duas questões relacionadas à sua formalidade: formalidade extrínseca OU formalidade intrínseca.

A)           Formalidade Extrínseca:Diz respeito ao próprio Auto de Prisão em Flagrante. Exemplo: APF sem nota de culpa

B)           Formalidade Intrínseca:Diz respeito aos motivos da decretação da prisão em flagrante. Exemplo: abuso de autoridade- O relaxamento da prisão em flagrante ilegal não impede a decretação de outras medidas cautelares, inclusive a prisão preventiva.

                    Prisão Legal:A)           Aplica as Medidas Cautelares Diversas da Prisão:- Se elas se mostrarem suficientes para atender aos fins pretendidos

B)           Converte em Prisão Preventiva:- Se estiverem presentes os requisitos da preventiva (artigo 312 do CPP)+ Se as demais medidas cautelares diversas da prisão se mostrarem inócuas

C)          Concede a Liberdade Provisória- Se não estiverem presentes os requisitos da preventiva OU- Se estiverem presentes as causas de exclusão da antijuridicidade(Não são apenas as hipóteses do artigo 23 do CP) Exemplo: artigo 128, inciso I, do Código Penal Exemplo: artigo 146, parágrafo terceiro, do Código PenalD)               Quais são as espécies doutrinárias de flagrante?A)           Flagrante Preparado ou Provocado (Prisão Ilegal):Vejamos a Súmula 145 do STF:“Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”.Temos dois requisitos (crime de ensaio ou crime de experiência):1)           Encenação+2)           Não Consumação

OBS: Eugênio Pacelli (minoritariamente) considera artificial esta distinção, alegando que a prisão decorrente de flagrante preparado ou provocado deveria ser considerada lícita, uma vez que malgrado a preparação ou provocação, o agente delinquiu porque quis.

OBS: Os dispositivos antifurto acoplados às mercadorias expostas à venda em lojas de departamento não se coadunam com a hipótese de flagrante preparado ou provocado, tendo em vista que as referidas mercadorias estão expostas indistintamente a todos os consumidores.

B)          Flagrante Esperado (Prisão Legal):Nasce de uma prévia comunicação policial.

C)          Flagrante Forjado (Prisão Ilegal):É a conduta do mau policial, que sugere a existência de um flagrante não existente. Trata-se de crime de abuso de autoridade (Lei n.º 4.898/65).

D)          Flagrante Diferido ou Postergado ou Retardado (Prisão Legal):O flagrante diferido ou postergado ou retardado está presente na Lei de Drogas (11.343/2006) e na Lei do Crime Organizado (9.034/95).

Trata-se de uma ação controlada da polícia, que pode se utilizar, através de autorização judicial, do instituto denominado “Undercover”, que consiste na infiltração policial.

PRISÃO TEMPORÁRIA

(Lei n.º 7.960/89)    A prisão temporária surgiu através da Medida Provisória n.º 111/89, posteriormente convolada na Lei n.º 7.960/89.

    Cabe ressaltar, que boa parte da doutrina alega a sua inconstitucionalidade, tanto na seara formal, quanto na seara material:

                    Há Inconstitucionalidade Formal:- O tema não podia ser objeto de deliberação através de Medida Provisória.- Não havia relevância e urgência que justificasse tal Medida Provisória.

                    Há Inconstitucionalidade Material (Paulo Rangel e André Luiz Nicolitt):- A prisão temporária foi uma forma de subverter a presunção de inocência, tendo em vista que ordena o cárcere para, depois, investigar, ressuscitando a famigerada figura da prisão para averiguação, quando o correto seria primeiro investigar para, depois, se necessário, prender.

    Vale ressaltar, que a arguição de inconstitucionalidade formal foi corroborada pelo Poder Constituinte Derivado, que editou a EMC n.º 32/2001 e acrescentou os seguintes dispositivos à CRFB/88:

Artigo 62, parágrafo primeiro, inciso I, alínea “b”, CRFB/88:

Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.§ 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria:I - relativa a:b) direito penal, processual penal e processual civil;

Artigo 62, parágrafo quinto, CRFB/88:§ 5º A deliberação de cada uma das Casas do Congresso Nacional sobre o mérito das medidas provisórias dependerá de juízo prévio sobre o atendimento de seus pressupostos constitucionais.

    Naquela época, foi deflagrada a Ação Direta de Inconstitucionalidade ADI n.º 162 pelo Conselho Federal da OAB, impugnando a Medida Provisória n.º

111/89, mas o pedido foi julgado prejudicado pelo Pleno do STF, em virtude da conversão na Lei n.º 7.960/89.

    Há, ainda, a Ação Direta de Inconstitucionalidade ADI n.º 4109/DF ajuizada pelo PDT no ano de 2008, com a finalidade de impugnar a Lei n.º 7.960/89 e o artigo 2º, parágrafo quarto, da Lei n.º 8.072/90, que igualmente trata da prisão temporária.

    De toda sorte, podemos dizer que a alteração do artigo 62 da CRFB/88, com base na EMC n.º 32/2001, passou a impedir que matéria processual penal fosse objeto de deliberação por Medida Provisória. Sendo assim, podemos perceber que tal deliberação não seria vedada antes da referida Emenda Constitucional.

    Nesse sentido, devemos atentar para os requisitos previstos no artigo 1º:Art. 1° Caberá prisão temporária:I - quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;(Periculum In Mora)II - quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade;(Periculum In Mora)III - quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes:(Fumus Boni Iuris)a) homicídio doloso (art. 121, caput, e seu § 2°);b) sequestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§ 1° e 2°);c) roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);d) extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1° e 2°);e) extorsão mediante sequestro (art. 159, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);f) estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único);g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único);REVOGADOh) rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223 caput, e parágrafo único);REVOGADOi) epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1°);j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com art. 285);l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal;m) genocídio (arts. 1°, 2° e 3° da Lei n° 2.889, de 1° de outubro de 1956), em qualquer de sua formas típicas;n) tráfico de drogas (art. 12 da Lei n° 6.368, de 21 de outubro de 1976);o) crimes contra o sistema financeiro (Lei n° 7.492, de 16 de junho de 1986).

    INCISO I (Periculum In Mora):“Quando imprescindível para as investigações do inquérito policial”

    INCISO II (Periculum In Mora):“Quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade”

    INCISO III (Fumus Boni Iuris):“Trata dos crimes em que a prisão temporária pode ser decretada”a) homicídio doloso (art. 121, caput, e seu § 2°);b) sequestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§ 1° e 2°);c) roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);d) extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1° e 2°);e) extorsão mediante sequestro (art. 159, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);f) estupro (art. 213, caput, e sua combinação com art. 223, caput e parágrafo único);g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único);REVOGADOh) rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223 caput, e parágrafo único);REVOGADOi) epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1°);j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com art. 285);l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal;m) genocídio (arts. 1°, 2° e 3° da Lei n° 2.889, de 1° de outubro de 1956), em qualquer de sua formas típicas;n) tráfico de drogas (art. 12 da Lei n° 6.368, de 21 de outubro de 1976);o) crimes contra o sistema financeiro (Lei n° 7.492, de 16 de junho de 1986).

    Cabe ressaltar, que eu preciso conjugar dois fatores:Inciso I (Periculum In Mora) + Inciso III (Fumus Boni Iuris)

OU

Inciso II (Periculum In Mora) + Inciso III (Fumus Boni Iuris)

    A prisão temporária vai ser decretada pelo juiz:

- Mediante requerimento do MP

OU

- Mediante representação da Autoridade Policial (Delegado de Polícia)

    Se o pedido de prisão temporária for efetuado através de representação da Autoridade Policial (Delegado de Polícia), o juiz terá que ouvir o MP antes de proferir a sua decisão.

    O juiz tem o prazo de 24 (vinte e quatro) horas para decidir acerca do pedido efetuado pela representação (Autoridade Policial) ou pelo requerimento (MP).

    A autoridade policial pode representar pelo pedido de prisão temporária junto ao plantão judicial. Porém, a referida decisão não tornará o juiz de plantão prevento, pelo fato de a sua competência se restringir às medidas de urgência.

    Sendo assim, tão logo seja tomada a decisão pelo juiz de plantão, os autos serão:

A)           Caso esta seja a primeira situação que exija manifestação judicial:

Os autos serão remetidos à livre distribuição a um dos juízos territorialmente competentes ratione materiae, que, então, tornam-se preventos.

B)           Caso já tenha havido manifestação judicial anterior:

Os autos serão encaminhados ao juízo criminal já competente por prevenção.

    Qual é o prazo da prisão temporária?Crimes Comuns05 (cinco dias) + 05 (cinco dias)

Crimes Hediondos + Tráfico + Terrorismo + Tortura30 (trinta dias) + 30 (trinta dias)- A prorrogação do prazo exige extrema e comprovada necessidade.- O prazo é computado de forma material, o que significa que a contagem incluirá o primeiro dia. Sendo assim, o preso deverá ser colocado em liberdade ao término do quinto dia da prisão (se não tiver sido decretada a prisão preventiva).

    Os presos temporários deverão permanecer, obrigatoriamente, separados dos demais detentos.

    Prisão Temporária Domiciliar:- Apesar de a Lei n.º 12.403/2011 ter consignado no artigo 318 do CPP a possibilidade de substituição da prisão preventiva pela domiciliar, tal inovação estende-se por analogia à prisão temporária.- Isto ocorre, uma vez que não há qualquer vedação expressa no ordenamento jurídico pátrio.

PRISÃO PREVENTIVA

 A prisão preventiva está prevista nos artigos 311, 312 e 313 do CPP:- Artigo 311: Legitimidade- Artigo 312: Pressupostos- Artigo 313: Legalidade

Legitimidade (Artigo 311 do CPP)(Prova Objetiva)

ATENÇÃO: Não podemos pleitear a prisão preventiva na fase do inquérito policial... Pois se ainda estamos na fase de inquérito policial... Significa que não temos prova da materialidade e indícios suficientes de autoria...Para o oferecimento da denúncia... Sendo assim...Também não temos prova da materialidade e indícios suficientes de autoria...Para a configuração do fumus boni iuris da prisão preventiva... Porém... Após o oferecimento da denúncia...OU Concomitantemente ao oferecimento da denúncia... Já será possível requerer a prisão preventiva...

Pressupostos (Artigo 312 do CPP)

- Precisamos demonstrar a existência de:- Fumus Boni Iuris ou Fumus Comissi Delicti+- Periculum in Mora ou Periculum in Libertatis

  Fumus Boni Iuris ou Fumus Comissi Delicti:

 Prova da materialidade:- É a prova da ocorrência da infração penal...

 Indícios suficientes de autoria: É a constatação de indícios suficientes de autoria... Não bastam meros indícios de autoria... Tais indícios devem ser suficientes.

  Periculum in Mora ou Periculum in Libertatis:

 Garantia da Ordem Pública: A doutrina tradicional possui 02 (duas) visões de Garantia da Ordem Pública:

A)           A probabilidade de o indivíduo solto continuar a praticar crimes:B)          O Clamor Público:B1) Credibilidade da JustiçaB2) Comoção SocialB3) Garantia da Integridade Física do IndivíduoB4) Periculosidade do Agente em Razão da Gravidade da Conduta:

- CONTUDO:- Não devemos mais nos ater ao “Clamor Público”... Sendo assim...- O entendimento atual do STF é no sentido de que... A garantia da ordem pública deve estar lastreada em um único critério:

- Existem nos autos elementos fáticos que demonstrem... Que se o agente permanecer solto ele vai continuar a praticar crimes?            - SIM! Podemos falar em prisão preventiva para garantia da ordem pública...            - NÃO! Não podemos falar em prisão preventiva para garantia da ordem pública...

 Garantia da Ordem Econômica:

- Possui o mesmo entendimento da garantia da ordem pública...- Porém, está direcionado para crimes contra a ordem financeira...- Porém, está direcionado para crimes contra a ordem econômica...

 Conveniência da Instrução Criminal (Instrumentalidade Hipotética):- Ocorre nas hipóteses em que há elementos fáticos nos autos...- Demonstrando que a liberdade do indivíduo...- Poderá prejudicar a colheita de provas...

- Podemos citar o agente que ameaça testemunhas...- Podemos citar o agente que destrói provas...

- Cabe ressaltar, que esta hipótese de periculum in mora...- Desaparecerá ao término da instrução criminal...- Tendo em vista que a colheita de provas já terminou...- Sendo assim, o agente deverá ter a prisão revogada...- Por terem desaparecido os motivos...- Tão logo tenhamos o término da instrução criminal.

 Assegurar a Aplicação da Lei Penal (Instrumentalidade Hipotética):- A primeira visão que possuímos é no tocante ao risco de fuga...- Tendo em vista que precisamos assegurar a aplicação da pena...

- Porém, há outro vetor muito importante...- Relativo às demais obrigações decorrentes da condenação...- Podemos citar a obrigação de reparar o dano...

- Além disso, não é mais admitida a decretação da prisão preventiva...- Com base na garantia de aplicação da lei penal...- Sob a alegação de que o indivíduo não possui residência fixa.

 Há uma crítica do professor Nicolitt acerca da:- Garantia da Ordem Pública- Garantia da Ordem Econômica

 Pois estes dois motivos não dizem respeito à instrumentalidade hipotética... Que é a proteção do próprio processo... (A prisão preventiva é um instrumento de garantia do processo).

 A Prisão por Garantia da Ordem Pública... A Prisão por Garantia da Ordem Econômica...- FOGE da instrumentalidade hipotética e em nada auxilia o processo...- Está apenas tentando resolver um problema de segurança pública...- Por este motivo, Nicolitt entende que estes dois motivos são inconstitucionais!

Legalidade (Artigo 313 do CPP)

- Precisaremos de uma das hipóteses de cabimento abaixo (alternativas)... Sempre que estivermos diante de uma decretação originária da prisão

preventiva... (Quando não for caso de mera conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva)...

(ARTIGO 313, INCISO I, CPP)

CRIMES DOLOSOS PUNIDOS COM PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE MÁXIMA SUPERIOR A 04 ANOS:

- Como poderíamos decretar a prisão preventiva nestes casos, tendo em vista que ao término do processo, o acusado (se condenado) sofreria a aplicação de uma pena restritiva de direitos?- Nesse diapasão, teríamos um paradoxo, através do qual o acusado permaneceria preso preventivamente durante o processo, porém seria solto após a sentença, por força do artigo 44 do CP.

- Devemos perceber, ainda, que o cálculo da pena deverá englobar as qualificadoras, que ostentam escalas penais próprias, bem como causas de aumento e diminuição de pena, uma vez que precisamos verificar se o total da pena ultrapassa os 04 (quatro) anos.

- O que fazer em caso de concurso de crimes?1º Corrente: (Tourinho Filho)Devemos analisar cada infração individualmente.X2º Corrente: (Majoritária na Doutrina e na Jurisprudência) Devemos analisar as infrações em conjunto.

- Concurso Material de Crimes:Somam-se as penas- Concurso Formal Imperfeito/Impróprio/Anormal:Somam-se as penas- Concurso Formal Perfeito/Próprio/Normal:Exasperam-se as penas

- Esse entendimento é mais técnico, por dois motivos fundamentais:

1)           Não podemos fazer analogia com o artigo 119 do Código Penal, pelo fato de o referido instituto ser material, enquanto a prisão preventiva é um instituto processual-material.

Art. 119 - No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente. (Redação dada pela Lei nº 7.209 , de 11.7.1984).

2)           A admissibilidade ou não da prisão preventiva está diretamente relacionada ao grau de censura da imputação, tanto que atrelada à quantidade de pena máxima cominada em abstrato à infração penal.

Logo, não há como desprezar o acréscimo decorrente do concurso de crimes, até porque estamos diante de uma multiplicidade de infrações penais.

(ARTIGO 313, INCISO II, CPP):

SE TIVER SIDO CONDENADO POR OUTRO CRIME DOLOSO, EM SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO, RESSALVADO O DISPOSTO NO INCISO I DO CAPUT DO ARTIGO 64 DO DECRETO-LEI N.º 2.848 DE 7 DE DEZEMBRO DE 1940 – CÓDIGO PENAL:- Tendo em vista que a lei fala em reincidência em crime doloso, não devemos considerar a prática anterior de crimes culposos ou contravenções penais.- Nesse sentido, se o acusado for reincidente em crime doloso, será possível que a prisão preventiva seja decretada, independentemente da escala penal, desde que presentes, obviamente, os demais requisitos legais.- Alguns autores discutem a constitucionalidade deste dispositivo. De toda sorte, a jurisprudência tem considerado este inciso constitucional, uma vez que o mesmo assegura a aplicação dos princípios da isonomia e da individualização da pena.- Caso fosse descartada a reincidência, simplesmente o acusado que nunca teve qualquer registro criminal seria equiparado àquele com extensa folha de antecedentes criminais, ao arrepio da isonomia (artigo 5º, caput, da CRFB/88) e da própria garantia fundamental da individualização da pena.

(ARTIGO 313, INCISO III, CPP)SE O CRIME ENVOLVER VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER, CRIANÇA, ADOLESCENTE, IDOSO, ENFERMO OU PESSOA COM DEFICIÊNCIA, PARA GARANTIR A EXECUÇÃO DAS MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA:- Caso o legislador não incluísse o inciso III, do artigo 313, do Código de Processo Penal, seria dificílima a decretação da prisão preventiva, tendo em vista que o agressor teria que ser reincidente em crime doloso ou ter a sua identificação civil irregular.- A partir da edição deste inciso III, ficou muito mais fácil dar efetividade às medidas protetivas previstas na Lei n.º 11.340/06 (Lei Maria da Penha).- Além disso, cabe ressaltar que a Lei n.º 12.403/11 ampliou ainda mais a admissibilidade da prisão preventiva no universo da violência doméstica e familiar, estendendo-a não apenas à vítima mulher, mas também para quando o lesado for criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, não mais se limitando ao sexo feminino.- Trata-se novatio legis in pejus, portanto irretroativa.- Por fim, vale dizer que este inciso III só se aplica nas hipóteses de garantia das medidas protetivas criminais, jamais sendo adotado para assegurar medidas cíveis, a exemplo dos alimentos provisionais.

(ARTIGO 313, PARÁGRAFO ÚNICO, CPP)QUANDO HOUVER DÚVIDA SOBRE A IDENTIDADE CIVIL DA PESSOA OU QUANDO ESTA NÃO FORNECER ELEMENTOS SUFICIENTES PARA ESCLARECÊ-LA:- Não se trata de uma prisão preventiva para averiguações. Temos que efetuar uma interpretação sistemática com os demais dispositivos da legislação.- A doutrina critica - ( vide Lei n.º 12.037/2009 – identificação criminal).

(ARTIGO 312, PARÁGRAFO ÚNICO, CPP)

A PRISÃO PREVENTIVA TAMBÉM PODERÁ SER DECRETADA NA HIPÓTESE DE DESCUMPRIMENTO DE QUALQUER DAS OBRIGAÇÕES IMPOSTAS POR FORÇA DE OUTRAS MEDIDAS CAUTELARES:

- No caso de descumprimento de tais medidas, poderíamos chegar a um extremo, que viria a embasar a decretação da segregação preventiva, por estes motivos.- Nesse momento, surge um questionamento na doutrina: o descumprimento das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares pode ensejar, por si só, a prisão preventiva, ou deve vir alicerçado em outras causas elencadas no artigo 313 do Código de Processo Penal?

                    1º Corrente (Minoritária):Aury Lopes Jr.Guilherme de Souza NucciO descumprimento das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares PODE ENSEJAR (POR SI SÓ) a prisão preventiva do indivíduo

                    2º Corrente (Majoritária):Marcellus PolastriRenato Brasileiro de LimaPierpaolo Cruz Bottini

O descumprimento das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares NÃO PODE ENSEJAR (POR SI SÓ) a prisão preventiva do indivíduo.

    A PRISÃO PREVENTIVA JAMAIS SERÁ DECRETADA, SE O JUIZ VERIFICAR, PELAS PROVAS CONSANTES DOS AUTOS, QUE O AGENTE PRATICOU O FATO NAS CONDIÇÕES PREVISTAS NOS INCISOS I, II E III DO CAPUT DO ARTIGO 23 DO CP (CAUSAS DE EXCLUSÃO DA ANTIJURIDICIDADE).

- Não cabe prisão preventiva em contravenções penais...- Não cabe prisão preventiva em crimes culposos...

- Só cabe prisão preventiva em crimes dolosos...Art. 313.  Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal;III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;Parágrafo único.  Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado

imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.

PRISÃO DOMICILIAR(Artigos 317 e 318 do Código de Processo Penal)Art. 317.   A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial.Art. 318.   Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: I - maior de 80 (oitenta) anos;II - extremamente debilitado por motivo de doença grave;III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; IV - gestante a partir do 7o (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco.Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo.

    Todas as hipóteses dizem respeito a situações humanitárias...    A prisão domiciliar é um substitutivo da prisão preventiva... Sendo assim, devo efetuar a seguinte análise:                    É cabível a prisão preventiva?- Não!Responde em liberdade...

- Sim!O agente será preso preventivamente...

A)           Se preencher os requisitos dos artigos 317 e 318 do CPP:Prisão DomiciliarB)           Se não preencher os requisitos dos artigos 317 e 318 do CPP:Prisão Preventiva

    Paralelo entre o artigo 317 do Código de Processo Penal e o artigo 117 da LEP (Lei n.º 7.210/84). Cabe ressaltar, que o artigo 117 da LEP (Lei n.º 7.210/84) já permitia ocumprimento da pena em prisão domiciliar (prisão albergue domiciliar), quando tivéssemos alguns requisitos. Critérios do Código de Processo Penal são muito mais gravosos do que os critérios da LEP (Lei n.º 7.210/84):

CÓDIGO DE PROCESSO PENAL LEI DE EXECUÇÃO PENALMaior de 80 (oitenta) anos Condenado maior de 70 (setenta)

anosExtremamente debilitado por motivo

de doença graveCondenado acometido de doença

graveImprescindível aos cuidados

especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com

deficiência

Condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental

Gestante a partir do 7o (sétimo) mês Condenada gestante

de gravidez ou sendo esta de alto risco

MEDIDAS CAUTELARES(ARTIGOS 319 E 320 DO CPP)

                                                           A)           NECESSIDADE DA MEDIDA: A medida cautelar deve ser necessária (imprescindível) para:- assegurar a aplicação da lei penalOU- assegurar a investigação ou a instrução criminalOU- evitar a prática de infrações penais

A medida “necessária” é aquela que é imprescindível para alcançar um destes três objetivos! Se ela não for imprescindível, não teremos o requisito da “necessidade”.

I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais.

B)           ADEQUAÇÃO DA MEDIDA: A medida cautelar deve ser apta a atingir o fim a que se destina (assegurar a aplicação da lei penal OU assegurar a investigação ou a instrução criminal OU evitar a prática de infrações penais).

Se ao final do processo (condenado), o indivíduo não poderá sofrer uma pena privativa de liberdade, podemos perceber que a prisão cautelar não será uma medida adequada para aquele caso.

II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado. 

C)          PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO:- A medida deve ser proporcional à gravidade (concreta) do crime.Súmula 718 do STF: “A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada”.

- A medida deve ser proporcional às circunstâncias do fato

- A medida deve ser proporcional às condições pessoais do indiciado ou acusado

II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.     Sendo assim, devemos tomar cuidado para não vulgarizarmos as referidas medidas, pelo simples fato de as mesmas não serem privativas de liberdade.

Muito embora as mesmas sejam menos gravosas do que a prisão processual, ainda constituem interferência na liberdade dos indivíduos, devendo ser adotadas com cautela.

    Tais medidas podem ser aplicadas isoladamente ou cumulativamente, com exceção da prisão preventiva, que será sempre decretada de maneira isolada, tendo em vista que pressupõe que as demais foram inócuas

    A regra é no sentido de que o juiz deverá aplicar medidas cautelares ao acusado, escalonando-as da menos gravosa até a mais gravosa, antes de decretar a prisão preventiva.

    Parte da doutrina chega a escalonar as medidas em “leves”, “moderadas” e “intensas”, com a finalidade de auxiliar o Poder Judiciário na análise do escalonamento de tais medidas. 

    Qual seria o PRAZO das Medidas Cautelares?

Note, que as referidas medidas cautelares podem ser preparatórias ou incidentais à ação penal. Além disso, a Lei n.º 12.403/11 não estipulou o prazo de duração destas medidas.

INCIDENTAISPREPARATÓRIAS

O importante é atentar para o prazo da duração razoável do processo, que também se aplica nas hipóteses de investigação, quando ainda não há processo. Nesse sentido, podemos afirmar que a EMC 45/2004 inseriu na CRFB/88 o referido princípio, através do artigo 5º, inciso LXXVIII, in verbis:

LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. 

    Vejamos as medidas cautelares em espécie (diversas da prisão cautelar):

Art. 319.  São medidas cautelares diversas da prisão: 

I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; 

- Já temos o comparecimento periódico em juízo no SURSIS PROCESSUAL do artigo 89 da Lei n.º 9.099/95 e em diversos outros institutos do ordenamento jurídico pátrio. Contudo, nesse momento, a frequência do comparecimento ficou ao critério do Juiz. O objetivo desta medida cautelar é fazer com que o sujeito compareça em juízo, evidenciando que não quer se furtar da aplicação da lei penal.

- Além disso, o objetivo da lei é fazer com que o agente, ao comparecer frequentemente, converse e informe as suas atividades, com a finalidade de

justificar as suas atividades e assegurar a ordem pública, ao demonstrar que está trabalhando e exercendo atividades lícitas.

II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;

- Podemos citar o exemplo do sujeito que fica embriagado e pratica infrações penais. Nesses casos, o Juiz pode vir a impedir que o agente frequente tais lugares. Note, que temos mais uma hipótese de garantia da ordem pública.

III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; 

- Podemos fazer um paralelo com o artigo 22, inciso III, alíneas “a” e “b” da Lei Maria da Penha. Note, que esta medida cautelar foi inspirada na Lei Maria da Penha, porém engloba não só a mulher, mas quaisquer pessoas.

IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;- É mais um exemplo de conveniência da instrução criminal.- Cabe ressaltar, que este inciso é semelhante ao artigo 320 do CPP, que trata da proibição de se ausentar do país. Enquanto a “comarca” (319) tem preocupação com a conveniência da instrução criminal, o “país” (320) tem preocupação com a aplicação da lei penal.

V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; 

- Isso é diferente da prisão domiciliar. Neste caso, o agente trabalha na rua e se recolhe em casa no período noturno e nos dias de folga. Esta hipótese tem como paralelo o regime aberto de prisão.

VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;

- Nos casos de crimes contra a administração pública, é necessário retirar o sujeito daquela atividade. Sendo assim, ele terá a sua função pública suspensa. Nesse caso, queremos garantir a ordem pública e a ordem econômica.

VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;

- É uma novidade muito importante que a lei trouxe. Contudo, são necessários alguns critérios: inimputabilidade ou semi-imputabilidade.

- Vale ressaltar que é necessário:A) Laudo pericial que vai determinar se o agente possui estas características.+B) O risco de uma reiteração da prática criminosa.

VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;

- Esta lei fez ressurgir o instituto da fiança.- A fiança serve para assegurar o comparecimento aos atos do processo, vinculando o sujeito ao processo, através do pagamento de uma fiança.- Além disso, no caso de uma eventual condenação, a fiança servirá para o pagamento da indenização da vítima, das custas processuais e da multa.

IX - monitoração eletrônica.- A Lei n.º 12.258/10 efetuou modificações significativas na LEP, no tocante à monitoração eletrônica. Contudo, esta lei sofreu tantos vetos, que ficou um pouco remendada, vindo a ter uma aplicação restrita.- A LEP possui a monitoração eletrônica para (artigo 146-B da LEP):A) Saídas TemporáriasB) Vigilância Domiciliar

“Art. 320.  A proibição de ausentar-se do País será comunicada pelo juiz às autoridades encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas.” (NR) - É mais um exemplo de assegurar a aplicação da lei penal.

PROVAS

CONCEITOAs provas são elementos de convicção, que servem para a livre apreciação do juiz. Nesse sentido, podemos perceber que o juiz poderá aceitar ou rejeitar a prova, desde que fundamente a sua decisão, pelos princípios do convencimento e da motivação das decisões judiciais (Artigo 93, inciso IX, CF/88).

SISTEMAS DE AVALIAÇÃO

Podemos estudar três sistemas de avaliação das provas:

A) LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO OU PERSUASÃO RACIONAL:- O livre convencimento motivado envolve dois princípios:

- O Princípio do “Livre Convencimento”...(Artigo 155 do CPP)

- O Princípio da “Motivação”...(Artigo 93, IX, CRFB/88)

- Podemos citar ainda o artigo 182 do CPP: “O juiz não ficará adstrito ao laudo do perito, podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ou em parte”.

B) CERTEZA MORAL OU ÍNTIMA CONVICÇÃO:- Este sistema de valoração de provas traz a certeza da consciência do próprio ser humano. É o caso utilizado no Tribunal do Júri...

C) CERTEZA LEGAL OU PROVA TARIFADA:- Esse sistema definia as provas com valores absolutos...Com base em uma hierarquia de provas previamente estabelecida pelo próprio CPP...- Sendo assim, cada prova teria um valor fixo... Cabe ressaltar, que tal sistema foi abolido do nosso código...Tendo deixado, apenas, alguns resquícios:

C1) ARTIGO 155, PARÁGRAFO ÚNICO, CPP:C2) ARTIGO 158 DO CPP:C3) ARTIGO 167 DO CPP:

PRINCÍPIOSVamos estudar os princípios que envolvem o tema das provas:A)           VERDADE REAL: O princípio da Verdade Real autoriza o juiz a produzir provas de ofício, sempre com a finalidade de atingir a verdade real dos fatos.

- Artigo 156 do CPP:- Artigo 209 do CPP:

 Note, que o princípio da Verdade Real é uma negativa do princípio da Inércia, pois neste momento o juiz deixa de ser um mero espectador, passando a atuar de maneira incisiva, no deslinde do feito (o juiz se torna mais atuante).

 Não podemos confundir a Verdade Real com a Verdade Material e com a Verdade Judiciária:

X VERDADEREAL

VERDADEMATERIAL

VERDADEJUDICIÁRIA

DETALHES Realidade dos fatos

Provas dos autos

Convicção do juiz

 No Processo Penal Brasileiro, se o juiz não atingir a verdade real, que é a própria realidade dos fatos, ele deverá absolver o acusado. Sendo assim, a verdade atingida pela prova dos autos e a verdade atingida por sua própria

convicção não poderão ser suficientes, se não corresponderem à realidade do que ocorreu.

B)          LIBERDADE NA PRODUÇÃO DE PROVAS: Tudo poderá ser aceito como prova, desde que não viole garantias constitucionais, como por exemplo as provas ilícitas (interceptação telefônica sem autorização judicial). Sendo assim, não há maiores formalidades, no tocante aos documentos e testemunhas. Porém, este princípio possui uma única limitação, que está prevista no artigo 155, parágrafo único, do CPP: “Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil”.

C)          COMUNHÃO DAS PROVAS: As provas não pertencem às partes que a produziram. Por outro lado, as provas pertencem aos autos do processo. Isso também vale para as provas produzidas pelo juiz, que poderão ser utilizadas pela defesa e pela acusação, não podendo ser desentranhadas.

D)          PROVA EMPRESTADA: A prova emprestada consiste na utilização de uma prova de natureza civil, dentro de um processo penal. Para que isso possa ocorrer, preciso respeitar o PRINCÍPIO DA NECESSIDADE, avaliando a precariedade da prova produzida no processo civil, bem como a dificuldade de produzi-la novamente, em sede de processo penal.

 dois requisitos (cumulativos):

D1) MESMAS PARTESUma das partes do processo penal será o Ministério Público (acusação). (pelo menos uma das partes tem que estar presente naquele processo).

Além disso, se eu tiver um litisconsórcio no processo civil, não preciso repetir todo mundo, no sentido de que a lei somente exige que, pelo menos, aquela pessoa que está no processo penal também faça parte do processo civil (mesmo que com várias outras pessoas).

D2) CONTRADITÓRIO:A prova a ser emprestada tem que ter passado pelo crivo do contraditório. Vale lembrar, que nem todas as provas passam pelo contraditório, no âmbito das sindicâncias ou inquéritos administrativos.

E)           ÔNUS DA PROVA: O ônus da prova será daquele que alegar. Contudo, se restar dúvida ao final do processo, o juiz será obrigado a absolver o réu, em virtude do princípio do in dúbio pro réu.

F)           INADMISSIBILIDADE DAS PROVAS ILÍCITAS:

 As provas ilícitas não serão aceitas no processo, devendo ser desentranhadas dos autos. Vale ressaltar, que as provas derivadas das ilícitas também serão consideradas inaceitáveis no processo (prova ilícita por derivação), em função da Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada.

 Contudo, vale ressaltar que nem toda prova ilícita vai gerar nulidade absoluta!

F1) NULIDADE ABSOLUTA:(Teoria da Inadmissibilidade das Provas Ilícitas)Quando a prova ilícita tiver sido essencial para a descoberta da verdade- TEORIA DA INADMISSIBILIDADE DAS PROVAS ILÍCITAS

F2) NULIDADE RELATIVA:(Teoria da Descoberta Inevitável)Quando a prova ilícita não tiver sido essencial para a descoberta da verdade

- Ausência de Nexo CausalOU- Presença de Fonte Independente- TEORIA DA DESCOBERTA INEVITÁVEL.

A)           AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL:Vamos supor que alguém faça uma interceptação telefônica sem autorização judicial. Além disso, vamos imaginar que aquela prova ilícita não tenha servido para nada, no sentido de que não foi possível chegar a nenhuma conclusão com aquelas informações.Nesse momento, podemos concluir que aquela prova ilícita não produziu nada de concreto, não gerando efeitos no processo e não possuindo qualquer nexo causal com o resultado final.

B)          PRESENÇA DE FONTE INDEPENDENTE:Vamos supor que exista uma prova ilícita acostada aos autos referente a um determinado traficante de drogas. Porém, no dia seguinte, eu vejo o juiz decretando a prisão do referido traficante de drogas. Em tese, eu imaginaria que o juiz decretou a prisão preventiva, com base naquela prova ilícita.Contudo, pode ser que exista uma fonte independente, que foi acostada aos autos naquele mesmo dia, trazendo informações suficientes para dar ensejo ao decreto de prisão preventiva.

 Ressalte-se, por fim, que não existe mais a nomenclatura de “prova ilegítima”. Sendo assim, tudo será prova ilícita: violação no campo do direito penal, do direito processual penal e do direito constitucional.

Art. 155.  O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil.Art. 156.  A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:  I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida;II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante. Art. 157.  São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. § 1o  São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. § 2o  Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.§ 3o  Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.

EXAME DE CORPO DE DELITO(Artigos 158 ao 184 do CPP)

 Os vestígios são todos os elementos sensíveis de uma infração penal. O corpo de delito é o conjunto de vestígios de uma determinada infração penal. O exame de corpo de delito é o exame deste conjunto de vestígios.

A) CORPUS CRIMINIS:É o corpo do crime. Pode ser a vítima (homicídio), a trouxinha de maconha (tráfico de entorpecentes), a arma de fogo (porte ilegal de arma de fogo de uso permitido ou restrito), dentre outros corpos ou objetos.

B) CORPUS INSTRUMENTORUM:É o instrumento do crime. O objetivo do exame do corpo de delito será o de testar a natureza e a eficácia do referido instrumento.

C) CORPUS PROBATORUM:São todos aqueles elementos que estiverem presentes na cena do crime e que não fizerem parte do corpus criminis ou do corpus instrumentorum.

O exame de corpo de delito por ser:

A) EXAME DIRETO:B) EXAME INDIRETO: Artigo 160, Parágrafo Único, do CPP:O laudo pericial deverá ficar pronto no prazo máximo de 10 (dez) dias.Porém, este prazo poderá ser prorrogado, excepcionalmente, a requerimento dos peritos.

 Artigo 161 do CPP:O exame de corpo de delito poderá ser feito em qualquer dia e em qualquer hora.

 Artigo 159 do CPP:O artigo 159 do Código de Processo Penal diz que temos, apenas, 01 (um) PERITO CRIMINAL no local do crime (regra). Esta alteração recente fez com que a Súmula 361 do STF fosse cancelada: Artigo 159 do CPP: “O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior”.XSúmula 361 do STF: “No processo penal, é nulo o exame realizado por um só perito, considerando-se impedido o que tiver funcionado, anteriormente, na diligência de apreensão”.

 Cuidado para não confundir o PERITO CRIMINAL com o PERITO LEGISTA:

 O artigo 159, parágrafo primeiro e parágrafo segundo, do Código de Processo Penal, dispõe acerca dos peritos não oficiais (peritos ad-hoc), que serão aqueles utilizados, na hipótese de não existir perito criminal disponível no momento do crime.

 O artigo 159, parágrafo terceiro e parágrafo quarto, do Código de Processo Penal, vão tratar do ASSISTENTE TÉCNICO.- Vale ressaltar, que todas as partes poderão indicar um assistente técnico!- O assistente técnico somente poderá ingressar no processo:A) Após a aprovação por parte do juiz+B) Após a conclusão do laudo pericial.

- Se o assistente técnico tiver alguma dúvida, ele poderá examinar o corpo de delito, analisar, discutir o tema, porém ele só poderá ter acesso ao referido corpo de delito, dentro do órgão oficial e sob a supervisão do perito oficial.

 Vejamos, ainda, o parágrafo sétimo deste artigo 159 do CPP: “Tratando-se de perícia complexa que abranja mais de uma área de conhecimento especializado, poder-se-á designar a atuação de mais de um perito oficial, e a parte indicar mais de um assistente técnico”.

- As perícias complexas são casos que envolvam MAIS DE UMA ÁREA DO CONHECIMENTO.

 O artigo 162 do CPP dispõe que a autópsia será feita pelo menos 6 (seis) horas depois do óbito, salvo se os peritos, pela evidência dos sinais de morte, julgarem que possa ser feita antes daquele prazo, o que declararão no auto. Porém, nem sempre será necessário o EXAME INTERNO (autópsia). Há casos, em que o simples EXAME EXTERNO será suficiente:“Nos casos de morte violenta, bastará o simples exame externo do cadáver, quando não houver infração penal que apurar, ou quando as lesões externas permitirem precisar a causa da morte e não houver necessidade de exame interno para a verificação de alguma circunstância relevante.”

- MORTE SUSPEITA OU MORTE VIOLENTA:- Bastará o Exame Externo:A) Quando não houver infração penal a ser apuradaOUB) Quando as lesões externas permitirem precisar a causa da morte e não houver a necessidade de exame interno para a verificação de alguma circunstância relevante

 O exame de corpo de delito pode ser feito por cara precatória, na forma do artigo 177 do CPP: “No exame feito por precatória, a nomeação dos peritos far-se-á no juízo deprecado. Havendo, porém, no caso de ação privada, acordo das partes, essa nomeação poderá ser feita pelo juiz deprecante”.

 A perícia grafotécnica constante do artigo 174, IV, do CPP não é obrigatória, tendo em vista que ninguém é obrigado a produzir provas contra si mesmo. Sendo assim, o réu poderá se recusar a fazê-lo, sem que isso lhe importe em qualquer tipo de sanção:

“No exame para reconhecimento de escritos, por comparação de letra, observar-se-á o seguinte: IV – quando não houver escritos para a comparação ou forem insuficientes os exibidos, a autoridade mandará que a pessoa escreva o que lhe for ditado. Se estiver ausente a pessoa, mas em lugar certo, esta última diligência poderá ser feita por precatória, em que se consignarão as palavras que a pessoa será intimada a escrever”.

Note, que a palavra “mandará” deverá ser riscada, por não ter sido recepcionada pela Constituição da República de 1988.

 O artigo 168 fala do EXAME COMPLEMENTAR. Este exame será feito, sempre que o primeiro exame não tiver sido suficiente.

 Atenção ao artigo 184 do CPP: “Salvo o caso de exame de corpo de delito, o juiz ou autoridade policial negará a perícia requerida pelas partes, quando não for necessária ao esclarecimento da verdade”.

 Sendo assim, podemos perceber que a autoridade (policial ou judiciária) poderá negar qualquer perícia requerida pelas partes, SALVO O EXAME DE CORPO DE DELITO. Neste caso, as autoridades estarão obrigadas a deferi-lo, por expressa previsão do Código de Processo Penal.

(Art. 158 a 184 do CP)

INTERROGATÓRIO (Artigos 185 ao 196 do CPP)

 O STJ entende que o interrogatório possui NATUREZA JURÍDICA HÍBRIDA, uma vez que tal ato processual possui duas naturezas jurídicas:A) MEIO DE PROVAB) MEIO DE DEFESA

 Se formos lembrar o estudo da AMPLA DEFESA:

Vamos perceber que a mesma se divide em AUTODEFESA e DEFESA TÉCNICA. O Interrogatório faz parte da AUTODEFESA. O interrogatório é dividido em duas partes:

1)              QUALIFICAÇÃO:Nessa parte do interrogatório, o réu não poderá ficar calado, sendo obrigado a

fornecer seus dados elementares, tais como nome, idade, dentro outros... Se ele se negar a responder, será processado pelo crime de desobediência.

2)              RELAÇÃO DO RÉU COM O CRIME:Já nesta outra parte do interrogatório, o réu será questionado acerca de sua

relação com o crime, momento em que terá o direito de permanecer calado, e tal negativa de resposta não poderá ser interpretada em seu prejuízo. Esta é a fase em que se pronuncia a autodefesa do réu. Vale ressaltar, que este é o interrogatório realizado pelo juiz, o que significa que o interrogatório realizado pela autoridade policial, na delegacia de polícia, não possui previsão expressa no CPP. Sendo assim, o Delegado de Polícia efetua um interrogatório policial de forma analógica, adotando procedimentos semelhantes ao interrogatório previsto no Código de Processo Penal. Além disso, vale dizer que o Ministério Público poderá acompanhar o ato (se fazer presente no interrogatório policial), tendo em vista que tal órgão atua no controle externo da atividade policial. O MP somente não poderá interferir no ato (exemplo: efetuar perguntas diretamente para o acusado), salvo mediante autorização do Delegado de Polícia.

 O parágrafo primeiro do artigo 185 do CPP fala do interrogatório do réu preso, que poderá ocorrer em uma sala específica do presídio: “O interrogatório do réu preso será realizado, em sala própria, no estabelecimento em que estiver recolhido, desde que estejam garantidas a segurança do juiz, do membro do Ministério Público e dos auxiliares bem como a presença do defensor e a publicidade do ato”

 O parágrafo segundo do artigo 185 do CPP fala do interrogatório por vídeoconferência:“Excepcionalmente, o juiz, por decisão fundamentada, de ofício ou a requerimento das partes, poderá realizar o interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja necessária para atender a uma das seguintes finalidades”:

I – prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada suspeita de que o preso integre organização criminosa ou de que, por outra razão, possa fugir durante o deslocamento. É uma hipótese de segurança pública! Serve para os casos em que:

A)   Exista fundada suspeita de que o réu integre organização criminosaOU

B)   O réu pode vir a fugir durante o deslocamento para o local do interrogatórioC)    

II – viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por

enfermidade ou outra circunstância pessoal. São os casos em que o réu está doente ou não pode comparecer por algum motivo da mesma natureza.

III – impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que não seja possível colher o depoimento destas por videoconferência, nos termos do artigo 217 este Código. Este inciso visa a impedir que o réu influencie nas vítimas ou testemunhas.

IV – responder à gravíssima questão de ordem pública.Ocorrerá quando o juiz achar que é conveniente. Não se prende apenas à questão de segurança pública, visto que isso está no inciso I. Também não é mera questão de calamidade pública. É algo maior. Vejamos o artigo 196 do CPP: “A todo tempo o juiz poderá proceder a novo interrogatório de ofício ou a pedido fundamentado de qualquer das partes”. Caso o interrogando não saiba ler ou escrever, intervirá no ato, como intérprete e sob compromisso, pessoa habilitada a entendê-lo. Havendo mais de um acusado, serão interrogados separadamente. Quando o interrogando não falar a língua nacional, o interrogatório será feito por meio de intérprete. O interrogatório do surdo, do mudo e do surdo-mudo será feito de forma especial:A)           SURDO: As perguntas serão feitas por escrito e ele responderá oralmente.B)           MUDO:As perguntas serão feitas oralmente e ele responderá por escrito.C)          SURDO E MUDO:As perguntas serão feitas por escrito e ele responderá por escrito.

CONFISSÃO(Artigos 197 ao 200 do CPP)

 Cabe ressaltar, que a confissão não poderá ser analisada isoladamente, o que significa que o juiz somente poderá condenar o réu, se a confissão vier atrelada a outras provas. É o que dispõe o artigo 197 do CPP:“O valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros elementos de prova, e para a sua apreciação o juiz deverá confrontá-la com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordância” Vale ressaltar, ainda, que o silêncio do réu jamais poderá ser utilizado em seu prejuízo, o que significa que a parte final do artigo 198 do CPP não foi recepcionada pela Carta Constitucional, por expressa violação ao artigo 5º, inciso LXIII, da CRFB.  A confissão é divisível e retratável. Logo, o réu pode confessar apenas algumas questões pontuais e ainda pode voltar atrás, se retratando do que foi dito.

DO OFENDIDO(Artigo 201 do CPP)

 O ofendido é o sujeito passivo do crime (aquele que sofreu lesão em um interesse jurídico protegido pelo direito penal). Em outras palavras, podemos dizer que o ofendido é a vítima.

 Vale ressaltar, que o ofendido não pode ser confundido com as testemunhas. Isto ocorre, uma vez que o ofendido “presta declarações”, na forma do artigo 201, caput, para final do CPP, enquanto as testemunhas “prestam depoimento”. Além disso, o ofendido não presta o compromisso de dizer a verdade, diferentemente do que ocorre com as testemunhas. Isto ocorre, uma vez que o ofendido tem interesse no processo, seja em razão da reparação civil, seja por almejar o aspecto retributivo da pena. Já a testemunha deve ser desinteressada. Contudo, o juiz deve analisar as declarações do ofendido com cuidado, com a finalidade de perceber até que ponto o seu interesse na causa pode interferir no conteúdo das declarações. O ofendido tem o dever de contribuir com a justiça. Sendo assim, há previsão legal para a sua condução coercitiva quando, intimado, deixa de comparecer sem motivo justo, na forma do artigo 201, parágrafo primeiro, do CPP.

DA PROVA TESTEMUNHAL(Artigos 202 ao 225 do CPP)

 A testemunha é um meio de prova, através do qual quem teve percepção sensorial sobre um fato criminoso imputado ao acusado depõe em juízo, principalmente sobre o que viu, ou ouviu, ou ainda, de forma mais incomum, sobre o que percebeu através do paladar, do tato ou olfato. O testemunho será sempre judicial, sendo prestado perante o juiz. Sendo assim, não podemos falar em testemunho perante a autoridade policial. O testemunho será sempre oral, na forma do artigo 204, caput, do CPP. Porém, a testemunha poderá efetuar consulta a apontamentos, na forma do artigo 204, parágrafo único, do CPP. Tudo que a testemunha disser será reduzido a termo, na forma do artigo 216 do CPP. A testemunha deverá prestar o seu depoimento com objetividade, devendo falar sobre o que viu, ouviu, ou de qualquer forma percebeu pelos sentidos, não lhe sendo permitido emitir opiniões ou juízos de valor. Além disso, podemos dizer que o depoimento testemunhal é retrospectivo, por relatar um acontecimento passado, não sendo possível fazer qualquer previsão do futuro. DEVER DE DEPOR (Artigo 206 do CPP):1º Premissa: (artigo 203 do CPP)Todas as testemunhas têm o dever de:

A)   Prestar depoimento+

B)   Dizer a verdade sobre o que perceberam através dos seus sentidos2º Premissa: (artigo 206 do CPP)Porém, aquelas testemunhas relacionadas ao convívio íntimo do acusado podem se recusar a prestar depoimento.3º Premissa: (artigo 206 do CPP)Contudo, se não houver outro modo de produzir aquela prova, estas pessoas relacionadas ao convívio íntimo do acusado serão obrigadas a depor. Por outro lado, elas não prestarão o compromisso de dizer a verdade, na forma do artigo 208 do CPP.

 PROIBIÇÃO DE DEPOR (Artigo 207 do CPP):São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho.

 As testemunhas podem ser:A)           Numerárias:B)          Informantes:C)          Referidas:

São aquelas que são mencionadas por outras testemunhas durante o depoimento.

 A inquirição não se inicia mais pelo juiz, o que significa que as perguntas serão formuladas diretamente pelas partes. Nesse sentido, o juiz só vai inquirir as testemunhas acerca de pontos não esclarecidos. Esta alteração trazida pela Reforma Processual de 2008 é mais harmônica com o Sistema Acusatório. Quem vai perguntar primeiro é a parte que tiver arrolado a testemunha. Sendo assim, se a testemunha foi arrolada pela defesa, teremos a defesa perguntando primeiro e a acusação perguntando por último. O juiz não pode indeferir a pergunta, salvo quando a mesma não tiver relação com o processo ou importar em repetição. O Presidente da República, o Vice-Presidente da República, o Presidente do Senado Federal, o Presidente da Câmara dos Deputados e o Presidente do Supremo Tribunal Federal poderão depor por escrito.

DO RECONHECIMENTO DE PESSOAS E COISASArt. 226.  Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;II - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;III - se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela;IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.Parágrafo único.  O disposto no no III deste artigo não terá aplicação na fase da instrução criminal ou em plenário de julgamento.Art. 227.  No reconhecimento de objeto, proceder-se-á com as cautelas estabelecidas no artigo anterior, no que for aplicável.Art. 228.  Se várias forem as pessoas chamadas a efetuar o reconhecimento de pessoa ou de objeto, cada uma fará a prova em separado, evitando-se qualquer comunicação entre elas.

DA ACAREAÇÃO

Art. 229.  A acareação será admitida entre acusados, entre acusado e testemunha, entre testemunhas, entre acusado ou testemunha e a pessoa ofendida, e entre as pessoas ofendidas, sempre que divergirem, em suas declarações, sobre fatos ou circunstâncias relevantes.Parágrafo único.  Os acareados serão reperguntados, para que expliquem os pontos de divergências, reduzindo-se a termo o ato de acareação.Art. 230.  Se ausente alguma testemunha, cujas declarações divirjam das de outra, que esteja presente, a esta se darão a conhecer os pontos da divergência, consignando-se no auto o que explicar ou observar. Se subsistir a discordância, expedir-se-á precatória à autoridade do lugar onde resida a testemunha ausente, transcrevendo-se as declarações desta e as da testemunha presente, nos pontos em que divergirem, bem como o texto do referido auto, a fim de que se complete a diligência, ouvindo-se a testemunha ausente, pela mesma forma estabelecida para a testemunha presente. Esta diligência só se realizará quando não importe demora prejudicial ao processo e o juiz a entenda conveniente.

DOS DOCUMENTOSArt. 231.  Salvo os casos expressos em lei, as partes poderão apresentar documentos em qualquer fase do processo.Art. 232.  Consideram-se documentos quaisquer escritos, instrumentos ou papéis, públicos ou particulares.Parágrafo único.  À fotografia do documento, devidamente autenticada, se dará o mesmo valor do original.Art. 233.  As cartas particulares, interceptadas ou obtidas por meios criminosos, não serão admitidas em juízo.Parágrafo único.  As cartas poderão ser exibidas em juízo pelo respectivo destinatário, para a defesa de seu direito, ainda que não haja consentimento do signatário.Art. 234.  Se o juiz tiver notícia da existência de documento relativo a ponto relevante da acusação ou da defesa, providenciará, independentemente de requerimento de qualquer das partes, para sua juntada aos autos, se possível.Art. 235.  A letra e firma dos documentos particulares serão submetidas a exame pericial, quando contestada a sua autenticidade.Art. 236.  Os documentos em língua estrangeira, sem prejuízo de sua juntada imediata, serão, se necessário, traduzidos por tradutor público, ou, na falta, por pessoa idônea nomeada pela autoridade.Art. 237.  As públicas-formas só terão valor quando conferidas com o original, em presença da autoridade.Art. 238.  Os documentos originais, juntos a processo findo, quando não exista motivo relevante que justifique a sua conservação nos autos, poderão, mediante requerimento, e ouvido o Ministério Público, ser entregues à parte que os produziu, ficando traslado nos autos.

DOS INDÍCIOSArt. 239.  Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias.

DA BUSCA E DA APREENSÃO

Art. 240.  A busca será domiciliar ou pessoal.§ 1o  Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para:a) prender criminosos;b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos;d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso;e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato;g) apreender pessoas vítimas de crimes;h) colher qualquer elemento de convicção.§ 2o  Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior.Art. 241.  Quando a própria autoridade policial ou judiciária não a realizar pessoalmente, a busca domiciliar deverá ser precedida da expedição de mandado.Art. 242.  A busca poderá ser determinada de ofício ou a requerimento de qualquer das partes.Art. 243.  O mandado de busca deverá:I - indicar, o mais precisamente possível, a casa em que será realizada a diligência e o nome do respectivo proprietário ou morador; ou, no caso de busca pessoal, o nome da pessoa que terá de sofrê-la ou os sinais que a identifiquem;II - mencionar o motivo e os fins da diligência;III - ser subscrito pelo escrivão e assinado pela autoridade que o fizer expedir.§ 1o  Se houver ordem de prisão, constará do próprio texto do mandado de busca.§ 2o  Não será permitida a apreensão de documento em poder do defensor do acusado, salvo quando constituir elemento do corpo de delito.Art. 244.  A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.Art. 245.  As buscas domiciliares serão executadas de dia, salvo se o morador consentir que se realizem à noite, e, antes de penetrarem na casa, os executores mostrarão e lerão o mandado ao morador, ou a quem o represente, intimando-o, em seguida, a abrir a porta.§ 1o  Se a própria autoridade der a busca, declarará previamente sua qualidade e o objeto da diligência.§ 2o  Em caso de desobediência, será arrombada a porta e forçada a entrada.§ 3o  Recalcitrando o morador, será permitido o emprego de força contra coisas existentes no interior da casa, para o descobrimento do que se procura.§ 4o  Observar-se-á o disposto nos §§ 2o e 3o, quando ausentes os moradores, devendo, neste caso, ser intimado a assistir à diligência qualquer vizinho, se houver e estiver presente.

§ 5o  Se é determinada a pessoa ou coisa que se vai procurar, o morador será intimado a mostrá-la.§ 6o  Descoberta a pessoa ou coisa que se procura, será imediatamente apreendida e posta sob custódia da autoridade ou de seus agentes.§ 7o  Finda a diligência, os executores lavrarão auto circunstanciado, assinando-o com duas testemunhas presenciais, sem prejuízo do disposto no § 4o.Art. 246.  Aplicar-se-á também o disposto no artigo anterior, quando se tiver de proceder a busca em compartimento habitado ou em aposento ocupado de habitação coletiva ou em compartimento não aberto ao público, onde alguém exercer profissão ou atividade.Art. 247.  Não sendo encontrada a pessoa ou coisa procurada, os motivos da diligência serão comunicados a quem tiver sofrido a busca, se o requerer.Art. 248.  Em casa habitada, a busca será feita de modo que não moleste os moradores mais do que o indispensável para o êxito da diligência.Art. 249.  A busca em mulher será feita por outra mulher, se não importar retardamento ou prejuízo da diligência.Art. 250.  A autoridade ou seus agentes poderão penetrar no território de jurisdição alheia, ainda que de outro Estado, quando, para o fim de apreensão, forem no seguimento de pessoa ou coisa, devendo apresentar-se à competente autoridade local, antes da diligência ou após, conforme a urgência desta.§ 1o  Entender-se-á que a autoridade ou seus agentes vão em seguimento da pessoa ou coisa, quando:a) tendo conhecimento direto de sua remoção ou transporte, a seguirem sem interrupção, embora depois a percam de vista;b) ainda que não a tenham avistado, mas sabendo, por informações fidedignas ou circunstâncias indiciárias, que está sendo removida ou transportada em determinada direção, forem ao seu encalço.§ 2o  Se as autoridades locais tiverem fundadas razões para duvidar da legitimidade das pessoas que, nas referidas diligências, entrarem pelos seus distritos, ou da legalidade dos mandados que apresentarem, poderão exigir as provas dessa legitimidade, mas de modo que não se frustre a diligência.

INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA

(Lei n.º 9.296/96)

 Artigo 5º, Inciso XII, da CRFB/88:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem

judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

 Norma de Eficácia Contida:

- Antes do advento da Lei n.º 9.296/96...- A norma do artigo 5º, inciso XII, da CRFB/88...- Era considerada uma NORMA DE EFICÁCIA CONTIDA...- Na tradicional classificação de José Afonso da Silva...

- Sendo assim...- O sigilo era absoluto...- Mas a lei futura poderia restringir a eficácia deste sigilo...- Nos termos e limites do texto constitucional...

- Por este motivo...- A doutrina e a jurisprudência firmaram entendimento...- No sentido de que antes do advento da Lei n.º 9.296/96...- Não era possível ao juiz determinar a interceptação telefônica...

 Qual é o alcance da proteção constitucional?

- Sigilo de Correspondência- Sigilo de Comunicações Telegráficas- Sigilo de Dados- Sigilo de Comunicações Telefônicas

 Qual é o alcance da expressão “salvo, em último caso”?

- A doutrina é bastante controvertida...- No tocante ao alcance da expressão “salvo, no último caso”...

- O ponto pacífico é no sentido de que...- Não é possível a quebra do sigilo de correspondência...

- Sendo assim...- Há 04 correntes na doutrina...- Que discutem as demais quebras...

                    1º Corrente (Ada Grinover):

SALVO...NO ÚLTIMO CASO...Sigilo das Comunicações Telefônicas...

- Sigilo de Correspondência- Sigilo de Comunicações Telegráficas- Sigilo de Dados- Sigilo de Comunicações Telefônicas

                    2º Corrente (Ministro Marco Aurélio do STF + Nicolitt):

SALVO...NO ÚLTIMO CASO...Sigilo de DadosSigilo de Comunicações Telefônicas

- Sigilo de Correspondência- Sigilo de Comunicações Telegráficas- Sigilo de Dados- Sigilo de Comunicações Telefônicas

                    3º Corrente (Geraldo Prado):

SALVO...NO ÚLTIMO CASO...Sigilo de Dados (que não repousam em banco de dados e são instantâneos)Sigilo de Comunicações Telefônicas

- Sigilo de Correspondência- Sigilo de Comunicações Telegráficas- Sigilo de Dados- Sigilo de Comunicações Telefônicas

                    4º Corrente:

SALVO...NO ÚLTIMO CASO...Sigilo de Comunicações TelegráficasSigilo de DadosSigilo de Comunicações Telefônicas

- Sigilo de Correspondência- Sigilo de Comunicações Telegráficas- Sigilo de Dados- Sigilo de Comunicações Telefônicas

- SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF):

XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

- A posição não é clara...- E a ADI 1488 que discutia justamente esta questão...- Foi julgada extinta por ilegitimidade ativa em 09/03/2001...

- Contudo...

- Há uma tendência no STF...- Extraída de alguns de seus julgados...- No sentido de que...

SALVO...NO ÚLTIMO CASO...Sigilo de Dados (que repousam em banco de dados)Sigilo de Comunicações Telefônicas

- Sigilo de Correspondência- Sigilo de Comunicações Telegráficas- Sigilo de Dados- Sigilo de Comunicações Telefônicas

 Fundamentos da Interceptação Telefônica:Artigo 1º – A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.

- A interceptação telefônica deve atender aos seguintes fundamentos:

                    Para fins de investigação criminal ou instrução processual penal...+                    Depende de ordem de juiz competente para a ação principal...+                    Observará o segredo de justiça...

 Qual é o significado de “Interceptações de Qualquer Natureza”?

                    Interceptação Telefônica:- Escuta telefônica feita por um terceiro...- Sem o conhecimento de qualquer dos interlocutores...+                    Escuta Telefônica:- Escuta telefônica feita por um terceiro...- Com o conhecimento de um dos interlocutores...

 Requisitos da Interceptação Telefônica:Artigo 2º – Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal;II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis;III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.- Cabe ressaltar...- Que a lei apresentou as situações...- Em que a interceptação telefônica não seria admitida...

- Fazendo crer que a regra seria a possibilidade de interceptação...

- O que não condiz com a verdade...- Uma vez que a interceptação é medida excepcional...

- De toda sorte...- Conseguimos perceber os seguintes requisitos:

                    INCISO I:Indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal+

                    INCISO II:A interceptação deve ser imprescindível para a descoberta da informação...Não sendo possível obtê-la por nenhum outro meio...+

                    INCISO III:Esta infração penal deve ser punida com reclusão

- Alguns autores sustentam a inconstitucionalidade do inciso III...- Alegando que a lei deveria ter inserido um rol taxativo de crimes...- A exemplo do que ocorre na Alemanha e na Itália...

- Isto ocorre...- Uma vez que há crimes punidos com reclusão...- Cujo bem jurídico violado pode ser de menor grandeza...- Quando comparado com a agressão que a interceptação permite...- Na esfera dos direitos fundamentais...

- Dessa forma...- Parte da doutrina entende que...- Teríamos uma violação do Princípio da Proporcionalidade...

- Porém, o entendimento que prevalece...- É no sentido de que não há inconstitucionalidade...- No sentido de que o próprio juiz deverá...- Fazer uma ponderação entre os bens jurídicos...- E indeferir a interceptação...- Quando esta importar em sacrifício maior...- Do que o bem jurídico violado no delito em apuração...

 Limites Objetivos da Interceptação + Limites Subjetivos da Interceptação:Artigo 2º, Parágrafo único – Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada.

- A decisão do juiz...

- Deve traçar os limites objetivos da interceptação...- (fatos objeto da investigação)

+

- Deve traçar os limites subjetivos da interceptação...- (pessoas submetidas à investigação)

 Conhecimentos de Investigação X Conhecimentos Fortuitos:

- Conhecimentos de Investigação:- (Podem ser aceitos com prova)

- São todas aquelas informações...

- Que ultrapassam os limites objetivos da interceptação...- Que ultrapassam os limites subjetivos da interceptação...

- Que possuem vinculação...- Com os fatos que originaram a investigação...- Com as pessoas que originaram a investigação...

- Trata-se da conexão e da continência...

- Conhecimentos Fortuitos ou Encontros Fortuitos:- (Depende: Reclusão + Igual ou Maior Gravidade)

- São todas aquelas informações...

- Que ultrapassam os limites objetivos da interceptação...- Que ultrapassam os limites subjetivos da interceptação...

- Que não possuem vinculação...- Com os fatos que originaram a investigação...- Com as pessoas que originaram a investigação...

- Trata-se de tudo que não for conexão ou continência...

- Os Conhecimentos Fortuitos ou Encontros Fortuitos somente poderão ser admitidos...- Quando o crime fortuitamente descoberto também puder ser objeto de interceptação...

- Devendo ser punido com reclusão...- Devendo ser de igual ou maior gravidade (princípio da proporcionalidade)... Quem pode pedir a Interceptação Telefônica?Artigo 3º – A interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento:I - da autoridade policial, na investigação criminal;

II - do representante do Ministério Público, na investigação criminal e na instrução processual penal.- A interceptação telefônica pode ser determinada pelo juiz:

                    De ofícioTramita no STF a ADI n.º 4.112...

OU

                    Requerimento da Autoridade PolicialNa fase do Inquérito Policial

OU

                    Requerimento do Ministério PúblicoNa fase do Inquérito PolicialNa fase da Ação Penal

 Qual é o procedimento da Interceptação Telefônica?Art. 4° O pedido de interceptação de comunicação telefônica conterá a demonstração de que a sua realização é necessária à apuração de infração penal, com indicação dos meios a serem empregados.§ 1° Excepcionalmente, o juiz poderá admitir que o pedido seja formulado verbalmente, desde que estejam presentes os pressupostos que autorizem a interceptação, caso em que a concessão será condicionada à sua redução a termo.§ 2° O juiz, no prazo máximo de vinte e quatro horas, decidirá sobre o pedido.- O pedido de interceptação telefônica deverá conter...- A demonstração de que a sua realização é necessária à apuração da infração penal...- A indicação dos meios a serem empregados...

- Excepcionalmente...- Será admitido pedido oral (que deverá ser reduzido a termo)...

- O juiz terá o prazo máximo de 24 horas para decidir... Qual é o prazo da Interceptação Telefônica?Art. 5° A decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova.- Há divergência na doutrina/jurisprudência:

LEI:15 dias + 15 diasSó pode ser prorrogada uma vez

STJ – RHC 13.274/RS – 19/08/2003:15 dias + 15 dias

Pode ser prorrogada quantas vezes forem necessárias

STF – HC 83.515/RS – 16/09/2004:15 dias + 15 diasPode ser prorrogada quantas vezes forem necessárias

GERALDO PRADO:Não é possível prorrogar a interceptação de maneira indefinida

STJ – HC 76.686/PR – 10/11/2008:Não é possível prorrogar a interceptação de maneira indefinida

 Gravação de Conversa do Investigado com Advogado/Familiares:- INVESTIGADO x ADVOGADO:- A Lei n.º 9.296/96 não dispõe sobre o segredo profissional...- Diferentemente do que ocorre na legislação alienígena...

- Contudo...- O artigo 207 do CPP dispõe que o advogado é proibido de depor...- Em razão de sua função, ministério, ofício ou profissão...- Salvo quando desobrigadas pela parte e quiserem dar o seu depoimento...Artigo 207.  São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho.- Sendo assim...- Não é plausível admitir a interceptação das conversas do advogado com o investigado...- Salvo nas hipóteses em que o advogado também for objeto da investigação...

- INVESTIGADO x FAMILIARES:- A Lei n.º 9.296/96 não dispõe sobre a proteção dos familiares...- Diferentemente do que ocorre na legislação alienígena...

- Contudo...- O artigo 206 do CPP dispõe que os familiares poderão se recusar a depor...- Salvo quando não for possível obter a prova por outro meio...- O artigo 208 do CPP dispõe que nesse último caso...- Os familiares não prestarão o compromisso de dizer a verdade...- Sendo assim, a regra é que não seja plausível admitir a interceptação das conversas...- Entre os familiares e o investigado...- Salvo nas hipóteses em que os familiares também forem objeto da investigação...

CAPTAÇÃO AMBIENTAL x INTERCEPTAÇÃO AMBIENTAL

 Captação Ambiental (ambiente + captação por um dos interlocutores):- Ocorre quando um dos interlocutores colhe ou registra sinais...- Eletromagnéticos, óticos ou acústicos...- Em um ambiente qualquer...

- Para compor investigação sobre quadrilha, bando, organização ou associação criminosa...

- Ambiente Privado:            Depende de autorização judicial...- Ambiente Público:            Não depende de autorização judicial (Nicolitt + Nucci)

 Interceptação Ambiental (ambiente + captação por um terceiro):- Ocorre quando um terceiro colhe ou registra sinais...- Eletromagnéticos, óticos ou acústicos...- Em um ambiente qualquer...

- Para compor investigação sobre quadrilha, bando, organização ou associação criminosa...

- Ambiente Privado:            Depende de autorização judicial...- Ambiente Público:            Não depende de autorização judicial (Nicolitt + Nucci)

CONCEITO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSAArtigo 2º da Lei n.º 12.694/2012 – Para os efeitos desta Lei, considera-se organização criminosa a associação, de 3 (três) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de caráter transnacional.   Pelo menos 03 pessoas+ Estrutura ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas+ Prática de crimes:- Com pena MÁXIMA Maior ou Igual a 04 anosOU- Com caráter transnacional