Apostila Completa de Direito Processual Penal para Concursos

APOSTILA PARA CONCURSOS PÚBLICOS

DIREITO PROCESSUAL PENAL

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www.acheiconcursos.com.br Conteúdo:

1. Linhas introdutórias;

2. Inquérito policial;

3. Atos processuais;

4. Ação penal;

5. Jurisdição e competência;

6. Competência em razão do lugar (ratione loci);

7. Prisão temporária, prisão em flagrante e prisão domiciliar;

8. O novo regime jurídico da prisão preventiva;

9. Medidas cautelares diversas da prisão e concessão de liberdade provisória com ou sem fiança;

10. Teoria geral das provas;

11. Provas em espécie;

12. Questões e processos incidentes;

13. Procedimentos penais;

14. Procedimento do Júri;

15. Teoria geral dos recursos;

16. Apelação;

17. Recurso em Sentido Estrito;

18. Habeas corpus;

19. Revisão criminal.

ATENÇÃO: Esta apostila é uma versão de demonstração, contendo 39 páginas.

A apostila completa contém 172 páginas e está disponível para download aos usuários assinantes do ACHEI CONCURSOS.

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Linhas introdutórias I

Direito Processual Penal

Conceito e finalidade

Na majestosa lição de Frederico Marques (2003, p. 16), o Direito Processual Penal

[...] é o conjunto de princípios e normas que regulam a aplicação jurisdicional do Direito Penal, bem como a atividade persecutória da polícia do estado, e a estruturação dos órgãos da função jurisdicional e respectivos auxiliares [...].

Assim, o processo penal dá efetividade ao Direito Penal, fornecendo os meios e o caminho para efetivar a aplicação da pena ao caso concreto.

CaracterísticasAutonomia: o Direito Processual independe do direito material, isso porque ■tem princípios e regras próprias e especializantes.

Instrumentalidade: é o meio para fazer atuar o direito material penal.■

É uma disciplina normativa, de caráter dogmático, inclusive com codificação ■própria (CPP – DL 3.689/41).

Posição enciclopédica

É um dos ramos do Direito Público. O fundamento é que um dos sujeitos é oEstado e a finalidade das normas é obter a repressão dos delitos, através do exercício dojus puniendi, intrínseco ao Estado.

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Entendendo o temaPassaremos aqui, de forma sucinta, a identificar alguns conceitos fundamentais

para o estudo da matéria, levando o estudante a relembrar tópicos da Teoria Geral do Processo, enfrentados embrionariamente:

InteresseDesejo, cobiça, vontade de conquistar algo.

PretensãoÉ a intenção de subordinar um interesse alheio ao próprio.

LideConflito de interesses qualificado pela pretensão resistida.

AçãoDireito Público subjetivo de obter do Estado-juiz uma decisão acerca da lide ob-

jeto do processo.

ProcessoProcedimento em contraditório animado pela relação jurídica processual.

Procedimento (aspecto objetivo do processo)

É a seqüência de atos praticados no processo.

Relação jurídica processual (aspecto subjetivo do processo)

É o nexo que une e disciplina a conduta dos sujeitos processuais em suas ligações recíprocas durante o desenrolar do procedimento.

Elementos identificadores da relação jurídica processual

Sujeitos processuais: partes e magistrado. ■

Objeto da relação: ■

aspecto material – bem da vida; ■

aspecto processual – provimento jurisdicional desejado. ■


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Pressupostos processuais: ■

Subjetivos: ■

a) relativos ao juiz – investidura, competência, ausência de suspeição;

b) relativos às partes – capacidade de ser parte, capacidade de estar em juí-zo, capacidade postulatória.

Objetivos: ■

a) ausência de fatos impeditivos;

b) regularidade formal.

Sistemas processuaisSistema inquisitivo ■ : concentra, em figura única, as funções de acusar, defen-der e julgar.

Sistema acusatório ■ : caracteriza-se pela separação bem delineada das funções de julgar, acusar e defender.

Sistema misto ■ : subdivide-se em duas fases. A primeira de caráter inquisitivo, a cargo de um magistrado, buscando angariar elementos probatórios; e uma segunda fase, presidida também por um magistrado, mas pautada pelo contra-ditório e pela ampla defesa.

Fontes

Conceito

É tudo aquilo de onde provém um preceito jurídico.

ClassificaçãoFonte de produção ou material: é aquela que elabora a norma, pois, em nosso ■país, a competência para legislar sobre Direito Processual Penal é da União (CF, art. 22, I). Lembre-se, contudo, de que o parágrafo único do artigo 22 da Constituição Federal, permite que, através de lei complementar, seja atribuída aos Estados-membros a competência para legislarem sobre Processo Penal, em questões especificas de direito local.

Fonte formal ou de cognição: é aquela que revela a norma. ■

Imediata: lei. ■


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■ Mediata: desdobra-se em costumes e princípios gerais do direito.

a) Os costumes (LICC, art. 4.º) são o que se costuma chamar de praxe fo-rense. São uma regra de conduta praticada de modo geral, constante euniforme, com a consciência de sua obrigatoriedade. Os costumes classi-ficam-se em:

■ secundum legem – ratifica e sedimenta o disposto em lei;

■ praeter legem – viabiliza a supressão de lacunas na lei;

■ contra legem – é aquele que contraria a lei, em outras palavras, conside-ra-a revogada. Lembre-se, contudo, de que o costume, apesar da classi-ficação esboçada, não tem o condão de revogar dispositivos legais.

b) Os princípios gerais do direito (CPP, art. 3.º) são premissas éticas extra-ídas da legislação e do ordenamento jurídico em geral. São estabelecidosde acordo com a consciência ética do povo.

O aluno deve ter especial atenção aos sistemas processuais e às conseqüências da adoção do sistema acusatório, com a titularidade da ação penal pública consagrada ao Ministério Público (CF, art. 129, I).

DICAS DE ESTUDO��


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Linhas introdutórias II

Analogia (ubi eadem ratio, ubi idem ius)

Conceito

A analogia é forma de autointegração da lei (CPP, art. 3.º; e LICC, art. 4.º). Pela analogia, aplicamos a um fato não regido pela norma jurídica disposição legal aplicada a fato semelhante. Afinal, quando há a mesma razão, deve ser aplicado o mesmo direito.

EspéciesAnalogia■ legisa : em face da lacuna da lei, aplicamos a norma positivada que regeum caso semelhante.

Analogia■ iurisa : são aplicados princípios jurídicos.

A lei processual penal no tempo (CPP, art. 2.º)A lei processual penal, uma vez inserida no mundo jurídico, tem aplicação imedia-

ta, atingindo inclusive os processos que já estão em curso, pouco importando se traz ounão uma situação gravosa ao imputado, em virtude do princípio do efeito imediato ou da aplicação imediata. Destarte, os atos anteriores, em decorrência do princípio do tempus regit actum, continuam válidos e, com o advento de nova lei, os atos futuros realizar-se-ão pautados pelos ditames do novo diploma.

Lembre-se de que, por imperativo constitucional, há de ser respeitado o direitoadquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada (CF, art. 5.º, XXXVI).

Conceitos importantes:

ab-rogação – é a revogação total de uma lei por outra;■

derrogação – é a revogação parcial de uma lei por outra.■


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A lei processual penal no espaço (CPP, art. 1.º)A aplicação da lei processual penal pátria é informada pelo princípio da territo-

rialidade absoluta. Logo, tem aplicação incondicional a todos os processos em trâmite no território nacional (locus regit actum). Convém destacar que os incisos do artigo 1.º do Código de Processo Penal (CPP), apesar de parecerem exceções ao princípio da territo-rialidade, na verdade o ratificam, ao nos informar que a lei processual, a disciplinar os processos em curso no nosso território, inclui, além do CPP, também a legislação extra-vagante processual, que é, em última análise, lei pátria. Diz o artigo citado:

Art. 1.º O processo penal reger-se-á, em todo território brasileiro, por este Código, res-salvados:

I - os tratados, as convenções e as regras de direito internacional;II - as prerrogativas do Presidente da República, dos Ministros de Estado, nos crimes cone-xos com os do Presidente da República, e dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, nos crimes de responsabilidade (CF, arts. 86, 89, §2.º, e 100);III - os processos de competência da Justiça Militar;IV - os processos da competência do tribunal especial (CF, art. 122, n. 17);V - os processos por crimes de imprensa.

Não esqueça que o CPP é de 1941, e a alusão a dispositivos da Constituição Fe-deral (CF) que o artigo transcrito acima faz não guarda correspondência com a atual CF de 1988.

Vide o conceito de território nacional no artigo 5.º do Código Penal.

Princípios do processo penal constitucionalO processo penal deve estar pautado e ter por vetor principal a CF. O processo,

enquanto tal, deve ser sinônimo de garantia aos imputados contra as arbitrariedades estatais. Nesse aspecto, os princípios que irrigam a nossa disciplina são fundamentais, muitos deles encontrando respaldo na própria Carta Magna. Com efeito, temos os prin-cípios a seguir.

Da presunção de inocência ou não culpabilidade (CF, art. 5.º, LVII)

O reconhecimento da autoria de uma infração criminal pressupõe sentença con-denatória transitada em julgado. Antes desse marco, somos presumivelmente inocentes, e o cerceamento cautelar de nossa liberdade só pode ocorrer em situações excepcionais e de estrita conveniência.


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A respeito das prisões de ordem cautelar e sua adaptação ao princípio constitucio-nal da presunção de inocência, o Superior Tribunal de Justiça editou a súmula a seguir.

N. 9. A exigência da prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência.

Da imparcialidade do juiz

O juiz não pode ter vínculos subjetivos a lhe tirar a imparcialidade necessária para conduzir com isenção o processo. O juiz interessado deve ser afastado e os permissivos legais para tanto encontram-se no artigo 254 do CPP (hipóteses de suspeição) e no artigo 252 (hipóteses de impedimento).

Da igualdade processual

Também tratado como princípio da paridade de armas, consagra o tratamento isonômico das partes no transcorrer processual, em decorrência do próprio artigo 5.º, caput, da CF. Lembre-se: o que deve prevalecer é a chamada igualdade material, leia-se, os desiguais devem ser tratados desigualmente, na medida de suas desigualdades.

Do contraditório ou bilateralidade da audiência

Traduzido no binômio ciência e participação, e de respaldo constitucional (CF, art. 5.º, LV), impõe que, às partes, deve ser dada a possibilidade de influir no convenci-mento do magistrado, oportunizando-se a participação e manifestação sobre os atos que constituem a evolução processual.

Da ampla defesa

A defesa pode ser subdividida em defesa técnica (efetuada por profissional ha-bilitado) e autodefesa (realizada pelo próprio imputado). Assim, deve ser assegurada a ampla possibilidade de defesa, lançando-se mão dos meios e recursos disponíveis a ela inerentes (CF, art. 5.º, LV).

STF, N. 523. No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.

Da ação, demanda ou iniciativa das partes

Sendo a jurisdição inerte, cabe às partes a sua provocação, exercendo o direito de ação, no intuito da obtenção de um provimento jurisdicional.


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Da oficialidadeOs órgãos incumbidos da persecução criminal (soma do inquérito policial e do

processo), atividade eminentemente pública, são órgãos oficiais por excelência, tendo a CF consagrado a titularidade da ação penal pública ao Ministério Público (art. 129, I), e disciplinado a polícia judiciária no parágrafo 4.º do artigo 144.

Da oficiosidadeA atuação oficial na persecução criminal, como regra, atua sem necessidade de

autorização, isto é, prescinde de qualquer condição para agir, desempenhando suas ati-vidades ex officio.

Da verdade realO processo penal não se conforma com construções fictícias ou afastadas da reali-

dade. O magistrado pauta o seu trabalho na reconstrução da verdade dos fatos, superan-do a desídia das partes na colheita probatória, como forma de construir um provimento jurisdicional mais próximo possível da “justiça”.

Da obrigatoriedadeOs órgãos incumbidos da persecução criminal, em estando presentes os permissi-

vos legais, estão obrigados a atuar. A persecução criminal é de ordem pública e não cabe juízo de conveniência ou oportunidade.

Nos crimes de ação penal privada, quais sejam, naqueles em que a titularidade da ação foi conferida à própria vítima ou a seu representante legal, o que vigora é o princípio da oportunidade, pois cabe à vítima ou ao seu representante escolher entre dar início à persecução criminal ou não.

Da indisponibilidadeO princípio da indisponibilidade é uma decorrência do princípio da obrigatorie-

dade, rezando que, uma vez iniciado o inquérito policial ou o processo penal, os órgãos incumbidos da persecução criminal não podem deles dispor. Leia-se, o delegado não pode arquivar os autos do inquérito policial (CPP, art. 17) e o promotor não pode desistir do processo.

Do impulso oficialApesar da inércia da jurisdição, é imperativo afirmar que, uma vez iniciado o

processo, com o recebimento da inicial acusatória, cabe ao magistrado velar para que ele


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chegue ao seu final, marcando audiências, estipulando prazos, determinando intima-ções, enfim, impulsionando o andamento do próprio procedimento.

Da motivação das decisõesO princípio da motivação das decisões judiciais é uma decorrência expressa do

artigo 93, IX, da Carta Magna, asseverando que o juiz é livre para decidir, desde que o faça de forma motivada.

Da publicidadeA publicidade dos atos processuais é a regra. Todavia, o sigilo é admissível, quan-

do a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem (CF, art. 5.º, LX).

O artigo 792 do CPP consagra hipótese excepcional de sigilo.

O inquérito policial é sigiloso (CPP, art. 20). Entretanto, o advogado tem o direito de consultar os autos dele (vide Lei 8.906/94, art. 7.º, XIV – Estatuto da OAB).

Do duplo grau de jurisdiçãoEsse princípio assegura a possibilidade de revisão das decisões judiciais, por meio

de sistema recursal, em que as decisões do juízo a quo podem ser reapreciadas pelos tribunais. É uma decorrência da própria estrutura do Judiciário, vazada na Carta Magna que, em vários dispositivos, atribui competência recursal aos diversos tribunais do país.

Do juiz naturalO princípio do juiz natural consagra o direito de ser processado pelo magistrado

competente (CF, art. 5.º, LIII) e a vedação constitucional à criação de juízos ou tribunais de exceção (art. 5.º, XXXVII). Em outras palavras, tal princípio impede a criação casuís-tica de tribunais, pós-fato, para apreciar um determinado caso.

Do promotor naturalEsse princípio veda a designação arbitrária, pela chefia da instituição, de promo-

tor para patrocinar caso específico, vale dizer, o promotor natural há de ser, sempre, aquele previamente estatuído em lei.

Do devido processo legalO artigo 5.º, LIV, da CF assegura que “ninguém será privado da liberdade ou de

seus bens sem o devido processo legal”. O devido processo legal é o estabelecido em


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lei, devendo traduzir-se em sinônimo de garantia, atendendo assim aos ditames cons-titucionais.

Do favor rei ou favor réu

A dúvida sempre milita em favor do acusado.

Da economia processual

Deve-se buscar a maior efetividade, com a produção da menor quantidade de atos possível. A Lei 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais) asseverou em seu artigo 62 o princípio em estudo.

Da oralidade

O princípio da oralidade ganhou força com o advento da Lei 9.099/95 (Juizados Especiais) que, em seu artigo 62, glorificou o princípio ora referido, dando prevalência à palavra falada.

Da autoritariedade

O princípio da autoritariedade consagra que os órgãos incumbidos da persecução criminal são autoridades públicas.

A acepção exata dos princípios embasa o estudo de todo o Direito Processual Penal. O aluno deve ter em mente que o nosso código é da década de 1940, e os dispo-sitivos que contrariem a CF de 1988 não têm mais aplicação.

DICAS DE ESTUDO��


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Inquérito policial I

A persecução criminalA persecução criminal para a apuração das infrações criminais e sua respectiva

autoria comporta duas fases bem delineadas. A primeira, preliminar, inquisitiva e objetodo presente estudo, é o inquérito policial. A segunda, submissa ao contraditório e à am-pla defesa, é denominada de fase processual.

Polícia judiciária e polícia administrativa (CF, art. 144)

Basicamente, podemos subdividir o papel da polícia em:

Polícia administrativa ou de segurança■ – de caráter eminentemente prea -ventivo, visa, com o seu papel ostensivo de atuação, impedir a ocorrência deinfrações. Por exemplo, a polícia militar dos Estados-membros.

Polícia judiciária■ – de atuação repressiva, age, em regra, após a ocorrência de ainfrações, visando angariar elementos para apuração da autoria e constatação da materialidade delitiva. Nesse aspecto, destacamos o papel da polícia civil que deflui do parágrafo 4.º do artigo 144 da Constituição Federal (CF), verbis:

Art. 144. [...]

§4.º Às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressal-vada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infraçõespenais, exceto as militares.

Conceito e finalidade do inquérito policial (CPP, art. 4.º)

Como ensina o professor Tourinho Filho (2003), o inquérito é “o conjunto dediligências realizadas pela polícia judiciária para a apuração de uma infração penal e sua autoria, a fim de que o titular da ação penal possa ingressar em juízo”.


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Natureza jurídica do inquérito

O inquérito é um procedimento de índole meramente administrativa, de caráter in-formativo, preparatório da ação penal.

Inquéritos extrapoliciais

A titularidade das investigações não está concentrada somente nas mãos da polícia civil. Compulsando o teor do parágrafo 3.º do artigo 58 da CF, vemos que este consagra a possibilidade de inquéritos extrapoliciais. Tal ocorre nos chamados inquéritos parlamen-tares – patrocinados pelas Comissões Parlamentares de Inquérito (CPIs) –, nos inquéri-tos militares, nos inquéritos por crimes praticados por magistrados ou promotores, nos quais as investigações são presididas pelos órgãos de cúpula de cada carreira etc.

STF, N. 397. O poder de polícia da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, em caso de crime cometido nas suas dependências, compreende, consoante o regimento, a prisão em flagrante do acusado e a realização do inquérito.

Características do inquérito policial

Discricionariedade

O delegado de polícia conduz as investigações da forma que melhor lhe aprouver. O rumo das diligências está a cargo do delegado, que pode atender ou não aos requeri-mentos patrocinados pelo indiciado ou pela própria vítima (CPP, art. 14).

Apesar de não haver hierarquia entre juízes, promotores e delegados, caso os dois primeiros emitam requisições ao último, este está obrigado a atender.

Veja nos artigos 6.º e 7.º do Código de Processo Penal (CPP) a longa série de dili-gências possíveis durante a tramitação do inquérito policial.

Escrito

Sendo procedimento administrativo destinado a fornecer elementos ao titular da ação penal, o inquérito, por exigência legal, deve ser escrito, prescrevendo o artigo 9.º do CPP que “todas as peças do inquérito policial serão, num só processado, reduzidas a escrito ou datilografadas e, neste caso, rubricadas pela autoridade”.


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SigilosoAo contrário do que ocorre no processo, o inquérito não comporta publicidade,

sendo um procedimento essencialmente sigiloso, disciplinando o artigo 20 do CPP que “a autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade”.

O sigilo tratado no artigo 20 do CPP não se estende ao juiz nem ao Ministério Público.

O advogado do indiciado pode consultar os autos do inquérito policial, conforme preceito legal insculpido no artigo 7.º, XIII a XV, e parágrafo 1.º da Lei 8.906/94 – Esta-tuto da OAB. Configurando-se a hipótese de o delegado, arbitrariamente, negar o acesso aos autos, pode o causídico valer-se do mandado de segurança.

OficialidadeO delegado de polícia de carreira, autoridade que preside o inquérito policial,

constitui-se em órgão oficial do Estado (CF, art. 144, §4.º).

Oficiosidade (CPP, art. 5.º, I)Em havendo um crime de ação penal pública incondicionada, a autoridade policial

deve atuar de ofício, instaurando o inquérito e apurando prontamente os fatos, haja vista que, na hipótese, sua atuação decorre de imperativo legal (CPP, art. 5.º, I), dispensando, pois, qualquer autorização para agir.

Nos crimes de ação penal pública condicionada e ação penal privada, isto é, naqueles que ofendem de tal modo a vítima, em sua intimidade, que o legislador achou por bem condicionar a persecução criminal à autorização desta, ou conferir-lhe o próprio direito de ação, a autoridade policial depende da permissão legal para poder atuar, eis que a própria legislação condicionou o início do inquérito a esse requisito (CPP, art. 5.º, §§ 4.º e 5.º).

IndisponibilidadeA persecução criminal é de ordem pública e, uma vez iniciado o inquérito, o dele-

gado de polícia não pode dispor deste. Se, diante de uma circunstância fática, o delegado percebe que não houve crime, nem em tese, não deve iniciar o inquérito policial. Contu-do, uma vez iniciado o inquérito, deve levá-lo até o seu final, não podendo arquivá-lo, em virtude de expressa vedação contida no artigo 17 do CPP.


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(...) ESTE É UM MODELO DE DEMONSTRAÇÃO DA APOSTILA E CONTÉM APENAS UM TRECHO DO CONTEÚDO ORIGINAL. O DESENVOLVIMENTO DA MATÉRIA CONTINUA POR MAIS PÁGINAS NA APOSTILA COMPLETA, QUE VOCÊ PODERÁ OBTER EM http://www.acheiconcursos.com.br .

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Atos processuais (CPP, arts. 351 a 372)

Introdução e conceitoOs atos processuais são todos aqueles atos jurídicos praticados no processo, que,

de uma forma ou de outra, auxiliam para a melhor prestação jurisdicional.

Eles podem ser praticados pelas partes (postulatórios, instrutórios, reais e dispo-sitivos), pelos juízes (atos decisórios, instrutórios e de documentação), pelos auxiliaresda justiça (atos de movimentação, de documentação e de execução) e por terceiros (inte-ressados ou desinteressados).

Neste capítulo, em face de uma série de inovações trazidas ao Código de Processo Penal (CPP) pela Lei 11.719, de 20 de junho de 2008, nos referiremos aos chamados atos processuais cientificadores, que são aqueles que tratam da citação, intimação e notifica-ção, dispostos entre os artigos 351 e 372 do CPP.

CitaçãoConceitoCitação é o ato pelo qual o Estado dá ciência ao autor da infração penal de que há

um processo criminal tramitando contra ele e tem como finalidade não apenas vinculá-lo ao processo, como oportunizar o exercício da ampla defesa.

Conforme ensina o artigo 363 do CPP:

Art. 363. O processo terá completada a sua formação quando realizada a citação do acu-sado.

Tal dispositivo ratifica que não restará formada a relação processual autor-juiz-réu enquanto não houver a citação do acusado. Portanto, a citação é o primeiro momento doinício do exercício da garantia constitucional da ampla defesa, razão pela qual o legis-lador enumera uma série de requisitos formais para a sua realização que, uma vez não observados, conduz à nulidade absoluta da citação e do processo.


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Não há vício de citação que se convalide, que possa ser consertado. O artigo 570 do CPP ensina que a falta de citação ou sua nulidade será sanada desde que o réu com-pareça espontaneamente ao ato, quando se dará por citado, ou seja, será citado na forma da lei, o que confirma que a citação anterior viciada não teve qualquer validade, mas sim valerá essa nova e, ainda assim, se não restar qualquer prejuízo ao acusado.

Sujeitos da citação

A citação é ato único, determinado pelo juiz e que vinculará o acusado ao pro-cesso, dando início ao exercício da ampla defesa. Em face do princípio da pessoalidade ou intranscendência da ação penal, somente o acusado poderá ser citado e uma única vez. No caso de o acusado ser considerado inimputável em face de instauração de incidente de insanidade mental durante a fase investigativa, a citação deverá se dar na pessoa do curador nomeado pelo juiz para representá-lo.

Ciência do processo antes da citação

O CPP e algumas leis esparsas prevêem a possibilidade de o acusado tomar ciência oficial do processo antes mesmo de ser devidamente citado, como por exemplo, quando será notificado após o oferecimento da peça acusatória para apresentar defesa preliminar escrita nos procedimentos de crimes funcionais (CPP, art. 514) e nos casos de ação penal originária dos tribunais (Lei 8.038/90). Porém, a citação precisará ser feita posterior-mente, em face da garantia constitucional da ampla defesa, e até mesmo porque o artigo 363 do CPP determina que apenas com a citação é que a relação processual se completa.

Conseqüências do não atendimento à citação

Uma vez citado, o acusado se torna réu, iniciando o seu direito à ampla defesa mas também atrelando-se ao processo, devendo comparecer e se manifestar sempre que for chamado. Caso não o faça, com base no artigo 367 do CPP o juiz o declarará revel e o processo seguirá sem a sua intimação pessoal para os demais atos, intimando-se apenas o seu defensor, salvo se for condenado, quando precisará ser intimado da sentença (CPP, art. 392).

Espécies de citaçãoAs espécies de citação no processo penal são: pessoal ou real, por hora certa e por

edital ou ficta.


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Citação pessoal ou real

Conforme ensina o artigo 351 do CPP, a regra é a citação pessoal, na qual real- mente o acusado é cientificado do processo, através de um oficial de justiça que pes-soalmente o cita com um mandado, uma ordem judicial.

Requisitos intrínsecos do mandado ■

O artigo 352 do CPP dispõe acerca dos requisitos intrínsecos ou internos que o mandado deverá conter. Vejamos:

Art. 352. O mandado de citação indicará:

I - o nome do juiz; II - o nome do querelante nas ações iniciadas por queixa; III - o nome do réu, ou, se for desconhecido, os seus sinais característicos; IV - a residência do réu, se for conhecida; V - o fim para que é feita a citação; VI - o juízo e o lugar, o dia e a hora em que o réu deverá comparecer; VII - a subscrição do escrivão e a rubrica do juiz.

Requisitos extrínsecos ou externos ■

A citação pessoal tem alguns requisitos externos, ou seja, sua forma de cumpri-mento, que o legislador descreveu no artigo 357 do CPP.

Art. 357. São requisitos da citação por mandado:

I - leitura do mandado ao citando pelo oficial e entrega da contrafé, na qual se mencio-narão dia e hora da citação;II - declaração do oficial, na certidão, da entrega da contrafé, e sua aceitação ou recusa.

Citação pessoal por carta precatória

Ensina o artigo 353 do CPP:

Art. 353. Quando o réu estiver fora do território da jurisdição do juiz processante, será citado mediante precatória.

Requisitos intrínsecos da carta precatória ■

Art. 354. A precatória indicará:

I - o juiz deprecado e o juiz deprecante;II - a sede da jurisdição de um e de outro;III - o fim para que é feita a citação, com todas as especificações;IV - o juízo do lugar, o dia e a hora em que o réu deverá comparecer.


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Ação penal I

ConceitoÉ o Direito Público subjetivo de pedir ao Estado-juiz a aplicação do Direito Penal

objetivo ao caso concreto. Como regra, a autotutela está banida do ordenamento jurídi-co e o exercício arbitrário das próprias razões é tratado, inclusive, como crime contra a administração da justiça (CP, art. 345). Logo, resta aos interessados, através do exercíciodo direito de ação, provocar a jurisdição no intuito de obter o provimento jurisdicionaladequado à solução do litígio.

CaracterísticasAs características atinentes ao direito de ação implicam no reconhecimento de

que se constitui em um direito:

Autônomo■ – não se confunde com o direito material; tem força e brilho pró-prios.

Abstrato■ – independe do resultado do processo; mesmo que a demanda seja julgada improcedente, o direito de ação terá sido exercido.

Subjetivo■ – o titular exige do Estado-juiz a solução da lide.

Público■ – a atividade provocada é de natureza pública.

Condições da açãoSão os requisitos necessários e condicionantes ao próprio exercício do direito de

ação. A prestação jurisdicional exige o preenchimento de tais requisitos elencados a se-guir.

Possibilidade jurídica do pedidoExige-se que a providência requerida pelo demandante seja admitida pelo direito

objetivo. Assim, pedido possível é aquele, em tese, com respaldo legal.


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Interesse de agir

Materializa-se no trinômio necessidade, adequação e utilidade, ou seja, deve haver necessidade para bater às portas do Judiciário, no intuito de solver a demanda, utilizando-se do meio adequado e requerendo um provimento útil, é dizer, este deve ter o condão de trazer algo de relevo ao autor.

Legitimidade (legitimatio ad causam)

É a pertinência subjetiva da ação. No seu ensinamento, o professor Mirabete (2004, p. 111) esclarece que “a ação só pode ser proposta por quem é titular do interesse que se quer realizar e contra aquele cujo interesse deve ficar subordinado ao do autor”.

Justa causa

A ação só pode ser validamente exercida se a parte autora lastrear sua inicial com um mínimo probatório para demonstrar seu direito. A falta desse material probatório torna temerário o exercício do direito de ação, que não pode transformar-se em uma aventura sem fundamento. Considerando tal necessidade, a justa causa galgou a posição de quarta condição da ação penal.

Classificação das açõesA principal classificação das ações penais tem por referência a titularidade do

direito de ação. Nesse aspecto, as ações subdividem-se em ações penais públicas e ações penais privadas (CP, art. 100, caput). As primeiras, cujo titular privativo é o Ministério Público (MP) (CF, art. 129, I), podem ser públicas incondicionadas e públicas condicio-nadas (CP, art. 100, §1.º). Já as ações penais privadas, titularizadas pelo ofendido ou por seu representante legal, podem ser principais (ou exclusivas) e subsidiárias (CP, art. 100, §3.º), havendo ainda as chamadas ações privadas personalíssimas. Vejamos cada uma delas, separadamente.

Ação penal pública incondicionada

Conceito e titularidade

A ação penal pública incondicionada é aquela titularizada pelo MP e que prescinde de manifestação de vontade da vítima ou de terceiros para ser exercida. Elas constituem a regra em nosso ordenamento, pois a parte inicial do caput do artigo 24 do Código de


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Processo Penal (CPP) assevera que “nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público”, ao passo que o parágrafo 2.º, do mesmo artigo, reza que, “seja qual for o crime, quando praticado em detrimento do patrimônio ou interesse da União, Estado e Município, a ação penal será pública”.

O chamado procedimento judicialiforme, esboçado no artigo 26 do CPP, prevendo a possibilidade de, em algumas infrações, o início da ação ocorrer pelo auto de prisão em flagrante ou de portaria emanada da autoridade policial ou judiciária, encontra-se revoga-do pelo inciso I do artigo 129 da Constituição Federal.

O CPP autoriza, nos crimes de ação penal pública, a provocação do MP por qual-quer do povo, fornecendo informações sobre a possível infração ocorrida (CPP, art. 27).

Princípios informadores

Os princípios que informam a ação penal pública incondicionada, os quais nor-teiam, também, como regra, a ação penal pública condicionada, são listados em seguida.

Da obrigatoriedade ■ : em estando presentes os requisitos legais, o MP está obrigado a patrocinar a persecução criminal, ofertando a denúncia para que o processo seja iniciado.

Da indisponibilidade ■ : como decorrência do princípio da obrigatoriedade, uma vez iniciado o processo, o MP não pode dispor dele para desistir do feito; deve, ao contrário, conduzi-lo até o seu final (CPP, art. 42). Não pode o MP, sequer, desistir do recurso interposto (CPP, art. 576).

O MP não é um colecionador de condenações, e sim o guardião da sociedade e fiscal da lei. Assim, apesar de não poder dispor do processo, pode validamente, em sede de alegações finais, pleitear a absolvição do réu, interpor habeas corpus em favor deste, e até mesmo recorrer em benefício do acusado.

Da oficialidade ■ : esse princípio informa que a persecução penal em juízo está a cargo de um órgão oficial, qual seja, o MP.

Da autoritariedade ■ : o promotor de justiça, órgão da persecução criminal, é autoridade pública.

Da oficiosidade ■ : a ação penal pública incondicionada não carece de qualquer autorização para instaurar-se, devendo o MP atuar ex officio.

Da indivisibilidade ■ : a ação penal deve estender-se a todos aqueles que prati-caram a infração criminal. Assim, o parquet tem o dever de ofertar a denúncia em face de todos os envolvidos.


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Há doutrinadores que, contrariando o aqui esboçado, entendem que o princípio da divisibilidade rege a ação penal pública, com o argumento de que, optando o MP por angariar maiores elementos para posteriormente processar os demais envolvidos, o pro-cesso poderia ser desmembrado. Essa posição encontra alguma ressonância, também, na jurisprudência.

Da intranscendência ■ : a ação só pode ser proposta contra a pessoa a quem se imputa a prática do delito.

Ação penal pública condicionada

Conceito e considerações

A ação penal pública condicionada é também titularizada pelo MP; afinal, trata-se de ação pública. Contudo, porque há ofensa à vítima em sua intimidade, para o seu exer-cício válido, o legislador optou por condicioná-la a um permissivo externado por ela ou seu representante legal, permissivo esse tecnicamente denominado representação. Pode, ainda, a permissão ser dada na forma de requisição ministerial oriunda do ministro da Justiça, tal qual ocorreria numa ação penal deflagrada com o propósito de apurar crime cometido contra a honra do presidente da República, patrocinado pela imprensa. Exami-nemos amiúde os institutos dessa espécie de ação.

A representação ■ : é uma condição de procedibilidade para que possa instaurar-se a persecução criminal. É um pedido autorizador feito pela vítima ou por seu representante legal.

Os destinatários ■ : a representação, ofertada pela vítima, por seu representante ou por procurador com poderes especiais, pode ser destinada à autoridade po-licial, ao MP ou ao próprio juiz.

Ausência de rigor formal ■ : segundo o Supremo Tribunal Federal, a represen-tação é peça não formal que pode ser apresentada oralmente ou por escrito (CPP, art. 39). O importante é que a vítima revele o interesse de ver o autor do fato processado.

O prazo e sua contagem ■ : a representação deve ser ofertada, como regra, no prazo de seis meses do conhecimento da autoria da infração penal, ou seja, quando a vítima toma ciência de quem foi o autor do crime.

Atenção: Por ser um prazo decadencial, este é contado na forma do artigo 10 do Código Penal, ou seja, inclui-se o dia do início e exclui-se o do vencimento.

O parágrafo primeiro do artigo 41 da Lei de Imprensa (Lei 5.250/67) fixa esse prazo em três meses, contados da data da publicação ou transmissão da notícia.


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Jurisdição e competência

Jurisdição

Conceito

É o poder-dever pertinente ao Estado-juiz de aplicar o direito ao caso concreto. Na visão de Tourinho Filho (2003, p. 49), “é aquela função do Estado consistente em fazer atuar, pelos órgãos jurisdicionais, que são os juízes e tribunais, o direito objetivo a umcaso concreto, obtendo-se a justa composição da lide”.

Etimologicamente, vem de jurisdictio, que significa “ação de dizer o direito”.

Princípios

A doutrina elenca alguns princípios fundamentais da jurisdição. Vejamos abaixo.

Investidura

Para exercer jurisdição, é necessário ser magistrado – logo, estar devidamente investido na função.

Indelegabilidade

A regra é que a função jurisdicional não pode ser delegada a um outro órgão, mes-mo que jurisdicional. Exceções: precatórias e cartas de ordem, nas quais há a prática de atos processuais por um outro magistrado que não o originariamente competente.

Juiz natural

Conforme o artigo 5.º, LIII, da Constituição Federal (CF) “ninguém será proces-sado nem sentenciado senão pela autoridade competente”; e pelo inciso XXXVII, “nãohaverá juízo ou tribunal de exceção”.


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Inafastabilidade

“A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (CF, art. 5.º, XXXV).

Inevitabilidade ou irrecusabilidade

A jurisdição não está sujeita à vontade das partes: impõe-se.

Correlação ou relatividade

Deve haver correspondência entre a sentença e o pedido feito na inicial acusató-ria. Não pode haver julgamento extra ou ultra petita.

O Código de Processo Penal (CPP) indica ferramentas para assegurar o princípio da correlação, quais sejam, a emendatio e a mutatio libeli, disciplinadas respectivamente nos artigos 383 e 384.

“O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave” (art. 383). Assim, pouco importa a tipificação esboçada na inicial acusatória, pois ao juiz, na sentença, caberá o devido enquadramento legal – afinal, jura novit curia (o juiz conhece o direito).

Já o artigo 384 (mutatio libeli) tem cabimento quando os fatos narrados na inicial são dissonantes daqueles apurados na instrução criminal. Como se trata de matéria fáti-ca e o réu se defende dos fatos, a depender da gravidade da infração constatada na instru-ção criminal terá aplicação o caput ou o parágrafo único do artigo 384 do CPP:

Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em conseqüência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente.

§1.º Não procedendo o órgão do Ministério Público ao aditamento, aplica-se o art. 28 deste Código.

§2.º Ouvido o defensor do acusado no prazo de 5 (cinco) dias e admitido o aditamento, o juiz, a requerimento de qualquer das partes, designará dia e hora para continuação da audiência, com inquirição de testemunhas, novo interrogatório do acusado, realização de debates e julgamento.

§3.º Aplicam-se as disposições dos §§ 1.º e 2.º do art. 383 ao caput deste artigo.


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§4.º Havendo aditamento, cada parte poderá arrolar até 3 (três) testemunhas, no prazo de 5 (cinco) dias, ficando o juiz, na sentença, adstrito aos termos do aditamento.

§5.º Não recebido o aditamento, o processo prosseguirá. (NR)

Devido processo legal

“Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (CF, art. 5.º, LIV).

Características

As principais características da jurisdição estão a seguir.

Inércia

Em regra, os órgão jurisdicionais são inertes, dependem de provocação (ne proce-dat judex ex officio).

Substitutividade

Como a autotutela foi banida, salvo em casos excepcionais, cabe ao Estado, subs-tituindo a atividade das partes, resolver os litígios.

Lide

Apesar de algumas divergências doutrinárias, o entendimento majoritário pres-supõe a existência de lide para o exercício jurisdicional, ou seja, o conflito de interesses qualificado pela pretensão resistida.

Atuação do direito

A atividade jurisdicional tem por objetivo aplicar o direito ao caso concreto, res-tabelecendo-se a paz social violada.

Imutabilidade

No intuito de fornecer os laços e a tranqüilidade social, o exercício da jurisdição deságua num provimento final (sentença) que tornar-se-á imutável (trânsito em julgado). Lembre-se de que a imutabilidade pode ser mitigada, a exemplo da interposição da revi-são criminal para combater uma sentença conclusiva injusta.


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Competência ratione loci I

Competência ratione loci

Lugar da infração

De início, no que se refere ao território ou foro, a regra geral é a do artigo 70 do Código de Processo Penal (CPP): “A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução”. Essa regra deve ser complementada pelo inciso I do artigo 14 do Código Penal, que considera consumado o delito quando se reúnem todos os ele-mentos de sua definição legal. Assim, identificamos três teorias a respeito do local do crime.

Teoria da atividade■ : o lugar do crime é o da ação ou omissão.

Teoria do resultado■ : o lugar do crime é o da consumação. É a regra (CPP, art. 70).

Teoria da ubiqüidade■ : o lugar do crime é tanto o da ação como o do resul-tado.

Nos crimes praticados a bordo de navios ou aeronaves, além de, em regra, sercompetente a Justiça Federal, no aspecto territorial compete ao juízo do primeiro porto em que tocar a embarcação ou aeronave após o crime, e se estiver se afastando do país, o último em que tocou (CPP, art. 89).

Nos crimes praticados no exterior, excepcionalmente, aplica-se a lei penal brasi-leira (CP, art. 7.º). Nessas hipóteses, o juízo competente será o da capital do estado onde por último tiver residido o acusado. Se nunca houver residido no país, a capital será a da República (CPP, art. 88).

No crime de homicídio, a jurisprudência, esposando entendimento que contraria o artigo 70 do CPP, entende que o juízo competente é o do local da ação e não o do resul-


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tado. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) indica que esse posicionamento facilitaria a produção probatória.

Vide as Súmulas 521 do Supremo Tribunal Federal (STF) e 244 do STJ.

Domicílio ou residência do réu

Pergunta-se: E se não for conhecido o local da consumação do crime? A compe-tência é então determinada pelo domicílio ou residência do réu (CPP, art. 72, caput).

E se o réu tem mais de uma residência? Firma-se por prevenção, que é sinônimo de antecipação, ou seja, é prevento o juiz que primeiro praticou um ato do processo ou medida a ele relativa (CPP, art. 72, §1.º).

E se, além de desconhecido o local da consumação, são também desconhecidos a residência e o paradeiro do réu? Será competente o juiz que primeiro tomar conhecimen-to do fato (CPP, art. 72, §2.º).

Nas ações exclusivamente privadas, o querelante pode, a seu critério, escolher entre o local da consumação ou o domicílio do réu para ofertar a queixa-crime (CPP, art. 73).

Domicílio é o lugar onde a pessoa estabelece sua residência com ânimo definitivo e, subsidiariamente, o lugar no qual exerce suas ocupações habituais, o ponto central de seus negócios ou local em que for encontrado. Residência é a morada sem ânimo defini-tivo.

Competência ratione materiaeIdentificado o foro competente, passaremos a observar a quem cabe a apreciação

da demanda. Se à Justiça Comum (federal ou estadual), ou à Justiça Especializada (mi-litar, eleitoral etc.).

Feito isso, especificada a “justiça competente”, leia-se comum ou especial, pas-samos a analisar, ainda em face da natureza da infração, qual o “juízo competente”. Em comarcas nas quais há apenas um juiz, este possui competência plena, ou seja, cabe a ele dirimir todas as demandas. Contudo, em localidades onde existe pluralidade de jul-gadores, pode haver a divisão do trabalho, em face da especialização perante a natureza da infração. Assim, o artigo 74 do CPP autoriza, por exemplo, que a lei de organização judiciária estabeleça que determinados juízes apreciarão apenas crimes punidos com re-clusão.


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Competência ratione personae

Jurisdição competente

Executivo Judiciário Legislativo Outros

(OLI

VE

IRA

, 200

4)

STF

Presidente, Vice-presidente, Ministros e Advogado-geral

Membros dos tribunais superiores, incluindo o STF

Membros do Congresso Nacional

Procurador-geral da República, Comandantes das Forças Armadas, Membros do Tribunal de Contas da União e Chefes de missão diplomática

STJ GovernadoresMembros dos TRF, dos TRE, dos TJ e dos TRT

–

Membros dos Tribunais de Contas dos Estados, Distrito Federal e Municípios e membros do MP da União que atuam perante tribunais

TRF

TJ

TRE (somente para crimes eleitorais)

Prefeitos

Juízes de Direito, Juízes Federais, Juízes do Trabalho, Juízes Militares da União

Deputados Estaduais

Membros do MP da União (MPE, MPT, MPM, MP do DF) e do MP Estadual

Já vimos que determinadas pessoas, em razão da alta relevância da função que desempenham, têm direito ao impropriamente chamado foro privilegiado, ou seja, o jul-gamento será efetivado por um órgão de maior graduação. As mais relevantes estão abaixo.

STF, ■ N. 702. A competência do Tribunal de Justiça para julgar prefeitos restrin-ge-se aos crimes de competência da Justiça Comum estadual; nos demais ca-sos, a competência originária caberá ao respectivo tribunal de segundo grau.


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Prisão temporária, prisão em flagrante e prisão domiciliar

Francisco Monteiro Rocha Jr.*

Espécies de prisão no ordenamento jurídico brasileiroPara se analisar o instituto da prisão no processo penal brasileiro, há que se fazer

rápida menção às espécies de prisões admitidas em nosso ordenamento.

Primeiramente, temos a prisão decorrente de decisão penal condenatória transi-tada em julgado. Por não se tratar de prisão processual, mas prisão material, oriunda do deslinde da decisão do caso penal, não será objeto de nossos comentários no presente momento.

Em segundo lugar, tem-se a prisão temporária, decretada pela autoridade judicial quando se mostrar imprescindível para as investigações do inquérito policial.

Num terceiro plano, tem-se a prisão em flagrante, medida pré-cautelar, que efe-tiva a prisão no momento, ou logo após, o cometimento do crime.

E por fim, a prisão preventiva, medida cautelar que pode ser decretada, segundo os pressupostos do artigo 312 do CPP, durante o inquérito e inclusive em qualquer momento da instrução processual, desde que haja indícios de autoria e materialidade, ao que se deve somar ameaça à ordem pública, à instrução processual, à futura aplicação da pena ou à ordem econômica.

Será objeto desta aula a prisão temporária, a prisão em flagrante e a prisão domi-ciliar, uma modalidade de prisão preventiva. Comecemos pela análise da primeira.


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Prisão temporária

Cabimento da prisão temporária

A prisão temporária se constitui em modalidade de prisão que, segundo o artigo 1.º da Lei 7.960 de 21 de dezembro de 1989, pode ser decretada nas seguintes hipóte-ses:

Art. 1.º Caberá prisão temporária:

I - quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;

II - quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade;

III - quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes:

[...]

Analisemos separadamente cada uma das hipóteses nos subitens a seguir.

Imprescindibilidade para as investigações do inquérito policial

Num primeiro lugar, pode-se referir ao fato de que a prisão temporária pode ser decretada quando for absolutamente indispensável para as investigações que ocorrem no inquérito policial, nos termos do inciso I do artigo 1.º da Lei 7.960 “quando imprescindível para as investigações do inquérito policial”.

É de se destacar que a decisão judicial que decreta a medida extrema, não se con-substancia em uma argumentação estéril, sem qualquer aprofundamento nas circuns-tâncias fáticas do caso concreto. Ao contrário: o magistrado deverá demonstrar porque, entre todas as medidas que poderiam ser decretadas para a instrumentalização da inves-tigação do caso concreto – entre as quais poderíamos citar as interceptações telefônicas, quebra de sigilo bancário, oitiva de testemunhas, provas periciais e técnicas – há ainda necessidade de se segregar o acusado. Caso essa motivação não seja satisfatoriamente cumprida, será nula a decisão.

Quando não houver elementos para esclarecimento da necessidade do acusado

A segunda hipótese, nos termos da lei em análise, é quando o acusado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identi-dade. Trata-se de modalidade extrema e que deve se restringir a situações absolutamente necessárias, sendo efetivamente menos incidente em termos práticos do que a modali-dade anterior.


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Crimes para os quais a prisão temporária é cabível

Para qualquer das duas hipóteses anteriormente explicitadas, há que se demons-trar nos termos do inciso III do artigo 1.º da Lei 7.960/89 que ora se comenta, a autoria ou a participação do indiciado em um rol de crimes preestabelecidos pelas alíneas do próprio inciso III.

Por se tratar da mais contundente e incisiva modalidade de prisão prevista em nosso sistema processual, houve por bem o legislador em limitar a sua incidência para os casos reconhecidamente mais graves, definindo-os em rol exaustivo compostos pelos seguintes crimes:

Lei 7.960/89,

Art. 1.° Caberá prisão temporária:

III - quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes:

a) homicídio doloso (art. 121, caput, e seu § 2.°);

b) sequestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§ 1.° e 2.°);

c) roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1.°, 2.° e 3.°);

d) extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1.° e 2.°);

e) extorsão mediante sequestro (art. 159, caput, e seus §§ 1.°, 2.° e 3.°);

f) estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 2231, caput, e parágrafo único);

g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único)2;

h) rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223 caput, e parágrafo único)3;

i) epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1.°);

j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com art. 285);

l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal;

m) genocídio (arts. 1.°, 2.° e 3.° da Lei n.° 2.889, de 1.° de outubro de 1956), em qualquer de sua formas típicas;

n) tráfico de drogas (art. 12 da Lei n.° 6.368, de 21 de outubro de 1976)4;

o) crimes contra o sistema financeiro (Lei n° 7.492, de 16 de junho de 1986).

1 O artigo 223 do CP foi revogado pela Lei 12.015/2009.2 Os artigos 214 e 223 foram revogados pela Lei 12.015/2009. 3 O artigo 219 foi revogado pela Lei 11.106/2005.4 A Lei 6.368/76 foi revogada pela Lei 11.343/2006.


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DIREITO PROCESSUAL PENAL

Prazo da prisão temporária

Como se verifica do artigo 2.º da Lei 7.960/89, o prazo da prisão é de 5 dias, pror-rogáveis pelo mesmo tempo:

Art. 2.° A prisão temporária será decretada pelo Juiz, em face da representação da autori-dade policial ou de requerimento do Ministério Público, e terá o prazo de 5 (cinco) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.

Assim como a decretação, a prorrogação da prisão por igual período deverá ser decretada através de ordem judicial devidamente fundamentada.

Por se tratar de prazo material, incluir-se-á no cômputo o dia do início do seu cumprimento, devendo o preso ser imediatamente colocado em liberdade no final do 5.º dia de prisão, como se vê do §7.º do mesmo artigo 2.º que ora se comenta:

Art. 2.º [...]

§7.° Decorrido o prazo de cinco dias de detenção, o preso deverá ser posto imediatamente em liberdade, salvo se já tiver sido decretada sua prisão preventiva.

Relativamente aos crimes hediondos, há incidência de prazo maior, como se veri-fica do §4.º do artigo 2.º da Lei 8.072/90 – a lei de crimes hediondos, nela inserido atra-vés da Lei 11.464/2007:

Lei 8.072/90,

Art. 2.º [...]

§4.º A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei n.º 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo, terá o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.

Via de consequência, o prazo para a hipótese de prorrogação é idêntica.

Demais aspectos da prisão temporária

Há que destacar outros aspectos positivados pelo legislador no que se refere à prisão temporária.

Primeiramente, a necessidade de parecer do Ministério Público sobre a conve-niência e legalidade da prisão temporária quando a representação for proveniente de autoridade policial, nos termos do §1.º do artigo 2.º da Lei 7.960/89:

Art. 2.º [...]

§1.º Na hipótese de representação da autoridade policial, o Juiz, antes de decidir, ouvirá o Ministério Público.


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O novo regime jurídico da prisão preventiva

Francisco Monteiro Rocha Jr.

Introdução ao novo regime jurídico da prisão preventivaO artigo 310 do CPP, que recebeu nova redação com o início da vigência da Lei

12.403 de 2011, está assim delineado:

Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:

I - relaxar a prisão ilegal; ou

II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos cons-tantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou

III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei n.º 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos pro-cessuais, sob pena de revogação.

Ou seja, após a análise judicial e respectiva deliberação pela homologação do auto de prisão em flagrante, não serão os autos devolvidos ao cartório para que se aguarde protocolo de pedido de liberdade provisória, para que então o magistrado analise a exis-tência de requisitos para a manutenção, ou não, da segregação antecipada.

O novo regime determina que, imediatamente após a análise da legalidade do auto de prisão em flagrante, e sendo o caso de sua homologação, no mesmo ato deverá o magistrado analisar se estão presentes os requisitos que autorizam a decretação de me-dida cautelar, das quais, a prisão preventiva é a medida residual, visto que somente será decretada “[...] quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão [...]”.


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Por fim, e caso não seja a hipótese de decretação de prisão preventiva ou de qual-quer das medidas cautelares, poderá o magistrado, com fundamento no inciso III do artigo 310 do CPP, conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

Dessa forma, e resumidamente, ao invés do magistrado simplesmente analisar a legalidade do auto de prisão em flagrante, relaxando ou homologando-o, devolvendo os autos ao cartório, deverá, no mesmo despacho, verificar a existência dos requisitos de cautelaridade (decretando prisão ou medida cautelar diversa) e não sendo o caso, conce-dendo liberdade provisória, que poderá estar ou não vinculada à fiança.

Isto posto, analisemos os passos posteriores à decisão judicial que homologa o flagrante.

A prisão preventiva como uma das espécies de medida cautelar

Como visto, o novo regime jurídico da prisão preventiva autoriza-a somente nas hipóteses em que as demais medidas cautelares se mostrarem inadequadas ou insufi-cientes, o que, via de consequência, faz com que ultrapassemos o antigo binômio “prisão versus liberdade”.

Nesse sentido, faz-se mister caracterizar as medidas cautelares de natureza pro-cessual, que na esteira de Aury Lopes Jr. (2011, p. 26) se constituem em medidas “que buscam garantir o normal desenvolvimento do processo, e como consequência, a eficaz aplicação do poder de penar”. Destarte, desde logo se compreende que as medidas caute-lares, e entre elas a prisão preventiva, não pode ter outros fins senão, e exclusivamente, a tutela e a defesa do regular andamento processual. Esse é o ponto no qual podemos nos firmar para sustentar a necessidade da presença do requisito da cautelaridade, sem o qual, nenhuma medida cautelar pode ser decretada. Tal raciocínio deve se estender à prisão, visto que se trata da mais abrupta de todas as medidas.

Da decretação de prisão preventivaComo visto anteriormente, a própria redação do artigo 310 do CPP, que determina

o procedimento judicial no momento do recebimento do auto de prisão em flagrante, explicitamente faz referência à necessidade da prisão preventiva estar fundamentada no artigo 312 do CPP, e ainda na inadequação ou insuficiência das medidas previstas no artigo 319 do mesmo diploma legal.

Isso nos remete à condição de medida subsidiária, ou seja, aplicável quando todas as demais se mostrarem insuficientes, da prisão preventiva. Analisemos os postulados do artigo 312, indispensáveis para entendermos a temática proposta.


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Francisco Monteiro Rocha Jr.

IntroduçãoA Lei 12.403, cuja vigência se iniciou em 4 de julho de 2011, deu nova redação ao

artigo 310 do Código de Processo Penal (CPP), que passou a ser a seguinte:

Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:

I - relaxar a prisão ilegal; ou


III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei n.º 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos pro-cessuais, sob pena de revogação.

Em apertada síntese, tem-se agora novo procedimento do magistrado ao receber o auto de prisão em flagrante: ao contrário do magistrado se resumir a homologar ou relaxar o auto de prisão em flagrante, deverá, obrigatoriamente e no mesmo despacho, verificar a existência dos requisitos de cautelaridade (decretando prisão ou medida cau-telar diversa) e não sendo o caso, concedendo liberdade provisória, que poderá estar ou não vinculada à fiança.

Medidas cautelares diversas da prisão e concessão de liberdade provisória com ou sem fiança


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O objetivo do presente capítulo é o de justamente demonstrar quais são as hipó-teses de medidas cautelares diversas da prisão e a de analisar a dupla natureza da fiança, eis que funciona como uma das modalidades de medida cautelar diversa, e, outrossim, pode se associar à liberdade provisória.

Analisemos pormenorizadamente ambos os institutos.

Decretação de medida cautelar diversa

Natureza jurídica das medidas cautelares diversas da prisão

Antes de mais nada, é fundamental deixar clara a natureza jurídica das medidas cautelares diversas da prisão, comumente denominadas de “medidas cautelares diver-sas”: tratam-se de medidas cautelares – como, aliás, a própria denominação já define.

É de se salientar a obviedade porque se tratam de medidas que não poderão inci-dir no caso concreto se não estiverem presentes os requisitos de cautelaridade, ou seja, só podem ser decretadas se tiverem o objetivo de tutelar o andamento do processo.

Como assevera Aury Lopes Jr. (2011, p. 119):

Importante sublinhar que não se trata de usar tais medidas quando não estiverem presen-tes os fundamentos da prisão preventiva. Nada disso. São medidas cautelares e, portanto, exigem a presença do fumus commissi delicti e do periculum in libertatis, não podendo, se eles, serem impostos.

O fato é que as medidas cautelares diversas só podem ser utilizadas quando cou-ber a prisão preventiva, mas for mais razoável e menos gravoso para o acusado a medida diversa.

Tudo isso tem que ser pontuado, pois, o objetivo da lei e do legislador foi o de diminuir a incidência do braço punitivo do Estado, e não o contrário – impondo medidas cautelares diversas para aqueles que não seriam atingidos pela prisão preventiva. O cor-reto posicionamento do instituto vai evitar que os receios expressos por Salo de Carvalho se concretizem, qual seja, o de que a lei serviria pra aumentar o braço punitivo, e não o contrário, como se debatia e ainda se debate na mídia1.

Como se todo o exposto não bastasse, é de se reparar novamente para o inciso II do artigo 310 do CPP, que assevera que o juiz, no momento da análise inicial do auto de prisão em flagrante deverá:


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Art. 310. [...]


[...]

Em outras palavras, para incidir a medida cautelar, há que estar presente os re-quisitos do artigo 312, do CPP.

Medidas cautelares em espécie

A análise do tópico perpassa toda a extensão da nova redação do artigo 319 do Código de Processo Penal, cujos incisos serão verticalizados nos subtópicos a seguir. Partamos do caput do artigo:

Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão:

[...]

Comparecimento periódico em juízo

A redação do inciso I do artigo 319 do CPP, assim dispõe:

Art. 319. [...]

I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;

[...]

Trata-se de salutar medida cautelar, que efetivamente serve de instrumento para tutela do processo penal. A advertência realizada pela doutrina – Aury Lopes Jr. (2011, p. 123) é a de que não se deve confundir tal instituto com o dever de comparecimento a todos os atos do processo, nos termos do artigo 310, do CPP, que está atrelado à conces-são de liberdade provisória.

São institutos com natureza completamente distinta: aquela se constitui em uma medida cautelar, cujo objeto é proteger a regular instrução processual. Este é o vínculo entre o acusado e o processo para aqueles que foram beneficiados com a liberdade pro-visória.

Proibição de acesso a determinados lugares

O inciso II do artigo 319 do CPP, assim está positivado:


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Teoria geral das provas (CPP, arts. 155 a 157)

IntroduçãoInicialmente, é importante ressaltarmos que o Título VII, do Livro I, do Código

de Processo Penal (CPP), que se refere à Prova, sofreu uma série de alterações em face da vigência das Leis 11.690, de 09/06/2008 e 11.900, de 08 de janeiro de 2009.

Essas modificações dizem respeito, especialmente, a quatro aspectos:

1) teoria geral das provas, por exemplo, no que se refere às provas ilícitas;

2) procedimento da prova pericial;

3) interrogatório do acusado; e

4) rito da prova testemunhal.

ConceitoProva é todo e qualquer elemento que tem como finalidade demonstrar a existên-

cia e veracidade de um fato, para influenciar o convencimento do magistrado.

Objeto “da” prova e objeto “de” provaAlguns doutrinadores costumam conceituar o objeto “da” prova como sendo o

seu objetivo, a sua finalidade, ou seja, formar o convencimento do julgador sobre os ele-mentos necessários e importantes para a decisão da causa.

Objeto “de” prova, de outra sorte, são todas as circunstâncias e fatos que preci-sam ser comprovados para que o magistrado possa julgar.

Fatos que não precisam ser comprovadosAlguns fatos e circunstâncias não têm necessidade de serem objeto “de” prova,

ou seja, não precisam ser comprovados ao magistrado, pois já são de seu conhecimento


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e deles já está devidamente convencido. Podemos citar como exemplos, os fatos notórios (ex.: EUA têm a guerra como pretexto da incessante busca da liberdade), os fatos inúteis, os fatos intuitivos ou evidentes (ex.: a queda de um avião amplamente comentada por toda imprensa nacional), presunções legais absolutas e o direito (salvo leis municipais, estaduais, estrangeiras, normas administrativas e costumes), também não dependem de prova.

De outro lado, as presunções legais relativas necessitam ser comprovadas, pois admitem prova em contrário.

Fonte de provaÉ tudo aquilo que possa indicar fatos ou circunstâncias úteis ao processo e que

necessitam de comprovação, como por exemplo, uma defesa prévia apresentada pelo de-fensor, que pode não ser meio de prova ou elemento de prova, mas dá indicações importantes que precisarão ser comprovadas durante o andamento do processo.

Meio de provaÉ aquilo que direta ou indiretamente pode servir para comprovar ao juiz a exis-

tência e a veracidade de um fato, como testemunhas, depoimento da vítima, declarações do réu, perícias, documentos etc.

Elementos de provaSão os fatos e circunstâncias em que repousa a convicção do juiz (MANZINI, apud

TOURINHO FILHO, 2009, p. 524).

Prova emprestadaÉ toda aquela que foi produzida em um processo e poderá ser utilizada em outro.

Obviamente, a prova emprestada precisará passar pelo crivo do contraditório e da ampla defesa, sob pena de perder sua validade. Além do mais, exige a doutrina que sejam as mesmas partes, tenha ligação com o mesmo fato ou circunstância probatória e tenha no processo originário seguido os ditames formais previstos na legislação brasileira.

Liberdade probatóriaA legislação processual penal pátria não faz restrição quanto aos meios de prova

que podem ser produzidos no processo, a não ser quanto ao estado das pessoas, para o


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qual o artigo 155, parágrafo único, do CPP, determina que seja seguida a legislação cível. Assim, a maioridade penal e o casamento deverão ser comprovados com a certidão de nascimento ou carteira de identificação e certidão de casamento originais.

Portanto, conclui-se que qualquer meio de prova poderá ser utilizado no processo para influenciar o convencimento do magistrado, ainda que não esteja previsto na legis-lação brasileira, desde que não seja considerada uma prova proibida, que para a doutrina será prova ilícita ou prova ilegítima.

Provas inadmissíveisConforme vimos acima, todo meio de prova será admitido, salvo os considerados

proibidos, vedados pelo legislador, como a prova ilícita e a prova ilegítima.

A Constituição Federal (CF), no artigo 5.º, inciso LVI, ensina:

Art. 5.º [...]

LVI – são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;

A Lei Maior ao tratar das provas inadmissíveis, o faz referindo-se exclusivamente às provas ilícitas. Porém, a doutrina nacional distingue nitidamente as provas ilícitas das provas ilegítimas.

Provas ilícitas são aquelas obtidas em desconformidade com alguma regra ou ga-rantia constitucional ou material, como por exemplo, uma confissão obtida mediante tortura ou através de uma violação ao domicílio do réu, tendo em vista contrariar direta-mente o que prevê o artigo 5.º, nos incisos III e XI.

Provas ilegítimas são as produzidas no processo contrariando alguma regra ou garantia processual, como a prova nova juntada aos autos em plenário, durante o julga-mento do tribunal do júri e não com até 3 (três) dias de antecedência conforme prescreve o artigo 479 do CPP.

Não apenas as provas ilícitas são inadmissíveis, como também as denominadas provas ilícitas por derivação, que são aquelas que embora não tenham sido obtidas ilici-tamente, apenas foram alcançadas porque se valeram de alguma circunstância fática ou informação obtida com a prova ilícita. Ex.: através de uma interceptação telefônica feita sem autorização judicial (prova ilícita, pois contraria o artigo 5.º, XII, da CF), os policiais tomam conhecimento de onde encontram-se guardados os documentos comprobatórios do crime de falsificação, vão ao locam e os apreendem. Nessa hipótese, não só a apre-ensão dos documentos é ilícita por derivação, como os policiais deverão responder por crime descrito no artigo 10, da Lei 9.296/96, Lei das Interceptações.


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