Disciplina: DIREITO DO CONSUMIDORPeríodo 2013.1

Prof.: Alexander Perazo

ASPECTOS HISTÓRICOS DO CONSUMERISMO E DO DIREITO

DO CONSUMIDOR – Na antiguidade grega não se poderia falar em

consumidor. Aristóteles considerava o consumo como uma atividade

absolutamente pobre, representativa da finitude e mortalidade do

homem. Sequer participaria do processo político da polis, com o status

de cidadão, aquele individuo devotado ao trabalho para a satisfação de

suas necessidades.

Mesmo assim, documentos históricos demonstram não o uso do

vocábulo consumidor, mas a proteção dispensada aos contratantes de

serviços, adquirentes de produtos etc. O Código de Hamurabi – um dos

mais antigos conjuntos de leis da antiga Mesopotâmia, elaborado por

volta de 1700 a.C – apresentava sentenças dispondo sobre direito

patrimonial, preços, qualidade e quantidade de produtos, bem como a

prestação de serviços por médicos, veterinários e construtores. Roma,

por exemplo, já adotava as ações edilícias (redibitória e quanti minoris,

relacionada aos vícios ocultos).

Com o fortalecimento da sociedade capitalista, o desenvolvimento

do mercado de força do trabalho e de bens de consumo e o advento da

Revolução Industrial com todos os seus efeitos, justificaram a luta por

uma tutela diferenciada ao consumidor. Efetivamente, apenas após as

DIREITO DO CONSUMIDOR

guerras do século XX foi que a matéria relativa ao consumidor ganhou

destaque nos ordenamentos jurídicos dos diversos estados.

Ao final da década de 1970, a ONU declara os direitos básicos do

consumidor se apropriando daqueles declinados por Kennedy na

mensagem formulada ao Congresso. Na década de 1980, algumas

diretivas foram promulgadas pela então designada Comunidade

Econômica Européia. E em 1985, a Assembléia Geral das Nações

Unidas, por meio da Resolução nº 39.248 estabeleceu as Diretrizes

Internacionais de Proteção ao Consumidor, enfatizando a importância

dos Estados estabelecerem, com eficácia, as suas políticas de proteção

ao consumidor.

No Brasil, não houve um movimento social significativo para a

implementação da política de proteção ao consumidor. A atuação da

defesa do consumidor esteve relacionada aos problemas econômicos,

políticos e sociais do pais. Os poucos movimentos populares se voltaram

contra a inflação, o alto custo de vida, a luta pelo acesso aos serviços

básicos. Zülzke (2000, p.21) lista, ainda, os movimentos: a marcha da

fome, em 1931; a marcha da panela vazia em 1953; o protesto contra o

alto custo de vida, em 1963; a campanha “diga não à inflação”

promovida pelo Governo Federal, em 1972, com o slogan; o boicote à

carne, em 1979; os fiscais do Sarney.

Pouco tempo depois o movimento organizado de defesa do

consumidor estendeu-se às cidades do Rio de Janeiro, Porto Alegre,

Belo Horizonte, Recife, Salvador, Londrina, Curitiba e Cuiabá. Em

junho de 1985 foi criado o DECOM - Órgão de Defesa Comunitária no

Estado do Ceará. Este órgão de defesa tinha ligação direta com o

Estado, passando a ser dirigido pela Procuradoria de Justiça, com o

objetivo de relevar a função do Ministério Público na defesa dos

interesses da sociedade, especialmente na defesa dos interesses

coletivos e difusos.

No Brasil, existiam diversos diplomas legais que disciplinavam, de

modo pulverizado, o controle da produção e comercialização de bens e

serviços. O próprio Código Penal Brasileiro já tipificava determinadas

práticas comerciais como criminosas, utilizando na redação dos seus

dispositivos, a terminologia consumidor. Porém, todo o tratamento

dispensado enfocava o consumidor individual e a proteção se realizava

nos moldes tradicionais do direito privado. Com a edição da Lei nº

7.244/84 – que instituía os Juizados Especiais de Pequenas Causas,

substituída posteriormente pela Lei nº 9099/95 – os acordos celebrados

na presença dos Promotores de Justiça nos PROCONS passaram a ter

valia de título executivo extra-judicial, facilitando a sua efetivação no

Judiciário.

A promulgação da Lei de Ação Civil Publica, Lei nº 7.347/1985 foi

um marco na proteção dos direitos difusos, na compreensão da

existências de direitos para além dos meros interesses individuais.

Com a nova Constituição Federal de 1988 a matéria ganhou

destaque tanto no capítulo relativo aos direitos constitucionais (art.5º,

XXXII) quanto no que toca à ordem econômica, determinando-se a

regulamentação sistemática da defesa do consumidor.

Em 1990, foi promulgado o Código de Proteção e Defesa do

Consumidor - Lei nº 8.078 que é considerado um instrumento hábil na

defesa da cidadania, detalhando os direitos básicos do consumidor, a

responsabilidade civil dos fornecedores pelo fato do produto ou do

serviço, além de inverter o ônus da prova beneficiando o consumidor

nas demandas contra os grandes fornecedores. A lei, ainda, dispõe

sobre a publicidade e estabelece condições gerais sobre os contratos,

em especial os contratos de adesão.

Atualmente a defesa do consumidor conta em seu favor com

instrumentos legais, órgãos e entidades específicas. Há juristas, a

exemplo do Promotor José Geraldo Brito Filomeno, que entende

inexistir um Direito do Consumidor sistematicamente autônomo, mas

diversos diplomas legais de natureza comercial, civil, processual e

constitucional relacionados a uma filosofia de defesa do consumidor,

representada pela Política Nacional das Relações de Consumo

apresentada pelo Código de Proteção e Defesa do Consumidor.

Justificativa da tutela especial ao consumidor

Em face de todo o exposto, tem-se que a tutela especial deferida ao

consumidor se justifica na sua vulnerabilidade. O consumidor é

vulnerável em face do fornecedor tanto no momento que inaugura a

relação de consumo quanto no instante em que consome os produtos e

serviços. Além disso, a própria atividade econômica de produção,

distribuição, etc, pode gerar danos aos cidadãos estranhos às relações

de consumo já existentes, fazendo com que os mesmos sejam vítimas do

processo de fornecimento e consumo. Nesta medida eles também

merecem tratamento ressarcitório aos danos sofridos.

O consumidor na Constituição da República Federativa do

Brasil de 1988

O texto constitucional faz várias referências à figura do

consumidor em vários momentos. Inicialmente estabelece no rol dos

direitos fundamentais o direito do consumidor à proteção do Estado,

conforme se depreende do art. 5º, inciso XXXII. Já no art. 170, quando

trata da ordem econômica, dispõe que esta se funda na valorização do

trabalho humano e na livre iniciativa, tendo por fim assegurar a todos

existência digna, conforme os ditames da justiça social, em atenção a

vários princípios, dentre os quais a defesa do consumidor.

Outros princípios da ordem econômica são: soberania nacional,

propriedade privada, função social da propriedade, livre concorrência,

defesa do consumidor, defesa do meio ambiente, dentre outros.

Tratando das limitações do poder de tributar, no art.150, a

Constituição Federal também se refere ao consumidor, especialmente

no parágrafo quinto, quando dispõe que a lei determinará medidas para

que eles sejam esclarecidos acerca dos impostos incidentes sobre

mercadorias e serviços.

E por fim, no art. 48 dos Atos das Disposições Constitucionais

Transitórias estabeleceu um prazo constitucional para que fosse

elaborada e publicada a lei protetiva do consumidor, qualificada pela

Constituição como código.

Direito do Consumidor como direito fundamental

Dizer que o Direito do Consumidor corresponde a um Direito

Fundamental significa atribuir à matéria condição hierárquica superior,

ampliando a sua proteção no ordenamento jurídico pátrio.

Atribuir a condição constitucional importa no reconhecimento do

esforço do movimento consumerista brasileiro que, mesmo em sua

fragilidade, alcançou o intento de levar a matéria a discussão da

assembleia constituinte em 1986.

O Código de Defesa do Consumidor, embora lei ordinária, foi

construído para a realização de um intento constitucionalmente

demarcado. Assim, mesmo colocado numa dada posição hierárquica, se

inscreve como norma de ordem publica, não podendo ter as suas

disposições afastadas por vontade das partes.

Principio da ordem econômica

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do

trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a

todos existência digna, conforme os ditames da justiça social,

observados os seguintes princípios:

I - soberania nacional;

II - propriedade privada;

III - função social da propriedade;

IV - livre concorrência;

V - defesa do consumidor;

VI - defesa do meio ambiente;

VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento

diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e

serviços e de seus processos de elaboração e prestação;

(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de

19.12.2003)

VII - redução das desigualdades regionais e sociais;

VIII - busca do pleno emprego;

IX - tratamento favorecido para as empresas brasileiras de

capital nacional de pequeno porte.

IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte

constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e

administração no País. (Redação dada pela Emenda

Constitucional nº 6, de 1995)

Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de

qualquer atividade econômica, independentemente de

autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em

lei.

RELAÇÃO DE CONSUMO E OS SEUS ELEMENTOS

A relação de consumo é uma modalidade de relação jurídica

obrigacional que se estabelece entre fornecedor e consumidor, sendo

este o adquirente ou usuário de produto ou serviço fornecido no

mercado de consumo por aquele. A relação jurídica de consumo não é

expressão conceituada pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei

nº.8078/90) muito embora seja citada no artigo 4º, que trata da Política

Nacional das Relações de Consumo e todos os seus elementos sejam

definidos devidamente nos artigos 2º. e 3º. do citado diploma legal.

O objeto do Código de Defesa do Consumidor é a regulação dos

direitos do consumidor no âmbito de uma relação de consumo,

equiparando a consumidor, para efeito de proteção na reparação do

dano, a vítima de um acidente de consumo, a coletividade que haja

intervindo numa relação de consumo, como por exemplo todos os

adquirente de um determinado produto defeituoso e qualquer pessoa

exposta às práticas comerciais abusivas.

Para facilitar a compreensão do conceito e extensão da relação de

consumo, passa-se a comentar o conceito legal dos seus elementos, tal

como fornecido pelo Código de Defesa do Consumidor.

Consumidor

Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que

adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de

pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas

relações de consumo.

A doutrina admite um conceito subjetivo e um conceito objetivo

para consumidor. O legislador brasileiro optou pelo conceito objetivo,

conforme se depreende da leitura do art.2º. da Lei no.8078/90.

No aspecto subjetivo, diz-se consumidor, aquele sujeito não-

profissional que adquire produtos e serviços para satisfação de

necessidade pessoal ou de sua família a partir de relação jurídica

firmada com sujeito profissional - o fornecedor.

Nesta linha de entendimento, as normas de defesa dos

consumidores não se aplicariam aos contratos realizados entre dois

profissionais, que igualmente buscam o lucro como principal motivação.

Os precursores do direito do consumidor entendem que a proteção

especial somente se justifica se voltada para o consumidor cidadão que

para a satisfação de suas necessidades pessoais se sujeita ao

fornecedor (sujeito profissional).

Um médico que adquire um produto para o exercício de sua

profissão ou uma pessoa jurídica que adquire bens para o escritório não

seriam considerados consumidores.

A noção objetiva de consumidor, cuja expressão se tem no

artigo segundo do Código de Defesa do Consumidor brasileiro, deposita

no ato de consumir, a essência do conceito. Por esta razão admite-se

que o profissional e o não-profissional sejam tratados como

consumidores; dependerá da posição que ocupem na relação jurídica de

consumo. Pode o consumidor profissional gozar da proteção

consumerista, para tanto é necessário funcionar como destinatário final

do produto ou serviço. Assim, é possível uma pessoa jurídica funcionar

como consumidora, por exemplo.

Em atenção às concepções que sustentam o conceito de

consumidor, emergem duas linhas básicas e compreensão da figura do

consumidor: a corrente maximalista e a corrente finalista.

Para os finalistas, a tutela especial deferida aos consumidores

somente se justifica em virtude da sua vulnerabilidade nas relações

contratuais no mercado de consumo. Somente seria compreendido

como consumidor quem necessita desta tutela diferenciada em face da

condição mais frágil.

Esta corrente foi pioneira do consumerismo e, nos primeiros

passos que ensaiou, inadmitia a pessoa jurídica como consumidora.

Entretanto, com o avanço das relações econômicas, a concepção mais

radical dos finalistas abrandaram, passando a admitir a possibilidade do

sujeito profissional se enquadrar como consumidor, desde que

destinatário final do produto ou do serviço.

A corrente finalista, ao analisar o conceito de consumidor oferecido

pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei no.8078/90), propõe uma

interpretação restrita da expressão destinatário final. O consumidor

seria, a pessoa física ou jurídica que se firma como destinatário final

fático e econômico do bem ou serviço, sendo ele pessoa física ou

jurídica.

O destinatário final fático seria aquele que retira o bem da cadeia

de produção do mercado de consumo. Já o destinatário final econômico

seria aquele que esgota as possibilidades que o bem oferece, sem

utilizá-lo para o fabrico de outros bens ou revendê-lo.

A pessoa jurídica seria consumidora se adquirisse um bem para a

realização de outras necessidades e não para o seu uso como

instrumento de produção, como por exemplo: a industria têxtil que

adquire mesas e cadeiras para o refeitório de seus empregados ou o

cidadão que adquire um automóvel para uso pessoal.

A corrente maximalista vê nas normas do CDC um novo

regulamento para o mercado de consumo e não apenas normas

orientadas para o não profissional. (MARQUES, 2002, p.254). Admite

que a pessoa física e a pessoa jurídica podem igualmente ocupar o

papel de fornecedor ou de consumidor, dependendo apenas do

interesse que persegue numa dada relação jurídica. Caso funcione

como destinatária final fática do bem, será compreendida como

consumidora.

Consumidor stricto sensu

Diz o CDC, art.2º. que consumidor é a pessoa física ou jurídica que

adquire ou utiliza produtos e serviços como destinatário final.

Assim, do conceito podemos destacar os seguintes elementos:

Pessoa física (capaz/incapaz) – arts.1o,. ao 5o., CC;

Pessoa jurídica (pública/privada, nacional/estrangeira) –

“unidade de pessoas naturais/jurídicas ou de patrimônios

que visa a consecução de certos fins, reconhecida pela

ordem jurídica como sujeito de direitos e obrigações” (Diniz,

1996) art.40 e segs. CC;

Grupos despersonalizados – “ conjunto de direitos e

obrigações, pessoas e bens, sem personalidade jurídica e

com capacidade processual, mediante representação”

(Diniz, 1996). Ex. Condomínio, massa falida, espólio,

sociedade de fato.

Em geral, consumidor é aquele que participou de uma relação

contratual, na qual se estabeleceu a transferência do bem ou a

prestação do serviço. Mas nem todo consumidor seria o contratante;

vez que existiria a possibilidade da aquisição ou utilização decorrer de

alguma pratica comercial destinada ao fomento do consumo, como por

exemplo, os sorteios, as promoções de venda, etc. Como visto acima, o

conceito se determinará a partir da delimitação que se imprima à

expressão destinatário final, pois consumidor é o destinatário final.

Seguindo as correntes finalista e maximalista teríamos:

Destinatário final do produto ou serviço

Corrente finalista Corrente maximalista

= interp. Restrita (pioneiros do

consumerismo)

= interp. Ampliada

(art. 4º, I = Vulnerabilidade do

consumidor);

CDC = novo regulamento do mercado

de consumo;

Posição mais incisiva = Destinatário

final é aquele destinatário fático e

econômico (aquisição para uso não

profissional) do bem ou serviço;

Destinatário final = destinatário fático

do produto ou serviço;

Evolução para uma interpretação

mais branda = cabe ao Judiciário,

observando a posição de

vulnerabilidade, admitir o

enquadramento da pessoa jurídica ou

profissional que adquire bem ou

serviço fora de sua especialidade.

Vulnerabilidade presumida para

pessoa física não profissional

Vulnerabilidade da pessoa jurídica e

do profissional mediante prova

Tendência em estender-se a proteção

deferida pela legislação consumerista

nas relações originárias dos contratos

de adesão, para proteção dos

consumidores profissionais em

situação de vulnerabilidade.

A jurisprudência gaúcha já define que

a proteção extensiva do art. 29 resulta

do principio da vulnerabilidade

(presumida apenas para o consumidor

pessoa física)

Consumidor lato sensu ou equiparado

O consumidor lato sensu não é, em verdade, um consumidor, no

sentido especifico da palavra, mas sim alguém que por haver intervindo

numa relação de consumo, por ter sido vitima de um acidente de

consumo, ou por se ver exposto às práticas comerciais foram

equiparadas aos consumidores. São pessoas que foram ou se encontram

expostas à lesão provocada pelo fornecimento de bens ou serviços no

mercado de consumo.

Equipara-se ao consumidor lato sensu a coletividade de pessoas,

ainda que indetermináveis, que haja intervindo numa relação de

consumo. São aqui, por exemplo, todos os convidados para uma

cerimônia de casamento, na qual há um serviço de buffet contratado

pelos noivos. Os convidados não contrataram o serviço, mas podem ser

vítimas de um serviço viciado, caso o jantar oferecido esteja em

condições inadequadas de consumo.

O Bystander ou terceira vítima do evento (art.17) também é

equiparado ao consumidor lato sensu para efeito do acesso à reparação

do dano. Trata-se aqui do terceiro que nada interveio na relação de

consumo, mas que por força de circunstâncias fáticas sofreu um dano.

Para exemplificar o Bystander temos: as vítimas terrestres de um

acidente aéreo ou transeunte atropelado por automóvel, quando a

causa do acidente estava relacionada à falha de fabricação do veículo.

Qualquer pessoa exposta às práticas comerciais abusivas são

equiparadas aos consumidores para o efeito de gozarem da proteção

deliberada pelo Código, no artigo 29.

Vulnerabilidade

É o elemento indutor do tratamento especial ao consumidor e é em

virtude disso que se estabelece a relação jurídica desigual. A igualdade

é um valor que se busca resguardar quando se assiste a desigualdade a

cada momento em que se estabelece comparações entre diversos

sujeitos. Assim, aos iguais, se estabelece tratamento igual; aos

desiguais, tratamento desigual para favorecer uma equidade.

A vulnerabilidade é uma noção flexível e não consolidada, que nem

sempre se estabelece a partir da atitude de comparação. Muitas vezes é

compreendida como um estado da pessoa, um estado de risco,

conforme sustenta Cláudia Lima Marques (2002, p.269).

A vulnerabilidade pode ser apresentar sob três nuances: técnica,

jurídica e fática. Na técnica, o consumidor não possui conhecimentos

específicos sobre o objeto da sua aquisição, sendo mais facilmente

enganado quanto as características do bem. Já a jurídica, tem-se a

carência de conhecimentos jurídicos específicos que, por exemplo,

cercam o instrumento contratual e fática é a vulnerabilidade sócio-

econômica em face do sujeito fornecedor.

A vulnerabilidade em suas três dimensões é presumida para o

consumidor pessoa física e para o não profissional. Enquanto que para

o consumidor profissional, especialmente a pessoa jurídica precisa

provar a sua situação de vulnerabilidade.

Hipossuficiência

Semelhante ao estado de vulnerabilidade é a hipossuficiência, ou

seja, um conceito de aplicação processual. Enquanto a vulnerabilidade

é o estado de praticamente todos os consumidores, a hipossuficiência é

um traço individual de determinadas pessoas. Corresponde ao estado

de fraqueza ou fragilidade peculiar da pessoa individualmente

considerada e pode se revelar quando o outro polo contratante é muito

forte, quando o produto ou serviço que se pretende adquirir é essencial

e urgente ou em razão de outros fatores, como idade avançada ou

tenra.

Fornecedor

Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou

privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes

despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção,

montagem, criação, construção, transformação, importação,

exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou

prestação de serviços.

Não há relação de consumo sem fornecedor. E pela leitura do

artigo acima, tem-se uma relação intensa mas não exaustiva das

atividades que podem ser desenvolvidas por este agente no mercado de

consumo. É fornecedor aquele que pratica com habitualidade a

atividade econômica com o peculiar intuito de lucro. No conceito de

fornecedor haverão de estar presentes a profissionalidade e o fim

lucrativo, pois o diletante ou o filantropo não se enquadrariam nesta

condição. Não é necessário que o fornecedor seja um profissional

regular, o comerciante irregular e a sociedade de fato, também, podem

ser considerados fornecedores.

O Estado é um grande prestador de serviços público. Porém, é

interessante esclarecer que o termo fornecedor aqui é empregado em

referência a um elemento da relação de consumo, a teor do conceito de

consumidor e fornecedor já apresentados. Por isso, quando o Estado

atua no mercado de consumo como um ente qualquer, ou seja, sem

relação de subordinação, cobrando por seus serviços o denominado

preço público ou tarifa, o Estado funciona como fornecedor

Assim, é claro que o Estado pode ser enquadrado como fornecedor,

desde que a relação jurídica não seja um relação tributária. O próprio

artigo que conceitua o fornecedor traz a possibilidade da pessoa

jurídica de direito publico funcionar como fornecedora. O art.6º., X

dispõe sobre o direito do consumidor de acesso aos serviços públicos

adequados e eficazes. O art. 22 traz a responsabilidade dos órgãos

públicos pela execução dos serviços e sobre eventuais danos.

Cumpre-nos aqui tecer algumas considerações. Primeiro, repita-se,

o fornecedor de que trata o presente artigo é um dos elementos da

relação de consumo que se consolida mediante a presença dos demais

elementos: consumidor, produto ou serviço. Para que as pessoas

jurídicas de direito público figurem como fornecedores deverão prestar

serviços, tais como os definidos no art.3º, §2º, que são remunerados.

Em síntese, os serviços públicos remunerados, ou seja

contraprestacionados, mediante preço público ou tarifa são em geral

executados por pessoas jurídicas de direito privado. Embora deles

sejam titulares as pessoas jurídicas de direito público. Porém o serviço

público tem sua execução transferida a iniciativa privada por meio do

contrato de concessão ou permissão. A empresa passa a executar o

serviço por sua conta e risco. Os danos decorrentes da atividade são

encarados pelo próprio executor, enquanto o verdadeiro titular do

serviço tem uma responsabilidade subsidiaria.

Assim, descarta-se a possibilidade de enquadramento da pessoa

jurídica de direito público quando o serviço prestado não é remunerado,

como no exemplo da segurança publica, na prestação do serviço

educacional, de saúde, etc.

Produto

Art. 3º, § 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material

ou imaterial.

O produto é aqui compreendido por sua natureza econômica,

enquanto bens e para o Direito, os bens são considerados objetos de

direito numa dada relação jurídica. Os bens são espécies do gênero

coisas, caracterizados pelo valor econômico a eles atribuído. São

portanto coisas que suscetíveis de apropriação pelo homem e,

consequentemente, valoradas economicamente.

Diz-se bem material aquele que ocupa espaço, enquanto os bens

imateriais são assim considerados por sua existência abstrata. O

automóvel é um bem material enquanto um software, a energia elétrica,

energia atômica e uma música são bens imateriais.

Por isso, pode-se dizer que o CDC adotou um conceito bem amplo

ao tratar de produto, conceituando-o como qualquer bem, ficando fácil,

portanto, a caracterização da relação de consumo no que concerne ao

produto.

Serviço

Art. 3º, § 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado

de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza

bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as

decorrentes das relações de caráter trabalhista.

Por muito tempo, as instituições financeiras questionaram a

incidência do CDC sobre os serviços desenvolvidos por elas, apesar da

previsão expressa neste parágrafo acima, alegando que deveriam ser

regidas por uma Lei Complementar e não uma Lei Ordinária, como o

CDC. O Conselho Nacional do Sistema Financeiro (Consif) propôs,

perante o STF, uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) nº

2.591, na tentativa de excluir os bancos da incidência da aplicação do

Código de Defesa do Consumidor (CDC). A ADIn foi julgada

improcedente pelo STF no dia 07 de junho do ano corrente,

confirmando, a aplicabilidade do CDC.

POLÍTICA NACIONAL DAS RELAÇÕES DE CONSUMO

Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por

objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o

respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus

interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida,

bem como a transparência e harmonia das relações de

consumo, atendidos os seguintes princípios: (Redação dada pela

Lei nº 9.008, de 21.3.1995)

I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no

mercado de consumo;

II - ação governamental no sentido de proteger efetivamente o

consumidor:

a) por iniciativa direta;

b) por incentivos à criação e desenvolvimento de associações

representativas;

c) pela presença do Estado no mercado de consumo;

d) pela garantia dos produtos e serviços com padrões

adequados de qualidade, segurança, durabilidade e

desempenho.

III - harmonização dos interesses dos participantes das relações

de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com

a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de

modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem

econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base

na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e

fornecedores;

IV - educação e informação de fornecedores e consumidores,

quanto aos seus direitos e deveres, com vistas à melhoria do

mercado de consumo;

V - incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes de

controle de qualidade e segurança de produtos e serviços, assim

como de mecanismos alternativos de solução de conflitos de

consumo;

VI - coibição e repressão eficientes de todos os abusos

praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência

desleal e utilização indevida de inventos e criações industriais

das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam

causar prejuízos aos consumidores;

VII - racionalização e melhoria dos serviços públicos;

VIII - estudo constante das modificações do mercado de

consumo.

A política nacional das relações de consumo é uma vertente da

política econômica que estabelece as balizas de atuação e intervenção

do Estado na defesa do consumidor e regulando as relações de

consumo. Se o Estado tem uma política econômica que disciplina a

intervenção no domínio das atividades econômicas, o CDC dispõe da

política nacional das relações de consumo como os principais vetores da

intervenção do Estado neste ambiente, com vistas a realização do

mandamento constitucional assegurado desde o art.5º., XXXII, que

afirma: “o Estado promoverá, na forma da Lei, a defesa do consumidor”.

Como descreve o próprio artigo, os objetivos da Política nacional

das Relações de Consumo é a satisfação das necessidades dos

consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a

proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade

de vida. E para atender tais objetivos deverá observar os princípios

citados nos incisos, conforme analisaremos a seguir:

Principio da vulnerabilidade: conforme já explicado, a

vulnerabilidade é um estado da pessoa, um estado inerente

ao consumidor - se apresentando em três nuances: técnica,

jurídica e fática. O CDC admite que todos os consumidores

pessoas físicas e não-profissionais são presumivelmente

vulneráveis, enquanto que a pessoa jurídica tem de provar o

estado de vulnerabilidade. Aplica-se o principio da

vulnerabilidade para viabilizar a realização da equidade.

Ação protecionista Estatal: reconhece a vulnerabilidade do

consumidor para garantir ao consumidor o acesso aos

produtos e serviços essenciais. Neste sentido, o Estado

deverá desenvolver ações protetivas ao consumidor por

meio da instituição de órgãos dotados de competências

específicas, a exemplo dos Procons. Mas também deverá

incrementar o papel interventivo, regulando o mercado em

busca da implementação de um cultura de qualidade dos

produtos e serviços, prevenindo distorções de mercado e

aplicando as sanções aos abusos praticados. Cabe ainda ao

Estado o incentivo à formação de entidades privadas de

defesa do consumidor como forma de ampliar a força

protetiva e fomentar a cidadania coletiva. É certo que a

melhor forma de proteção do interesse do consumidor se faz

a partir do compromisso coletivo e do exercício da cidadania

coletiva, sendo valiosíssimo o papel das associações civis.

Educação e informação: educação para a formação da

cidadania já é matéria do currículo transversal de todos os

níveis de ensino. No contexto dos conteúdos tratados, há a

matéria relativa ao consumidor, ao meio ambiente, trânsito,

etc. Visa-se aqui ajudar o cidadão a se descobrir como

sujeito no ambiente social, que interfere, interage nos

diversos processos realizados. O cidadão deve compreender

os seus direitos, a finalidade desses direitos e o modo de

defendê-los e realizá-los. A informação corresponde a um

direito mais objetivo relacionado ao produto ou serviço e à

forma de uso e aquisição. Todo cidadão tem direito a

informações concernentes ao produto, ao serviço, ao

fornecedor, aos efeitos e modo de uso do produto e serviços,

bem como ao contrato.

Controle de qualidade e segurança de produtos e serviços:

vige por força do CDC, uma verdadeira política de qualidade

e segurança dos produtos e serviços. Na verdade, a própria

evolução dos direitos dos consumidores consolidaram esta

visão. O controle de qualidade de produtos e serviços deve

ser feito pelo Estado, que o faz, por amostragem, através do

INMETRO, mas principalmente pelo próprio mercado

fornecedor e até pelas associações de defesa dos

consumidores. O controle de qualidade promove o bom

fornecedor e afasta o fornecedor relapso com a proposta de

qualidade.

Mecanismos alternativos de solução de conflitos: a doutrina

tem promovido as formas alternativas de solução de

conflitos, consubstanciados em quaisquer meios de

resolução de disputas que não a via judicial. Dentre estes

meios, os mais comuns são a arbitragem e a mediação,

embora haja também a conciliação e a negociação. Há

possibilidade de aplicação da jurisdição arbitral na solução

de conflitos de consumo, mas com muitas reservas para

evitar o prejuízo à autonomia da vontade do consumidor.

Regulação para coibir e reprimir abusos: o Estado brasileiro

já adota um perfil dirigista na ordem econômica.

Relativamente às relações de consumo, possui agências

dotadas de competência administrativa para prevenir e

reprimir os abusos praticados em todas as etapas da cadeia

de produção e distribuição. O CDC traz um capitulo das

sanções administrativas, como também o Decreto

2.181/1992 traz as normas relativas ao processo

administrativo precedente a aplicação de muitas destas

sanções. A competência material de todos os entes da

federação é o controle da atividade de distribuição e

produção de produtos.

Serviços públicos: considerando as ressalvas sobre a

inclusão do serviço público como objeto de uma relação de

consumo deduzidas anteriormente, destaca-se a proposta da

reforma do Estado concluída em 1998 voltada para o

incremento da eficiência dos serviços públicos.

Instrumentos para a execução da Política Nacional das Relações

de Consumo

Art. 5° Para a execução da Política Nacional das Relações de

Consumo, contará o poder público com os seguintes

instrumentos, entre outros:

I - manutenção de assistência jurídica, integral e gratuita para o

consumidor carente;

II - instituição de Promotorias de Justiça de Defesa do

Consumidor, no âmbito do Ministério Público;

III - criação de delegacias de polícia especializadas no

atendimento de consumidores vítimas de infrações penais de

consumo;

IV - criação de Juizados Especiais de Pequenas Causas e Varas

Especializadas para a solução de litígios de consumo;

V - concessão de estímulos à criação e desenvolvimento das

Associações de Defesa do Consumidor.

Para a execução da Política Nacional das Relações de Consumo, o

CDC prevê a utilização de determinados instrumentos já presentes no

ordenamento jurídico ou na estrutura organizacional do Estado, como:

Assistência jurídica ao necessitado, seja ele consumidor ou

não, é decorrência direta do direito de acesso à justiça,

constitucionalmente assegurado como direito fundamental.

Promotorias de Justiça de Defesa do Consumidor, também já

são realidade na estrutura do Ministério Publico, cuja

competência constitucional supõe a defesa dos interesses

coletivos e difusos.

Criação de delegacias especializadas seria de valiosa estima

para a apuração dos crimes contra as relações de consumo.

Juizados especiais já têm existência aplicada ao

conhecimento de conflitos de consumo, muito embora não

haja em todo Estado da federação.

Direitos básicos do consumidor

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos

provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços

considerados perigosos ou nocivos;

II - a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos

produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a

igualdade nas contratações;

III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos

e serviços, com especificação correta de quantidade,

características, composição, qualidade e preço, bem como sobre

os riscos que apresentem;

IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva,

métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra

práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de

produtos e serviços;

V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam

prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos

supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;

VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e

morais, individuais, coletivos e difusos;

VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com

vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e

morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção

Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados;

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a

inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil,

quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando

for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de

experiências;

IX - (Vetado);

X - a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em

geral.

Art. 7° Os direitos previstos neste código não excluem outros

decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o

Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de

regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas

competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais

do direito, analogia, costumes e eqüidade.

Parágrafo único. Tendo mais de um autor a ofensa, todos

responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos

nas normas de consumo.

Os Direitos do consumidor têm dignidade de direito fundamental

(art.5º, XXXII e art.5º, §2º, CF/88), consubstanciando-se em pautas

essenciais à realização da dignidade da pessoa humana. Abordando o

tema em Portugal, o jurista Antônio Carlos dos Santos e outros (2002,

p.57) dispõe,

Na Constituição, os direitos dos consumidores se das suas

associações são considerados como direitos fundamentais e

reconhecidos no capítulo dos direitos e deveres econômicos

(art.60). Para além dos direitos positivos a prestações ou acções

do Estado (direito à formação ou à protecção da saúde), os

direitos reconhecidos na Constituição são também direitos a

prestações ou acções dos próprios agentes econômicos,

produtores ou distribuidores (direito à informação). São além

disso - no caso do direito à reparação dos danos -, verdadeiros

direitos subjetivos, equivalentes aos direitos, liberdades e

garantias (SANTOS, 2002, p. 57).

Embora haja o direito do consumidor sob a perspectiva do

interesse individual, em geral, os direitos dos consumidores são

enquadrados como direitos de terceira dimensão ou de interesse

metaindividuais (art.81, CDC), categoria de direitos situada numa zona

entre os interesses individuais e o interesse publico.

Na ordem proposta pelo artigo acima, tem-se alguns dos principais

direitos dos consumidores, que podem até mesmo ser classificados

como direitos guarda-chuva, vez que comportam sob eles a proteção de

vários outros direitos. Passamos à analise:

Vida

É o mais básico de todos os direitos, consistindo no direito

essencial à realização da dignidade da pessoa humana - pré-requisito

para todos os demais direitos. É preciso assegurar um nível mínimo de

vida, o que inclui o direito a alimentação adequada, saúde, moradia,

vestuário, educação, lazer e cultura.

O CDC impõe o direito do consumidor à vida, estabelecendo

responsabilidades para o fornecedor. No mercado de consumo muito se

pode fazer em prejuízo da vida – lá são adquiridos produtos e serviços

que interferem diretamente no cotidiano das pessoas. Os produtos e

serviços não devem acarretar perigo à vida ou à segurança. É dever do

fornecedor zelar pela vida do consumidor.

A saúde é um pressuposto do direito à vida. A ONU em resolução

de nº 39/248, estabelece a conveniência dos Estados editarem normas

com o fim de “proteger o consumidor quanto a prejuízos à saúde e

segurança”.

O CDC, estabelece um capítulo inteiro sobre a “proteção à saúde e

segurança”. Saúde é um Direito social constitucionalmente assegurado.

Sendo matéria de competência concorrente da União, Estados e Distrito

Federal, para legislar e competência comum a todos os entes da

federação para zelar. Para Plácido e Silva ter saúde é “exercer

normalmente todas as funções dos órgãos”

Por segurança , entenda-se o ato ou efeito de tornar seguro ou de

assegurar e garantir alguma coisa. (...) Insere o sentido de tornar a

coisa livre de perigos, livre de incertezas, asseguradas de danos ou

prejuízos, afastada do mal.

O consumidor tem direito à vida preservado e consequentemente, o

direito a proteção a sua saúde e segurança:

proteção à saúde contra efeitos de agentes de atuação lenta

e detecção mediata, como: consumo de determinados

agrotóxicos;

proteção à contra efeitos inesperados (acidentes) de

detecção imediata, como: acidente causado por falha na

frenagem automóvel.

A concepção de qualidade do produto ou do serviço implica na

preservação desses valores.

Liberdade de escolha

O direito de escolha é uma contrapartida da liberdade de concorrência.

Prevenindo e reprimindo os métodos concorrenciais desleais, permite-se a pluralidade

das atividades econômicas e a fluência da concorrência, possibilitando ao consumidor

a faculdade de escolher o produto ou serviço, dentre aqueles disponíveis no mercado.

Educação e informação

Conforme já explicitado anteriormente, educação é um direito de todo o cidadão.

Envolve, além da educação formal, a formação para a cidadania que abrange o

conhecimento dos direitos do consumidor. O direito a informação, por sua vez, diz

respeito ao interesse que tem o consumidor de conhecer os componentes do produto,

a forma de uso, os riscos, as cláusulas contratuais, etc.

Proteção contra práticas e cláusulas abusivas

Como consequência de sua vulnerabilidade no mercado de consumo, o CDC

estabelece mecanismos de proteção contra as diversas práticas comerciais abusivas,

dentre elas as cláusulas contratuais, as publicidades abusivas, enganosas, quaisquer

métodos comerciais coercitivos.

Modificação das cláusulas contratuais, flexibilizando o

princípio do pacta sunt servanda

Permite a modificação das cláusulas contratuais na hipótese de prestações

desproporcionais, lesivas ao contrato, ou mesmo a revisão do contrato na hipótese de

fato superveniente modificar os parâmetros contratuais de modo a desequilibrar as

prestações, tornando-as excessivamente onerosas.

No primeiro caso, o fato ensejador da possibilidade de modificação nasce com o

contrato, pois as cláusulas já preveem prestações desproporcionais, aplicando-se o

instituto da lesão; na segunda hipótese, teria-se uma vertente da teoria da imprevisão,

possibilitando a modificação do contrato em virtude de acontecimento posterior a sua

formação, que venha a perturbar o equilíbrio da prestações, provocando a

onerosidade excessiva.

Prevenção e reparação de danos

A Constituição Federal assegura a todos o direito de reparação que é repetido

pelo Código Civil e pelo CDC. O ordenamento pátrio defere àquele que sofre dano, o

direito de reparação, ainda que o dano seja exclusivamente moral. O CDC dedica um

capitulo inteiro à responsabilidade civil do fornecedor justamente, procurando

resguardar-lhe o direito de reparação dos danos sofridos no mercado de consumo.

Destaca-se a peculiaridade do CDC em estabelecer a responsabilidade civil objetivo do

fornecedor em reparar o dano.

Significa isso que, caberá ao fornecedor a reparação do dano, mesmo quando

não houver culpa sua. Basta que se prove o nexo causal entre o dano e a atividade

desenvolvida como exemplo pode-se citar: o defeito do produto.

Acesso aos órgãos judiciários e administrativos

Com vistas a garantir o direito de reparação, o direito de ser ouvido, bem como

resguardar-lhe de qualquer ameaça ou lesão a direito, o CDC reitera o direito de

acesso à justiça e aos órgãos administrativos.

Facilitação da defesa de seus direitos

Como consequência do reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor, o

CDC estabeleceu o direito à facilitação de sua defesa, especialmente no processo civil.

A inversão do ônus da prova é o corolário deste direito. Por esta via, é possível

atribuir ao fornecedor o ônus de produção da prova, mesmo contra si. Em verdade o

consumidor já não tem de provar dolo ou culpa do fornecedor, basta a prova do nexo

causal entre o dano e o defeito do produto ou serviço. Porém, mesmo assim, o CDC

defere a possibilidade da inversão do ônus da prova ao fornecedor sempre que o juiz

achar adequado, em face da hipossuficiência do consumidor ou da verossimilhança do

alegado da vítima segundo as regras ordinárias da experiência.

Adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral

Embora o CDC seja o diploma das relações de consumo, cujo ambiente é o

mercado de consumo, muitos são os dispositivos que tratam do serviço publico.

Evidente que nem todo serviço público se enquadra na concepção de objeto de uma

relação de consumo, pois muitos deles, quiçá a maioria, são prestados sob a ótica da

justiça distributiva, incompatível com a lógica do mercado de consumo. Porém os

dispositivos que tratam do assunto permitem uma interpretação literal de que a

expressão serviço público se aplica a toda modalidade, quando em verdade somente

pode tratar dos serviços remunerados.

Outros direitos - o art. 7º , do CDC

Abre flancos para a admissão de outros direitos previstos em tratados

internacionais e em outras leis. Veja-se que o CDC não arrola taxativamente os

direitos do consumidor, visando uma proteção ampla.

Diálogo das fontes

Diálogo das fontes corresponde a um recurso hermenêutico que

deve ser utilizado para extrair, da legislação, a melhor solução para um

conflito de normas aplicáveis a uma relação de consumo. Sabe-se que o

CDC é a norma base que disciplina as relações de consumo em geral,

porém, há diversas outras normas, leis ordinárias, dispondo sobre

temas inter-relacionados, a exemplo da lei dos planos de saúde, da lei

da concessão de serviço publico, o Código Brasileiro de Aeronáutica

etc.

O que fazer quando há contradição aparente entre uma destas leis

e o CDC?

O CDC é lei especial se comparado ao Código Civil, que

corresponde a uma norma geral. Porém, o CDC seria norma geral, se

posto em frente a uma norma como a que regula os planos de saúde.

Ambas incidem sobre uma relação de consumo. Mas qual norma

aplicar?

A par dos critérios de solução de conflitos de normas apresentados

pela Lei de Introdução do Código Civil, o aplicador deverá ter em mente

a proposta constitucional para a regulação das relações de consumo,

deixando-se nortear, sobretudo, pelos valores constitucionais.

Há que empregar o diálogo das fontes para dar efeito útil ao maior

número de normas, privilegiando normas narrativas, os valores

constitucionais e, sobretudo os direitos fundamentais, além dos direitos

humanos (previstos nos tratados e convenções internacionais).

Para compreender melhor a teoria de Jayme, você pode ler Cláudia

Lima Marques, no tópico “Aplicação do Código de Defesa do

Consumidor e os critérios de solução de conflitos de leis”, livro

“Contratos no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: RT, 2002”.

DA QUALIDADE DOS PRODUTOS E SERVIÇOS E DA PREVENÇÃO

E REPARAÇÃO DOS DANOS

Art. 8° Os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não acarretarão riscos à saúde ou segurança dos consumidores, exceto os considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hipótese, a dar as informações necessárias e adequadas a seu respeito.

Parágrafo único. Em se tratando de produto industrial, ao fabricante cabe prestar as informações a que se refere este artigo, através de impressos apropriados que devam acompanhar o produto.

Art. 9° O fornecedor de produtos e serviços potencialmente nocivos ou perigosos à saúde ou segurança deverá informar, de maneira ostensiva e adequada, a respeito da sua nocividade ou periculosidade, sem prejuízo da adoção de outras medidas cabíveis em cada caso concreto.

Art. 10. O fornecedor não poderá colocar no mercado de consumo produto ou serviço que sabe ou deveria saber apresentar alto grau de nocividade ou periculosidade à saúde ou segurança.

§ 1° O fornecedor de produtos e serviços que, posteriormente à sua introdução no mercado de consumo, tiver conhecimento da periculosidade que apresentem, deverá comunicar o fato imediatamente às autoridades competentes e aos consumidores, mediante anúncios publicitários.

§ 2° Os anúncios publicitários a que se refere o parágrafo anterior serão veiculados na imprensa, rádio e televisão, às expensas do fornecedor do produto ou serviço.

§ 3° Sempre que tiverem conhecimento de periculosidade de produtos ou serviços à saúde ou segurança dos consumidores, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios deverão informá-los a respeito.

O CDC propõe a positivação, ou seja, a inserção no próprio texto da

lei da teoria da qualidade para nortear o processo de fornecimento de

produtos e serviços, dispondo, inicialmente, daqueles que devem

acarretar riscos à saúde ou segurança do consumidor. Admite, porém,

os riscos previsíveis e inerentes a determinados produtos ou serviços,

no qual, é sabido que muitas das necessidades hodiernas ainda são

encaradas com produtos e serviços considerados perigosos. Neste

sentido, o CDC impõe um controle sobre o fornecimento, especialmente

quanto aos produtos e serviços considerados perigosos, como o

fornecimento de combustíveis e inflamáveis, por exemplo.

O legislador compreendeu o forte impacto que os produtos e

serviços consumidos podem trazer para a saúde e segurança do

consumidor, por esta razão se dispôs a regular a qualidade dos

produtos, cercando-a de elementos que permitem a sua conceituação de

acordo com determinadas características que cumprem a função a que

se destina sem expor a segurança ou saúde do consumidor a riscos

inesperados e, consequentemente, imprevisíveis.

Nesta linha de raciocínio, é possível observar uma graduação na

potencialidade de riscos que muitos produtos e serviços apresentam, na

qual o ideal é que não acarretem riscos. Porém não sendo possível a

supressão dos riscos, que sejam estes previsíveis e informados

ostensivamente ao consumidor.

Há produtos tolerados no mercado de consumo, que podem ser

letais, se usados indevidamente. Cite-se uma faca, como exemplo. A

pauta das nossas necessidades ainda envolve esse produto que

induvidosamente é perigoso. Mas, embora cientes do perigo natural que

uma faca apresenta, não esperamos outros riscos como por exemplo,

que a lâmina se desprenda do cabo. Há outros produtos que, em virtude

do elevado grau de periculosidade, não são autorizados ou permitidos

no mercado de consumo, tendo tido o seu fornecimento simplesmente

proibido, como por exemplo a venda de armas e munições ao

consumidor inabilitado.

A responsabilidade do fornecedor emerge na medida em que este

falta com a proposta de qualidade estabelecida pelo CDC.

Para facilitar a análise, apresentam-se a seguir, os conceitos sobre

os diversos tipos de periculosidade tratados pelo CDC e sua relação

com a responsabilidade do fornecedor:

a) Periculosidade inerente – quando decorre da natureza do

produto. Ex.: veneno;

b) Periculosidade latente – quando é decorrente do mau uso

pelo próprio consumidor. Ex.: Uso de medicamento sem

prescrição médica;

c) Periculosidade adquirida – decorre de defeito advindo da

fase de produção ou circulação. Ex.: Automóvel com falha

no sistema de frenagem;

d) Alto grau de periculosidade – é o produto cuja

periculosidade é tamanha que desautoriza o uso, haja vista

a desproporção na relação custo x beneficio. Por isso, o art.

10 do CDC proíbe o fornecimento de produtos desta

natureza, pois muitos são lançados no mercado e,

posteriormente, tem o fornecimento proibido por estarem

associados a alguns acidentes. Nem sempre este grau de

nocividade é percebido no momento da produção e do

lançamento, na qual pode ser constatado tempos depois.

Mesmo assim, o produto deve ser retirado do mercado.

Conforme veremos mais adiante, o fornecedor responderá pelos

danos decorrentes da periculosidade adquirida e relacionados ao

consumo de produtos de elevada nocividade. Porém somente

responderá pelos produtos ou serviços de periculosidade inerente se

não informar adequadamente sobre os riscos que oferecem. Seria aqui

a omissão da informação, o elemento justificador da responsabilidade.

O fornecedor não responderá por danos causados pelo mau uso do

produto, quando informar devida e adequadamente sobre o modo de

sua utilização.

Proteção, saúde e segurança

Saúde vem do latim, salute, que significa salvação, conservação da

vida. Conforme definido pelas Organizações das Nações Unidas – ONU,

na Resolução nº 39/248, “saúde é o estado de completo bem-estar

físico, mental e social, e não apenas a ausência de doença.” A mesma

resolução ainda prevê a conveniência dos Estados editarem normas

com o fim de “proteger o consumidor quanto a prejuízos à saúde e

segurança”, isso porque nos ordenamentos jurídicos ocidentais, a saúde

é considerada não apenas um bem individual, mas também um bem

coletivo.

No Brasil, com a Constituição Federal de 1988, a saúde figura

entre os direitos fundamentais, no rol dos direitos sociais e como dever

do Estado, princípio e objeto da política pública. A CF/88 atribuiu,

portanto, à União, Estados e Distrito Federal a competência para

legislar sobre o tema e distribuiu a todos os entes da federação a

competência comum para zelar pela saúde.

A frágil dinâmica entre saúde e doença depende de vários

elementos, dentre os quais pode-se citar os hábitos alimentares, o

controle do que se consome, os ambientes que se frequentam e os

riscos a que se expõem no mercado de consumo que pode ser um

grande aliado da saúde do consumidor ou um ambiente letal. Muitos

são os casos em que produtos ou serviços lançados no mercado

ocasionaram terríveis prejuízos à saúde de toda uma geração de

pessoas, ou de um grupo delas. Como exemplo há o caso da talidomida,

ou mais recentemente, o fornecimento do soro contaminado pelo

laboratório cearense, situado em Barbalha. Em outros casos, a

publicidade conduz o fornecedor a se comportar de modo prejudicial a

sua saúde, como na feita para a aquisição de bebidas alcoólicas e

cigarros, por exemplo.

Não sem razão o CDC impõe o dever de respeito e zelo pela saúde

do consumidor e traz para o fornecedor o dever de lançar no mercado

um produto não ofensivo a esse bem valioso.

Já a Segurança diz respeito ao ato ou efeito de tornar seguro ou

de assegurar e garantir alguma coisa. Comporta o efeito de tornar o

objeto livre de perigos, livre de incertezas, asseguradas de danos ou

prejuízos e afastado do mal.

Os produtos e serviços devem garantir a segurança do consumidor,

livrando-o de surpresas desagradáveis e prejudiciais a sua saúde. Além

de produtos perigosos por natureza, temos também contato com

produtos que trazem em si uma ameaça velada à nossa segurança, na

medida em que apresentam falhas de fábrica ou mesmo quando

representam riscos em virtude da insuficiência de informações sobre o

uso.

Informação

A informação é instrumento essencial para garantia da segurança

do consumidor, especialmente quanto aos produtos perigosos, cujo

risco deve ser informado adequadamente. A ausência ou vício da

informação compromete a qualidade do produto ou do serviço, fazendo

emergir a responsabilidade do fornecedor.

Diz o CDC que o fornecedor de produtos e serviços tem o dever de

informar aos consumidores sobre eventuais riscos. Relativamente aos

produtos e serviços considerados perigosos estas informações têm de

ser adequadas, ostensivas e acessíveis ao cidadão mediano, na qual a

informação ostensiva é aquela perceptível por qualquer pessoa de

inteligência mediana. Por vezes esta informação deve ser veiculada

através de símbolos ou conforme recomendação da própria ONU.

Sendo o produto importado, as informações devem ser traduzidas e

apostas na apresentação do produto pelo importador.

Recall

Consiste num chamado ao consumidor para anunciar um vício no

produto, fabricado em série, justamente para evitar efeitos negativos,

ou seja, o fornecedor noticia o vício do seu produto pelos meios de

comunicação de massa, devendo ainda produzir efeito concreto de fazer

chegar ao consumidor a informação de que o produto adquirido

apresenta alguma inadequação e que precisa ser retificada. Assim,

identificando a periculosidade após a inserção do produto no mercado

ou prestado o serviço, caberá ao fornecedor proceder ao recall, na qual

todo o procedimento é desenvolvido sob o ônus exclusivo do fornecedor.

Considerando a teoria da qualidade, o fornecedor deve lançar mão

de produtos funcionalmente eficientes e ainda seguros. Na medida em

que eventual vício escapar do seu controle, deverá responder por este e

assim, convocar os consumidores a fim de que possa retificá-lo.

Pelo recall, o fornecedor assume a existência de vício no produto.

Caso o consumidor venha sofrer algum dano por força deste vício, o

fornecedor não se eximirá da responsabilidade de indenizar, mesmo

tendo procedido ao recall.

Boa fé no fornecimento de produtos e serviços.

A teoria da qualidade também está relacionada diretamente ao

valor da boa fé objetiva, ou seja, trata-se aqui de um princípio geral de

direito alçado à condição de cláusula geral pela legislação atual (CDC e

Código Civil), que consiste no dever genérico de lealdade e

transparência nas relações de consumo. Assim, incumbe tanto ao

fornecedor quanto ao consumidor comportarem-se nos planos da boa fé

objetiva; aquele não faltando com a política de qualidade, com o zelo

para com a saúde, segurança, interesses econômicos do consumidor;

este não utilizando o CDC para locupletamento (NUNES JR, 2003,

p.32).

Veja-se que a boa fé objetiva diz respeito à uma conduta externa,

diferentemente da boa fé subjetiva que corresponde à ignorância de

uma pessoa acerca de um fato modificador, impeditivo ou violador de

seu direito. A boa fé objetiva consiste na positivação do dever do

indivíduo adotar uma conduta compatível com a honestidade e a

lealdade. Não seria correto dizer que tal cláusula geral impõem o dever

do comportamento honesto e leal porque estes extratos da moral

somente se cumprem com a completa adesão espiritual do sujeito.

À boa fé objetiva, imposição de norma jurídica, não importa à

adesão espiritual ou o aspecto intimista do sujeito, interessando apenas

a exterioridade da conduta e os seus efeitos que culminarão com o

equilíbrio do contrato Visa-se evitar o abuso em geral nas práticas e

clausulas contratuais, enfim no firmar e concluir da relação de

consumo.

A jurisprudência pátria aplica em uníssono o princípio da boa fé

objetiva, o fazendo nos termos abaixo apontados:

Direito do consumidor. Contrato de seguro de vida inserido em contrato de plano de saúde. Falecimento da segurada. Recebimento da quantia acordada. Operadora do plano de saúde. Legitimidade passiva para a causa. Princípio da boa-fé objetiva. Quebra de confiança. Denunciação da lide. Fundamentos inatacados. Direitos básicos do consumidor de acesso à Justiça e de facilitação da defesa de seus direitos. Valor da indenização a título de danos morais. Ausência de exagero. Litigância de má-fé. Reexame de provas.

- Os princípios da boa-fé e da confiança protegem as expectativas do consumidor a respeito do contrato de consumo.- A operadora de plano de saúde, não obstante figurar como estipulante no contrato de seguro de vida inserido no contrato de plano de saúde, responde pelo pagamento da quantia acordada para a hipótese de falecimento do segurado se criou, no segurado e nos beneficiários do seguro, a legítima expectativa de ela, operadora, ser responsável por esse pagamento.- A vedação de denunciação da lide subsiste perante a ausência de impugnação à fundamentação do acórdão recorrido e os direitos básicos do consumidor de acesso à Justiça e de facilitação da defesa de seus direitos.- Observados, na espécie, os fatos do processo e a finalidade pedagógica da indenização por danos morais (de maneira a impedir a reiteração de prática de ato socialmente reprovável), não se mostra elevado o valor fixado na origem.- O afastamento da aplicação da pena por litigância de má-fé necessitaria de revolvimento do conteúdo fático-probatório do processo. Recurso especial não conhecido. RESP. 590336 / SC ; RECURSO ESPECIAL 2003/0133474-6. Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI (1118).

RESPONSABILIDADE CIVIL NO CÓDIGO DE DEFESA DO

CONSUMIDOR

Considerando o impacto social que as atividades praticadas no

mercado de consumo podem gerar, a lei impõe ao fornecedor uma

política de qualidade para os seus produtos e serviços visando que os

mesmos não ofendam a saúde e segurança do consumidor nem das

pessoas de um modo em geral. Não se pode falar em qualidade de

produtos e serviços sem o respeito aos direitos do consumidor.

Estabelece a responsabilidade civil objetiva para o fornecedor,

sempre que a ocorrência de um dano estiver relacionada à atividade

desenvolvida por ele. Para efeito da reparação de danos, o CDC

equipara as vítimas de um acidente de consumo aos consumidores,

mesmo ciente de que aqueles nem sempre integram a relação de

consumo propriamente dita.

Por esta razão a responsabilidade civil prevista no CDC pela

indenização do consumidor independe da existência de contrato. Mas,

como a vítima do evento se equipara ao consumidor, entende-se que o

CDC amplia a responsabilidade contratual, o que também se aplica em

função da ampliação dos deveres laterais. Dessa forma, deve ainda o

fornecedor garantir a qualidade do seu produto e/ou do serviço que

presta, assim, responderá por eventuais vícios aparentes ou ocultos.

Há autores que classificam a responsabilidade civil do fornecedor

em responsabilidade pelo defeito e responsabilidade pelo vício, estando

a primeira consignada nos arts.12 e segs. e a segunda a partir do

art.18. Nesta linha, defeito e vícios seriam definidos de modo

diferenciado e suscitaria consequências jurídicas específicas. Por razões

adiante explicitadas, opta-se pelas expressões responsabilidade pelo

fato do produto e do serviço e responsabilidade pelo vício, tal como se

intitulam as sessões que tratam dos temas.

6.1 Responsabilidade pelo fato do produto e do serviço

SEÇÃOIIDa Responsabilidade pelo Fato do Produto e do ServiçoArt. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.

A expressão responsabilidade pelo fato do produto e do

serviço por si já é elucidativa. Pela ótica da responsabilidade objetiva,

é possível que o agente responsável venha a responder não por seu ato,

mas por ato de terceiro ou por fato relacionado à coisa, na hipótese do

CDC, produto ou serviço. Trata-se aqui da responsabilidade por

eventual acidente de consumo provocado pelo uso devido de produto ou

serviço defeituoso. Cabe ao fornecedor garantir a adequação do

produto ou serviço às funções a que se destina nos patamares da

qualidade – que também envolve o respeito à saúde e segurança.

Na medida em que o produto ou serviço ameaça a segurança do

consumidor, causando-lhe o dano, emerge a responsabilidade do

fornecedor. Se a atividade econômica é deferida pela própria

Constituição Federal a qualquer interessado, cabe a este obedecer as

normas imputadas e também suportar os riscos do negócio. O

empreendedor deve estar apto a gozar com o sucesso e suportar o

fracasso.

Em princípio, nem todo fornecedor é responsável pelo fato do

produto ou do serviço. O fabricante, o produtor, o construtor (nacional

ou estrangeiro) e o importador respondem objetivamente,

independentemente da existência de culpa, pelo dano decorrente de

defeito do produto. O CDC exclui o comerciante dessa responsabilidade,

exceto, nas hipóteses do art.13.

Nota-se que a responsabilidade civil pelo fato do produto ou do

serviço deriva de defeito. Quando o dano existe mas não existe o

defeito, não há que se falar em responsabilidade do fornecedor, pois ele

não responderá pelo dano derivado do mau uso da coisa ou causado por

qualquer outra razão que não o defeito.

Não se cogita aqui do elemento culpa, pois não interessa se o

fornecedor agiu com diligência, prudência e perícia. Importa demarcar

a existência do dano, a sua relação com o defeito decorrentes de

projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação,

apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por

informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.

Veja que o defeito deve ser o causador do dano e isso é o que

determinará a responsabilidade do fornecedor.

O CDC diz que defeituoso é o produto que não oferece segurança

que dele legitimamente se espera. Veja o art.12, parágrafo primeiro:

§ 1° O produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:I - sua apresentação;II - o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam;III - a época em que foi colocado em circulação.§ 2º O produto não é considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado.

O CDC define serviço defeituoso, no art.14, parágrafo primeiro,

fazendo-o em semelhança ao produto defeituoso.

§ 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:I - o modo de seu fornecimento;II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;III - a época em que foi fornecido.§ 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas.

A lei admite o defeito oriundo da informação insuficiente,

inexistente ou imprecisa. Assim, o fornecedor deve informar ao

consumidor sobre o uso do produto ou serviço, bem como sobre

eventuais riscos. Na hipótese de não garantir a clareza ou suficiência

dessa informação, e em virtude dessa falha, ocorrer o dano, responderá

igualmente pelas consequências de sua omissão.

Na hipótese em que o consumidor adquire um automóvel novo de

uma certa concessionária, e nos primeiros usos sofre um acidente em

virtude de falha no sistema de frenagem, verifica-se aí um exemplo de

dano decorrente de defeito. O consumidor utilizava o bem da forma

adequada e mesmo assim foi surpreendido com a falta da segurança.

Não importa se o fabricante foi diligente na montagem do produto.

Haverá de todo modo de responder pelo dano, já que o risco da

atividade cabe a quem a desenvolve. Porém o fornecedor responsável,

seguindo a esteira do art. 12 será o fabricante, e não o distribuidor, no

caso, a concessionária.

Diferente seria a situação em que o consumidor adquirente de um

veículo novo sofre acidente em virtude de dirigir alcoolizado ou fora dos

limites da velocidade permitida, sendo uma destas a razão propulsora

do evento danoso. Aqui, o dano não ocorre por defeito (tal qual previsto

no caput do art. 12). Não há, portanto, que se falar em responsabilidade

do fornecedor.

6.1.1 Dano

O CDC não limita o tipo de dano indenizável. Apenas faz

referência a que o dano indenizável, naquela sessão, deve derivar de

defeito. Assim, entende-se que o CDC determina a reparação dos danos

materiais (patrimoniais) e morais, estéticos e à imagem. Assim,

conforme Rizzato Nunes, (2004, p. 162):

Dano material: A indenização pelo dano material deve

cogitar dos danos emergentes, ou seja, a perda patrimonial

efetivamente sofrida, e dos chamados lucros cessantes, ou

seja tudo o que o lesado efetivamente deixou de auferir

como renda líquida, em virtude do dano. Relativamente aos

danos emergentes apura-se o valor real do prejuízo para

que o responsável efetue o pagamento. No caso dos lucros

cessantes, calcula-se o que o lesado deixou de faturar,

porém é claro que caberá a ele a prova efetiva dos danos

sofridos ou daqueles que razoavelmente deixou de lucrar.

Dano moral: Seria aquele não enquadrado na categoria de

dano material. Dano moral é aquele que subtrai a paz, o

sossego, traz a angustia, atinge o sentimento, o decoro, o

ego, a honra, enfim, afeta tudo aquilo que não tem um valor

econômico. Seria aqui, a dor física ou psíquica. Nas letras

de Rizzato Nunes (2004, p. 164) o dano moral tem caráter

satisfativo-punitivo e tem de ser fixada a sua indenização

por critérios objetivos. Embora esse mesmo autor, ainda

acrescente os danos estéticos e à imagem, pode-se dizer que

ambos são também modalidades de danos morais.

6.1.2 Exclusão da responsabilidade

Na hipótese de dano, o fornecedor somente não será

responsabilizado nas hipóteses do art. 12, §3º e do art.14, §3º, ou seja,

relativamente ao fornecimento de produtos ou de serviços, tem-se que o

fornecedor se eximirá da responsabilidade pela reparação de danos

citando a inexistência de nexo causal entre a sua atividade e o dano

produzido. Se existe o dano e o defeito, não foi ele, fornecedor, que

lançou o produto no mercado. Se existe o dano, este não deriva de

defeito do produto ou sua origem não está em defeito, mas na culpa do

consumidor ou de terceiro, estranho aos domínios do fornecedor.

Relativamente aos produtos

Art.12.(...) § 3° O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar:I - que não colocou o produto no mercado;II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste;III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro..........................................................................

Relativamente aos serviços

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

O caso fortuito e a força maior são equiparados no art. 393, Código

Civil. Mas a maioria da doutrina estabelece a distinção articulando que

a força maior é derivada de acontecimentos naturais: inundação,

tsunami, terremoto. O caso fortuito decorre de fato alheio à vontade do

agente, ocasionando efeitos impossíveis de se impedir ou evitar, como

por exemplo, greve, motim ou guerra.

Veja que a responsabilidade do fornecedor pelo fato do produto ou

do serviço depende da relação que o dano tem com a atividade

desenvolvida – na hipótese, exige-se que o dano esteja diretamente

relacionado ao defeito do produto ou serviço.

Caso fortuito/força maior e responsabilidade fundada no risco:

“Modernamente, na doutrina e na jurisprudência se tem feito, com base na lição de Agostinho Alvim, a distinção entre “fortuito interno”(ligado à pessoa ou à coisa, ou à empresa do agente) e “fortuito externo” (força maior ou act of god dos ingleses). Somente o caso fortuito externo, isto é, a causa ligada à natureza, estranha à pessoa e à máquina, excluiria a responsabilidade, principalmente se esta se fundar no risco. O fortuito interno, não.” (GONCALVES, 2003, p.737-738)

6.1.3 Responsabilidade do Comerciante pelo fato do produto.

Viu-se que a responsabilidade sobre o fato do produto é imposta ao

fabricante, produtor, construtor e importador. Porém, o distribuidor ou

comerciante não teriam a responsabilidade pela indenização nestes

casos?

Em princípio o comerciante não responderá no plano civil, pelo

fato do produto. Emerge a sua responsabilidade nas hipóteses do

art.13:

Art. 13. O comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior, quando:I - o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados;II - o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador;III - não conservar adequadamente os produtos perecíveis.Parágrafo único. Aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poderá exercer o direito de regresso contra os demais responsáveis, segundo sua participação na causação do evento danoso.

Nestas hipóteses, o comerciante passa a ser responsável solidário

com o produtor, fabricante, construtor ou importador. Não desaparece a

responsabilidade destes e soma-se a responsabilidade do comerciante,

formando um bloco de sujeitos passivos do dever de reparar o dano.

Nos dois primeiros incisos, tem-se a situação em que o responsável não

pode ser encontrado, seja pela impossibilidade de sua identificação e no

último inciso quando o comerciante não conserva adequadamente os

produtos perecíveis.

Mesmo na hipótese em que o comerciante não age com diligência

no armazenamento dos perecíveis, não desaparece a responsabilidade

do produtor, fabricante ou importador, que são solidários no dever de

reparação do dano.

Posteriormente, após a satisfação do consumidor, aquele que

efetuou o pagamento poderá exercer o direito de regresso contra o ou

os demais responsáveis.

6.1.4 Responsabilidade dos profissionais liberais pelo fato do

serviço

Segundo o art. 14, §4º. O profissional liberal continua respondendo

sob os signos da responsabilidade subjetiva. Ou seja, para imputar ao

profissional liberal (médico, advogado, engenheiro) qualquer

responsabilidade pelo fato do serviço, é necessária a prova de que o

mesmo teve culpa na causação do dano.

§ 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.

A jurisprudência tem se manifestado pela responsabilidade objetiva

dos médicos, relativamente aos procedimentos estéticos, de resultado.

6.1.5 Consumidor equiparado

Como forma de preservar o interesse social e resguardar o direito

de ressarcimento de vítimas dos acidentes de consumo que não são

propriamente consumidores e que não contrataram o serviço, o CDC

resolveu equiparar aos consumidores quaisquer vítimas dos eventos

danosos. São as vítimas do evento ou bystanders, equiparados aos

consumidores para efeito da reparação do dano. Qualquer pessoa

afetada por um acidente de consumo tem direito ao ressarcimento em

semelhança ao consumidor. Vê-se aqui um reflexo da responsabilidade

civil extracontratual.

Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento.

6.2 Responsabilidade do fornecedor pelo vício do produto ou do

serviço

Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.

Quando adentramos no estudo da responsabilidade por vício,

torna-se indispensável a diferenciação entre vício e defeito e, nesse

diapasão, o legislador não foi muito claro, senão vejamos.

6.2.1 Vício x Defeito

O vício difere do defeito na linguagem do CDC. Enquanto o produto

defeituoso ofende a segurança, o primeiro está mais relacionado à ideia

de inadequação do produto ou serviço. O defeito importa no dano,

enquanto o vício na impropriedade ou inadequação do produto ou

serviço. É certo que um produto com vício pode causar um dano, e

nessa perspectiva, passaria a ser compreendido como defeito.

Como já referido, a distinção entre vício e defeito não é bem clara

nem mesmo no CDC. Embora o art.12 e parágrafo primeiro associem

defeito ao dano, ao produto inseguro, e o art.18 faça referência ao

produto viciado como aquele impróprio ou inadequado ao consumo, o

art.26, §3º., o legislador confunde os dois termos num só significado.

verbis,

Art. 26. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em: (...)§ 3° Tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito.

Nestes termos, entenda-se que, para efeito da responsabilidade

civil, é mais correto falar-se em responsabilidade pelo fato do produto

ou do serviço, e não pelo defeito e responsabilidade pelo vício.

6.2.2 Responsável pelo vício?

A responsabilidade pelo vício do produto recai sobre todo

fornecedor, na qual todos são solidariamente responsáveis pela

adequação do produto, devendo garantir o consumidor contra vícios. Já

em relação ao fato do produto ou do serviço, apenas o fabricante, o

importador, o produtor e o construtor responderão; o comerciante só

responderá, na hipótese do acidente de consumo nas situações

descritas no art. 13.

Vigora na responsabilidade pelo vício, o princípio da

responsabilidade solidária, segundo o qual, todos os presentes na

cadeia de fornecimento respondem civilmente.

6.2.3 Classificação dos vícios

O vício pode ser aparente, oculto, de qualidade, de quantidade ou

até de informação. Acompanhe agora como se dá cada um deles:

6.2.3.1 Vício de qualidade e vício de quantidade

Vício de qualidade atinge a essência do produto ou do serviço, a

sua composição (art.18 e art.20), como por exemplo, um liquidificador

cuja função pulsar não dispara. Enquanto o vício de quantidade, como

o próprio nome sugere, pertine a discrepância existente entre a

quantidade indicada ou prometida e a quantidade efetivamente

encontrada (art.19), como no exemplo de se comprar um quilograma de

camarão congelado e verificar-se que o peso real é de 800 gramas.

O vício de qualidade torna o produto impróprio ou inadequado ao

consumo ou ainda lhe diminui o valor. Embora o CDC não defina o

produto impróprio ou inadequado, exemplifica o termo no art.18,

parágrafo sexto. A validade compromete a adequação do bem, assim

como a informação insuficiente. Lembre-se que o desatendimento as

normas técnicas também importa em vício, conforme anuncia o caput

do artigo

§ 6° São impróprios ao uso e consumo:I - os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos;II - os produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos à vida ou à saúde, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação;III - os produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que se destinam.

Relativamente aos serviços impróprios, o art.20, parágrafo

segundo diz,

§ 2° São impróprios os serviços que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que não atendam as normas regulamentares de prestabilidade.

6.2.3.2 Vício de informação

Diz respeito a falha no que toca à informação sobre dados

relevantes do produto ou do serviço. É sabido que a informação é um

dos direitos do consumidor. Na medida em que o fornecedor desatende

esse direito, traz para o seu produto ou serviço, a qualificação de

viciado.

6.2.3.3 Vício oculto e Vício aparente

O vício aparente ou de fácil constatação já se auto-define, é

aquele que aparece claramente ao consumidor no momento do uso ou

consumo. Já o vício oculto é aquele que só aparece com algum tempo

de uso, não podendo ser detectado na utilização ordinária. Assim, o

vício aparente e o vício oculto são abordados no art. 26, para efeito da

contagem do prazo para a reclamação. Enquanto o prazo para reclamar

do vício aparente começa a contar da data em que o consumidor recebe

o produto, o prazo para reclamar do vício oculto inicia a partir do

momento em que este restar evidenciado.

Não espere qualificar como vício oculto qualquer falha que o

produto venha a apresentar no futuro, em vista do uso. É preciso ter-se

em mente que, tanto o vício oculto quanto o aparente são aqueles

decorrentes de falha no processo produtivo ou no processo de

fornecimento. O vício tem de ter um elo que o ligue ao momento em que

o produto ou serviço foi elaborado pelo fornecedor. Se não se pode

estabelecer um nexo causal entre o surgimento do vício e o processo

produtivo, não se trata ali de vício de adequação. Quer-se aqui, que o

fornecedor garanta que o produto é adequado, daí a imputação da

responsabilidade pelo vício que surge no período razoável que se

qualificaria como período de adequação do bem. Não se deve incluir na

categoria, repita-se, falhas decorrentes do obsoletismo do produto ou

do mau uso. Por exemplo, ninguém intentará qualificar como vício, o

entupimento nas velas de um fusca, ano 1968.

6.2.4 Direitos do consumidor x deveres do fornecedor

Em se tratando de vício de qualidade, o fornecedor deverá, em

favor do consumidor, substituir a parte viciada, sendo-lhe deferido o

prazo máximo de 30 dias para tanto. Trinta dias seria o prazo legal para

que o fornecedor venha a resolver o vício que se apresentou no

produto. Porém esse prazo poderá ser convencionado de modo diverso,

pelo consumidor e fornecedor, desde que não seja inferior a 7 dias nem

superior a 180 dias (art. 18, §2º.).

Não sendo o vício sanado em trinta dias ou no prazo que foi

convencionado, o consumidor poderá exigir, alternativamente, e a sua

escolha, conforme o art. 18, §1º:

§ 1° Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:I - a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso;II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;III - o abatimento proporcional do preço.

Se optar pela alternativa prevista no inciso I, e não sendo possível

a substituição do bem, poderá haver a substituição por outro de mesma

espécie, marca ou modelo diversos, mediante complementação ou

restituição de qualquer diferença no preço (art.18, par.4º.).

Em se tratando de vício no serviço, dispõe o art.19, que o

consumidor poderá exigir imediatamente e a sua escolha:

Art. 19. Os fornecedores respondem solidariamente pelos vícios de quantidade do produto sempre que, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, seu conteúdo líquido for inferior às indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou de mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:I - o abatimento proporcional do preço;II - complementação do peso ou medida;III - a substituição do produto por outro da mesma espécie, marca ou modelo, sem os aludidos vícios;IV - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos.

Em se tratando de serviço viciado, dispõe o art.20:

Art. 20. O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:I - a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível;II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;

III - o abatimento proporcional do preço.

Na linguagem do CDC, são considerados impróprios os serviços

inadequados aos fins econômicos e aqueles que não atendem as normas

da prestabilidade, senão veja-se o art.20, parágrafo segundo,

§ 2° São impróprios os serviços que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que não atendam as normas regulamentares de prestabilidade.

6.2.5 Reparação de produtos e emprego de componentes

originais

A legislação impõe ao fornecedor que presta serviços de reparação,

o dever de empregar componentes de reposição originais, adequados e

novos ou que mantenham as especificações técnicas do fabricante.

Relativamente a esses últimos, podem deixar de ser empregados se o

consumidor assim anuir.

Art. 21. No fornecimento de serviços que tenham por objetivo a reparação de qualquer produto considerar-se-á implícita a obrigação do fornecedor de empregar componentes de reposição originais adequados e novos, ou que mantenham as especificações técnicas do fabricante, salvo, quanto a estes últimos, autorização em contrário do consumidor.

7. FASE DE ADEQUAÇÃO DOS PRODUTOS E GARANTIA

Alguns autores explicam que os produtos tem uma fase de

adequação, de conservação e de obsoletismo ou decadência. Quando o

vício se manifesta na primeira fase, que é resultado eventual de

descuido na produção e não devido a mau uso, esse se chama vício de

adequação.

A garantia legal do produto independe de qualquer termo expresso

e deriva tão somente do CDC, norma de ordem pública que, por esta

natureza não permite a sua derrogação pela vontade das partes

(art.24).

Veja-se que a garantia legal também é diferente da garantia

contratual. A garantia contratual é um plus que o fornecedor oferece.

Na verdade é um instrumento para afeiçoar o cliente ou garantir

fidelidade, não sendo obrigatória por lei. Contudo, a lei impõe que a

garantia contratual seja estabelecida por termo expresso, justamente

para tornar mais transparente a relação entre fornecedor e consumidor.

Diz a lei ainda, que a garantia contratual é complementar da garantia

legal (ver art.50, CDC). Nesta medida, a garantia contratual somente

inicia na sua contagem, após o transcurso do prazo de garantia ou de

adequação deferido pelo CDC.

Assim, o prazo de adequação é o período em que a razoabilidade

não espera o surgimento de falhas que não sejam oriundas do processo

produtivo. Por esta razão, nesse período, chama-se a responsabilidade

do fornecedor. Mesmo assim, é preciso demonstrar que o vício é de

adequação, ou seja, tem um nexo causal com a etapa do processo

produtivo.

Por exemplo, um automóvel novo, no período de adequação, que

apresenta problemas no sistema elétrico, sem que o consumidor haja

feito mau uso. Muito provavelmente, a falha decorre do processo de

produção do bem.

Em vista do dever de garantia da qualidade, o fornecedor

responderá pelos vícios. Dispõe o art. 26 que:

Art. 26. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em:I - trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos não duráveis;II - noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos duráveis.§ 1° Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços.

Tem-se aqui uma espécie de garantia legal. Pois qualquer vício

manifesto neste prazo, gera para o fornecedor deveres em relação ao

consumidor.,

Vê-se que o prazo para reclamar dos vícios ocultos e dos vícios

aparentes é exatamente o mesmo. Difere apenas o termo inicial da

contagem. Relativamente aos vícios aparentes contam se o prazo a

partir do fornecimento do produto ou do serviço – 30 dias, tratando-se

de fornecimento de serviços e de produtos não duráveis; 90 dias,

tratando-se de fornecimento de produtos e de serviços duráveis.

Relativamente aos vícios ocultos, o prazo para reclamação inicia a

contagem a partir da manifestação do vício, conforme o art. 26, § 3º do

CDC.

Conforme, ainda, o art. 26, parágrafo segundo, obstam a

decadência, ou seja, interrompem a contagem do prazo para reclamar:

I - a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca;II - (Vetado).III - a instauração de inquérito civil, até seu encerramento.

Das práticas comerciais

As práticas comerciais servem e alimentam a sociedade de

consumo, aproximando os consumidores dos bens e serviços colocados

a sua disposição no mercado de consumo. Podemos conceituar práticas

comerciais como sendo todos os procedimentos, mecanismos e técnicas

utilizadas pelos fornecedores para, mesmo indiretamente, fomentar,

manter, desenvolver e garantir a circulação de seus produtos e serviços

até o destinatário final.

O marketing é o principal instrumento em mão dos fornecedores

para que possam atingir o público consumidor, estimulando o consumo

dos seus produtos e serviços. Segundo Miguel Lima e outros (2003, p.

17),

a gestão de marketing tem por objetivos:

criar ou identificar valor, produzindo inovações

estratégicas em produtos, processos e modelagem de

negócios, a partir de um profundo conhecimento do

perfil e das demandas dos mais diferentes públicos

de mercado;

desenvolver e entregar valor, obtendo os resultados

estratégicos esperados a partir de políticas de marketing

consistentes;

alinhar as pessoas aos valores criados, liderando e

motivando os colaboradores e parceiros para a mudança e

incentivando o alto desempenho com base em

relacionamentos sustentáveis. (grifo proposital)

Vê-se que as práticas comerciais envolvem as estratégias de

marketing. O fornecedor precisa conhecer o consumidor e os seus

desejos, o ambiente em que atua para, travando um bom

relacionamento com todos os envolvidos em sua atividade, melhor

alcançar o seu público-alvo – o consumidor. Na medida em que a

concorrência é ampliada e uma pluralidade de outros fornecedores

também investem energia no processo de identificação e exploração das

oportunidades de mercado, a empresa se vê diante da necessidade de

aprimorar ainda mais as suas atividades de marketing.

A gestão de marketing é uma das atividades que o agente

econômico deve realizar para garantir o sucesso do seu negócio.

Portanto, uma vez que o ordenamento jurídico nacional permite a

liberdade de iniciativa e a livre concorrência, as estratégias que

acompanham o exercício desta atividade também serão permitidas.

Contudo, na medida em que, exercendo um direito subjetivo, o

fornecedor (agente econômico) vem a se exceder manifestamente,

pode-se aqui, ocorrer o que se chama abuso de direito.

Dispõe o art. 187 do Código Civil que,

Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao

exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu

fim econômico ou social, pela boa-fé e pelos bons costumes.

Ora, as estratégias de marketing têm um fim a que a lei resguarda

– a circulação do produto ou do serviço, o exercício da atividade

econômica. Porém na medida em que o exercício desse direito violar a

boa fé, o zelo pelo consumidor, a finalidade econômica da própria

pratica comercial ou a sua finalidade social, teríamos aí uma espécie de

abuso de direito.

Em vista da possibilidade do abuso, o CDC regula as práticas

comerciais em capítulo específico (Capítulo V), destacando a oferta, a

publicidade, a cobrança de dívidas e outras práticas simplesmente

qualificadas como práticas comerciais abusivas, além de disciplinar o

manejo das informações sobre o consumidor pelos bancos de dados e

cadastros de consumidores.

Ainda segundo o capítulo V do CDC, é possível classificar as

práticas comerciais como práticas comerciais pré-contratuais, práticas

comerciais contratuais e práticas comerciais pós-contratuais. A oferta, a

publicidade, por exemplo, são modalidades de práticas que antecedem

o contrato. Os contratos com as mais variadas cláusulas são

compreendidos como práticas comerciais. Após a celebração do

contrato ainda tem-se a garantia contratual, a cobrança de dívidas, os

bancos de dados e cadastros dos consumidores.

O Capítulo V se inicia estabelecendo quem são os destinatários das

normas ali consignadas. Assim, amplia a incidência para além das

relações de consumo, de modo a resguardar o interesse de qualquer

pessoa exposta às práticas comerciais. Tem-se, neste capítulo, a

proteção ao consumidor lato sensu. Não apenas o contratante,

adquirente dos produtos ou serviços são lesados pelas práticas

comerciais. Veja-se que algumas das práticas se realizam antes da

contratação, como a publicidade, por exemplo.

Neste sentido, veja-se o extrato jurisprudencial:

Direito do Consumidor. Recurso especial. Conceito de

consumidor.

Critério subjetivo ou finalista. Mitigação. Pessoa Jurídica.

Excepcionalidade. Vulnerabilidade. Constatação na hipótese dos

autos. Prática abusiva. Oferta inadequada. Característica,

quantidade e composição do produto. Equiparação (art. 29).

Decadência. Inexistência. Relação jurídica sob a premissa de

tratos sucessivos. Renovação do compromisso. Vício oculto.

- A relação jurídica qualificada por ser "de consumo" não se

caracteriza pela presença de pessoa física ou jurídica em seus

polos, mas pela presença de uma parte vulnerável de um lado

(consumidor), e de um fornecedor, de outro.

- Mesmo nas relações entre pessoas jurídicas, se da análise da

hipótese concreta decorrer inegável vulnerabilidade entre a

pessoa-jurídica consumidora e a fornecedora, deve-se aplicar o

CDC na busca do equilíbrio entre as partes. Ao consagrar o

critério finalista para interpretação do conceito de consumidor,

a jurisprudência deste STJ também reconhece a necessidade de,

em situações específicas, abrandar o rigor do critério subjetivo

do conceito de consumidor, para admitir a aplicabilidade do

CDC nas relações entre fornecedores e consumidores-

empresários em que fique evidenciada a relação de consumo.

- São equiparáveis a consumidor todas as pessoas,

determináveis ou não, expostas às práticas comerciais abusivas.

- Não se conhece de matéria levantada em sede de embargos de

declaração, fora dos limites da lide (inovação recursal).

Recurso especial não conhecido. STJ. REsp 476428 / SC ;

RECURSO ESPECIAL 2002/0145624-5. Ministra NANCY

ANDRIGHI (1118). T3 - TERCEIRA TURMA. 19/04/2005. DJ

09.05.2005 p. 390 RSTJ vol. 193 p. 336.

Em resumo: as praticas contratuais se classificam em Pré

contratuais (presentes anteriormente ao contrato – art. 39, I/III;

art.40); Contratuais (atuam no ajustamento contratual – rt.51;

art. 39, IX) e Pós-contratuais (aparecem após a contratação –

Art. 42; art;39, VII), conforme antecedam o contrato, se

materializam no momento da contratação ou ocorram apos a

assinatura do contrato.

A seguir estudaremos cada uma das práticas comerciais

regulamentadas pelo capítulo V do CDC. Iniciaremos pela a Oferta.

1 OFERTA

Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente

precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação

com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados,

obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e

integra o contrato que vier a ser celebrado.

A oferta é uma modalidade de negócio jurídico unilateral que, uma

vez exposta ao consumidor, vincula o fornecedor que não poderá

invocar erro para se eximir da responsabilidade de cumpri-la. O

fornecedor terá responsabilidade objetiva pela oferta veiculada,

devendo cumpri-la tal qual o anunciado. Ao contrário do que dispõe o

artigo 112, do Código Civil, a oferta, no CDC, será interpretada no

sentido literal da linguagem, dando-se pouca importância à intenção do

anunciante. Bem verdade que na interpretação da oferta deverá ser

levado em conta a noção da boa-fé objetiva.

Assim, a oferta é um elemento que integrará o contrato que,

porventura venha a ser celebrado.  A oferta é semelhante a policitação

do Código Civil que também é hábil a formação dos contratos. Dela

difere porque na policitação há a possibilidade de retratação ou da

vontade das partes afastarem a oferta enquanto componente

contratual. Lembra-se aqui que, as normas do CDC são de ordem

pública inadmitindo o afastamento de sua incidência por deliberação

das partes.

A jurisprudência é pacífica neste sentido,

Direito do consumidor e processual civil. Recurso especial.

Embargos de declaração interpostos perante o Tribunal de

origem.

Art. 535 do CPC. Contrato de seguro-saúde. Informações do

corretor a respeito da carência. Oferta que integra o contrato

que vier a ser celebrado. Comprovação em juízo.

- Rejeitam-se os embargos de declaração quando ausente

omissão, contradição ou obscuridade a ser sanada.

- Sob a égide do Código de Defesa do Consumidor, as

informações prestadas por corretor a respeito de contrato de

seguro-saúde (ou plano de saúde) integram o contrato que vier

a ser celebrado e podem ser comprovadas por todos os meios

probatórios admitidos.

Recurso especial parcialmente conhecido e provido. STJ. REsp

531281 / SP ; RECURSO ESPECIAL 2003/0040901-4. Ministra

NANCY ANDRIGHI (1118). DJ 23.08.2004 p. 229. RSTJ vol. 189

p. 313.

A finalidade da regulação da oferta é a garantia das informações

sobre o produto, serviço ou termos de contratação, bem como a

proteção do consumidor contra falso chamariz. Se, com a oferta, o

fornecedor chama a atenção do consumidor, não poderá se esquivar do

seu cumprimento.

1.1 Informações em geral

Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem

assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e

em língua portuguesa sobre suas características, qualidades,

quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e

origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que

apresentam à saúde e segurança dos consumidores.

As informações consignadas na oferta têm de ser verdadeiras. É

crime, conforme o art. 66, do CDC, “fazer afirmação falsa ou enganosa,

ou omitir informação relevante sobre a natureza, característica,

qualidade, quantidade, segurança, desempenho, durabilidade, preço ou

garantia de produtos e serviços”.

As informações tem de ser acessíveis ao consumidor mediano.

Assim, devem ser escritas em língua portuguesa. Tratando-se de

produto importado, cabe ao importador a tradução da apresentação do

produto. As informações devem ser claras, precisas sobre as suas

características, qualidades, quantidades, composição, etc. Todas essas

informações são importantes para a formação do juízo do consumidor,

determinando a sua escolha. Informações relevantíssima sobre a

composição findam por interferir, inclusive, na saúde do consumidor.

Leis esparsas regulamentam a informação, como por exemplo:

alimentos que contém glúten devem conter a informação em destaque,

para evitar que pessoas que tem intolerância ao produto não sejam

lesadas. Assim como é imperiosa a informação sobre a presença de

transgênico no alimento (Decreto nº 3.871/2001).

1.2 Maquiagem de produtos

Na medida em que o fornecedor realiza alterações significativas na

embalagem e conteúdo dos produtos, a legislação do consumidor impôs

o dever de informação ostensiva sobre a alteração efetuada, pelo prazo

de três meses seguidos à modificação (Portaria 81/2002). Trata-se de

medida imposta para evitar efeitos negativos da chamada maquiagem

dos produtos para aumento de preço.

A Portaria 81/2002 foi publicada após a verificação da prática no

mercado de consumo brasileiro. Como exemplo temos o papel higiênico

tradicionalmente vendido em rolos de 40 metros que foi reduzido para

30 metros sem alteração no preço, representando um aumento de preço

maquiado, sem a percepção do consumidor.

1.3 Indicação do endereço e nome do fornecedor

Para facilitar a defesa do consumidor, nos casos de venda fora do

estabelecimento comercial, por telefone, reembolso postal e Internet, é

necessário fazer constar o nome e endereço do fabricante. Sem essas

informações seria muito difícil para o consumidor exigir o cumprimento

da oferta e os demais direitos que o CDC assegura em face do

fornecedor.

Art. 33. Em caso de oferta ou venda por telefone ou reembolso

postal, deve constar o nome do fabricante e endereço na

embalagem, publicidade e em todos os impressos utilizados na

transação comercial.

O fornecedor não pode se eximir da responsabilidade do

cumprimento da oferta alegando ato de preposto ou representante

autônomo. O fornecedor responde pelos atos praticados por estes

sujeitos no que pertine a sua atividade econômica. Do mesmo modo, o

franquiado responderá solidariamente pela oferta veiculada pelo

franquiador.

Art. 34. O fornecedor do produto ou serviço é solidariamente

responsável pelos atos de seus prepostos ou representantes

autônomos.

1.4 Recusa no cumprimento da oferta

Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar

cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o

consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha:

I - exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da

oferta, apresentação ou publicidade;

II - aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente;

III - rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia

eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a

perdas e danos.

Na hipótese em que o fornecedor se escusar do cumprimento da

oferta, o consumidor terá direito de exigir uma das alternativas do

artigo 35. O direito de escolha recai para o consumidor. Neste ponto,

lembra-se a vinculação da oferta e a sua natureza de elemento

contratual. Assim, a oferta por si gera uma relação jurídica obrigacional

entre o que a apresenta e o que a recebe.

Registre-se o protesto contra o verbo presente no inciso II,

conforme alerta Rizzato Nunes (2004: 417). Ora para que o consumidor

possa aceitar, é preciso que o fornecedor haja oferecido. Mais

adequado seria o verbo exigir. Seria desnecessária a previsão legal

para que o consumidor viesse a aceitar qualquer postulação do

fornecedor.

Na verdade, houve aqui uma falha técnica do legislador. As ações

deferidas por lei ao consumidor são de exigir o cumprimento forcado da

obrigação (inciso I); rescindir o contrato (inciso III). Logo, a ação

prevista no inciso II deve ser também de exigir e não meramente de

aceitar.

Mas se o consumidor exigir o cumprimento da oferta e o

fornecedor continuar incisivo no seu inatendimento?

Poderá o consumidor exigir o cumprimento da oferta perante o

Poder Judiciário, por meio de uma ação condenatória de obrigação de

fazer ou não fazer. E, assegura o CDC para ações desse tipo que o Juiz

concederá tutela específica da obrigação ou determinará providencias

que assegurem um resultado prático equivalente ao do adimplemento

do fornecedor (artigo 841).

1 Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

Consumidor. Recurso Especial. Publicidade. Oferta. Princípio da

vinculação. Obrigação do fornecedor.

- O CDC dispõe que toda informação ou publicidade, veiculada

por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a

produtos e serviços oferecidos ou apresentados, desde que

suficientemente precisa e efetivamente conhecida pelos

consumidores a que é destinada, obriga o fornecedor que a fizer

veicular ou dela se utilizar, bem como integra o contrato que

vier a ser celebrado.

- Se o fornecedor, através de publicidade amplamente

divulgada, garantiu que os imóveis comercializados seriam

financiados pela Caixa Econômica Federal, submete-se a

assinatura do contrato de compra e venda nos exatos termos da

oferta apresentada. STJ. Ministra NANCY ANDRIGHI (1118).

REsp 341405 / DF ; RECURSO ESPECIAL 2001/0101517-3. DJ

28.04.2003 p. 198 RSTJ vol. 172 p. 330. RT vol. 818 p. 173.

2 PUBLICIDADE

Art. 36. A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o

consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal.

Parágrafo único. O fornecedor, na publicidade de seus produtos

ou serviços, manterá, em seu poder, para informação dos

legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos

que dão sustentação à mensagem.

§ 1° A conversão da obrigação em perdas e danos somente será admissível se por elas optar o autor ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.§ 2° A indenização por perdas e danos se fará sem prejuízo da multa (art. 287, do Código de Processo Civil). § 3° Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu.§ 4° O juiz poderá, na hipótese do § 3° ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito.§ 5° Para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial.

Cumpre inicialmente fazer a distinção entre propaganda e

publicidade. Propaganda vem do latim propagare, coisas que devem ser

propagadas, tais como princípios, valores, ideias, conhecimentos,

teorias. É correto dizer-se propaganda partidária, propaganda de

governo, de Estado, propaganda religiosa. A propaganda não tem

conotação econômica. Já a publicidade tem a conotação econômica,

vislumbra a divulgação de um produto ou serviço, atividade.

A publicidade visa a divulgação de produtos e serviços, das suas

propriedades e dos respectivos preços, com vistas a atrair

consumidores. São formas de divulgação e informação que, procuram

despertar o desejo do consumo. Nota-se que a publicidade vai além do

papel meramente informativo, pois passou a influenciar a vida do

cidadão, modificando os seus hábitos e comportamentos. Não sem razão

é o texto abaixo:

O consumidor, vítima de sua própria incapacidade crítica e

emocional, dócil objeto de exploração de uma publicidade

obsessora e obsidiosa, passa a responder ao reflexo

condicionado da palavra mágica, sem resistência. Compra um

objeto ou paga por um serviço, não porque a sua marca atesta a

boa qualidade, mas simplesmente porque ela evoca todo um

reino de fantasias ou devaneio de atração irresistível

(COMPARATO, 1988, p. 40).

Assim, compreendendo o poder captatório do instrumento

publicitário, a legislação entra em defesa do consumidor, estabelecendo

uma regulamentação mínima para a publicidade. Fazendo a disciplina

sem esmaecer o valor informativo da publicidade e a sua prestabilidade

enquanto prática comercial. Pela publicidade, lembra-se, também se

realiza o princípio da transparência nas relações de consumo, vê-se a

importância da publicidade. Por esta via, é possível realizar o principio

da transparência e da informação.

2.1 A publicidade pode ser realizada em canais de comunicação

de massa

A publicidade pode ser veiculada nas principais mídias, como:

jornais impressos, revistas, rádio e outdoors. Porém, é importante

ressaltar que nas mídias impressas é utilizado uma arte final, enquanto

que na TV é preciso um videotape e no rádio spot ou jingle. Além disso,

pode-se utilizar mídias alternativas como painéis em para-brisas

traseiros de ônibus (busdoor), propaganda em postes de placas de rua,

balões, aviões em voos rasantes, entre outros, apresentando inúmeras

formas de se veicular mensagens publicitárias.

O uso da publicidade pode ser negativo na medida em que instiga o

consumo, desperta o desejo, sem a garantia de absoluta transparência.

Atingem elevado grau de capacidade de motivação das pessoas, a partir

de traços e elementos subjetivos, sem a clareza que deve nortear a

publicidade. Esse tipo de publicidade sub-reptícia e subliminar são

absolutamente proibidas.

2.2 Princípios norteadores

Código de Auto-Regulamentação Publicitária

CAPÍTULO II - PRINCÍPIOS GERAIS

SEÇÃO 1 – Respeitabilidade

Artigo 19

Toda atividade publicitária deve caracterizar-se pelo respeito à

dignidade da pessoa humana, à intimidade, ao interesse social,

às instituições e símbolos nacionais, às autoridades constituídas

e ao núcleo familiar.

Artigo 20

Nenhum anúncio deve favorecer ou estimular qualquer espécie

de ofensa ou discriminação racial, social, política, religiosa ou

de nacionalidade.

Artigo 21

Os anúncios não devem conter nada que possa induzir a

atividades criminosas ou ilegais - ou que pareça favorecer,

enaltecer ou estimular tais atividades.

SEÇÃO 2 – Decência

Artigo 22

Os anúncios não devem conter afirmações ou apresentações

visuais ou auditivas que ofendam os padrões de decência que

prevaleçam entre aqueles que a publicidade poderá atingir.

SEÇÃO 3 – Honestidade

Artigo 23

Os anúncios devem ser realizados de forma a não abusar da

confiança do consumidor, não explorar sua falta de experiência

ou de conhecimento e não se beneficiar de sua credulidade.

SEÇÃO 4 - Medo, Superstição, Violência

Artigo 24

Os anúncios não devem apoiar-se no medo sem que haja motivo

socialmente relevante ou razão plausível.

Artigo 25

Os anúncios não devem explorar qualquer espécie de

superstição.

Artigo 26

Os anúncios não devem conter nada que possa conduzir à

violência.

Após a leitura dos artigos do Código de Auto-Regulamentação

Publicitária, passemos à análise de alguns princípios que se aplicam no

CDC:

2.2.1 Princípio da identificação da publicidade (Proibição da

publicidade sub-reptícia e da publicidade subliminar)

A própria leitura do artigo 36, CDC, dispõe que a publicidade deve

ser de tal modo objetiva que dê ao consumidor, a possibilidade de

identificá-la como tal. São consideradas publicidades sub-reptícias

aquelas que criam dependências psicológicas nos consumidores,

tornando-os vulneráveis as maquinações do fornecedor.

A publicidade subliminar é aquela que não se apresenta muito

clara enquanto publicidade, mas que se revela hábil para conduzir o

consumidor a comportamentos diversos daqueles que teriam em sã

razão (GAMA, 2004, p. 105).

Formas sutis de publicidade como o mershandise, no qual a marca

ou logotipo do produto são divulgados em outros programas de

televisão, por exemplo, são condenadas.

O mershandise é

uma forma de propaganda indireta, em que o produto

publicitário é inserido em um contexto maior, como um

programa de televisão, filme ou uma foto, sem destaque direto,

de forma a fazer parte "naturalmente" daquele cenário. Essa

associação com o programa/filme/foto tem um efeito persuasivo

perante o consumidor, que acaba identificando o produto como

a preferência de um determinado personagem ou da ação. Os

conceitos dos personagens, do programa ou de parte dele

transferem-se ao produto, com resultados diretos sobre o

consumo. (CAMARGO, Pedro Celso Julião de. Os Meios de

Comunicação de Marketing. 2006. Disponível em

<http://sites.ffclrp.usp.br/ccp/MBA/Tecnologias

%20da%20Comunica%C3%A7%C3%A3o%20e

%20Informa%C3%A7%C3%A3o/Marketing%20na

%20Sociedade%20da%20Informa

%C3%A7%C3%A3o/T%C3%B3pico%20VII/Aula

%203%20-%20Os%20Meios%20de%20Comunica

%C3%A7%C3%A3o%20de%20Marketing.pdf>.)

2.2.2 Veracidade

Segundo Rizzato Nunes (2003, p. 422), “o anuncio publicitário não

pode faltar com a verdade daquilo que anuncia de forma alguma, quer

seja por afirmação, quer por omissão. Nem mesmo manipulando frases,

sons e imagens para, de maneira confusa ou ambígua, iludir o

destinatário do anúncio”.

E a publicidade é uma prática comercial utilizada para atrair os

clientes não poderá se apropriar de informações equivocadas ou

propositadamente confusas para gerar expectativa que não será

atendida.

Por esta razão estipulou-se, para quem a fizer veicular, o dever de

guardar todos os dados que dão suporte técnico, fático e científico às

informações divulgadas, sob pena de incorrer em crime de supressão de

documento que não podia dispor (artigo 305, Código Penal). Também

incidirá nas penas do artigo 69 do próprio Código de Defesa do

Consumidor.

O ônus da veracidade da informação publicitária cabe a quem a

patrocina. Não se trata apenas de uma responsabilidade do fornecedor,

mas também da agencia publicitária.

2.2.3 Princípio da não abusividade

A publicidade não pode explorar ou desrespeitar valores éticos

importantes para o convívio social e bem-estar do consumidor. Por este

princípio nasce o repúdio à publicidade abusiva.

2.2.4 Princípio da transparência e fundamentação

A par da determinação de que a publicidade deve dar-se a

conhecer como tal, é dever daquele que a patrocina, armazenar os

dados que dão sustentação à mensagem.

2.2.5 Principio da obrigatoriedade do cumprimento da oferta

Na medida em que a publicidade veicula uma oferta, se reveste de

obrigatoriedade devendo ser cumprida pelo fornecedor que a patrocina,

nos termos em que é regulada a oferta.

2.2.6 Principio da inversão do ônus da prova

Em face do princípio da transparência e da obrigatoriedade de

coleção dos dados que dão suporte à publicidade, caberá sempre a

quem a patrocina provar a veracidade do que foi veiculado. Trata-se

aqui da verdadeira inversão do ônus da prova, pois independerá de

qualquer elemento. Caberá ao fornecedor e à agência o ônus de provar

a veracidade do conteúdo publicitário.

2.3. Publicidades proibidas, restritas ou mitigadas

Segundo a Constituição Federal de 1988 a publicidade de tabaco,

bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias deve sofrer

restrições legais e conterá sempre a informação dos malefícios que

causa (artigo 220, §4º.). Lei federal nº 9.294, de 15.7.1996, dispõe

sobre a restrição ao uso e à propaganda de produtos fumigenos,

alcoólicos, medicamentosos, terapias e defensivos agrícolas.

Apesar de anos de tolerância absoluta ao consumo e publicidade

das chamadas drogas lícitas, o Estado hoje apenas limita a divulgação

para o consumo e, no caso do álcool proíbe o consumo para menores.

Contudo, o impulso universal para o uso das drogas não pode ser

resolvido apenas pelos mecanismos de proibição como lembra Huxley.

É necessário um longo trabalho de reeducação.

Nossa era, entre outras coisas, é a idade do automóvel e da

vertigem da velocidade. O álcool é incompatível com a

segurança nas estradas e sua produção, bem como a do tabaco

condena praticamente à esterilidade muitos milhões de hectares

dos mais férteis solos. Os problemas criados pelo álcool e pelo

tabaco não podem ser e isto não admite contestação - resolvidos

pela proibição. O impulso universal e permanente para a

autotranscendência não pode ser dominado pelo simples fechar

das tão solicitadas Portas na Muralha. (HUXLEY, 2001, p.36)

2.3.1 Fumígenos

O próprio uso do cigarro é mitigado, sendo vedado em recintos

coletivos, públicos ou privados, ressalvada a área destinada aos

fumantes. É totalmente proibido o uso de fumígenos em aeronaves e

veículos de transporte coletivo, salvo quando transcorrida uma hora de

viagem e houver nos respectivos ambientes, área reservada.

Antes, muitos cigarros estavam associados a imagem de famosos

esportistas ou belíssimas atrizes, hoje o recurso publicitário neste

sentido é proibido. O cigarro Hollywood era associado à pratica de

esportes radicais, enquanto o Marlboro era o principal patrocinador da

Formula 1.

A publicidade de fumígenos somente será permitida em emissoras

de televisão e rádio, no horário entre 21 horas e 6 horas da manhã.

Sendo que tal publicidade tem de respeitar os princípios consignados

no artigo 3º, §1º da lei:

I - não sugerir o consumo exagerado ou irresponsável, nem a

indução ao bem-estar ou saúde, ou fazer associação a

celebrações cívicas ou religiosas;

II - não induzir as pessoas ao consumo, atribuindo aos produtos

propriedades calmantes ou estimulantes, que reduzam a fadiga

ou a tensão, ou qualquer efeito similar;

III - não associar ideias ou imagens de maior êxito na

sexualidade das pessoas, insinuando o aumento de virilidade ou

feminilidade de pessoas fumantes;

IV – não associar o uso do produto à prática de atividades

esportivas, olímpicas ou não, nem sugerir ou induzir seu

consumo em locais ou situações perigosas, abusivas ou ilegais; 

(Redação dada pela Lei nº 10.167, de 27.12.2000)

V - não empregar imperativos que induzam diretamente ao

consumo;

VI – não incluir a participação de crianças ou adolescentes.

(Redação dada pela Lei nº 10.167, de 27.12.2000)

Segundo o artigo 3º, § 2°, a publicidade propaganda conterá, nos

meios de comunicação e em função de suas características, advertência

escrita e/ou falada sobre os malefícios do fumo, através das seguintes

frases, usadas sequencialmente, de forma simultânea ou rotativa, nesta

última hipótese devendo variar no máximo a cada cinco meses, todas

precedidas da afirmação “O Ministério da Saúde Adverte” (Vide Medida

Provisória nº 2.190-34, de 23.8.2001):

I - fumar pode causar doenças do coração e derrame cerebral;

II - fumar pode causar câncer do pulmão, bronquite crônica e

enfisema pulmonar;

III - fumar durante a gravidez pode prejudicar o bebê;

IV - quem fuma adoece mais de úlcera do estômago;

V - evite fumar na presença de crianças;

VI - fumar provoca diversos males à sua saúde.

As embalagens, painéis, cartazes, revistas que façam a divulgação

da publicidade deverão conter as mesmas advertências.

Vê-se que caiu por terra o trabalho desenvolvido pela industria

fumigena para associar o consumo do cigarro ao charme, à sedução,

aos esportes.

2.3.2 Bebidas alcoólicas

Embora também consideradas drogas, as bebidas alcoólicas são

muito toleradas socialmente. O controle da publicidade dos fumígenos

começou a se anunciar antes de um maior controle sobre a publicidade

dessa modalidade bebida.

O álcool faz parte de um mundo simbólico, como parte do processo

de iniciação à vida adulta. O seu consumo é estimulado até mesmo em

encontros familiares singelos, como aqueles em que se comemoram o

natal. Em festas seculares como o carnaval, o estímulo ao consumo é

ampliado em todos os canais, no rádio, na televisão com os anúncios

das famigeradas cervejas - em outdoors, revistas, músicas. Sendo a

droga mais tolerada socialmente, o álcool é a que mais vicia em todo o

mundo. Entre os estudantes é a droga mais consumida. E além dos

problemas de saúde que acarreta, o consumo excessivo de bebidas

alcoólicas tem sido a causa de elevado número de acidentes.

Num passado bem recente, a publicidade de bebidas alcoólicas era

associada a imagem de lindas mulheres, quase despidas, sem um

controle substancial. Hoje, há maior controle em relação à matéria,

embora ainda seja um controle tímido. Na sua publicidade não se pode

associar ao esporte olímpico ou competição. Tampouco ao desempenho

saudável de qualquer atividade, a condução de veículos e imagens ou

ideias de maior êxito ou sexualidade das pessoas (artigo 4º, §1º). No

rótulo é necessária a advertência: “Evite o consumo excessivo de

álcool” (artigo 4º, §2º). É vedado o uso de trajes esportivos,

relativamente a esportes olímpicos para veicular publicidade de bebida

alcoólica.

2.3.3 Medicamentos

Há muito o Brasil vem tentando promover a educação popular

contra a auto-medicação. No entanto ainda se tem publicidade de

medicamentos que se apresentam como alternativas de tratamento a

determinadas doenças, pelos veículos ordinários de comunicação de

massa.

Pela lei nº 9.294/1996, a publicidade de medicamentos somente se

fará por meio de veículos especializados. Os produtos anódinos e de

venda livre, assim classificados pela Agencia Nacional de Vigilância

Sanitária e Ministério da Saúde, poderão ser anunciados com as

advertências quanto ao seu abuso, conforme indicado pela autoridade

classificatória. Mesmo assim, há que se ter cuidado sobre as

publicidades com medicamentos pois a incidência com que se

apresentam sem duvida reforça o comportamento do brasileiro no que

toca à auto-medicação.

Medicamentos de uso por prescrição médica não podem ser

anunciados nos veículos de comunicação de massa. Há laboratórios que

usam uma estratégia bastante adequada, anunciam que para tal

sintomas há cura, orientando o paciente a procura de um médico.

2.3.4 Defensivos agrícolas

Os defensivos também têm a publicidade mitigada, assim como o

uso.

2.4 Publicidade enganosa e publicidade abusiva

Além da proibição ou mitigação de certas publicidades, há a

previsão direta do CDC sobre a publicidade abusiva e a publicidade

enganosa e no Código de Auto-Regulamentação Publicitária.

Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.

§ 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou

comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente

falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz

de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza,

características, qualidade, quantidade, propriedades, origem,

preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.

§ 2° É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de

qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a

superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e

experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que

seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma

prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.

§ 3° Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por

omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do

produto ou serviço.

§ 4° (Vetado).

Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da

informação ou comunicação publicitária cabe a quem as

patrocina.

2.4.1 Publicidade enganosa

É aquela que induz o consumidor em erro por informação falsa ou

mesmo por omissão de dado importante para o convencimento. Em

verdade não há fórmula para considerar-se uma publicidade enganosa.

É possível que a construção da publicidade traga a possibilidade do

erro, mesmo quando as informações não estejam exatamente

qualificadas como falsas. Na definição empregada por Carvalho Silva

(2005, p.152)

publicidade enganosa é aquela “comunicação hábil a induzir em

erro o consumidor, independentemente do seu grau de

instrução. Ela, que pode ser enganosa por ambiguidade (quando

um dos sentidos é falso) ou por implicitude (quando a

mensagem falsa é implícita), não só é prejudicial à coletividade

de consumidores, mas também à saúde do mercado.

A publicidade enganosa leva o consumidor ao erro, ou seja, à

possibilidade de manifestar uma vontade impura, diversa daquela que

apresentaria se tivesse pleno conhecimento das circunstâncias. Vale

lembrar o conceito de erro, enquanto o mais elementar dos vícios do

consentimento. E Caio Mário diz que o agente procede com erro,

quando “por desconhecimento ou falso conhecimento das

circunstâncias, age de um modo que não seria a sua vontade, se

conhecesse a verdadeira situação” (2004, p. 517).

Assim, publicidade enganosa é aquela que reúne características

que podem levar o consumidor ao erro. A caracterização da

enganosidade é bastante objetiva, não sendo necessária a perscrutação

da má fé do fornecedor ou da agência publicitária.

2.4.2 Publicidade abusiva

A publicidade abusiva é aquela que ofende aos valores sociais

aceitos ou que é hábil para induzir o consumidor a se comportar de

modo prejudicial a sua saúde ou segurança. A publicidade deve

respeitar a dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais,

bem como estar circunscrita aos ditames da ordem pública. Também

não importa o aspecto subjetivo dos patrocinadores da publicidade, ou

seja, se houve manifesta má fé. E em virtude do princípio da

solidariedade presente no CDC, todos os que patrocinam a publicidade

abusiva responderão solidariamente pelos seus efeitos no plano civil e

se sujeitarão às sanções penais e administrativas.

Publicidade Discriminatória

É abusiva, a publicidade discriminatória posto que

ofensiva à dignidade humana. E a Constituição Brasileira é

enfática em estabelecer que todos são iguais não se

tolerando qualquer espécie de discriminação. No mesmo

sentido é o Código de Auto-Regulamentação Publicitária

(artigo 20).

Exploração do medo, superstição e violência

Também configura abusividade a ação publicitária que

explora o medo, a superstição e a violência (artigos 23-25,

Código de Auto-Regulamentação Publicitária).

Ofensiva aos valores ambientais

Em vista do zelo que se deve dedicar ao meio ambiente

como condição indispensável de preservação da vida das

presentes e futuras gerações, considera-se abusiva qualquer

publicidade que desrespeite os valores ambientais. Neste

sentido também manifesta-se o Código de Auto-

Regulamentação Publicitária,

Artigo 36

Não podendo a publicidade ficar alheia às atuais e

prementes preocupações de toda a humanidade com os

problemas relacionados com qualidade de vida e a

proteção do meio ambiente, serão vigorosamente

combatidos os anúncios que direta ou indiretamente

estimulem:

a. a poluição do ar, das águas, das matas e dos demais

recursos naturais;

b. a poluição do ambiente urbano;

c. a depredação da fauna, da flora e dos demais recursos

naturais;

d. a poluição visual dos campos e da cidade;

e. a poluição sonora;

f. o desperdício de recursos naturais.

Toda publicidade deve ter cuidado adicional quando dirigida ao

público infantil e jovem. É muito mais fácil interferir no processo de

formação da criança e do jovem do que de um individuo adulto. Não

sem razão é a preocupação do Código de Auto-Regulamentação

Publicitária quando dispõe especialmente sobre o cuidado que se deve

ter com esse público,

SEÇÃO 11 - Crianças e Jovens

Artigo 37 - Os esforços de pais, educadores, autoridades e

da comunidade devem encontrar na publicidade fator

coadjuvante na formação de cidadãos responsáveis e

consumidores conscientes. Diante de tal perspectiva,

nenhum anúncio dirigirá apelo imperativo de consumo

diretamente à criança. E mais:

I – Os anúncios deverão refletir cuidados especiais em

relação a segurança e às boas maneiras e, ainda, abster-se

de:

a. desmerecer valores sociais positivos, tais como, dentre

outros, amizade, urbanidade, honestidade, justiça,

generosidade e respeito a pessoas, animais e ao meio

ambiente;

b. provocar deliberadamente qualquer tipo de

discriminação, em particular daqueles que, por qualquer

motivo, não sejam consumidores do produto;

c. associar crianças e adolescentes a situações

incompatíveis com sua condição, sejam elas ilegais,

perigosas ou socialmente condenáveis;

d. impor a noção de que o consumo do produto

proporcione superioridade ou, na sua falta, a

inferioridade;

e. provocar situações de constrangimento aos pais ou

responsáveis, ou molestar terceiros, com o propósito de

impingir o consumo;

f. empregar crianças e adolescentes como modelos para

vocalizar apelo direto, recomendação ou sugestão de uso

ou consumo, admitida, entretanto, a participação deles

nas demonstrações pertinentes de serviço ou produto;

g. utilizar formato jornalístico, a fim de evitar que anúncio

seja confundido com notícia;

h. apregoar que produto destinado ao consumo por

crianças e adolescentes contenha características

peculiares que, em verdade, são encontradas em todos os

similares;

i. utilizar situações de pressão psicológica ou violência que

sejam capazes de infundir medo.

II - Quando os produtos forem destinados ao consumo por

crianças e adolescentes seus anúncios deverão:

a. procurar contribuir para o desenvolvimento positivo das

relações entre pais e filhos, alunos e professores, e demais

relacionamentos que envolvam o público-alvo;

b. respeitar a dignidade, ingenuidade, credulidade,

inexperiência e o sentimento de lealdade do público-alvo;

c. dar atenção especial às características psicológicas do

público-alvo, presumida sua menor capacidade de

discernimento;

d. obedecer a cuidados tais que evitem eventuais

distorções psicológicas nos modelos publicitários e no

público-alvo;

e. abster-se de estimular comportamentos socialmente

condenáveis.

Parágrafo 1º

Crianças e adolescentes não deverão figurar como

modelos publicitários em anúncio que promova o consumo

de quaisquer bens e serviços incompatíveis com sua

condição, tais como armas de fogo, bebidas alcoólicas,

cigarros, fogos de artifício e loterias, e todos os demais

igualmente afetados por restrição legal.

Parágrafo 2º

O planejamento de mídia dos anúncios de produtos de que

trata o inciso II levará em conta que crianças e

adolescentes têm sua atenção especialmente despertada

para eles. Assim, tais anúncios refletirão as restrições

técnica e eticamente recomendáveis, e adotar-se-á a

interpretação a mais restritiva para todas as normas aqui

dispostas.

Nota: Nesta Seção adotaram-se os parâmetros definidos

no art. 2º do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº

8.069/90): “Considera-se criança, para os efeitos desta

Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e

adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade.”

Ofensiva à saúde ou segurança do consumidor

É ainda abusiva a publicidade que induz o consumidor

a se portar de modo prejudicial à sua saúde ou segurança,

especialmente em virtude do Princípio da Boa Fé, segundo o

qual o fornecedor deve preocupar-se com o bem-estar do

consumidor.

2.5 Efeitos jurídicos da publicidade enganosa e da publicidade

abusiva

Vejamos as consequências jurídicas para o fornecedor que se

utiliza da publicidade enganosa ou abusiva, nas três esferas: civil, penal

e administrativa.

2.5.1 No plano civil

Não importam os efeitos concretos para a caracterização da

publicidade enganosa ou abusiva. A publicidade enganosa gera para

o consumidor o direito de exigir o cumprimento da oferta, nos termos

do artigo 35, do CDC, caso haja sido veiculada, em face do fornecedor.

Entendo que a responsabilidade da agencia pela publicidade enganosa

há que ser apurada mediante demonstração de sua culpa.

Relativamente à publicidade abusiva, tanto o fornecedor quanto

a agência e o veículo respondem solidariamente, independentemente da

necessidade de demonstração de culpa, por perdas e danos materiais

e/ou morais.

2.5.2 No plano penal

Na tipificação do CDC,

Art. 67. Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria

saber ser enganosa ou abusiva:

Pena Detenção de três meses a um ano e multa.

Art. 68. Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria

saber ser capaz de induzir o consumidor a se comportar de

forma prejudicial ou perigosa a sua saúde ou segurança:

Pena - Detenção de seis meses a dois anos e multa:

Art. 69. Deixar de organizar dados fáticos, técnicos e científicos

que dão base à publicidade:

Pena Detenção de um a seis meses ou multa.

Vê-se que na seara penal também se amplia o rol dos responsáveis

criminais, especialmente quanto a publicidade abusiva, pois até mesmo

o veículo terá condições materiais de diagnosticar o abuso e evitar a

sua veiculação.

2.5.3 No plano administrativo

A publicidade enganosa ou abusiva constituem infrações

administrativas, em função das quais se estabelece a

contrapropaganda.

Art. 60. A imposição de contrapropaganda será cominada

quando o fornecedor incorrer na prática de publicidade

enganosa ou abusiva, nos termos do art. 36 e seus parágrafos,

sempre às expensas do infrator.

§ 1º A contrapropaganda será divulgada pelo responsável da

mesma forma, frequência e dimensão e, preferencialmente no

mesmo veículo, local, espaço e horário, de forma capaz de

desfazer o malefício da publicidade enganosa ou abusiva.

Acompanhe na tabela abaixo uma visão geral sobre a publicidade

enganosa e abusiva.

Publicidade Enganosa Publicidade Abusiva

Induz o consumidor em erro

por informação falsa ou por

omissão de dado importante.

Ofende os valores sociais

aceitos ou induzir o

consumidor.

Caracterização da

enganosidade é bastante

objetiva, não sendo

necessária a perscrutação da

má fé do fornecedor ou da

agência publicitária.

Ofensiva à dignidade

humana.

No plano civil, o consumidor

tem o direito de exigir o

cumprimento da oferta, caso

haja sido veiculada, em face

do fornecedor.

Todos os que patrocinam a

publicidade abusiva

responderão solidariamente

pelos seus efeitos no plano

civil.

Constitui infração

administrativa.

Constitui infração

administrativa.

3 PRÁTICAS ABUSIVAS

Além da oferta, da publicidade, o CDC traz um rol meramente

exemplificativo de outras práticas comerciais consideradas abusivas nos

artigos 39, 40, 41, 42 e 43. O legislador não pretendeu engessar o

trabalho do aplicador do direito no momento de analisar as ações

criativas do fornecedor no afã de atrair clientela.

Viu-se linhas atrás que as práticas comerciais são uma

consequência do Principio da Liberdade de Iniciativa. Portanto, todo

fornecedor poderá estruturar uma série de práticas para viabilizar o

exercício de sua atividade, constituindo isso, um direito subjetivo.

Contudo, é possível que, no exercício de um direito regular, haja o

excesso, com a ofensa a direito de terceiro, o que configuraria o abuso

de direito.

As práticas abusivas são assim consideradas independentemente

da lesão a consumidor determinado. Na medida em que existem

enquanto prática comercial excessiva – abusiva, posto que

objetivamente ofensiva ao equilíbrio da relação de consumo e a boa fé

objetiva, são por esta razão consideradas ilícitas. Não é necessária a

constatação de um dano real, concreto para a qualificação da prática

comercial como abusiva. Passemos à análise do art.39, do CDC:

a) Venda casada

I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao

fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa

causa, a limites quantitativos;

A venda casada ofende a liberdade de escolha do consumidor,

impingindo-lhe a adquirir produto ou serviço que ele não está

interessado, ou condicioná-lo, sem justa causa, a comprar em

quantidade diversa da pretendida.

b) Recusa de atendimento à demanda

II - recusar atendimento às demandas dos consumidores, na

exata medida de suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de

conformidade com os usos e costumes;

Ora a oferta vincula o fornecedor, logo, por força do artigo 30 c/c

com artigo 35 a oferta não poderia ter seu cumprimento indeferido.

Porém, o fornecedor também não pode recusar atendimento ao

consumidor na medida em que tenha disponibilidade de estoque. Neste

mesmo sentido, era a Lei Delegada nº 4, segundo a qual era proibido

“sonegar gêneros ou mercadorias” nem recusar-se a vendê-los ou retê-

los para fins de pura especulação” (artigo 11, b).

No que dispõe a Lei nº 8.137/1990, tipifica como crime contra as

relações de consumo, no artigo 7º, a sonegação de insumos ou bens,

recusando-se a vendê-los a quem se dispuser a comprá-los nas

condições ofertadas, ou retê-los para o fim de especulação.

c) Venda ostensiva

III - enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia,

qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço;

Trata-se aqui muito mais de uma venda ostensiva pois imprime ao

consumidor o sentimento de dever de pagar pelo produto que chegou às

suas mãos, mesmo sem haver solicitado. Para coibir esta prática, o CDC

estabelece (parágrafo único) como sanção que o produto ou serviço

oferecido tornar-se-á gratuito.

d) Vulnerabilidade do consumidor.

IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor,

tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição

social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços;

O consumidor é naturalmente vulnerável no mercado de consumo,

esta é a sua característica marcante. Há consumidores que ainda são

mais frágeis por alguma razão, como: vivem uma situação temporária

ou definitiva de hipossuficiência. Merece pois, em virtude da

excepcional fragilidade, maior proteção ainda. São pessoas que tem

dificuldade de julgamento em virtude da idade, saúde, conhecimento ou

condição social.

e) Vantagem excessiva

V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;

O objetivo maior da disciplina das relações de consumo é a

preservação do equilíbrio dos interesses, das prestações patrimoniais,

do sinalagma que deve orientar a formação do contrato. Na medida em

que o contrato se constrói com a imposição de vantagem excessiva para

o fornecedor e se tem comprometido o sinalagma contratual, a clausula

é considerada nula.

f) VI. Obrigatoriedade do orçamento

VI - executar serviços sem a prévia elaboração de orçamento e

autorização expressa do consumidor, ressalvadas as decorrentes

de práticas anteriores entre as partes;

Um dos princípios do CDC é a transparência nas relações de

consumo e, em vista deste princípio, se veda a execução de orçamento

sem prévia e expressa autorização do consumidor. O orçamento deverá

conter o valor da mão-de-obra, dos materiais e equipamentos a serem

empregados, bem como as datas de pagamento e de inicio e conclusão

do serviço. Nota-se também que o orçamento tem prazo determinado de

validade, para evitar prejuízo ulterior para quem executará o serviço.

Busca-se evitar que o fornecedor esteja amarrado ao consumidor

indefinidamente quanto à proposta orçamentária. Assim, o artigo 40,

§1º dispõe que, salvo estipulação em contrário, o orçamento valerá por

dez dias a contar do conhecimento do consumidor. Uma vez aprovada, a

proposta orçamentária obrigará os contraentes e somente poderá ser

alterada por consenso das partes, de sorte que o consumidor não será

responsável por qualquer acréscimo não previsto no orçamento.

É possível a dispensa do orçamento se em contratações anteriores

com aquele prestador de serviços específico, o consumidor não exigia o

orçamento.

g) Repasse de informações depreciativas sobre o consumidor

VII - repassar informação depreciativa, referente a ato

praticado pelo consumidor no exercício de seus direitos;

Visa este artigo evitar que o consumidor atento aos seus direitos

seja alvo de comentários negativos por parte do consumidor,

especialmente quanto às informações depositadas em cadastros de

consumidores. Também dispõe a Constituição Federal no artigo 5º, X,

que são invioláveis a inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra

e imagem das pessoas. Por este artigo constitucional entende-se que

nenhuma informação da pessoa deve ser repassada por terceiro, muito

menos depreciativa.

Trata-se aqui da circulação de informações pessoais do consumidor

entre os fornecedores e/ou entre estes e outras pessoas. Assim, as

informações que o fornecedor albergar em cadastros dos seus

consumidores devem ser manejadas com bastante atenção para evitar a

ofensa ao dispositivo constitucional. Quanto às informações

depreciativas, veja-se a negativa deste artigo do CDC.

As informações repassadas pelos serviços de proteção ao crédito

devem ser organizadas e fornecidas em atenção aos dispositivos de lei.

Mesmo assim não podem adjetivar negativamente o consumidor,

pautando-se dentro da mais estrita objetividade.

h) Atenção às normas técnicas

VIII - colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou

serviço em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos

oficiais competentes ou, se normas específicas não existirem,

pela Associação Brasileira de Normas Técnicas ou outra

entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia,

Normalização e Qualidade Industrial (Conmetro);

As normas técnicas são estabelecidas para a garantia de

parâmetros de qualidade e segurança. Porém somente são vinculantes

as normas emanadas da Associação Brasileira de Normas Técnicas ou

outra entidade credenciada ao Conselho Nacional de Metrologia,

Normalização e Qualidade Industrial (CONMETRO).

O produto ou serviço em desacordo com as normas técnicas são

considerados viciados, posto que impróprios ou inadequados para o

consumo. O processo industrial de todo mundo aponta para a ampliação

constante dessas normas, visando a garantia de uma maior padrão de

qualidade.

i) Recusa de venda de produtos ou da prestação de serviços.

IX - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços,

diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto

pagamento, ressalvados os casos de intermediação regulados

em leis especiais; (Redação dada pela Lei nº 8.884, de

11.6.1994)

O fornecedor não pode se negar a vender produto ou prestar

serviços a quem está disposto a adquiri-los mediante pronto

pagamento, especialmente, quando o pagamento é feito em dinheiro.

Porém o CDC não menciona o modo de pagamento. Entende-se que o

fornecedor não poderá absolutamente, negar-se a receber o pagamento

em dinheiro, moeda corrente. Se o seu estabelecimento admite outras

formas de pagamento, como cheque ou cartão de crédito, não poderá

oferecer tratamento diferenciado para os clientes. Recebendo de um,

deverá receber de todos. É claro que está autorizado a negar-se a

receber o cheque do consumidor com restrição bancária. Bem como não

será obrigado a receber cartão se não for um dos estabelecimentos

credenciados.

j) Elevação de preços

X - elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços.

(Incluído pela Lei nº 8.884, de 11.6.1994)

No Brasil vige, em geral, o sistema de liberdade de preços. Por

esta razão, o artigo se aplica ao período pós-contratual ou aqueles

produtos sujeitos a controle de preço ou ao tabelamento.

l) Alteração de fórmula ou reajuste

XI - Aplicar fórmula ou índice de reajuste diverso do legal ou

contratualmente estabelecido.

O inciso foi acrescentado pela Lei nº 9.870, de 1999, ocupando o

inciso vetado em sua redação original. O teor do dispositivo tem clara

intenção de fazer valer a transparência das relações contratuais e

evitar a quebra do acordo contratual ainda que no tocante à fórmula ou

reajuste.

O presente inciso corrobora com o teor do artigo 52 que estabelece

o dever de informação do fornecedor nas hipóteses de fornecimento de

produtos e serviços que envolva a outorga de créditos ou concessão de

financiamento. Assim, no momento do contrato, o consumidor tem o

direito de tomar ciência da fórmula a ser aplicada, do índice de

reajuste, dentre outros, que serão matéria do próprio contrato, de sorte

a vincular o fornecedor.

m) Falta de prazo para cumprimento de obrigações

XII - deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua

obrigação ou deixar a fixação de seu termo inicial a seu

exclusivo critério.(Incluído pela Lei nº 9.008, de 21.3.1995)

O fornecedor tem de informar o prazo em que irã cumprir a sua

obrigação ou mesmo fixar o início do seu cumprimento, evitando que a

adimplência do contrato fique a depender exclusivamente de sua

vontade, o que seria incompatível com o equilíbrio contratual.

O estabelecimento dos prazos é fundamental ainda para demarcar

o momento em que se dá a inadimplência, autorizando-se ao

consumidor o exercício das medidas cabíveis a defesa dos seus

interesses.

4 DA COBRANÇA DE DÍVIDAS

A cobrança de dívidas também é regulada pelo CDC. Se é certo que

o fornecedor-credor tem direito a envidar esforços para resgatar o seu

crédito junto ao consumidor, não menos certo é que não poderá lançar

mão de meios abusivos para tanto. Assim, o diploma consumerista

regula, ainda que minimamente, a cobrança de dívidas, determinando

que o consumidor inadimplente não poderá ser submetido ao

constrangimento, a situações vexatórias ou a qualquer tipo de ameaça.

Em resumo:

a) O consumidor poderá ser cobrado em qualquer lugar,

desde que respeitada a sua dignidade. Não seja exposto a

qualquer tipo de constrangimento ou ao ridículo;

b) Não se permite é o abuso na atividade corriqueira da

cobrança extrajudicial (Art. 71). Não é permitida a ameaça

ou constrangimento; emprego de afirmações falsas,

incorretas ou enganosas, interferência no trabalho,

descanso ou laser do consumidor. É ilícita a cobrança de

dívida junto a qualquer outra pessoa que não seja o

consumidor ou avalistas/fiadores;

c) Cabe reparação;

d) Repetição de indébito – artigo 42, parágrafo único, salvo

hipótese de engano justificável.

5 DOS BANCOS DE DADOS E CADASTROS DE CONSUMIDORES -

ART 43

Os bancos de dados de consumidores, constituídos nas empresas

privadas para a proteção do crédito, facilitando o processo de venda a

prazo, posto que arma o fornecedor de maior segurança, foram

instituídos no Brasil a partir da década de 1950. Atualmente são

considerados pessoas jurídicas de direito privado, embora tenham

caráter público em face das informações que manejam.

Os dados devem ser objetivos e não adjetivados, constando as

informações precisas referentes ao crédito. O consumidor deve ter a

informação perenemente ao seu acesso. No momento da inclusão dos

dados do consumidor inadimplente é imprescindível que lhe seja dado a

conhecer. Bem como o consumidor terá direito a retificação dos dados

ali consignados. São princípios aplicáveis:

garantia da privacidade do consumidor;

indução à transparência;

imposições de padrões temporais e de veracidade;

dever de reparação dos danos.

Chegamos ao final da terceira unidade. Se tiver com alguma

dúvida sobre a temática que foi trabalhada procure conversar com o

nosso serviço de tutoria e lembre de participar do fórum contribuindo

com a discussão que está sendo realizada.

Unidade 4

Dos contratos

1 CONCEITO

Sendo uma espécie do gênero negócio jurídico, o contrato constitui

o mais expressivo modelo de negócio jurídico bilateral e depende, para

sua formação, da participação de pelo menos duas partes, ou seja, pode

ser bilateral ou plurilateral.

Com base nessa concepção, Friedrich Karl Von Savigny

compreende contrato como “a união de mais de um indivíduo para uma

declaração de vontade em consenso, através da qual se define a relação

jurídica entre estes” (SAVIGNY apud MARQUES, 1999, p. 38).

Isso significa que o fundamento de um contrato repousa no

consenso de vontades que dirige-se para um determinado fim. Pois,

sempre que ato jurídico vinculante, criar ou modificar direitos e

obrigações para as partes contraentes, sendo tanto o ato como seus

efeitos permitidos e protegidos pelo direito, estaremos diante de um

contrato.

Entretanto, o contrato não se restringe ao direito das obrigações,

estendendo-se a outros ramos do direito privado e também ao direito

público, bem como a toda espécie de convenção. Em sentido estrito,

todavia, o conceito de contrato restringe-se aos pactos que criem,

modifiquem ou extingam relações patrimoniais.

2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA

O contrato nasceu da realidade social e vem sendo moldado, desde

os romanos, a partir das práticas sociais, morais e econômicas vigentes.

No direito romano se distinguia o instituto contrato das expressões

convenção e pacto, na qual se concebia a convenção como gênero, e

contrato e pacto como espécies.

Atualmente, tais expressões são empregadas como sinônimas,

embora ainda exista a prática de designar os contratos acessórios de

pactos (pacto antenupcial, pacto comissório, etc). Entretanto, como este

termo perdeu o significado técnico e rigoroso que lhe atribuía a

linguagem jurídica romana, pode-se também ser empregado para

designar qualquer acordo entre duas ou mais pessoas, que tenha por

objeto uma relação jurídica.

2.1 Concepção tradicional do contrato

Na teoria do direito, a concepção clássica de contrato está

diretamente ligada à doutrina da autonomia da vontade e,

consequentemente, ao dogma da liberdade contratual. A ideia de um

contrato com predominância da autonomia da vontade, no qual as

partes discutem livremente as suas condições em situação de

igualdade, derivaram dos conceitos traçados para o contrato nos

códigos francês e alemão.

No século XIX, a autonomia da vontade era a pedra angular do

direito. Nesse período, predominava uma concepção voluntarista e

liberal, possuindo as leis, referentes a contratos, apenas a função de

proteger esta vontade criadora e de assegurar a realização dos efeitos

desejados pelos contraentes, ou seja, assegurava-se uma teórica

autonomia, igualdade e liberdade no momento da contratação, sem

considerar a situação econômica e social daqueles. Eis aqui o famoso

dogma da liberdade contratual. Fica bastante claro que, por trás da

teoria da autonomia da vontade, está a ideia de superioridade da

vontade sobre a lei.

Uma outra consequência, foi a necessidade do direito assegurar

que a vontade criadora do contrato ficasse livre de vícios ou de defeitos,

nascendo aqui a Teoria dos Vícios do Consentimento. Se na

formação do contrato estiver viciada a vontade de uma das partes, o

negócio jurídico é passível de anulação. Logo, a validade e eficácia

jurídica do contrato, mais uma vez, dependem da vontade criadora.

O contrato seria a coroação do direito de liberdade. Os homens

iguais disciplinando as suas próprias relações através do contrato. Em

poucas palavras é a liberdade de escolher com quem vai se contratar,

permitindo que os indivíduos ajam de maneira livre e autônoma no

mercado, criando, assim, outra importante figura: a livre

concorrência.

Como se vê, o dogma da liberdade contratual tinha a função de

assegurar aos contraentes a maior liberdade possível, ficando apenas

sujeitos à observância do pacta sunt servanda (o contrato faz lei entre

as partes) sendo a obrigação assumida limitada a determinado ato,

espaço de tempo e às pessoas que dela participaram, manifestando sua

vontade. A proteção seria outra função do dogma da liberdade

contratual, onde o Estado deveria abster-se de qualquer intervenção

nas relações entre os indivíduos.

Observa-se que ambos os dogmas (autonomia da vontade e

liberdade contratual) influenciaram de forma decisiva a teoria

contratual tradicional, dando origem não só ao princípio da liberdade

de forma das convenções, mas também a livre estipulação de cláusulas,

bem como a possibilidade de criar novos tipos de contratos, não

previstos nas legislações.

Tal concepção influenciou o pensamento jurídico do Brasil, sendo

aceita e positivada no Código Civil de 1916, o que levou o direito a

ingressar em outra fase, na qual passou a se preocupar em identificar

qual vontade serviria de fonte e legitimação do contrato, se a vontade

interna, subjetiva, defendida por Savigny, ou a vontade externalizada,

declarada. É a partir dessa discussão sobre a prevalência de uma ou

outra vontade que teve início a nova concepção de direito dos

contratos.

2.2 A nova concepção de contrato

Com o passar do tempo e com o avanço das relações sociais e

econômicas, a função do contrato ampliou-se, generalizando-se ainda

mais. A espécie de contrato, essencialmente privado e paritário,

concebido anteriormente, representa hoje uma pequena parcela do

mundo negocial, pois os contratos em geral são agora celebrados com

pessoas jurídicas, empresas, grandes capitalistas e com o Estado.

Ocorreu uma despersonalização do comércio jurídico, pois com os

sistemas de produção e distribuição em grande quantidade, surgiu a

necessidade da adoção de métodos de contratação em massa, ou

estandardizados, em quase todas as relações contratuais, exigindo

contratos impessoais e padronizados que não mais se coadunam com o

princípio da autonomia da vontade.

Por uma questão de economia, racionalização, praticidade e até

mesmo de segurança, as empresas prefixam todo o conteúdo do

contrato ou parte deste, de maneira unilateral e uniforme aplicáveis

indistintamente a toda uma série de futuras relações contratuais. E o

Estado, gradualmente, passou a desempenhar um novo papel, de maior

interferência na vida privada, ao assumir as funções até então

entregues às comunidades. Passou a intervir, constantemente, na

relação contratual privada, para assegurar a primazia da ordem

pública, relegando o individualismo a um plano secundário.

Tal mudança provocou uma reflexão sobre o pacta sunt servanda e,

viu-se que quando levado ao extremo poderia representar elevado

prejuízo para uma das partes contratantes. Possibilitando, desta feita, a

revisão contratual representada pela Teoria da Imprevisão (rebus sic

stantibus).

Pode-se afirmar que a força obrigatória dos contratos não se

afere mais sob a ótica do dever moral da manutenção da palavra

empenhada, mas da realização do bem comum, tendo como

consequência o desmoronamento da distinção entre a dicotomia público

e privado.

Diante dessa nova conjuntura, somente é possível a afirmação da

decadência do modelo clássico do contrato (sistema contratual da

sociedade interpessoal) e não do instituto em si, que não morreu, nem

entrou em decadência, mas remanesce como categoria jurídica.

O contrato sempre serviu para estabelecer o equilíbrio mínimo

entre as partes, o que deve ser mantido e aperfeiçoado, a fim de que

possa cumprir a sua função social, sendo veículo de movimentação de

riquezas na sociedade, centro da vida dos negócios e força propulsora

da expansão capitalista.

3 A FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO

Enquanto o diploma civil de Beviláqua adotou as concepções

individualistas, o Código Civil de 2002 procurou seguir orientação

compatível com a socialização do direito contemporâneo, refletindo a

prevalência dos valores coletivos sobre os individuais, sem, contudo,

perder a pessoa humana como valor fundamental.

É o contraste do sentido individualista com o sentido social, onde a

liberdade de contratar só pode ser exercida em consonância com os fins

sociais do contrato, implicando os valores primordiais da boa-fé, da

probidade, da confiança, do intervencionismo estatal e na ideia de que o

contrato também deve ceder respeito aos direitos fundamentais.

Segundo Caio Mário, “a função social do contrato serve para

limitar a autonomia da vontade quando tal autonomia esteja em

confronto com o interesse social e este deva prevalecer, ainda que essa

limitação possa atingir a própria liberdade de não contratar, como

ocorre nas hipóteses de contrato obrigatório” (PEREIRA, 2007, p.13).

Numa acepção mais moderna da função do contrato, este passa a

fazer parte de uma realidade maior e é um dos fatores de alteração da

realidade social. Não servindo apenas e exclusivamente para atender

aos interesses das partes contratantes, mas também protege terceiros

que não são partes do contrato, mas em razão de poderem ser por ele

atingidos direta ou indiretamente, influenciam nele.

A função social do contrato guarda estreita intimidade com o

princípio da função social da propriedade, previsto na Constituição

Federal, que segundo este, o direito de propriedade, que deve ser

exercido em conformidade com a sua função social, sendo viabilizado

por meio dos contratos, logo, não pode a liberdade contratual afastar-se

daquela função. E assim, estabelece o artigo 421 do Código Civil: “A

liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função

social do contrato”.

O atendimento à função social pode ser enfocado, conforme

entendimento de Carlos Roberto Gonçalves (2004, p. 6), sob dois

aspectos, o individual e o público. O primeiro é relativo aos

contratantes que se valem do contrato para satisfazer seus próprios

interesses, e o segundo, reflete o interesse da coletividade sobre o

contrato.

Desse modo, a função social do contrato somente estará cumprida

quando este representar uma fonte de equilíbrio social, pois é sabido

que há contratos que, embora atendam aos interesses individuais dos

contratantes, nem sempre se mostram compatíveis com o interesse

social. É o caso, por exemplo, do terreno que é alugado por uma

empresa para armazenar lixo tóxico sem tratamento. Aqui há um

interesse que decorre dos direitos sociais (ter um ambiente livre), que

não pode ser desprezado em favor da liberdade contratual.

Deve-se ainda realçar que, como a função social é cláusula geral, o

juiz poderá, diante do caso concreto, preencher o significado do que

seja “função social”, com valores de ordem jurídica, social, econômico e

moral. Pode, portanto, convalidar o contrato anulável; proclamar

inexistência do contrato por falta de objeto etc.

Com base no princípio da função social do contrato se pode evitar

a inserção de cláusulas que venham prejudicar terceiros ou mesmo

proibir a contratação tendo por objeto determinado bem, em razão do

interesse maior da coletividade.

A função social do contrato se revelou como um princípio moderno

que veio se agregar aos princípios clássicos do contrato:

consensualismo, autonomia da vontade, igualdade, obrigatoriedade,

intangibilidade, inalterabilidade, relatividade dos efeitos e boa-fé.

Entretanto, mesmo como princípio novo, ele não se limita à justaposição

aos demais, pelo contrário, pois ao contribuir para a evolução do

instituto contrato, gerou, por consequência, a alteração dos seus

princípios norteadores. Diante da prevalência do interesse social, o

princípio da função social desafia os demais princípios e, em

determinadas situações, até impede que prevaleçam.

4 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO CONTRATUAL

A seguir estudaremos cada um dos princípios fundamentais do

direito contratual, começando pelo Princípio do consensualismo e

finalizando com o Princípio do boa-fé. Bom estudo!

4.1 Princípio do consensualismo

Este princípio contrapõe-se ao formalismo que vigorava em tempos

primitivos, uma vez que para o aperfeiçoamento do contrato, basta o

acordo de vontades, ou seja, o contrato resulta do consenso, do acordo

de vontades, independentemente da entrega da coisa. A compra e

venda (art. 482, CC) é exemplar, pois neste caso o contrato já estará

perfeito e acabado desde o momento em que o vendedor aceitar o preço

oferecido pela coisa, independentemente da sua entrega. O pagamento

e a entrega do objeto passam a integrar outra etapa, a chamada fase do

cumprimento das obrigações assumidas pelos contratantes.

No direito brasileiro, os contratos são, em regra, consensuais e de

forma livre. Portanto, o formalismo aqui é exceção, podendo as partes

celebrarem o contrato verbalmente ou por escrito, público ou

particular.

A lei deve, a priori, abster-se de estabelecer maiores formas ou

solenidades, salvo em algumas figuras em que, para dar maior

segurança e seriedade ao negócio, exige-se a tradição da coisa e a

observância de formalidades, tais como na transmissão de direitos

sobre imóveis e no casamento.

4.2 Princípio da autonomia da vontade

Este princípio pode ser enunciado genericamente como a

faculdade que têm as pessoas de concluir livremente os seus contratos,

em outras palavras, seria o poder de disciplinar seus interesses

mediante acordo de vontades, suscitando efeitos tutelados pela ordem

jurídica. As partes possuem a faculdade de celebrar ou não os

contratos, sem qualquer interferência do Estado, podendo celebrar

contratos típicos ou novas relações jurídicas não especificadas nas leis,

surgidas do interesse das partes ou de novas necessidades econômicas,

dando origem a contratos atípicos.

Referido princípio não é mais absoluto, nem tão pouco reflete a

realidade social na sua plenitude, pois a faculdade de contratar, bem

como a de não contratar, atualmente se relativizou em função da vida

que levamos em sociedade, na qual nos vemos, frequentemente,

obrigados a realizar contratos de toda espécie, tais como o de

transporte, de energia elétrica, água, telefonia, compra de alimentos e

muitos outros.

O conteúdo do contrato também sofre limitações determinadas

pelas cláusulas gerais, especialmente as que tratam da função social do

contrato e da boa-fé objetiva, do Código de Defesa do Consumidor e,

principalmente, pelas exigências e supremacia da ordem pública.

Caio Mário (2007, p. 23) afirma que o contrato é momento de

equilíbrio entre duas forças (autonomia da vontade e ordem pública)

reduzindo-se o campo da liberdade de contratar na medida em que o

legislador entenda conveniente alargar a extensão das normas de

ordem pública, e vice-versa.

Com a industrialização crescente e o desenvolvimento do

capitalismo, percebeu-se que havia igualdade política, mas não havia

igualdade econômica. A ampla liberdade de contratar provocava

grandes desequilíbrios e a exploração do mais fraco, o que

indubitavelmente repercutia no negócio realizado através do

cometimento de abusos.

Ademais, o ambiente no qual ocorre a celebração do contrato, às

vezes difere demasiadamente daquele em que se dá a sua execução, em

razão de acontecimentos imprevistos e estranhos à vontade das partes.

Diante de tais influências, chegou-se a convicção de que o Estado

deve intervir na vida do contrato, movimento este denominado

dirigismo contratual, que se concretiza mediante a aplicação de leis

de ordem pública, que estabelecem restrições ao princípio da vontade

em benefício do interesse coletivo, bem como pela adoção de uma

intervenção judicial na economia do contrato e o estabelecimento de

condições de execução impostas coativamente pelo juiz.

4.3 Princípio da obrigatoriedade

Este princípio está consubstanciado no brocardo pacta sunt

servanda, compelindo os contratantes ao cumprimento do conteúdo

completo do acordo celebrado, sob pena de resolução do negócio pela

parte frustrada na satisfação do seu interesse.

Funda-se na segurança jurídica e na vinculação do contrato,

gerando confiança e estabilidade para o negócio acordado. Em

essência, significa a irreversibilidade da palavra empenhada, não

podendo ser alterada nem mesmo pelo juiz.

É conhecido também como princípio da intangibilidade ou princípio

da força vinculante dos contratos. Ninguém está obrigado a contratar,

segundo o dogma da autonomia da vontade, mas uma vez que o faz,

sendo o contrato válido e eficaz, deverá cumpri-lo.

Dentro da concepção clássica, referido princípio sofre limitação

apenas pela escusa por caso fortuito ou força maior.

Com o surgimento de situações contratuais que acarretavam

onerosidade excessiva para um dos contratantes, compreendeu-se que

não se podia falar mais em absoluta obrigatoriedade dos contratos.

Passando-se a aceitar, em caráter excepcional, a possibilidade de

intervenção judicial no conteúdo de certos contratos, a fim de corrigir o

desequilíbrio de prestações.

A suavização do princípio não significou o seu desaparecimento,

mas a não tolerância da obrigatoriedade quando as partes se

encontram em patamares diversos, gerando com isso proveito

injustificado para uma delas.

Indubitavelmente, continua sendo imprescindível a segurança nas

relações jurídicas advindas do contrato e, é por isso que o Código Civil

consagra tal princípio implicitamente no artigo 389, ao afirmar que o

descumprimento do contrato acarretará ao inadimplente a

responsabilidade por perdas e danos, juros, atualização monetária e

honorários advocatícios.

Ademais, este mesmo diploma legal incorporou expressamente em

seu texto alguns institutos que permitem a ingerência estatal, seja para

resolver ou para revisar as condições contratuais a que se obrigaram as

partes, tais como a lesão (artigo 157); o estado de perigo (artigo 156);

e, a cláusula Rebus sic stantibus (artigos 478 a 480).

4.4 Princípio da revisão dos contratos ou da onerosidade

excessiva

Este princípio opõe-se ao da obrigatoriedade, uma vez que

possibilita aos contraentes a alteração, por meio do Judiciário, das

convenções que por fatores externos, passaram a gerar, quando da

execução do contrato, situação muito diversa da que existia no

momento de sua celebração, onerando excessivamente uma das partes.

A máxima Rebus sic stantibus representa a Teoria da Imprevisão

e constitui uma exceção à regra do Princípio da Força Obrigatória.

Trata da possibilidade de que um pacto seja alterado, a despeito da

obrigatoriedade, sempre que as circunstâncias que envolveram a sua

formação não forem as mesmas no momento da execução da obrigação

contratual, de modo a prejudicar uma parte em benefício da outra. Há

necessidade de um ajuste no contrato. Rebus Sic Stantibus pode ser

lido como "estando as coisas assim" ou "enquanto as coisas estão

assim".

Segundo a teoria retromencionada não era mais suficiente apenas

a ocorrência de um fato extraordinário para justificar a alteração

contratual, passando a ser exigido também que fosse imprevisível.

Portanto, fenômenos como a inflação e alterações na economia não são

mais aceitos pelos tribunais como causa para a revisão dos contratos,

exatamente por não conterem mais o caráter de imprevisibilidade,

sendo este afastado em face do país ter enfrentado diversos planos

econômicos.

Merece ressaltar que a teoria da imprevisão aplica-se, em regra, na

vigência de um contrato comutativo de execução diferida ou de trato

sucessivo. Desta feita, a princípio, não se aplicaria aos contratos

aleatórios, tendo em vista a existência de um risco, pois não pode haver

onerosidade excessiva pelo que corresponder ao risco normal do

contrato. Entretanto, não podemos excluir de todo a onerosidade

excessiva dos contratos aleatórios, ocorrendo quando o imprevisível

decorrer de fatores estranhos ao risco próprio do contrato.

Na verdade, com respaldo nas cláusulas gerais sempre se poderá

encontrar fundamento para revisão (artigos 317 e 479, CC) ou extinção

(artigos 317 e 478, CC) do contrato em razão de fato superveniente que

desvirtue sua finalidade social (artigo 421, CC), afronte as regras da

boa-fé (artigos 422, CC) e implique o enriquecimento indevido para

uma das partes, em detrimento da outra (artigos 884, CC).

4.5 Princípio da relatividade dos efeitos do contrato

Este princípio teve força no modelo clássico de contrato, e como

este objetivava exclusivamente a satisfação das necessidades

individuais, prevalecia a ideia de que os efeitos do contrato só eram

produzidos em relação às partes que o celebraram, mediante acordo de

vontades, não podendo tal ajuste estender seus efeitos a terceiros e

seus patrimônios.

Com o Código Civil de 2002, referido princípio foi bastante

atenuado, pois houve o reconhecimento da função social do contrato e

das cláusulas gerais, que por conterem normas de ordem pública,

mudou o foco da proteção, passando esta a ser dirigida ao interesse da

coletividade, e, consequentemente, possibilitando que terceiros que não

são propriamente partes do contrato possam nele influir, em razão de

serem direta ou indiretamente por ele atingidos.

4.6 Princípio da boa-fé

Este princípio passou a ser consagrado em norma

infraconstitucional com o advento do Código Civil de 2002 e, apesar

disso, incide sobre todas as relações jurídicas na sociedade. Configura

cláusula geral de observância obrigatória, que permite a solução de

cada caso, segundo suas peculiaridades.

O princípio da boa-fé exige que as partes se comportem de forma

correta durante todas as fases do contrato, desde a sua formação até a

sua extinção e, recomenda ao juiz que presuma esta, devendo a má-fé,

ao contrário, ser provada por quem alega, devendo ainda o juiz se

informar dos usos, costumes e práticas que os contraentes

normalmente seguem, no tocante ao tipo contratual que constitua

objeto das cogitações no momento, ou em torno do qual surge o litígio.

Referido princípio se subdivide em boa-fé subjetiva, conhecida

também como concepção psicológica da boa-fé, e boa-fé objetiva,

chamada também de concepção ética da boa-fé.

A boa-fé subjetiva diz respeito ao conhecimento ou ignorância da

pessoa relativamente a certos fatos, servindo para proteger aquele que

tem a consciência de estar agindo conforme o direito, apesar de ser

outra a realidade. Aqui o intérprete deve considerar a intenção do

sujeito da relação jurídica, o seu estado psicológico ou íntima

convicção.

Na verdade, implicaria a noção de entendimento equivocado,

conduzindo o contratante ao erro. A sua ignorância escusável reside no

próprio estado (subjetivo) da ignorância, como nas hipóteses de

casamento putativo ou de aquisição de propriedade alheia mediante

usucapião.

Esta cria apenas deveres negativos, ou seja, o dever de simples

abstenção de prejudicar.

Todavia, a boa-fé que constitui inovação do código de 2002 e

acarretou profunda alteração no direito obrigacional clássico é a

objetiva, que se consubstancia como regra de conduta, segundo a qual

todos devem comportar-se com probidade, honestidade, retidão,

lealdade e com consideração para com os interesses do outro

contraente. É o aspecto moral da contratação, implicando lealdade da

palavra, fidelidade no tratamento e cumprimento adequado das

obrigações. Deixou, portanto, de ser princípio geral de direito para

transformar-se em cláusula geral de boa-fé objetiva, constituindo-se

em fonte de direito e de obrigações.

A boa-fé objetiva serve como elemento interpretativo do contrato,

como elemento de criação de deveres jurídicos, os denominados

deveres colaterais ou anexos do contrato tais como: dever de correção,

de cuidado e segurança, de informação, de cooperação, de sigilo, de

prestar contas etc. Como se vê, ela não cria apenas deveres negativos,

mas também deveres positivos, como o dever de cooperar, fazendo o

agente o que estiver ao seu alcance para colaborar para que a outra

parte obtenha o resultado previsto no contrato, ainda que as partes

assim não tenham convencionado.

Quando o contratante deixa de cumprir alguns desses deveres

anexos, estará ofendendo a boa-fé objetiva, o que caracteriza

inadimplemento do contrato, mesmo quando não haja mora ou

inadimplemento absoluto do contrato. Trata-se de violação positiva da

obrigação.

A boa-fé objetiva serve também como elemento de limitação e

ruptura de direitos, vedando que a conduta da parte entre em

contradição com conduta anterior (venire contra factum proprium) e

proibindo comportamentos que violem o princípio da dignidade humana

(inciviliter agere).

A cláusula geral da boa-fé objetiva é tratada no Código Civil em

três dispositivos, a saber, nos artigos 113, 187 e 422, sendo este último

de maior repercussão, que afirma que “Os contratantes são obrigados a

guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os

princípios de probidade e boa-fé.”

No Código de Defesa do Consumidor, a boa-fé é encontrada

expressamente nos artigos 4º, III e 51, IV. Nesses artigos, a boa-fé é

tratada, respectivamente, como princípio a ser seguido para a

harmonização dos interesses dos participantes da relação de consumo

e, como critério para definição da abusividade das cláusulas.

5 CONTRATOS NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Para entendermos os Contratos no Código de Defesa do

Consumidor vamos utilizar como metodologia de estudo a compreensão

dos artigos 46 ao 53 do CDC, além da utilização de jurisprudências para

ajudar na análise. Para iniciar iremos verificar as “Disposições Gerais”

relacionadas a Proteção Contratual.

Da Proteção Contratual

Art. 46 - Os contratos que regulam as relações de consumo não

obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de

tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos

instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão

de seu sentido e alcance.

O artigo em questão trata do dever em que o fornecedor tem de

disponibilizar as informações sobre o conteúdo do contrato. O

fornecedor deverá oferecer a possibilidade de o consumidor tomar

conhecimento do conteúdo do contrato antes de concluí-lo. Tal

conhecimento não é apenas a leitura de suas cláusulas, mas sim a sua

total compreensão para que este exerça o seu direito de escolha de

forma consciente e justa. Caso o consumidor não tenha total

conhecimento das cláusulas do contrato, este será inexistente, posto

que não vincula as partes.

Trata-se da aplicação prática de um dos mais importantes

princípios que regem o Direito do Consumidor, que é o direito à

informação sobre produtos e serviços.

O próprio fornecedor deverá cultivar o interesse de que o

consumidor compreenda o conteúdo contratual. Pelo fato de o

consumidor ser vulnerável em relação ao fornecedor, principalmente

nos contratos de adesão, a linguagem deve ser direta e clara,

priorizando as palavras que o homem mediano entenda, evitando os

termos técnicos não usuais e o estrangeirismo. O fornecedor tem, ou

deveria ter, interesse na clareza em que se estabelece o contrato, pois o

ato do entendimento do consumidor é por demasia subjetivo para se

provar.

Não podemos deixar de citar aqui um dos princípios que regem as

relações do contrato: o princípio da boa-fé (CC, artigos 113,1 87 e 422),

este está ligado não só a interpretação do contrato, como, também, com

a declaração de vontade das partes e ao interesse social de segurança

das relações jurídicas, uma vez que as partes deverão agir com

lealdade, honestidade e confiança recíprocas, isto é, proceder com boa-

fé, esclarecendo assim os fatos e os conteúdos do contrato nas

cláusulas narradas nele. Agindo desta forma estamos primando pelo o

equilíbrio nas relações contratuais como também na segurança jurídica

que estas relações geram, evitando o enriquecimento indevido e outros

fatos danosos. A finalidade é gerar o equilíbrio das prestações e da

distribuição dos riscos e encargos.

Desta forma acreditamos que o contrato só passa a ser lei entre as

partes se este for necessariamente regido pela clareza na hora de

contratar, pois só se autoriza aquilo que se conhece, desta forma o

principio da força obrigatória do contrato só pode ser alegado, quando

o contrato for celebrado com boa-fé o que gera a sua validade.

Acompanhe a seguir o que a jurisprudência fala sobre esse

assunto:

Defesa do Consumidor - Fornecedor - Informação - Dever

Contratual - Ementa - Ação declaratória. Nulidade. Cláusula

contratual. Plano de saúde. Intervenção cirúrgica. Implante de

stent. Exclusão de cobertura. Contrato de adesão.

Interpretação. Prestadora de serviço. Dever de informar. Arts.

46 e 54, § 4.º, do Código de Defesa do Consumidor. Sentença.

Ausência de nulidade. Denunciação da lide. Honorários de

advogado. Princípios da causalidade e da sucumbência. Desde

que tenha encontrado, no conjunto probatório, motivação

suficiente para fundamentar a decisão, o magistrado não está

obrigado a responder a cada um dos argumentos e alegações

expendidos pelas partes. Diante disso, não há falar em nulidade

da sentença por ausência de fundamentação. Incumbe ao

fornecedor de serviços o ônus de comprovar que ofereceu

oportunidade ao consumidor para que, antes de concluir o

contrato, tomasse conhecimento de seu conteúdo, com todas as

implicações e consequências da contratação no que respeita aos

deveres e direitos de ambos os contratantes, mormente em

relação às cláusulas restritivas de direitos do consumidor, que

devem estar em destaque, em relação às demais cláusulas,

consoante os arts. 46 e 54, § 4.º, ambos do Código de Defesa do

Consumidor. Em razão dos princípios da sucumbência e da

causalidade, o denunciado da lide, quando vencido, deve

responder pelo pagamento dos honorários advocatícios do

patrono do denunciado. Acórdão (TA-MG; Ap. Cív. 445.736-5;

Aptes.:1) Unimed Belo Horizonte — Cooperativa de Trabalho

Médico Ltda. e 2) Unimed Governador Valadares —

Cooperativa de Trabalho Médico Ltda.; Apdos.: Antônio Regino

de Oliveira e outro; Rel.: Juiz Maurício Barros; DJ de 30-6-2005)

(Grifo nosso).

Dano Moral - Ementa (845) Relação de consumo. C&A. Título

de capitalização Aplic&Acert. Abordagem do consumidor no

interior da loja para aquisição de produto cujas vantagens são

ilusoriamente maximizadas pelos prepostos da ré. Sorteio de

inúmeros prêmios e vantagens mediante pagamento de valor

módico mensal. Contratação imediata com promessa de entrega

futura dos termos do pacto. Desistência do consumidor após

decorrido um mês do ajuste. Não envio dos termos do contrato

para o consumidor. Contrato de adesão. Arts. 46 e 54, da Lei

8.078/1990. Cancelamento solicitado pelo autor através de

telefone "0-800". Débitos lançados nas faturas do consumidor,

mesmo após o cancelamento do título. Inclusão do nome do

autor nas listas do Serviço de Proteção ao Crédito por força do

débito por ele não reconhecido, questionado e não pago.

Consumidor que diligencia junto ao lojista, sem sucesso, para

evitar as consequências verificadas nestes autos. Lojista que

permanece inerte, não obstante as sucessivas reclamações do

consumidor, que se vê indevidamente prejudicado. Retirada do

apontamento restritivo somente por força de antecipação dos

efeitos da tutela deferida nos autos. Ausência de prova de que a

tutela tenha sido cumprida até a data da sentença, fazendo com

que o apontamento tenha perdurado por no mínimo quatro

meses. Sentença que julga o pedido procedente em parte para

condenar a ré a pagar ao autor R$ 3.000,00, com juros

calculados de acordo com a Taxa Selic e correção pelo IGPM, a

partir da citação. Indenização por danos morais que observou a

situação econômica das pessoas envolvidas, o tipo de dano, sua

repercussão e temporalidade. Caráter pedagógico-punitivo da

condenação. Sentença que se mantém. Recurso a que se nega

provimento. Acórdão (JE Cív.-RJ; Rec. 2003.700.009411-0 – Rec.

Inominado; Recte.: C&A Modas Magazine Ltda.; Adv.ª: Michelle

Gonzalez de Melo; Recdo.: Roque Mário Mendes dos Santos;

Adv.: Alexandre Lopes Ferreira; Rel.ª: Adalgisa Baldotto Emery;

Sessão de 2-7-2003) (Grifo nosso)

Plano de Saúde - Ementa Aumento de mensalidade por

mudança de faixa etária que se questiona. Consumidor pleiteia

a revisão de tal aumento, considerando-o excessivamente

oneroso (fls. 2/4). Tutela concedida às fls. 23. Empresa defende

a legalidade do aumento praticado. Pedido julgado

improcedente considerando que a cláusula contratual que

permite a majoração da mensalidade não é abusiva. Sentença

que se reforma. Relação de consumo entre as partes. Não-

cumprimento devido do art. 46 da Lei 8.078/1990. Falta de

informação adequada à consumidora. Alteração unilateral da

mensalidade, de forma potestativa, excessivamente onerosa,

que não se aceita, violando o art. 51, IV, X, XIII e § 1.º, da Lei

8.078/1990. Não-cumprimento formal também do teor do art. 52

da Lei 8.078/1990. Aumento por mudança de faixa etária é

abusivo. Cláusula contratual que permite tal aumento é nula, na

forma das regras cogentes antes referidas. Não se aceita

aumento de mensalidade pela discriminação da faixa etária do

consumidor, pois viola cláusula pétrea da Constituição Federal

(art. 5.º, caput). A alteração do valor da mensalidade de forma

potestativa frustra a expectativa legítima do consumidor com

relação ao conteúdo do contrato, o que contraria a

principiologia da Lei 8.078/1990 (arts. 4.º, I e III, 6.º, III, 7.º,

caput, da Lei 8.078/1990). Portanto, deve ser cancelado tal

aumento, pois ilegal, baseado em cláusula nula, com os

fundamentos antes referidos. Razões da recorrida que se

afastam. O fato trazido deixa a consumidora idosa em situação

de aflição que configura o dano moral, onde o montante fixado

terá caráter pedagógico. O contrato juntado pela ré às fls. 50-7

são cópias apócrifas, violando o art. 46 da Lei 8.078/1990, não

se sabendo, então, o que foi contratado. Isso posto, conheço do

recurso e lhe dou provimento para transformar em definitiva a

tutela concedida às fls. 23 e cancelar o aumento por mudança

de faixa etária, pois abusivo e nulo; a recorrida só poderá

praticar os aumentos anuais previstos objetivamente em lei, vez

que considerou-se o aumento em discussão excessivamente

oneroso, com os fundamentos antes referidos, acolhendo-se

inteiramente o pleiteado às fls. 4 do pedido; ou seja, a

mensalidade da recorrente deverá ser fixada sendo extirpado

por completo o aumento por mudança de faixa etária; como

desejado, acolhe-se item 3 de fls. 4. Condeno a recorrida a

pagar à recorrente a quantia de R$ 2.000,00 a título de

indenização por danos morais. Sem ônus sucumbenciais.

Acórdão (JE Cív.-RJ); Rec. 2003.700.034198-7; Recte.: Jane

Maria Senra Lobo; Adv.ª: Flavia Savedra Serpa; Recdo.: Golden

Cross Assistência Internacional de Saúde Ltda.; Adv.ª: Maria da

Glória de Fátima Guimarães; Rel.: Juiz Eduardo Perez Oberg;

Sessão: 2-3-2004; Pauta do Dia 2-3-2004, DORJ: 26-2-2004 (fls.

51/62) e 27-2-2004 (fls. 42-4) (Grifo nosso)

Art. 47 - As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira

mais favorável ao consumidor.

Princípio jurídico da Isonomia, expresso no capítulo de Direito e

Garantias Fundamentais da Carta Magna, assegura a igualdade de

todos perante a lei, ou seja, tratamento igual para os iguais e desigual

para os desiguais, na medidas das suas desigualdades.

E o artigo 4º, I, do CDC, regula que o consumidor é a parte mais

fraca na relação de consumo, desta forma o Código dá um tratamento

diferenciado ao consumidor e ao fornecedor com o fim de retratar ao

princípio constitucional da Isonomia.

A jurisprudência sobre esse assunto, diz que:

DEFESA DO CONSUMIDOR - CONTRATOS - REVISÃO -

COMISSÃO DE PERMANÊNCIA - SUBSTITUIÇÃO PELOS

JUROS MORATÓRIOS Diante das normas protetivas do

consumidor, a autonomia da vontade deixou de ser um dogma

no direito contratual, limitando o princípio do pacta sunt

servanda , em nome do equilíbrio contratual, da boa-fé e da

função social que devem ter os contratos em uma sociedade de

produção e consumo de massas. A Lei 8.078/90 prevê normas

de ordem pública que permitem a inserção do Estado-Juiz, na

relação de consumo, para revisar, modificando ou anulando, as

cláusulas contratuais consideradas em descompasso com o

microssistema de proteção do consumidor. O ônus da

impugnação específica do réu — art. 302/CPC —, inerente ao

princípio dispositivo, cede espaço para que o Estado-Juiz,

rompida a inércia jurisdicional, analise as cláusulas contratuais

de acordo com as normas de ordem pública protetivas do

consumidor, evitando que o fornecedor que descumpre a Lei

8.078/90 seja beneficiado pela negligência da defesa. Tendo a

comissão de permanência e a correção monetária natureza

compensatória pelo atraso no pagamento, pode o magistrado,

com fundamento nos arts. 47 e 51, inc. IV, do CDC, interpretar o

contrato de forma mais favorável ao consumidor, determinando

a aplicação da correção monetária ao invés da comissão de

permanência, as quais são formas de compensação que não

podem ser cumuladas (TJ-PR — Ac. unân. 541 da 7.ª Câm. Cív.

julg. em 16-9-2002 — Ap. 127.821-5-Ponta Grossa — Rel. Des.

Accácio Cambi; in GAZETA JURIS 2003042799). (grifo nosso)

Seguro — Contrato — Interpretação — Responsabilidade

— Obrigação de Reparar o Dano Ementa Recorrido.

Apresentação de pedido de reforma parcial da decisão em

contra-razões. Meio impróprio. Não-conhecimento. Contrato de

seguro. Interpretação. Responsabilidade. Obrigação de reparar

o dano. Sentença mantida. Não se prestando contra-razões para

apresentação de pedido de reforma de decisão, não sendo elas

recurso adesivo, não pode pedido ali contido de reexame ser

apreciado. Existindo contrato de seguro, quando de sua

interpretação, em se dando o evento danoso, e se mostrando ele

confuso e conflitante, deve ser seguida a regra do art. 47 do

CDC, com favorecimento do contratante, a parte mais fraca.

Havendo cláusula de indenização, em se dando o acidente, que

atinge o segurado e passageiros, deve ela se dar, nos limites do

contrato. Despesas com médico e hospitais devem ser cobertas,

não só por serem demonstradas, como ainda por serem

decorrentes de acidente, e serem necessárias, o que se sabe por

regra de experiência comum. Mantendo-se a sentença, deve a

recorrente pagar as custas processuais e honorários

advocatícios. Acórdão (JE Cív.-DF); Ap. Cív. 2002.01.1.079003-8;

Ac. 174.114; Órgão: 2.ª Turma Recursal dos Juizados Especiais

Cíveis e Criminais; Apte.: Indiana Seguros S. A.; Apdo.: Marcos

José Santana; Rel.: Juiz Luciano Moreira Vasconcellos; DJ de 5-

6-2003, p. 36)

Art. 48 - As declarações de vontade constantes de escritos

particulares, recibos e pré-contratos relativos às relações de

consumo vinculam o fornecedor, ensejando inclusive execução

específica, nos termos do art. 84 e parágrafos.

As declarações de vontade constantes de escritos particulares,

recibos e pré-contratos são manifestações declaradas de vontades por

parte do fornecedor, o obrigando a cumpri-las. A consequência do

descumprimento é a execução específica e forçada da obrigação de

fazer estipulada.

O sistema de aplicação da execução, no caso das obrigações de

fazer oriundas de relação de consumo, está regulado no Art. 84 e seus

parágrafos do CDC.

Art. 49 - O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7

dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do

produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de

produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial,

especialmente por telefone ou a domicílio.

Parágrafo único - Se o consumidor exercitar o direito de

arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente

pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, serão

devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados.

Na aquisição de produtos ou serviços no mercado de consumo,

presume-se que o consumidor tem uma noção antecipada de todas as

suas escolhas e oportunidades. Elege o estabelecimento comercial de

sua preferência, compara a qualidade e o preço dos produtos, para,

depois de todos os dados colhidos, poder fazer a sua escolha definitiva.

Diferentemente, quando esta contratação do produto ou serviço é

feita fora do estabelecimento comercial nem sempre o consumidor está

suficientemente preparado para avaliar as variáveis inerentes à

compra. Existem várias questões a serem consideradas, como por

exemplo: a falta de tempo para pensar nas outras escolhas, a ausência

da apreciação física do produto (na hipótese de aquisição pelos meios

de comunicação: internet, TV ou telefone), maior influência das técnicas

de publicidade e marketing feita por vendedores treinados e instruídos,

por métodos agressivos e incisivos de venda, dentre outras.

O direito de arrependimento vem para salvaguardar o consumidor

destas ações, representando um prazo de até 07 (sete) dias para o

desfazimento do contrato sem nenhum ônus. O prazo passa a ser

contado a partir da data da assinatura do contrato ou da entrega do

produto ou da prestação do serviço. O arrependido tem direito à

devolução da quantia monetariamente corrigida segundo os índices

oficiais.

Art. 50 - A garantia contratual é complementar à legal e será

conferida mediante termo escrito.

Parágrafo único - O termo de garantia ou equivalente deve ser

padronizado e esclarecer, de maneira adequada em que consiste a

mesma garantia, bem como a forma, o prazo e o lugar em que pode

ser exercitada e os ônus a cargo do consumidor, devendo ser-lhe

entregue, devidamente preenchido pelo fornecedor, no ato do

fornecimento, acompanhado de manual de instrução, de instalação

e uso do produto em linguagem didática, com ilustrações.

O CDC proíbe a substituição da garantia legal pela contratual. A

garantia legal é inderrogável, não podendo ser excluída em hipótese

alguma. A convencional é opcional, o fornecedor pode incluir ou não,

como estratégia de venda, porém esta vai ser somada à legal, jamais a

substituindo. O prazo dela começa a ser contado a partir do fim da

legal.

A garantia legal não precisa ser expressa ou reduzida a termo e a

convencional deve vir expressa, para que se possa avaliar a sua medida

e extensão e deve ser padronizada para todos os consumidores daquele

produto ou serviço, dando maior transparência nas relações do

fornecedor com o consumidor.

Qualquer cláusula que exonere o fornecedor de prestar garantia

legal é nula de pleno direito, podendo ser arguida a qualquer tempo.

Com relação ao parágrafo único, o código estabelece o conteúdo e

a forma do termo de garantia, além do seu preenchimento e entrega.

Regula, também, o manual de instrução, que deve, obrigatoriamente,

acompanhar o produto, em virtude do princípio do direito à informação,

que deve ser correta, precisa e adequada.

Dando continuidade ao estudo dos contratos no CDC

compreenderemos o que o código fala sobre as “Cláusulas Abusivas”.

Das Cláusulas Abusivas

Art. 51 - São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas

contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do

fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços

ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de

consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a

indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;

II - subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já

paga, nos casos previstos neste código;

III - transfiram responsabilidades a terceiros;

IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que

coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam

incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;

V - (Vetado);

VI - estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do

consumidor;

VII - determinem a utilização compulsória de arbitragem;

VIII - imponham representante para concluir ou realizar outro

negócio jurídico pelo consumidor;

IX - deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato,

embora obrigando o consumidor;

X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do

preço de maneira unilateral;

XI - autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente,

sem que igual direito seja conferido ao consumidor;

XII - obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de

sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o

fornecedor;

XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o

conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração;

XIV - infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais;

XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao

consumidor;

XVI - possibilitem a renúncia do direito de indenização por

benfeitorias necessárias.

§ 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vontade que:

I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que

pertence;

II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à

natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou

equilíbrio contratual;

III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor,

considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das

partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.

§ 2° A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o

contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de

integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes.

§ 3° (Vetado).

§ 4° É facultado a qualquer consumidor ou entidade que o

represente requerer ao Ministério Público que ajuíze a competente

ação para ser declarada a nulidade de cláusula contratual que

contrarie o disposto neste código ou de qualquer forma não

assegure o justo equilíbrio entre direitos e obrigações das partes.

Vale a pena salientar que as nulidades deste artigo são absolutas

(são nulas de pleno direito) e não relativas. Por ser matéria de ordem

pública, a nulidade das cláusulas abusivas pode, inclusive, ser

decretada de ofício pelo Juiz.

A cláusula abusiva representa um abuso de direito. Ora, a

construção das cláusulas contratuais sob a égide da lei é direito dos

contratantes, representa a auto-regulamentação de suas vontades.

Porém, o exercício deste direito para além dos limites da equidade, de

modo a ferir o sinalagma contratual fere, consequentemente, o direito

do consumidor.

A categoria do abuso de direito surgiu justamente no intuito de

reprimir os atos que, embora praticados com estrita observância da lei,

violavam o seu espírito. Almeja-se com a disciplina do abuso de direito

uma valoração axiológica do exercício de determinada situação jurídica

subjetiva (não apenas dos direitos subjetivos, mas também de

interesses potestativos, dos poderes jurídicos etc) à luz dos valores

consagrados no ordenamento civil-constitucional. Delimitam-se os

contornos da juridicidade pela valoração da conduta, frente ao sentido

teleológico dos direitos, impostos pelo ordenamento. A teoria do abuso

do direito não só rever como relativiza os direitos subjetivos.

O legislador de 2002 não foi feliz definindo o abuso de direito como

espécie de ato ilícito. A opção legislativa contraria a doutrina mais

moderna do abuso de direito que procura lhe conferir papel autônomo

na ciência do direito.

A ultrapassada concepção do abuso de direito como forma de ato

ilícito, a prática, condicionava sua repressão à prova de culpa, noção

quase inerente ao conceito tradicional de ilicitude. No direito civil

contemporâneo, ao contrário, a aferição de abusividade no exercício de

um direito deve ser exclusivamente objetiva, ou seja, deve depender tão

somente da verificação da desconformidade concreta entre o exercício

da situação jurídica e os valores tutelados pelo ordenamento civil-

constitucional.

Além disso, a associação do abuso com o ilícito restringe as

hipóteses de controle do abuso à caracterização do ato ilícito, deixando

escapar um sem-número de situações jurídicas que, por serem licitas,

exigem uma valoração funcional quanto ao seu exercício.

Assim sendo, o artigo 187 CC define o abuso de direito como ato

ilícito, deve ser interpretado como uma referencia a uma ilicitude lato

sensu no sentido de contrariedade ao direito como um todo, e não como

uma identificação entre a etimologia do ato ilícito e a do abusivo, que

são claramente diversas.

Relativamente ao ato abusivo, além da possibilidade de reparação

de danos, há a possibilidade de aplicar a nulidade ou anulação do ato do

negócio jurídico que se revela abusivo. Do mesmo modo há a

possibilidade de convalidação de um negócio que, em princípio, seria

anulável, como exemplo temos quando o relativamente incapaz (art.

4º/CC/2002)prática ato jurídico, perante o qual se fez passar

dolosamente por absolutamente capaz.

A grande inovação do Código de Defesa e Proteção ao Consumidor

foi tratar as cláusulas abusiva apenas de modo exemplificativo, sendo

considerada independentemente da má fé do fornecedor, exsurge tão

somente da ofensa aos princípios gerais do contrato, da função social

do contrato, da boa fé objetiva, etc.

Da boa-fé objetiva

A boa-fé, como cláusula geral, é tanto subjetiva quanto

objetiva. A boa-fé objetiva é um padrão de conduta de

lealdade, confiança e transparência, que deve estar

presente em todas as fases da relação contratual, desde a

fase das negociações preliminares até a fase pós-contratual.

A boa-fé objetiva tem 03 (três) funções: limitadora do

direito subjetivo das partes; criadora de deveres acessórios;

e interpretativa, no caso em questão esta última seria

menos relevante.

A limitação está no direito de contratar, fortemente

visto no contrato de adesão. É uma ação de praxe o

fornecedor colocar no contrato de adesão mais vantagens

para ele do que para o consumidor, já que este tipo de

contrato é unilateral. Já a função criadora de deveres

acessórios relaciona-se aos direitos de lealdade, confiança e

transparência, que são esperados quando há um acordo

entre as partes.

Tais nulidades costumavam ser vistas nos contratos de

planos de saúde, onde eles excluem algumas doenças, e

quando o consumidor fica doente termina pagando mais do

que teria pago se não tivesse feito o plano.

Clausula Geral da Lesão Enorme

Representa o desequilíbrio relativo à cláusula preço,

levando o consumidor a pagar um preço excessivamente

oneroso de sorte a ferir o sinalagma contratual.

Pode acarretar tanto na nulidade da cláusula como na

sua modificação, a primeira implica na nulidade da cláusula

preço que é essencial ao contrato e, por consequência,

nulidade geral do contrato, a segundo gera, apenas, uma

modificação na cláusula-preço, tornando-a mais justa.

Cláusula Geral da Equidade

Por equidade entende-se o que é manifestadamente

justo, ou seja, afastar do contrato toda a cláusula injusta,

dando ao Juiz, com todo o seu poder de interpretação,

delimitar o que é manifestadamente injusto para o caso

concreto.

I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do

fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e

serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas

relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa

jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações

justificáveis;

Com relação a inciso primeiro do artigo, o legislador tenta vedar a

cláusula de não indenizar, ou seja, impedir que os consumidores sejam

lesados pelos vícios dos produtos e que o fornecedor não se

responsabilize por eles. A existência de tal cláusula afronta os

princípios da boa-fé e o da equidade. Vejamos o seguinte aresto:

Estacionamento - Supermercado - Furto em Veículo -

Responsabilidade Ementa Súmula 130/STJ. Relação de

consumo. Responsabilidade civil do fornecedor. Furto de veículo

em estacionamento de supermercado violando o dever de

guarda e vigilância assumido pelo empreendedor. O

estabelecimento comercial que, como fator de captação de

clientela, oferece local presumivelmente seguro para

estacionamento, ainda que diretamente nada cobre por isso,

tem a obrigação de indenizar o consumidor. Avisos ostensivos

de ausência de responsabilidade, à luz do art. 51, I, da Lei

8.078/1990, não exoneram o fornecedor do dever de guarda e

vigilância sobre os veículos parqueados, respondendo

civilmente pela reparação devida em caso de furto ou

danificação dos mesmos. Acórdão (JE Cív.-RJ); Rec.

2002.700.021785-0-Recurso Inominado; Recte.: ABC

Supermercados S. A.; Adv.: Roberto Wagner Lima Nogueira;

Recdo.: Fabiano da Motta Botelho Barboza; Defensor: DP; Rel.:

Juiz Flávio Citro Vieira de Mello; Julg. em 13-2-2003 (grifo

nosso)

II - subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia

já paga, nos casos previstos neste código;

Já a cláusula do decaimento do reembolso da quantia já paga,

mencionada no inciso segundo do artigo, só cuidam de contratos

rescindidos; mas se ocorrer algum incidente contratual, que implique

na dissolução do contrato, as partes devem retornar ao status quo ante.

Os princípios que salvaguardam este inciso são: equidade, boa-fé e

desequilíbrio contratual.

Se o inadimplemento for por culpa exclusiva do consumidor este

deverá pagar perdas e danos em favor do fornecedor. E para inibir as

perdas e danos os fornecedores fazem uso da Cláusula Penal, em caso

de inadimplemento. Isto é legal, se não for em valor excessivo.

Compra e Venda - Compromisso - Distrato - Cláusula

Abusiva Ementa Apelação cível. Ação de anulação da parte

final da cláusula segunda do instrumento particular de distrato

c/c devolução das parcelas pagas. Contrato de compra e venda

de imóvel. Decisão que julgou procedente o pleito autoral.

Utilização do crédito do comprador somente para a aquisição de

outro imóvel da vendedora. Cláusula abusiva. Nulidade.

Aplicabilidade do art. 51, II e IV, do Código de Defesa do

Consumidor. Sentença mantida. Apelo conhecido e improvido. É

manifestamente nula, à luz do disposto no art. 51, II e I, do

Código de Defesa do Consumidor, a cláusula do distrato de

compromisso de compra e venda de imóvel, pela qual o crédito

do desistente, decorrente das parcelas pagas, somente pode ser

utilizado para a compra de outro imóvel da construtora.

Acórdão (TJ-SE); Ap. Cív. 0337/2002; Proc.: 200221404; Ac.

1.525/2004; Procedência: 8.ª Vara Cível (Aracaju); Apte.:

Habitacional Construções S. A.; Adv.: Cristiano César Braga de

Aragão Cabral; Apda.: Denise Cardoso de Melo; Adv.ª: Joelma

dos Santos Lima; Rel.: Des. José Artêmio Barreto; Rev.ª: Des.ª

Clara Leite de Rezende; Membro: Des.ª Marilza Maynard

Salgado de Carvalho; Reg. em 20-3-2002; Distribuição: 20-3-

2002; Julg. Em 17-5-2004 (ATENÇÃO COM O NEGRITO,

SUBLINHADO E ITÁLICO)

III - transfiram responsabilidades a terceiros;

O inciso terceiro do artigo 51, visa a proteção do direito do

consumidor em encontrar no fornecedor o destinatário de qualquer de

suas reclamações relativas à qualidade do bem ou serviço adquirido.

Não poderá o fornecedor se exonerar da sua responsabilidade perante o

consumidor, mediante transferência ou terceirização de

responsabilidades.

IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas,

que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou

seja, incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;

Segundo Ruy Rosado o inciso quarto compreende as cláusulas

gerais do artigo 51, sendo possível identificar qualquer outra nulidade

que não integre a lista do artigo. Ele pensa que a cláusula geral é uma

norma em branco, que nos fornece os critérios para a identificação da

nulidade.

DEFESA DO CONSUMIDOR - CLÁUSULA CONTRATUAL -

NEGÓCIO JURÍDICO - VALIDADE - ENGANO

JUSTIFICÁVEL - REPETIÇÃO DO INDÉBITO - NÃO-

OCORRÊNCIA O art. 42, parágrafo único, do CDC, não se

aplica quando a cobrança é feita em razão de cláusula

contratual à qual aderiu o devedor livremente, não havendo

nulidade absoluta, mesmo que se trate de cláusula anulável,

pois, em decorrência da estipulação, o credor se achava

habilitado a fazer a cobrança, tendo sido levado a engano pelo

próprio devedor, configurando-se, no caso, engano justificado

excepcionado pelo citado Dispositivo Legal, que impede a

devolução do indébito em dobro. O inc. IV do art. 51 do CDC, ao

considerar iníquas e abusivas obrigações que coloquem o

consumidor em desvantagem exagerada ou sejam incompatíveis

com a boa-fé ou a eqüidade, não abrange os atos praticados na

forma legal, conforme prescreve o art. 82 do CC, que lhes dá

validade (TA-MG - Ac. unân. da 1.ª Câm. Cív. publ. no DJ de 11-

4-2003 - Ap. 361.851-5-Santa Vitória - Rel.ª Juíza Vanessa

Verdolim Andrade; in GAZETA JURIS 2003045016). (grifo

nosso)

DEFESA DO CONSUMIDOR - CONTRATOS - REVISÃO -

COMISSÃO DE PERMANÊNCIA - SUBSTITUIÇÃO PELOS

JUROS MORATÓRIOS Diante das normas protetivas do

consumidor, a autonomia da vontade deixou de ser um dogma

no direito contratual, limitando o princípio do pacta sunt

servanda, em nome do equilíbrio contratual, da boa-fé e da

função social que devem ter os contratos em uma sociedade de

produção e consumo de massas. A Lei 8.078/90 prevê normas

de ordem pública que permitem a inserção do Estado-Juiz, na

relação de consumo, para revisar, modificando ou anulando, as

cláusulas contratuais consideradas em descompasso com o

microssistema de proteção do consumidor. O ônus da

impugnação específica do réu - art. 302/CPC -, inerente ao

princípio dispositivo, cede espaço para que o Estado-Juiz,

rompida a inércia jurisdicional, analise as cláusulas contratuais

de acordo com as normas de ordem pública protetivas do

consumidor, evitando que o fornecedor que descumpre a Lei

8.078/90 seja beneficiado pela negligência da defesa. Tendo a

comissão de permanência e a correção monetária natureza

compensatória pelo atraso no pagamento, pode o magistrado,

com fundamento nos arts. 47 e 51, inc. IV, do CDC, interpretar o

contrato de forma mais favorável ao consumidor, determinando

a aplicação da correção monetária ao invés da comissão de

permanência, as quais são formas de compensação que não

podem ser cumuladas (TJ-PR - Ac. unân. 541 da 7.ª Câm. Cív.

julg. em 16-9-2002 - Ap. 127.821-5-Ponta Grossa - Rel. Des.

Accácio Cambi; in GAZETA JURIS 2003042799). (grifo nosso)

DEFESA DO CONSUMIDOR - 'LEASING' - CORREÇÃO

VINCULADA AO DÓLAR - IMPOSSIBILIDADE A atividade

desenvolvida pelas empresas de arrendamento mercantil -

leasing -, compreendendo os produtos e os serviços que elas

oferecem no mercado, enquadra-se no âmbito das chamadas

relações de consumo, objeto do sistema de proteção do Código

do Consumidor, eis que tais empresas se amoldam ao conceito

legal de fornecedora - art. 3.º, caput, e § 2.º do CDC -,

aplicando-se, assim, a sistemática de proteção contratual do

consumidor. O Código do Consumidor confere proteção aos

consumidores, em razão de fatos supervenientes que tornem

excessivamente onerosas as prestações assumidas, não sendo

requisito imperativo, porém, a imprevisibilidade de fato novo -

arts. 6.º, V, e 51, IV, e § 1.º, III. Conquanto haja excepcional

permissão no ordenamento jurídico de pactuação de reajuste

vinculado à variação cambial nos contratos de arrendamento

mercantil, com base em captação de recursos provenientes do

exterior - arts. 6.º da Lei 8.880/1994 e 9.º da Resolução

2.309/1996 do Banco Central - sua validade restringe-se à

efetiva comprovação da busca e aplicação dos recursos

financeiros captados no exterior na aquisição dos bens que

serão objeto dos contratos de arrendamento mercantil - leasing

(TJ-DF - Ac. unân da 3.ª T. Cív. publ. no DJ de 1-3-2001, p. 40 -

Ap. Cív. 1999.011022772-3 - Rel. Des. Jeronymo de Souza; in

GAZETA JURIS 2001015066). (grifo nosso)

Seguro - Equipamento - Dano Elétrico - Indenização

Ementa Indenização. Seguro. Aparelho de tomografia. Dano

elétrico. Prova. Depreciação do bem. Dedução. Prazo de

garantia do produto. Vinculação. Cláusula abusiva. Nulidade.

Princípio da boa-fé. Código de Defesa do Consumidor. Ficando

provado que houve dano elétrico causador de avarias no

equipamento, objeto de apólice de seguro, é devida a

indenização securitária. É nula de pleno direito, nos termos do

art. 51, IV, do Código de Defesa do Consumidor, a cláusula

ininteligível, que não deixa em evidência sua real extensão, o

que é incompatível com o princípio da boa-fé. Acórdão (TA-MG);

Ap. Cív. 441.687-1; Rel.: Juiz Irmar Ferreira Campos; DJ de 14-9-

2004(grifo nosso)

SEGURO-SAÚDE - CIRURGIA - AUSÊNCIA DE

COBERTURA DE ESPECIALIDADE - CAUÇÃO -

REEMBOLSO A MENOR Afronta a cláusula geral da boa-fé,

estabelecida nos arts. 4.º, III, e 51, IV, do Código de Defesa do

Consumidor, a previsão contratual que limita o reembolso ao

consumidor do valor por este dado em caução em razão de

serviço médico que teve que custear, a despeito de o mesmo

possuir cobertura por plano de saúde de que é beneficiário (TJ-

RN - Ac. unân. da 2.ª Câm. Cív. publ. no DJ de 19-1-2005 - Ap.

Cív. 2004.001207-1 - Adv.as: Ana Cristina de Melo Costa e Maria

Kleiber Fontelles Leitão - Rel.ª Des.ª Célia Smith; in GAZETA

JURIS 2005104049). (grifo nosso)

V - (Vetado);

VI - estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do

consumidor;

A inversão do ônus da prova em favor do consumidor, que é

mencionado no inciso sexto do artigo, é uma possibilidade descrita no

artigo 6º, inciso VIII do CDC, sempre que o Juiz, no processo civil,

identificar a hipossuficiência do consumidor ou a verossimilhança do

seu alegado . Sendo a faculdade deferida ao Juiz por norma de ordem

pública, não caberia aos contratantes a sua derrogação pela via

contratual.

VII - determinem a utilização compulsória de arbitragem;

O inciso sétimo fala sobre a utilização compulsória de arbitragem

que, em 1996, entrou em vigor a Lei de arbitragem e no seu artigo 4º, §

2º, preceitua que nos contratos de adesão se estivesse bem claro e

explicitado que seria resolvido pela arbitragem qualquer conflito, tal

poderia ser acordado.

A Lei de arbitragem não revogou o inciso VII do artigo 81 da Lei nº

8.078/90, ou seja, continua sendo vedada a instituição compulsória da

arbitragem nas relações de consumo, sendo esta a visão de Cláudia

Lima Marques. Na verdade, não chegou nem a revogar no critério de

especialidade.

Tudo isso não veda a utilização da arbitragem em casos que

envolvam relações de consumo, o qual deve ser analisado dentro do

caso concreto.

VIII - imponham representante para concluir ou realizar outro

negócio jurídico pelo consumidor;

Este inciso VIII, remte à Súmula nº 60 do STJ afasta a cláusula-

mandato, pois estava em desacordo com o artigo 122 do CC/2002, pois

“é nula a obrigação cambial assumida por procurador do mutuário

vinculado ao mutuante, no exclusivo interesse deste”. E tal cláusula

causa um desequilíbrio contratual devido o conflito de interesses entre

as partes.

Cartão de Crédito Ementa (764) Cartão de crédito. Prestação

de serviços. Contrato de adesão. Relação de consumo. Cláusula-

mandato. Inteligência dos arts. 46, 51, VIII, § 1.º, III e 52, todos

da Lei 8.078/1990. Garantia excessiva para concessão de

crédito. Cláusula que coloca o consumidor em posição de

desvantagem excessiva rompendo o equilíbrio contratual.

Imposição da observância aos princípios da boa-fé objetiva e da

equidade que devem permear todos os contratos.

Impossibilidade de imposição de procurador ao consumidor

possibilitando que o mandatário aja, a seu alvedrio, no interesse

exclusivo do credor. Cláusula, ex vi legis, nula de pleno direito.

Juros e taxas de remuneração decorrentes da cláusula-mandato

são indevidos. (Recurso 1.373-5, Relatora Dr.ª Gilda

Carrapatoso Carvalho de Oliveira). Acórdão (JE Cív.-RJ); Rec.

2003.700.001248-7; Recte.: Marcio Musso de Goes; Advs.:

Gustavo Alfredo Galvão Jordan e Ian Chermont Michelotto;

Recdo.: Bank Boston Administradora de Cartões de Crédito S/C;

Advs.: Fabio Rodrigues Camara e Felipe Veiga Cimieri; Rel.ª:

Cristina Serra Feijó; Sessão de 28-3-2003, 14:01 horas). (

Cartão de Crédito - Juros Ementa (916) Cartão de crédito.

Juros abusivos. Sentença que julga improcedentes os pedidos

iniciais. Recurso do autor, reiterando suas razões. Provimento

parcial do recurso. Contrato de adesão. Nulidade da cláusula-

mandato. Súmula 60 do STJ e art. 51, VIII do CDC. Falta de

prova quanto aos termos dos empréstimos junto às instituições

financeiras. Competência dos Juizados Especiais. Para declarar

nulas as cláusulas contratuais que estipulam juros acima de

12% ao ano e encargos acima de 2% ao mês, deixando de

condenar a ré na devolução dos valores indicados na planilha,

que não se mostra suficientemente clara para análise quanto

aos valores irregularmente cobrados, necessitando de prova

técnica. Acórdão (JE Cív.-RJ); Rec. 2003.700.029170-4; Recte.:

Ingrid Wilm; Adv.ª: Vanessa Rung de Paula Chaves; Recdo.:

Itaucard Financeira S. A.; Adv.: Walter Wigderowitz Neto; Rel.:

Fábio Uchôa Pinto de Miranda Montenegro; Sessão de 30-1-

2004, 14:00h).

IX - deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o

contrato, embora obrigando o consumidor;

O contrato é fonte de deveres e obrigações. Esta é uma definição

clássica de contratos que não pode ser esquecida, não podendo o

fornecedor impor ao consumidor tal escolha de forma unilateral, mas o

contrário pode ser verdadeiro e é usado como marketing de venda.

X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação

do preço de maneira unilateral;

A cláusula-preço em um contrato oneroso é a cláusula mais

importante dentro deste, sendo de importância tal que só com o

advento do CDC que foi permitida a alteração desta na ocorrência de

onerosidade excessiva, conforme apresenta o inciso décimo do artigo

51.

Este inciso regula o preço direta e indiretamente, essa ação muito

elogiada por Rizzato Nunes, pois é uma ação muito comum ficar

escolhendo os índices e fazer sempre que eles caiam nos mais altos.

Condomínio Ementa Corte de luz no edifício onde reside a

autora, por total equívoco da concessionária reclamada, já que,

ao não obterem autorização da reclamante para atravessar sua

residência a fim de atingirem o relógio medidor de consumo do

apartamento do morador inadimplente, os funcionários da ré

desligaram a energia de todos os condôminos diretamente no

poste externo. Falha na prestação do serviço. Inteligência do

art. 14 do CDC. Abusividade da conduta da ré que atinge

consumidores que nada devem à empresa, suspendendo-lhes o

fornecimento de energia elétrica, serviço de natureza essencial,

por impaciência e total despreparo de seus prepostos. Meio

coativo de cobrança, vedado pela Lei 8.078/1990, que implica

responsabilidade objetiva da empresa em responder pelos

prejuízos decorrentes. Ilicitude da conduta da concessionária,

causando danos ao usuário, que permanece sem energia por um

dia, o que foi admitido pela própria empresa em sua

contestação. Caracterização de violação dos direitos básicos do

consumidor e prática abusiva, pela subsunção à previsão do art.

39, IV, V c/c o art. 51, IV e X, todos do CDC, afrontando, ainda,

os princípios que inspiram o sistema de proteção ao

consumidor. Danos morais que se extraem in re ipsa. Patamar

da indenização fixado com acuidade, levando-se em conta as

peculiaridades do caso concreto e o tríplice viés que informa o

instituto. Danos materiais não comprovados nos autos. Sentença

que se mantém. Preliminar de nulidade do decisum, arguida

pela autora/recorrente, que se rechaça, tendo em vista não

constar dos autos qualquer indeferimento de oitiva por parte do

Juízo a quo, caindo no vazio as alegações da recorrente,

porquanto estava a mesma assistida por advogado, tendo

assinado ambos a assentada sem qualquer ressalva. Demonstra,

ainda, leviandade a autora ao atribuir ao magistrado conduta

relapsa, de forma grosseira e incompatível com o nível que deve

pautar as argumentações dentro do processo. Se alguma falha

no processo houve, foi decorrente da própria insuficiência de

preparo da requerente que deixou de promover as intervenções

necessárias à defesa dos direitos que entende terem sido

preteridos. Recurso improvido. Acórdão (JE Cív.-RJ); Rec.

2004.700.016906-8; Recte.: Solange da Silva Abreu; Adv.: Max

Antonio Meinig; Recdo.: Light Serviços de Eletricidade S.A.;

Adv.ª: Mônica Góes de Andrade Mendes de Almeida; Rel.ª: Juíza

Maria Cândida Gomes de Souza; Sessão: 22-6-2004; Pauta DO-

RJ: 17-6-2004, fls. 64-70 e 18-6-2004, fls. 89-93

XI - autorizem o fornecedor a cancelar o contrato

unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao

consumidor;

No inciso décimo primeiro se autoriza “o fornecedor a cancelar o

contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao

consumidor”, entretanto é importante ressaltar que mesmo a cláusula

de arrependimento seja concedida para as duas partes o Juiz pode

anulá-la se o fornecedor usar para causar um prejuízo desproporcional

ao consumidor.

XII - obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança

de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido

contra o fornecedor;

Já o inciso décimo segundo, serve para evitar o empobrecimento

sem causa do fornecedor ou do consumidor, evitando encargos em

demasia ao obrigar “o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de

sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o

fornecedor”.

Art. 52 - No fornecimento de produtos ou serviços que envolva

outorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor,

o fornecedor deverá, entre outros requisitos, informá-lo prévia e

adequadamente sobre:

I - preço do produto ou serviço em moeda corrente nacional;

II - montante dos juros de mora e da taxa efetiva anual de juros;

III - acréscimos legalmente previstos;

IV - número e periodicidade das prestações;

V - soma total a pagar, com e sem financiamento.

§ 1° As multas de mora decorrentes do inadimplemento de

obrigações no seu termo não poderão ser superiores a dois por

cento do valor da prestação.(Redação dada pela Lei nº 9.298, de

1º.8.1996)

§ 2º É assegurado ao consumidor a liquidação antecipada do

débito, total ou parcialmente, mediante redução proporcional dos

juros e demais acréscimos.

§ 3º (Vetado).

São redutíveis ao regime deste artigo todos os contratos que

envolverem crédito, como os de mútuo, de abertura de crédito rotativo (

“cheque especial”), de cartão de crédito, de financiamento de aquisição

de produto durável por alienação fiduciária ou reserva de domínio, de

empréstimo para aquisição de imóvel etc., desde que, obviamente,

configurem ‘relação jurídica de consumo’. Assim, não só os contratos

bancários, mas também os celebrados entre o consumidor e a

instituição financeira ‘tout court’ submetem-se à norma comentada

(NERY, 2006, p. 612).

Este artigo vem especificar o artigo 46 do CDC, afirmando que a

informação deve ser dada ao consumidor antes da celebração do

contrato de forma adequada, levando em conta os usos e costumes

locais e o nível do consumidor em tela etc., de modo que ele possa

escolher entre pagamento à vista, por crédito ou financiamento.

I - preço do produto ou serviço em moeda corrente nacional;

De acordo com o inciso primeiro, é vedada a contratação em

moeda estrangeira ou qualquer outro valor de indexação que não seja a

moeda corrente nacional.

Defesa do Consumidor — Sistema Interpretativo do

Negócio Jurídico — Adoção Ementa Consumidor.

Interpretação do negócio jurídico. Para equilibrar as relações de

consumo e manter a indispensável credibilidade do mercado, o

legislador elegeu sistema interpretativo. Cumpre ao fornecedor

deixar patente as condições do negócio, sob pena de responder

pela inexatidão. Inteligência do art. 52, I, do CDC. Negado

provimento ao recurso. Acórdão (JE Cív.-SP) Rec. 10.295 Recte.:

Fináustria Cia de Crédito, FIN. Investimento Recdo.: Sérgio

Bolivar Ghisolfi Rel.: Juiz Roberto Solimene Julg. Em 4-6-2002)

II - montante dos juros de mora e da taxa efetiva anual de juros;

O valor total dos juros de mora (decorrentes do inadimplemento das obrigações)

não poderá ultrapassar o limite de 12% ao ano e deve ser devidamente informado ao

consumidor, conforme apresenta o inciso segundo. Deverão ser adotadas para o

consumidor as regras estabelecidas pelo Banco Central do Brasil gerando assim a

clareza do contrato como também ficando clara as regras deste, pois a flutuação dos

juros no mercado geram insegurança e tornam o contrato ilícito.

Defesa do Consumidor — Contrato Bancário de Concessão

de Crédito — Comissão de Permanência —

Inadmissibilidade Ementa Contrato bancário. Código de

Defesa do Consumidor. Arts. 2.º e 3.º, § 2.º. Aplicabilidade.

Capitalização de juros. Art. 4.º do Decreto 22.626/33. Súmulas

121 e 596 do Supremo Tribunal Federal. Inadmissibilidade.

Comissão de permanência. Art. 52, II, do Código de Defesa do

Consumidor. Súmula 30 do Superior Tribunal de Justiça.

Correção monetária. Multa. Juros de mora. Não-cumulatividade.

Sucumbência recíproca. Custas processuais. Honorários

advocatícios. Art. 21, caput, e parágrafo único, do Código de

Processo Civil. Compensação de honorários. Inaplicabilidade.

Recurso improvido. 1 — Aplica-se o Código de Defesa do

Consumidor aos contratos bancários de concessão de crédito,

em que o devedor é consumidor final, à vista do disposto nos

arts. 2.º e 3.º, § 2.º, desta lei. 2 — A capitalização mensal de

juros é vedada pelo disposto no art. 4.º do Decreto 22.626/1933

e pela Súmula 121 do Supremo Tribunal Federal, cujo teor não

foi revogado pela Súmula 596 do mesmo Tribunal. 3 —

Tratando-se de relação de consumo, não se admite a cobrança

de comissão de permanência, em face do disposto no art. 52, II,

do CDC. Ademais, além de incompatível com a correção

monetária, conforme previsto na Súmula 30 do Superior

Tribunal de Justiça, é, também, incompatível com a multa por

inadimplência e juros moratórios. 4 — Tendo o autor decaído de

parte significativa do pedido inicial, não se aplica o parágrafo

único do art. 21 do Código de Processo Civil, devendo as verbas

de sucumbência ser repartidas entre as partes, não autorizada,

a compensação dos honorários advocatícios, visto que não

pertencem às partes, mas, aos seus procuradores. Acórdão (TJ-

PR) Ap. Cív. 113.422-3 Vara Cível de Nova Esperança Ac. 20348

— 4.ª Câm. Cív. Apte.: BB — Financeira S.A. — Crédito,

Financiamento e Investimento Apdos.: Denise Helena Pontes

Maróquio Belani e outros Rel.: Des. Dilmar Kessler Julg. em 24-

4-2002 (grifo nosso)

EMENTA: DEMANDA REVISIONAL. CARTÃO DE CRÉDITO.

CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Incidência aos

contratos bancários por força do § 2º do art. 3º da Lei nº

8.078/90 e Súmula nº 297 do STJ. JUROS REMUNERATÓRIOS.

Uma vez reconhecida a abusividade contratual com base no

CDC e tomando-se como parâmetro o teor das Súmulas 294 e

296 do STJ, sem, contudo, aderir in totum a tal posicionamento,

impõe-se a revisão contratual, fixando-se os juros

remuneratórios da normalidade com base no percentual da Taxa

SELIC do período. CAPITALIZAÇÃO. Inexiste legislação que

preveja capitalização aos cartões de crédito. No entanto, resta

mantida a sentença por ausência de recurso da parte

interessada. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. Admitida pelo

enunciado nº 294/STJ, com base na taxa média de mercado

apurada pelo Banco Central do Brasil, não podendo cumular

com juros remuneratórios e correção monetária. JUROS DE

MORA. Não há ilegalidade na estipulação de 1% ao mês, haja

vista que, além de o Código Civil de 1916 já admitir a

possibilidade de contratar em percentual superior à taxa legal

de 6% ao ano, o novo Código, em seu art. 406, prevê a taxa de

1% ao mês, sendo a mesma utilizada para a mora do pagamento

de impostos devidos à Fazenda Nacional, ou seja, aqueles

previstos no CTN (art. 161, §1º TUTELA ANTECIPADA.

CADASTRO DE INADIMPLENTES. Em que pese a nova

orientação do STJ em relação à taxa de juros, com a edição das

Súmulas 294 e 296, ocorre que a Câmara mantém o

entendimento de que, dentro do princípio da cautela admite-se

a suspensão da inscrição até o trânsito em julgado do dissídio.

Apelação parcialmente provida. (Apelação Cível Nº

70015384779, Décima Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça

do RS, Relator: Paulo Augusto Monte Lopes, Julgado em

12/07/2006)

EMENTA: DEMANDA REVISIONAL. CARTÃO DE CRÉDITO.

CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Incidência aos

contratos bancários por força do § 2º do art. 3º da Lei nº

8.078/90 e Súmula nº 297 do STJ. ALCANCE DA REVISÃO. Em

que pese inexistam, nos autos, dados sobre a data em que se

iniciou a relação contratual, a revisão abrange toda a

contratualidade. JUROS REMUNERATÓRIOS. Uma vez

reconhecida a abusividade contratual com base no CDC e

tomando-se como parâmetro o teor das Súmulas 294 e 296 do

STJ, sem, contudo, aderir in totum a tal posicionamento, impõe-

se a revisão contratual, fixando-se os juros remuneratórios da

normalidade com base no percentual da Taxa SELIC do período.

CAPITALIZAÇÃO. Inexiste legislação que preveja capitalização

aos cartões de crédito, de modo que não incidirá na espécie.

COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. Admitida pelo enunciado nº

294/STJ, com base na taxa média de mercado apurada pelo

Banco Central do Brasil, não podendo cumular com juros

remuneratórios e correção monetária. COMPENSAÇÃO DE

VALORES. A compensação de valores é consequência lógica da

revisão, sob pena de se tornar inócua a decisão, independente,

neste caso, da análise do erro no pagamento. APELAÇÃO

PARCIALMENTE PROVIDA. (Apelação Cível Nº 70015366214,

Décima Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator:

Paulo Augusto Monte Lopes, Julgado em 12/07/2006).

III - acréscimos legalmente previstos;

Os acréscimos legais são os impostos (IPI e ICMS entre outros) e os demais

encargos que devem ser devidamente demonstrados ao consumidor, segundo elenca o

inciso terceiro do artigo 52, do CDC.

IV - número e periodicidade das prestações;

Não só o custo financeiro deve ser esclarecido e amplamente comunicado ao

consumidor, mas, também o número e a periodicidade das prestações, conforme

afirma o inciso quarto do citado artigo, bem como se a prestação irá ou não se

extinguir com a execução do contrato.

Como exemplo se tem o caso dos financiamentos do Sistema Nacional de

Habitação (SNH), que deve previamente esclarecer a necessidade de se fazer o

refinanciamento do resíduo da dívida. Não podendo esta tomar patamares

desproporcionais a conclusão da quitação.

V - soma total a pagar, com e sem financiamento.

O fornecedor que oferecer os seus préstimos à prazo, também deve oferecê-lo à

vista, informando ao consumidor o valor de ambos, como apresenta o inciso quinto..

Não pode, assim, obrigar ao consumidor a comprar à prazo, sendo mais vantajoso

para este, em certos casos, pagar à vista.

§ 1° As multas de mora decorrentes do inadimplemento de

obrigações no seu termo não poderão ser superiores a dois por

cento do valor da prestação. (Redação dada pela Lei nº 9.298, de

1º.8.1996)

Com relação ao parágrafo primeiro do artigo 52, se afirma que “as

multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigações no seu

termo não poderão ser superiores a dois por cento do valor da

prestação.(Redação dada pela Lei nº 9.298, de 1º.8.1996)”, entretanto a

redação antiga falava de 10% como pena convencional de mora,

baixando, em 1996, para apenas 02%, sendo este novo percentual

aplicável a todos os contratos de consumo, inclusive aos consórcios.

A disposição legal ora comentada não impede a fixação de cláusula

penal compensatória, nem limita o direito do fornecedor de haver

perdas e danos do consumidor (Nery, 2006, p. 615).

A multa de mora, regulamentados pelo CC/2002 em seu art. 406,

podem ser cumulativamente cobrados sem o prévio pacto deste, pois

está expresso no Código Civil, no artigo 406:

Art. 406 - Quando os juros moratórios não forem

convencionados, ou o forem sem taxa

estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão

fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do

pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.

Segundo preceitua Clóvis Bevilácqua, a cláusula penal, quando

estipulada para o inadimplemento da obrigação (cláusula penal

compensatória), não enseja possibilidade de exigência cumulativa de

perdas e danos, seria, desta forma, uma espécie de substituta. Na

cláusula penal moratória o fornecedor pode pedir o cumprimento da

obrigação cumulado à pena, segundo preceitua artigo do Novo Código

Civil brasileiro verbis:

Art. 411 - Quando se estipular a cláusula penal para o caso de

mora, ou em segurança especial de outra cláusula determinada,

terá o credor o arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada,

juntamente com o desempenho da obrigação principal.

O art. 412 do CC - O valor da cominação imposta na cláusula

penal não pode exceder o da obrigação principal - não é

aplicável aos contratos de relação de consumo que tem já o

valor definido pelo CDC, sendo este de 02%.

Acompanhe a seguir a que diz a jurisprudência.

Defesa do Consumidor - Cláusulas Abusivas - Nulidade

Ementa Civil. Processual civil. CDC. Apelação. Ação declatória

de nulidade de cláusulas contratuais. Incidência do CDC nos

contratos de financiamento. Juros. Limitação de juro real à taxa

de 12% ao ano. § 3.º do art. 192 da CF, em vigor à época da

ação e do recurso. Norma de eficácia contida. Necessidade de

regulamentação através de lei complementar. Reforma, em

parte, da decisão de primeiro grau. 1 - Cláusulas abusivas, que

colocam o consumidor em desvantagem exagerada, não podem

subsistir, devendo ser declarada a sua nulidade. 2 -

Prevalecendo o entendimento, na época da prolação da

sentença, acerca da não auto-aplicabilidade do art. 192, § 3.º,

então vigente, da CF, a taxa de juros podia ter sido pactuada

fora dos parâmetros ali previstos. 3 - Proibição, contudo, de

fixação da multa contratual acima de 2% sobre a parcela em

atraso, de acordo com o § 1.º do art. 52 do CDC, com redação

dada pela Lei 9.298, de 1.º de agosto de 1996. 4 - Sucumbência

recíproca, comportando a aplicação do art. 21 do CPC quanto

aos ônus sucumbenciais e honorários advocatícios. 5 —

Conhecimento e provimento, em parte, da apelação. Acórdão

(TJ-RN); Ap. Cív.: 01.002744-0/Natal; Apte.: Banco Fiat S.A.;

Adv.ª: Blandine Leite Menezes Holanda; Apda.: Alba Euzébio

Reis Montenegro; Adv.: José Raimundo Passos Campos; Rel.:

Des. Judite Nunes; DJ de 22-10-2003 (grifo nosso)

Condomínio - Cotas em Atraso - Obrigações 'Propter Rem'

- Responsabilidade do Adquirente Ementa Civil. Ação de

cobrança. Cotas condominiais em atraso. Obrigações propter

rem. Responsabilidade do arrematante. Multa de mora. Código

do consumidor. Inaplicabilidade. A alteração do parágrafo único

do art. 4.º da Lei 4.591/1964 pela Lei 7.182/1984 não

descaracterizou a natureza propter rem dos débitos

condominiais, que se transferem ao adquirente com o domínio

da respectiva unidade. O adquirente da unidade responde

perante o condomínio pelas cotas condominiais em atraso,

sendo irrelevante a forma de aquisição. Improcede a redução da

multa de mora ao percentual de 2%, com fulcro no art. 52, § 1.º,

da Lei 8.078/1990 com a nova redação da Lei 9.298/1996, uma

vez que não se trata de relação de consumo, prevendo, a Lei

4.591/1964, que é a lei própria que rege a matéria, multa de até

20%. Devida multa em percentual de 10%, nos termos do

demonstrativo de débito que instruiu a petição inicial. Apelo

improvido. Acórdão (TRF-4.ª R.) Ap. Cív.

2000.71.12.002521-1/RS Rel.: Juiz Eduardo Tonetto Pricarelli

Apte.: Caixa Econômica Federal (CEF) Adv.: Sirlei Neves

Mendes da Silva e outros Apdo.: Condomínio Morada de Esteio

II Adv.: Adilson Dal Bosco Jr. e outros DJ de 7-8-2002 (grifo

nosso) (ATENÇÃO COM O NEGRITO, SUBLINHADO E ITÁLICO)

§ 2º É assegurado ao consumidor a liquidação antecipada do

débito, total ou parcialmente, mediante redução proporcional dos

juros e demais acréscimos.

Quando o consumidor faz um crediário ou parcela uma dívida,

dentre outros casos, caso ele queira, em certo grau do pagamento

desta, resolver purgar a dívida por completo, do encargo vão ser

abatidos os juros e demais acréscimos computados junto ao

parcelamento, segundo preceitua a parágrafo segundo do artigo 52 do

CDC.

Qualquer cláusula contratual que pactue o contrário será tida

como abusiva e nula de pleno direito (artigo 51 do CDC), podendo o

ofendido cumular com perdas e danos, com fulcro no artigo 6º, VI do

CDC.

Art. 53 - Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis

mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações

fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as

cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em

benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a

resolução do contrato e a retomada do produto alienado.

§ 1° (Vetado).

§ 2º Nos contratos do sistema de consórcio de produtos duráveis, a

compensação ou a restituição das parcelas quitadas, na forma

deste artigo, terá descontada, além da vantagem econômica

auferida com a fruição, os prejuízos que o desistente ou

inadimplente causar ao grupo.

§ 3° Os contratos de que trata o caput deste artigo serão expressos

em moeda corrente nacional.

O artigo em questão está vedando qualquer cláusula que pactue no

sentido do bem ser retido pelo fornecedor, quando se estabelece uma

prestação para sanar uma dívida ou alienação fiduciária em garantia,

tanto de bens móveis quanto de imóveis, e o consumidor inadimplir

esta, omite-se, porém, nos casos de devolução de parcelas já pagas, o

que não pode perder é tudo, pois seria uma vantagem exagerada para o

fornecedor e mesmo no caso de cláusula de pena deve ser bem dosada

para não ferir os princípios da equidade e boa-fé contratuais.

O cartão de crédito é uma forma de pagamento à vista, pois

quando se parcela neste o credor do consumidor é o cartão e não o

fornecedor, este passa a ter o cartão como devedor, não podendo o

fornecedor cobrar, em caso de inadimplemento, o consumidor, pois não

há mais relação jurídica entre os dois, criando duas relações diversas.

Caso haja alguma tipificação desse tipo dentro de um contrato de

relação de consumo, esta cláusula será nula de pleno direito, pois o rol

do artigo 51 é exemplificativo e não taxativo.

Cartão de Crédito - Ementa (764) Cartão de crédito. Prestação

de serviços. Contrato de adesão. Relação de consumo. Cláusula-

mandato. Inteligência dos arts. 46, 51, VIII, § 1.º, III e 52, todos

da Lei 8.078/1990. Garantia excessiva para concessão de

crédito. Cláusula que coloca o consumidor em posição de

desvantagem excessiva rompendo o equilíbrio contratual.

Imposição da observância aos princípios da boa-fé objetiva e da

eqüidade que devem permear todos os contratos.

Impossibilidade de imposição de procurador ao consumidor

possibilitando que o mandatário aja, a seu alvedrio, no interesse

exclusivo do credor. Cláusula, ex vi legis, nula de pleno direito.

Juros e taxas de remuneração decorrentes da cláusula-mandato

são indevidos. (Recurso 1.373-5, Relatora Dr.ª Gilda

Carrapatoso Carvalho de Oliveira). Acórdão (JE Cív.-RJ; Rec.

2003.700.001248-7; Recte.: Marcio Musso de Goes; Advs.:

Gustavo Alfredo Galvão Jordan e Ian Chermont Michelotto;

Recdo.: Bank Boston Administradora de Cartões de Crédito S/C;

Advs.: Fabio Rodrigues Camara e Felipe Veiga Cimieri; Rel.ª:

Cristina Serra Feijó; Sessão de 28-3-2003, 14:01 horas) (Grifo

nosso)

Segundo o § 2º “nos contratos do sistema de consórcio de produtos

duráveis, a compensação ou a restituição das parcelas quitadas, na

forma deste artigo, terá descontada, além da vantagem econômica

auferida com a fruição, os prejuízos que o desistente ou inadimplente

causar ao grupo”.

São produtos duráveis os eletrodomésticos, automóveis e utilitários,

computadores, máquinas de escritório, instrumentos musicais, os imóveis que podem

ser consorciados (desde que haja autorização da autoridade competente), entre

outros.

O consorciado pode pedir a devolução das parcelas, porém destas serão

descontadas a fruição do bem e qualquer inadimplemento que tenha junto às parcelas,

qualquer dano que tenha causado ao bem e os demais prejuízos causados ao grupo.

§ 3° Os contratos de que trata o caput deste artigo serão expressos

em moeda corrente nacional.

Os contratos de consumo devem ser tratados com a moeda corrente nacional, o

real, conforme se fala no parágrafo terceiro desse artigo.

O último assunto que estudaremos que os contratos no CDC são os

“Contratos de Adesão”. Bom estudo!

Dos Contratos de Adesão

Art. 54 - Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido

aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas

unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que

o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu

conteúdo.

§ 1° A inserção de cláusula no formulário não desfigura a natureza

de adesão do contrato.

§ 2° Nos contratos de adesão admite-se cláusula resolutória, desde

que a alternativa, cabendo a escolha ao consumidor, ressalvando-se

o disposto no § 2° do artigo anterior.

§ 3º Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos

claros e com caracteres ostensivos e legíveis, cujo tamanho da

fonte não será inferior ao corpo doze, de modo a facilitar sua

compreensão pelo consumidor. (Redação dada pela nº 11.785, de

2008)

§ 4° As cláusulas que implicarem limitação de direito do

consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua

imediata e fácil compreensão.

§ 5° (Vetado)

A doutrina diferencia o conceito de contrato “de adesão” e “por adesão”. O

primeiro é quando não se podem rejeitar as cláusulas, por exemplo fornecimento de

Energia. Já o segundo tem o direito de rejeitá-las em bloco ou aceitá-las. Ambas

seriam estabelecidas unilateralmente pelo estipulante.

O CDC juntou estas duas classificações e criou o contrato de adesão, sendo ele

aplicado aos contratos de grande volume, para agilizar o processo nas contratações. O

que se diferencia do contrato de comum acordo (contrat de gré à gré) que as partes

discutem e decidem todas as cláusulas.

§ 1° A inserção de cláusula no formulário não desfigura a natureza

de adesão do contrato.

Em alguns casos pode o fornecedor, na figura do vendedor, acrescentar uma ou

alguma cláusula no contrato já impresso, podendo até ser manuscrita, que não perde

o perfil de contrato de adesão, conforme se afirma no parágrafo primeiro de tal artigo.

§ 2° Nos contratos de adesão admite-se cláusula resolutória, desde

que a alternativa, cabendo a escolha ao consumidor, ressalvando-se o

disposto no § 2° do artigo anterior.

O Código permite a cláusula resolutória nos contratos de adesão, mas restringe

sua aplicação, pois só está permitida a cláusula resolutória ALTERNATIVA, de acordo

com o parágrafo segundo. O que quer dizer que o estipulante poderá fazer inserir no

formulário a cláusula resolutória, deixando a escolha entre a resolução ou

manutenção do contrato ao consumidor. Não poderá ficar na esfera de decisão do

fornecedor, caso contrário, a cláusula será ilícita, por se tornar uma vantagem

excessiva.

§ 3° Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos

claros e com caracteres ostensivos e legíveis, de modo a facilitar sua

compreensão pelo consumidor.

Para ser um contrato de adesão devem existir os requisitos mínimos, os quais

são: a unilateralidade e o pré-estabelecimento pelo fornecedor. Contendo isto, pouco

importa a sua forma oral, escrita ou de fato (pelos costumes locais).

O código, no parágrafo terceiro do artigo 54, prega que o contrato de adesão

deve ser entendido pelo consumidor alvo através da simples leitura, sem a

necessidade do esclarecimento pelo fornecedor, para a maior segurança contratual.

Devido a atual necessidade da praticidade e agilidade na economia os contratos

são feitos em massa, por isso a existência do contrato de adesão, o que não pode ser

motivo para um contrato longo e complexo, repleto de cláusulas abusivas, as quais o

consumidor jamais poderia adivinhar que estavam em seu conteúdo por conta de não

tê-lo lido, pelas mais diversas razões, as quais o fornecedor não deve utilizar para ter

uma vantagem excessiva.

Apesar de o CDC não estabelecer um padrão na legibilidade e na fonte da letra,

deve-se seguir um mínimo de formalidade, sendo legível por uma pessoa de poder de

visão médio.

Cartão de Crédito Ementa Cartão de crédito. Prestação de

serviços através de contrato de adesão. Encargos e juros

abusivos Aplicação dos arts. 4.º, I, e 6.º, VIII, da Lei 8.078/1990.

Configuração de prática abusiva ao impor juros cuja taxa

ultrapassa aquela fixada constitucionalmente. O limite da taxa

de juros aplicável é de 12% ao ano, previsto no dispositivo

constitucional referente à matéria então em vigor, art. 192, §

3.º, da CF, e em consonância também com o art. 1.063, do CC

Brasileiro vigente à época, c/c o art. 1.º do Decreto 22.626, de

7-4-1933. O reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor

impõe a proteção de seus interesses econômicos, sendo nulas

de pleno direito as cláusulas contratuais que estabeleçam

obrigações iníquas e abusivas que coloquem o consumidor em

desvantagem. Inteligência dos arts. 46, 51, IV e XV, 52 e 54, §

3.º, todos do CDC. Inicial insuficientemente instruída, para a

pretensão de restituição. Planilha insuficiente, que não aponta

os valores dos efetivos gastos a fim de se precisar se existe

quantia a ser restituída. Recurso provido em parte. Acórdão (JE

Cív.-RJ); Rec. 2004.700.013219-7; Recte.: Credicard S.A. Adm.

de Cartões de Crédito; Adv.: Walter Wigderowitz Neto; Recda.:

Aristeia da Silva Rocha; Adv.: Alberto Costinhas Portugal; Rel.ª:

Juíza Maria Cândida Gomes de Souza; Sessão: 12-5-2004 (grifo

nosso)

§ 4° As cláusulas que implicarem limitação de direito do

consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua

imediata e fácil compreensão.

Por fim, segundo o quarto parágrafo do artigo em estudo, um maior destaque

físico e no esclarecimento, tanto na explicação do fornecedor, quanto na forma de

redigir, deve ser efetuado nos casos de cláusulas limitativas e de desvantagem ao

consumidor, para que prevaleça a boa-fé contratual.

Tal objetivo pode ser alcançado com o uso de letras com cores e tamanhos

diferentes, tarja preta, com tipo de letra não usual e quanto à explicação oral deve ser

dada uma ênfase maior nas desvantagens tendo a certeza da compreensão por parte

do consumidor.

Defesa do Consumidor — Fornecedor — Informação —

Dever Contratual Ementa Ação declaratória. Nulidade.

Cláusula contratual. Plano de saúde. Intervenção cirúrgica.

Implante de stent. Exclusão de cobertura. Contrato de adesão.

Interpretação. Prestadora de serviço. Dever de informar. Arts.

46 e 54, § 4.º, do Código de Defesa do Consumidor. Sentença.

Ausência de nulidade. Denunciação da lide. Honorários de

advogado. Princípios da causalidade e da sucumbência. Desde

que tenha encontrado, no conjunto probatório, motivação

suficiente para fundamentar a decisão, o magistrado não está

obrigado a responder a cada um dos argumentos e alegações

expendidos pelas partes. Diante disso, não há falar em nulidade

da sentença por ausência de fundamentação. Incumbe ao

fornecedor de serviços o ônus de comprovar que ofereceu

oportunidade ao consumidor para que, antes de concluir o

contrato, tomasse conhecimento de seu conteúdo, com todas as

implicações e conseqüências da contratação no que respeita aos

deveres e direitos de ambos os contratantes, mormente em

relação às cláusulas restritivas de direitos do consumidor, que

devem estar em destaque, em relação às demais cláusulas,

consoante os arts. 46 e 54, § 4.º, ambos do Código de Defesa do

Consumidor. Em razão dos princípios da sucumbência e da

causalidade, o denunciado da lide, quando vencido, deve

responder pelo pagamento dos honorários advocatícios do

patrono do denunciado. Acórdão (TA-MG); Ap. Cív. 445.736-5;

Aptes.:1) Unimed Belo Horizonte — Cooperativa de Trabalho

Médico Ltda. e 2) Unimed Governador Valadares —

Cooperativa de Trabalho Médico Ltda.; Apdos.: Antônio Regino

de Oliveira e outro; Rel.: Juiz Maurício Barros; DJ de 30-6-2005

(grifo nosso)

Plano de Saúde - Limitação de Sessões de Hemodiálise -

Cláusula Abusiva Ementa Responsabilidade civil. Plano de

saúde. Relação de consumo. Contrato de adesão que limita

sessões de hemodiálise. As cláusulas que implicarem limitação

de direito deverão ser redigidas com destaque. Art. 54, § 4.º, do

Código de Defesa do Consumidor. Interpretação mais favorável

ao consumidor. Cláusula abusiva e que põe o consumidor em

desvantagem exagerada. Recurso conhecido e desprovido.

Acórdão (TJ-RJ); Ap. Cív. 2004.001.01444; Apte.: Unimed Macaé

Cooperativa de Trabalho Médico Ltda.; Apdo.: Levy Figueiredo

Franco; Rel.: Des. João Carlos Braga Guimarães; DJ de 16-9-

2004 (grifo nosso)

Seguro — Dano Moral — Extensão Ementa Danos morais.

Seguro. Denunciação da lide. Apelo de seguradora sustentando

não ser responsável por danos morais. Alegação de não estar

previsto no pacto securitário o risco por danos morais.

Inadmissibilidade. Previsão de cobertura por responsabilidade

civil, que não exclui especificamente o dano moral. Contrato de

adesão. Aplicabilidade do art. 54, § 4.º, do Código de Defesa do

Consumidor. Cláusula que deve ser interpretada em favor do

consumidor por implicar limitação de direito. Sentença mantida.

Recurso desprovido. Acórdão (TJ-SP); Ap. Cív. 137.412.4-/0-São

Paulo; Apte.: Companhia de Seguros Monarca; Apdo.: Lucas

Roberto Brasil Dotto e outro; Rel.: Des. Guimarães e Souza;

Julg. em 1-7-2003 (grifo nosso)

Chegamos ao final do estudo dos contratos, caso tenha ficado com

alguma dúvida procure o serviço do tutoria para esclarecê-las e lembre-

se de compartilhar do conhecimento que adquiriu nos fóruns com seus

colegas e professores. Bom estudo e até a próxima unidade!

Unidade V Defesa do consumidor em juízo

O Código de Defesa do Consumidor veio garantir a tutela

jurisdicional do consumidor, em outras palavras, dando uma resposta

legislativa adequada ao tema do acesso do consumidor aos órgãos

judiciários e, mais que isso, preocupando-se principalmente com a

proteção de toda a coletividade de consumidores, sendo o responsável,

no sistema jurídico pátrio, por definir o sentido de direitos difusos,

coletivos e individuais homogêneos e, inovando com a introdução do

mecanismo intitulado ação civil coletiva para a defesa desses últimos.

Por “defesa” entendemos os meios inscritos na legislação e

utilizáveis pelo consumidor, perante um órgão do Judiciário, a fim de

proteger sua pessoa, bem como seus bens contra eventuais lesões. A

defesa do consumidor em juízo foi abordada pelo legislador,

individualmente ou a título coletivo, a partir do artigo 81 e se estende

até o artigo 104 do CDC.

O consumidor pode defender seus interesses e direitos de duas

maneiras: individualmente ou de forma coletiva, podendo sua defesa

processual ser como autor ou réu. Entretanto, o valor do dano e o alto

custo de uma demanda judicial, nem sempre encorajam o consumidor a

lançar mão da tutela individual. Depreende-se, portanto, que a tutela

individual é essencial e necessária, e que sofreu uma grande mudança a

partir do incremento dos Juizados Especiais, dando grande impulso ao

direito do consumidor, mas não constitui proteção suficiente e efetiva

para o mesmo.

Por esse motivo, por refletir a sociedade de consumo e porque os

interesses individuais, quando submetidos ao Judiciário, seguirão as

regras tradicionais do Código de Processo Civil, é que o CDC deu maior

ênfase à defesa coletiva, permitindo a proteção dos consumidores em

larga escala, mediante as ações coletivas e ações civis públicas,

controlando como um todo as ações dos fornecedores, pois em matéria

de direito do consumidor, existe sempre uma boa possibilidade de se

causar pequenos danos a milhares, ou até mesmo a milhões de

consumidores e, somente a ação coletiva poderia ter eficácia contra

abusos assim perpetrados.

1 OS DIREITOS DIFUSOS, COLETIVOS E INDIVIDUAIS

HOMOGÊNEOS

Muito embora a Constituição Federal faça referência aos direitos

difusos e coletivos no art. 129, III, foi a Lei 8.078/90 que apresentou, no

art. 81, os parâmetros definidores desses direitos, e, mais, acabou por

trazer uma nova espécie denominada de direitos individuais

homogêneos. O CDC, como lei principiológica, concretizadora dos

princípios e regras constitucionais, deu também aqui o elemento

jurídico legal que designou os limites e aplicação dos direitos postos e

definidos.

Art. 81 - A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente ou a título coletivo.Parágrafo único - A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.

1.1 Direitos Difusos

Os direitos difusos podem ser definidos como aqueles cujos

titulares detentores do direito subjetivo que se pretende proteger e

regrar são indeterminados e indetermináveis. Trata-se de uma espécie

de direito que, apesar de atingir alguém em particular, merece especial

proteção porque atinge simultaneamente a todos.

Pode-se exemplificar a existência de tal direito com a veiculação de

publicidade enganosa na televisão, pois o anúncio sujeita toda a

população a ele exposto, ou seja, de forma indiscriminada e geral, todas

as pessoas são atingidas pelo anúncio enganoso.

É bem verdade que, isso não elimina que uma pessoa em particular

possa ser atingida e enganada pelo anúncio, chegando a adquirir o

produto veiculado e não obtendo o resultado prometido, ou sofrendo

algum dano pelo consumo do referido produto. Caso em que o

consumidor tem um direito individual próprio também protegido,

podendo exercer todos os direitos assegurados pelo CDC, como, por

exemplo, ingressar com ação de indenização por danos materiais e

morais.

Ressalte-se, entretanto, que não é necessário que se identifique um

consumidor que tenha sido violado no seu direito individual para que se

possa proteger um direito tido como difuso. Até porque sua

característica marcante e diferenciadora repousa exatamente na

indeterminabilidade da pessoa concretamente violada.

Em matéria de direito difuso, as circunstâncias de fato

objetivamente consideradas é que estabelecem a ligação entre o

obrigado e todas as pessoas difusamente consideradas, inexistindo uma

relação jurídica base. No exemplo da publicidade enganosa, o anúncio e

sua projeção objetiva e significativa sobre toda a população

difusamente considerada seriam as circunstâncias fáticas ensejadoras

de responsabilidade.

O bem jurídico protegido possui natureza indivisível, não podendo

ser cindido, exatamente por atingir e pertencer a todos indistintamente.

E o fato de o mesmo objeto gerar dois tipos de direito (individual e

difuso) não modifica a característica da indivisibilidade do objeto

relativo a esse direito difuso.

São exemplares de fatos de direitos difusos, a publicidade em

geral, a distribuição e venda de medicamentos e as questões ambientais

em geral.

1.2 Direitos Coletivos

Aqui os titulares do direito são também indeterminados, mas

podem vir a ser determinados. Não há necessidade de se apontar

concretamente um titular específico e real para a verificação da

existência de um direito coletivo. Entretanto, esse titular pode ser

facilmente determinado, a partir da verificação do direito existente.

A boa qualidade do fornecimento de serviços públicos como água,

energia elétrica, gás, transporte público; e, a adequada qualidade dos

serviços educacionais pelas escolas são exemplos de direito coletivo. A

qualidade desses serviços é direito de todos indistintamente, embora

afete cada consumidor em particular.

Identificam-se duas relações jurídicas base que ligam sujeitos ativo

e passivo e que deve preexistir à lesão ou ameaça de lesão:

A primeira é aquela em que os titulares estão ligados entre

si por uma relação jurídica, exemplo, os membros de uma

entidade de classe; e,

A segunda, aquela em que os titulares estão ligados com o

sujeito passivo por uma relação jurídica, exemplo, os

usuários de um mesmo plano de saúde.

O objeto ou bem jurídico protegido é indivisível, pois não pertence

a nenhum consumidor em particular, mas à coletividade de

consumidores como um todo.

1.3 Direitos Individuais Homogêneos

Aqui os sujeitos são sempre mais de um e determinados, porque

apesar de homogêneos, o direito é individual. Trata-se de espécie de

direito coletivo, mas coletivo somente na forma como são tutelados, fato

este que permitirá o ingresso de ação judicial por parte dos legitimados

no art. 82 do diploma consumerista.

O nexo entre os sujeitos ativos e os responsáveis pelos danos

ocorre com uma situação jurídica que tenha origem comum para todos

os titulares do direito violado, sendo desnecessário que exista uma

relação jurídica básica anterior à lesão ou ameaça de lesão, e seu objeto

é divisível, pois o resultado real da violação é diverso para cada um. O

dano individualmente considerado será oportunamente apurado em

liquidação de sentença e o fato de serem tais danos diversos em nada

afeta a ação coletiva de proteção e apuração de danos ligados aos

direitos individuais homogêneos.

Portanto, na hipótese desses direitos, a ação judicial é coletiva, não

intervindo o titular do direito subjetivo individual. Caso este queira

promover ação judicial por conta própria para a proteção de seu direito

individual poderá fazê-lo, não afastando de forma alguma a ação

coletiva.

São exemplares os acidentes com transportes aéreos, o naufrágio

do barco “Bateau Mouche”, cláusula abusiva em contrato de prestação

de serviços educacionais, ameaça de ruína em conjunto habitacional e

outros.

2 A LEGITIMIDADE ATIVA PARA PROPOSITURA DE AÇÕES

COLETIVAS

Art. 82 - Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente:I - o Ministério Público;II - a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal;

III - as entidades e órgãos da administração pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este Código;IV - as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este Código, dispensada a autorização assemblear.§ 1º - O requisito da pré-constituição pode ser dispensado pelo juiz, nas ações previstas no art. 91 e seguintes, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido.§ 2º - (VETADO).§ 3º – (VETADO)

Como acabamos de ver pelo Art. 82, sobre os legitimados, acompanhe

agora os tipos de legitimação.

2.1 Legitimação concorrente e disjuntiva

Para conferir maior garantia possível de proteção aos direitos

definidos pela norma protecionista, estabeleceu-se que o exercício do

direito de ação deve ser conferido a determinados entes de modo

concorrente. Objetivou-se, dessa maneira, evitar que alguma entidade

em especial fosse privilegiada na permissão para ingressar com as

ações.

É também disjuntiva, pois nenhuma entidade precisa da

autorização das demais para propor a ação, podendo a entidade agir

por conta própria sempre que entender válido e necessário ingressar

com a demanda.

2.2 Legitimação autônoma

Nos casos envolvendo direitos difusos e coletivos, a legitimidade

das entidades para propositura de ações coletivas é autônoma, não se

trata de substituição processual, fruto de legitimação extraordinária

para estar em juízo, pois respondem por si mesmas na ação, exercendo

esta no âmbito de sua autonomia, muito embora o direito discutido não

pertença às entidades, mas a toda a coletividade.

Como não há necessidade de identificação dos titulares e o objeto é

indivisível, não se pode afirmar que as entidades estariam defendendo

direito alheio em nome próprio, elas recebem da lei, especialmente em

razão dessa indivisibilidade do objeto, legitimidade autônoma para agir

judicialmente.

2.3 Legitimação extraordinária

No caso das ações coletivas envolvendo direitos individuais

homogêneos, a legitimidade das entidades elencadas é extraordinária

(art. 91, CDC), sendo caso de de substituição processual por expressa

determinação do artigo retro e em obediência também ao regramento

contido no art. 6º do CPC. Aqui o titular é determinado e plural e o

objeto é divisível, de modo que ao propor a ação coletiva, a entidade

agirá em nome próprio para postular direito alheio.

2.4 Legitimados em espécie

A CF/88 dispõe no art. 129, III que são funções institucionais do

Ministério Público - MP promover o inquérito civil e a ação civil pública,

para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de

outros interesses difusos e coletivos. Acerca da ação civil coletiva,

prevê o CDC, no caput do art. 92 que, se o MP não ajuizar a ação,

atuará sempre como fiscal da lei, norma que, conjugada com o art. 127

da CF, torna requisito, para a participação do parquet na causa, a

discussão envolvendo interesses sociais ou individuais indisponíveis.

O art. 5º, XXXII, da CF, determina ao Estado (União, estados, DF e

municípios) promover, na forma da lei, a defesa do consumidor. Assim,

as pessoas de direito público têm legitimidade para propor as ações

civil pública e civil coletiva de responsabilidade por danos

individualmente sofridos no âmbito de seus territórios (art. 91, do

CDC).

O inciso III, do art. 82 ainda do CDC, cria a personalidade

judiciária para estar em juízo, ou seja, a lei autoriza entidades e órgãos

da administração pública, direta ou indireta, a ingressar com a ação

coletiva ainda que não tenham personalidade jurídica.

As associações (inclusive os sindicatos) também podem ingressar

com ações coletivas, sem necessidade de autorização da assembleia,

desde que atendam a duas exigências, a saber, que tenham sido

constituídas, na forma da lei, há pelo menos um ano e que tenham entre

seus fins institucionais a defesa dos direitos do consumidor.

Basta, portanto, o estatuto social prever, genericamente, a defesa

do consumidor para que a associação possa, em juízo, defender

qualquer tipo de interesse relacionado à classe. E consoante o § 1º do

art. 82 do CDC, tratando-se de ação coletiva para a defesa de direitos

individuais homogêneos, pode ser dispensado pelo juiz o requisito de

pré-constituição quando haja manifesto interesse social evidenciado

pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem

jurídico a ser protegido.

Esse último requisito é formal e tem como função impedir que

associações sejam formadas apenas na intenção de propor específica

medida judicial. Ressalte-se que referida dispensa não é ato

discricionário do juiz, pois estando presentes as exigências legais, o juiz

terá que dispensar o requisito.

3 AS AÇÕES JUDICIAIS

Art. 83 - Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este Código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela.Parágrafo único - (VETADO).

Todas as espécies de ações, hábeis a propiciar a tutela adequada e

efetiva dos interesses dos consumidores protegidos pelo CDC, tais

como, ação de conhecimento, cautelares, mandamentais, execuções,

ação coletiva, ação civil pública, habeas corpus e outras, são

admissíveis.

Entende-se tutela adequada como aquela que se ajusta às

necessidades reais do consumidor, ao passo que efetiva é a que produz

resultados.

4 OBRIGAÇÕES DE FAZER OU NÃO FAZER

Art. 84 - Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.§ 1º - A conversão da obrigação em perdas e danos somente será admissível se por elas optar o autor ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.§ 2º - A indenização por perdas e danos se fará sem prejuízo da multa (art. 287 do Código de Processo Civil).§ 3º - Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu.§ 4º - O juiz poderá, na hipótese do § 3º ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito.§ 5º - Para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial.

Art. 85 – (VETADO).

Art. 86 - ( VETADO).

Para assegurar a efetividade da execução específica da obrigação,

o legislador criou a “ação especial de tutela específica da obrigação de

fazer ou não fazer”, cujas características estão descritas no artigo retro.

Com a edição do CDC, o que era exceção passou a regra, de modo

que a execução específica da obrigação, nas relações de consumo,

tornou-se prioridade, facultando-se ao consumidor optar pela conversão

da prestação em perdas e danos, devidas também na impossibilidade da

tutela específica, ou pela obtenção do resultado prático equivalente.

Vale dizer que se a tutela específica requerida não puder ser concedida

por impossibilidade do meio ou desaparecimento do bem pretendido,

pode o juiz criar as condições que tenham o mesmo efeito real do

adimplemento.

Existe a previsão da antecipação da tutela, liminarmente ou após a

justificação prévia, sendo relevante a presença de dois requisitos para

sua concessão: ser o fundamento da demanda relevante (fumus boni

juris); e, haver justificado receio de ineficácia do provimento final

(periculum in mora). O que a lei pretende é que o simples receio da

diminuição da eficácia do provimento final, e não a ineficácia total, seja,

desde logo, motivo suficiente, somado ao fundamento relevante, para a

concessão da medida liminar.

Para a efetividade da tutela específica ou para a obtenção do

resultado prático equivalente ao adimplemento, pode o magistrado

determinar medidas de apoio, quaisquer que sejam elas, ou seja,

medidas que se ajustam adequadamente às necessidades reais do

consumidor, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas,

desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além de

requisição de força policial. O rol de tais medidas é exemplificativo, o

que torna possível até mesmo a prisão em flagrante de quem

desrespeitar a ordem judicial (art. 330, CP).

Permite também o artigo, que o juiz fixe multa diária para que o

réu cumpra a determinação. É a chamada astreinte, e o funcionamento

é idêntico, quer se trate de ação individual, quer seja ação coletiva.

A fixação da multa independe de pedido do autor e deve levar em

consideração não só o aspecto do respeito à decisão judicial e à Justiça,

mas também o fato inafastável de que se ela não tiver valor compatível

com a eventual vantagem do descumprimento, será inócua. Vale

ressaltar que o valor da multa pertence ao autor e funciona como um

plus do seu direito.

5 GRATUIDADE NAS AÇÕES COLETIVAS

Art. 87 - Nas ações coletivas de que trata este Código não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorários de advogados, custas e despesas processuais.Parágrafo único - Em caso de litigância de má-fé, a associação autora e os diretores responsáveis pela propositura da ação serão solidariamente condenados em honorários advocatícios e ao décuplo das custas, sem prejuízo da responsabilidade por perdas e danos.

A lei procurou facilitar o acesso à Justiça e o legítimo estímulo à

propositura das ações coletivas através da garantia da gratuidade do

processo nessas ações. A liberação é automática e independe de pedido,

bastando que a ação coletiva seja proposta. Todavia, existe a ressalva

para os casos de litigância de má-fé, onde os objetivos retro não podem

servir de suporte à prática de abusos por parte das associações no

ingresso da ação, caso em que haverá a condenação solidária entre a

associação autora e seus diretores responsáveis pelo ajuizamento da

ação às verbas de sucumbência, a saber: honorários de advogado,

décuplo das custas e despesas processuais.

6 DIREITO DE REGRESSO E DENUNCIAÇÃO DA LIDE

Art. 88 - Na hipótese do art. 13, parágrafo único deste Código, a ação de regresso poderá ser ajuizada em processo autônomo, facultada a possibilidade de prosseguir-se nos mesmos autos, vedada a denunciação da lide.Art. 89 - (VETADO).

Informa o artigo em estudo a possibilidade do exercício do direito

regressivo do fornecedor contra corresponsável pelo dano ao

consumidor, por meio de processo autônomo ou nos mesmos autos

daquele do qual resultou sua condenação. Ambas as faculdades

exercitáveis apenas nas hipóteses do parágrafo único do art. 13 deste

mesmo código.

Observa-se, no preceito, rigoroso respeito ao princípio da economia

processual, quando autoriza o direito de regresso nos mesmos autos de

conhecimento em que o consumidor figura como autor.

Agiu corretamente o legislador consumerista ao vedar a

denunciação da lide, pois ausente esse óbice, os corréus teriam

elementos os mais variados para sua defesa, tais como, o fornecedor ao

declarar que a matéria prima usada no produto e adquirida de terceiro

era a causa do vício do produto ou serviço. Isso tumultuária o processo,

retardando a tutela jurídica do consumidor.

A desdúvida que, na ação de regresso, fica prevento o juízo que

conheceu da causa em que o fornecedor indenizou o consumidor. A

interligação dos fatos de ambos os processos pede o exame unificado

pelo mesmo magistrado.

7 APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA

Art. 90 - Aplicam-se às ações previstas neste Título as normas do Código de Processo Civil e da Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, inclusive no que respeita ao inquérito civil, naquilo que não contrariar suas disposições.

Desde que não haja incompatibilidade, são aplicadas às ações

previstas no CDC para a defesa do consumidor, as normas do CPC e as

da Lei nº 7.347/85, que estabelece o procedimento da ação civil

pública.

Assim, as ações individuais devem submeter-se, em princípio, ao

CPC, e as coletivas às regras especiais da ação civil pública, com as

inovações da própria Lei 8.078/90, além das regras gerais da

codificação processual não afetadas pelo regime específico deste último

e moderno grupo de ações.

8 AÇÕES COLETIVAS PARA A DEFESA DE INTERESSES

INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS

Art. 91 - Os legitimados de que trata o art. 82 poderão propor, em nome próprio e no interesse das vítimas ou seus sucessores, ação civil coletiva de responsabilidade pelos danos individualmente sofridos, de acordo com o disposto nos artigos seguintes.

Art. 92 - O Ministério Público, se não ajuizar a ação, atuará sempre como fiscal da lei.Parágrafo único - (VETADO).

Trata-se aqui da legitimação extraordinária já comentada

anteriormente, no tópico Legitimação Extraordinária. As ações coletivas

para a defesa de direitos individuais homogêneos têm origem no direito

norte-americano, cujos princípios e regras básicas foram trazidos para

o ordenamento jurídico pátrio. Elas não possuem por objeto somente

um provimento jurisdicional condenatório, mas também declaratório,

constitutivo (ou desconstitutivo), ou mandamental, de acordo com o art.

83 do CDC.

Para atuação do Ministério Público, é necessário que a causa

envolva interesse social ou individual indisponível, pois não se admite

que o parquet venha a propor ações para a proteção de direitos

individuais disponíveis, sem que haja um mínimo de relevância social.

Ressalte-se que como fiscal da lei, o MP deve intervir em qualquer

processo decorrente de ação coletiva para a defesa de interesses

individuais homogêneos, haja ou não relevância social.

8.1 Competência

Art. 93 - Ressalvada a competência da Justiça Federal, é competente para a causa a Justiça local:I - no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de âmbito local;II - no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, para os danos de âmbito nacional ou regional, aplicando-se as regras do Código de Processo Civil aos casos de competência concorrente.

O presente artigo rege todo e qualquer processo coletivo,

estendendo-se também às ações em defesa de interesses difusos e

coletivos.

Ressalva-se aqui a competência da Justiça Federal aplicando-se,

naquilo que interessa ao direito do consumidor, as hipóteses previstas

no art. 109 da Constituição da República, conforme resumo que se

segue:

Nas causas em que a União, entidade autárquica ou empresa

pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés,

assistentes ou oponentes, compete à Justiça Federal julgar as

ações coletivas para a defesa dos interesses individuais

homogêneos, desde que no local do dano exista vara federal.

Não havendo, porém, na comarca juízo federal, e tendo o dano

ocorrido no local, será competente para julgar a causa o Juiz

Estadual, cabendo recurso ao Tribunal Regional Federal da região

correspondente.

Inexistindo interesse da União, competente para a apreciação das

ações mencionadas, oriundas de danos ocorridos no local, é o Juiz

Estadual, podendo ser interposto recurso contra sua decisão

perante o Tribunal de Justiça do Estado.

Tratando-se de dano de âmbito nacional ou regional, existindo

interesse da União, será competente, de qualquer maneira, a

Justiça Federal, que deve possuir pelo menos uma vara na Capital

do Estado ou do Distrito Federal. O recurso deve ser interposto

perante o Tribunal Regional Federal.

Inexistindo interesse da União e sendo o dano de âmbito nacional

ou regional, competente será o Juiz de Direito sediado na Capital

do Estado ou no Distrito Federal, podendo ser interposta apelação

contra sua sentença junto ao Tribunal de Justiça.

No que pertine à competência no dano de âmbito local, deve

ser feita uma interpretação sistemática do modelo adotado na

combinação do art. 93, I, com o art. 101, I, ambos do CDC, para

concluir que a competência para o ajuizamento de qualquer ação para

apurar a responsabilidade do fornecedor pelos danos causados na ação

coletiva é de escolha do autor, isto é, dos legitimados do art. 82. Pode,

portanto, escolher entre o foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o

dano; ou, no seu domicílio.

Para a competência no direito individual remanesce valendo a

regra do art. 101, I, CDC, para o ajuizamento das ações individuais

baseadas em danos de ordem local, bem como nos casos de danos de

âmbito regional ou nacional, podendo a ação ser proposta no domicílio

do autor, do réu ou do local do dano.

8.2 Litisconsórcio

Art. 94 - Proposta a ação, será publicado edital no órgão oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuízo de ampla divulgação pelos meios de comunicação social por parte dos órgãos de defesa do consumidor.

Intervindo o interessado como litisconsorte, eventual sentença de

improcedência fará coisa julgada contra si, não podendo ajuizar outra

ação. Todavia, desde que não tenha intervindo na demanda coletiva,

poderá o interessado mover uma ação em nome próprio, haja vista não

ter sido atingido pelos efeitos da coisa julgada.

8.3 Condenação Genérica

Art. 95 - Em caso de procedência do pedido, a condenação será genérica, fixando a responsabilidade do réu pelos danos causados.Art. 96 - (VETADO).

A sentença de procedência, atendo-se ao pedido, deve ser

genérica, certa e ilíquida, fixando a responsabilidade do réu pelos

danos causados, já que, até aquele instante, não teria sido possível ao

juiz verificar os prejuízos sofridos por todas as vítimas interessadas no

processo. Os valores a serem pagos advirão da fase posterior de

liquidação.

8.4 Liquidação e Execução de Sentença

Art. 97 - A liquidação e a execução de sentença poderão ser promovidas pela vítima e seus sucessores, assim como pelos legitimados de que trata o art. 82.Parágrafo único - (VETADO).

São partes legítimas, para promover a liquidação e a execução de

sentença, a vítima ou seus sucessores, agora individualmente

considerados (legitimação ordinária), bem como todos os legitimados do

art. 82 do CDC, na qualidade de representantes, agindo, em nome da

vítima ou sucessores, ainda que não tenham ajuizado a ação de

conhecimento. O que significa, em tese, que a ação de responsabilidade

pode ter sido proposta pelo MP, que a liquidação tenha permanecido a

cargo da Procuradoria do Estado, e que a execução de sentença fique

por conta de uma associação de consumidores.

A liquidação visará o quantum debeatur, cabendo ao interessado

demonstrar, sob o crivo do contraditório, a existência dos prejuízos

sofridos – danos patrimoniais e extra patrimoniais – e o nexo de

causalidade. Embora vetado o parágrafo único, devem ser aplicados os

arts. 608 e 609 do CPC, atinentes à liquidação por artigos, por força do

art. 90 do CDC.

O ajuizamento da liquidação seguirá o prazo prescricional da

execução, nos termos da súmula nº 150 do STF. Portanto, enquanto a

execução não estiver prescrita, não haverá como falar em prescrição do

procedimento preparatório de liquidação.

8.5 Execução Coletiva

Art. 98 - A execução poderá ser coletiva, sendo promovida pelos legitimados de que trata o art. 82, abrangendo as vítimas cujas indenizações já tiverem sido fixadas em sentença de liquidação, sem prejuízo do ajuizamento de outras execuções.§ 1º - A execução coletiva far-se-á com base em certidão das sentenças de liquidação, da qual deverá constar a ocorrência ou não do trânsito em julgado.§ 2º - É competente para a execução o juízo:I - da liquidação da sentença ou da ação condenatória, no caso de execução individual;II - da ação condenatória, quando coletiva a execução.

Todos os legitimados contemplados no art. 82 do CDC, na

qualidade de representantes das vítimas ou de seus sucessores, podem

promover a execução coletiva da sentença, compreendendo também os

interessados cujas indenizações já tiverem sido fixadas em sentença de

liquidação e sem prejuízo da propositura de outras execuções coletivas.

Mas, para tanto, necessário se faz que tenham sido liquidados os danos

das vítimas individualizadamente, pois, caso contrário, não há o que

executar, já que a sentença é genérica e ilíquida.

A certidão das sentenças de liquidação é que dá fundamento à

execução coletiva, e nela deverá constar informação sobre o trânsito em

julgado, de modo a diferenciar a execução definitiva da provisória (arts.

587 e 588, CPC).

No caso da execução coletiva somente é competente o juízo da

ação condenatória, ao passo que na execução individual, é competente

o juízo da liquidação da sentença ou da ação condenatória.

8.6 Concurso de Crédito

Art. 99 - Em caso de concurso de créditos decorrentes de condenação prevista na Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, e

de indenizações pelos prejuízos individuais resultantes do mesmo evento danoso, estas terão preferência no pagamento.Parágrafo único - Para efeito do disposto neste artigo, a destinação da importância recolhida ao Fundo criado pela Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, ficará sustada enquanto pendentes de decisão de segundo grau as ações de indenização pelos danos individuais, salvo na hipótese de o patrimônio do devedor ser manifestamente suficiente para responder pela integralidade das dívidas.

Deve haver preferência no pagamento de créditos decorrentes de

indenizações concedidas em ações coletivas (interesses difusos ou

coletivos) e de créditos oriundos de ações de reparação civil de danos

resultantes do mesmo evento danosos.

Devendo ficar suspensa a destinação dos créditos obtidos em ações

coletivas enquanto pender, em segundo grau de jurisdição, ações

individuais, a não ser que o patrimônio do devedor seja ostensivamente

suficiente para responder pelas dívidas de forma integral.

8.7 Prazo de Habilitação dos Interessados

Art. 100 - Decorrido o prazo de um ano sem habilitação de interessados em número compatível com a gravidade do dano, poderão os legitimados do art. 82 promover a liquidação e execução da indenização devida.Parágrafo único - O produto da indenização devida reverterá para o Fundo criado pela Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985.

Se os interessados não se habilitarem no prazo de um ano, os

legitimados do art. 82 do CDC poderão promover a liquidação e a

execução da indenização devida. Tal medida foi inspirada na fluid

recovery (reparação fluida), criada pela jurisprudência estadunidense.

Pode ocorrer que os consumidores, individualmente considerados,

não tenham manifestado interesse em levar adiante uma liquidação e

uma execução de um crédito de valor muito pequeno e inexpressivo em

relação a cada um deles. Entretanto, quando considerados globalmente,

o prejuízo pode ser notável, justificando a liquidação e execução

coletivas, caso em que o produto da indenização deve ser revertido para

o fundo criado pela Lei de Ação Civil Pública.

9 AÇÕES DE RESPONSABILIDADE DO FORNECEDOR DE

PRODUTOS E SERVIÇOS

Art. 101 - Na ação de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e serviços, sem prejuízo do disposto nos Capítulos I e II deste Título, serão observadas as seguintes normas:I - a ação pode ser proposta no domicílio do autor;II - o réu que houver contratado seguro de responsabilidade poderá chamar ao processo o segurador, vedada a integração do contraditório pelo Instituto de Resseguros do Brasil. Nessa hipótese, a sentença que julgar procedente o pedido condenará o réu nos termos do art. 80 do Código de Processo Civil. Se o réu houver sido declarado falido, o síndico será intimado a informar a existência de seguro de responsabilidade facultando-se, em caso afirmativo, o ajuizamento de ação de indenização diretamente contra o segurador, vedada a denunciação da lide ao Instituto de Resseguros do Brasil e dispensado o litisconsórcio obrigatório com este.

9.1 Foro do Domicílio do Consumidor

O CDC permite ao consumidor o ajuizamento da ação de

responsabilidade civil, no foro de seu domicílio, com fundamento na sua

vulnerabilidade, bem como na facilitação da defesa de seus direitos

como direito básico.

Entende-se por ação de responsabilidade civil aquela que:

Visa à indenização decorrente da responsabilidade pelo fato

do produto/serviço (arts. 12 e 14);

A que objetiva o cumprimento dos deveres inerentes à

responsabilidade pelo vício do produto/serviço (arts. 18 a

20);

A que visa a tutela específica da obrigação ou ao resultado

prático equivalente (art. 84),

Assim como qualquer ação capaz de propiciar ao interesse e

ao direito do consumidor a sua adequada e efetiva tutela

(art. 83).

Não houve por parte do CDC, ao referir-se ao gênero

responsabilidade civil, intenção de distinguir entre as espécies

contratual e extracontratual, concluindo-se que ambas foram

abrangidas pela regra em comento.

Vale ressaltar que a portaria nº 4/98 da Secretaria Nacional de

Direito Econômico considerou abusiva a cláusula que elege foro, para

dirimir conflitos decorrentes de relação de consumo, diverso daquele

onde reside o consumidor.

9.2 Chamamento ao Processo

Embora seja vedada a denunciação da lide, na ação proposta

contra o comerciante visando à indenização pelo fato do

produto/serviço (art. 88, CDC), é permitido ao réu o chamamento de

sua seguradora ao processo. Referida medida processual em vez de

prolongar o andamento do feito, na verdade, aumenta a garantia do

consumidor, em favor de quem poderá ser proferida uma sentença

condenatória, determinando à seguradora o pagamento direto de uma

indenização.

9.3 Ação Preventiva Mandamental

Art. 102 - Os legitimados a agir na forma deste Código poderão propor ação visando compelir o Poder Público competente a proibir, em todo o território nacional, a produção, divulgação, distribuição ou venda, ou a determinar alteração na composição, estrutura, fórmula ou acondicionamento de

produto, cujo uso ou consumo regular se revele nocivo ou perigoso à saúde pública e à incolumidade pessoal.§ 1º - (VETADO).§ 2º - (VETADO).

A ação prevista no art. 102 do CDC tem natureza preventiva, segue

o rito ordinário, e visa a um provimento jurisdicional mandamental, cuja

inobservância deve sujeitar o responsável às penas do crime de

desobediência (art. 330 do CP).

10 COISA JULGADA NAS AÇÕES COLETIVA

Art. 103 - Nas ações coletivas de que trata este Código, a sentença fará coisa julgada:I - erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova, na hipótese do inciso I do parágrafo único do art. 81;II - ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedência por insuficiência de provas, nos termos do inciso anterior, quando se tratar da hipótese prevista no inciso II do parágrafo único do art. 81;III - erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese do inciso III do parágrafo único do art. 81.§ 1º - Os efeitos da coisa julgada previstos nos incisos I e II não prejudicarão interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade, do grupo, categoria ou classe.§ 2º - Na hipótese prevista no inciso III, em caso de improcedência do pedido, os interessados que não tiverem intervindo no processo como litisconsortes poderão propor ação de indenização a título individual.§ 3º - Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, não prejudicarão as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste Código, mas, se procedente o pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos dos arts. 96 a 99.§ 4º - Aplica-se o disposto no parágrafo anterior à sentença penal condenatória.

É importante lembrar que as normas contidas no artigo retro não

são aplicadas somente às ações coletivas tratadas pelo código, mas a

qualquer tipo de ação coletiva.

10.1 Direitos Difusos (inciso I)

Em relação aos Direitos Difusos, a coisa julgada possui:

a) efeito erga omnes

O efeito da coisa julgada na hipótese de interesses

difusos, nas ações coletivas, valerá para todas as pessoas se

a ação for julgada procedente ou improcedente pela

análise do mérito com provas adequadamente produzidas.

No primeiro caso, todos os consumidores se aproveitarão da

sentença definitiva, inclusive para fazer pleitos individuais.

No caso da improcedência, estará impedida a propositura

de nova ação coletiva, mas não o ajuizamento de ações

individuais.

b) efeito da improcedência por insuficiência de provas

Aqui ocorre a coisa julgada formal, situação em que

qualquer legitimado pode uma mover nova ação, com

idêntico fundamento, porém, utilizando-se também, de uma

nova prova. Como se trata de insuficiência de provas, é

importante que o magistrado se manifeste expressamente a

respeito, devendo a entidade autora pedir, no caso de

improcedência, que o juiz diga muito claramente se o faz

por insuficiência de provas, cabendo embargos de

declaração a fim de se obter expressamente na sentença tal

declaração.

10.2 Direitos Coletivos (inciso II)

Por sua vez, nos Direitos Coletivos, a coisa julgada possui:

a) efeito ultra partes

Aqui o efeito da coisa julgada é estendido para além

das partes, porém limitadamente aos consumidores

integrantes do grupo, categoria ou classe. Isto se dá em

função da dupla característica dos interesses coletivos –

indivisibilidade do objeto e relação jurídica base -,

beneficiando, por exemplo, consumidores pertencentes à

Associação, ao Sindicato, aos clientes de um mesmo banco

etc.

Se a ação for julgada improcedente com avaliação das

provas produzidas, ainda haverá o efeito ultra partes, o que

impedirá a propositura de nova ação coletiva, mas não o

ajuizamento de ações individuais.

b) efeito da improcedência por insuficiência de provas

Assim como nos interesses difusos, a sentença não

produz efeito e qualquer dos legitimados pode propor a

ação novamente, inclusive a própria entidade que a propôs

anteriormente.

10.2.1 Relação com o Direito Individual do Consumidor (§ 1º)

Mesmo quando julgada improcedente a ação coletiva com

avaliação das provas produzidas, poderá o consumidor propor Ação

Individual com idêntico fundamento.

O fato da coisa julgada da ação coletiva negativa não atingir o

consumidor individualmente considerado, se justifica pela autonomia da

ação coletiva para proteger interesses difusos e coletivos, de modo que

não há como atingir negativamente o direito individual daquele que não

participou do feito. De outro modo, a coisa julgada da ação coletiva

positiva beneficia o consumidor individual e se justifica com

fundamento na lógica do sistema, qual seja, o de que a ação foi

proposta para trazer resultado benéfico para toda a coletividade.

Extensão Subjetiva da Coisa Julgada na Ação Civil Pública (§ 3º)

a) efeito da coisa julgada positiva

Nas ações civis públicas, compreendendo interesses

difusos ou coletivos, o efeito da coisa julgada, quando

procedente o pedido, alcança todas as vítimas e seus

sucessores, podendo estes proceder à liquidação e à

execução da sentença, nos termos dos arts. 97 a 99,

correspondendo, assim, às ações coletivas para a defesa de

direitos individuais homogêneos.

b) efeito da coisa julgada negativa

Por sua vez, quando o pedido for julgado

improcedente, os efeitos da coisa julgada não devem

prejudicar as ações individuais movidas pelas vítimas e seus

sucessores (§ 1º do art. 103).

10.3 Direitos Individuais Homogêneos (inciso III)

Por fim, no que tange aos Direitos Individuais Homogêneos, a

coisa julgada possui:

a) efeito erga omnes

Na hipótese de interesses individuais homogêneos

discutidos em ação coletiva, a sentença deve fazer coisa

julgada contra todos, apenas nos casos de procedência do

pedido, a fim de beneficiar todas as vítimas e seus legítimos

sucessores.

Se a ação for julgada improcedente, não produzirá

qualquer efeito em relação às vítimas e seus sucessores.

b) efeito da improcedência por insuficiência de provas

Rizzatto Nunes (2004, p. 752) assevera que a “lei não

faz qualquer referência à improcedência por insuficiência de

provas para os direitos individuais homogêneos.”

Concluindo-se que está vedada a apresentação de nova

demanda nesses casos, restando apenas a via individual.

10.6 Ação Indenizatória Individual (§ 2º)

Encontramos nesse dispositivo o direito à propositura de ação

individual por parte do consumidor ou seus sucessores. Para tanto,

basta que não tenham participado da ação coletiva como litisconsorte,

ou seja, o efeito da coisa julgada de improcedência da ação só atinge

aqueles que tiverem ingressado no polo ativo da ação coletiva como

litisconsorte facultativo, possibilidade esta contemplada no art. 94 do

CDC, e que se traduz para vítima como uma prerrogativa e não como

obrigatoriedade.

10.7 Sentença Penal Condenatória (§ 4º)

A sentença penal condenatória, proferida no processo envolvendo a

coletividade como sujeito passivo principal do crime, beneficia todas as

vítimas do evento, bem como seus sucessores, visto que eles podem

proceder à liquidação e à execução da sentença nas ações coletivas

para a defesa de interesses individuais homogêneos. Identificamos aqui

uma verdadeira ampliação do art. 63 do CPP, o qual prevê que

“transitada em julgado a sentença condenatória, poderão promover-lhe

a execução, no juízo cível, para o efeito da reparação do dano, o

ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros”.

11 LITISPENDÊNCIA E CONTINÊNCIA

Art. 104 - As ações coletivas, previstas nos incisos I e II do parágrafo único do art. 81, não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior

não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva.

A litispendência caracteriza-se pela tríplice identidade (partes,

pedido e causa de pedir) entre duas ações. E, não vislumbramos em

nenhum dos tipos de ações coletivas essa identificação com a ação

individual. Portanto, as ações coletivas não induzem litispendência para

as ações individuais.

Os efeitos da coisa julgada das ações coletivas só devem beneficiar

os autores das ações individuais, se requererem a suspensão do

andamento do feito no prazo de 30 dias, caso contrário terá sua

demanda prosseguindo por sua conta e risco, abrindo mão do eventual

benefício da procedência da ação coletiva.

Tal medida se justifica, primeiro, pelo princípio da economia

processual, pois é preferível o julgamento de uma ação coletiva que

possa beneficiar todos os consumidores individuais, e, segundo,

procura-se evitar decisões conflitantes. Mas, para tanto, é necessário

que na ação coletiva haja prova de sua ciência real e inequívoca. Em

outras palavras, não basta a publicação do edital e a divulgação em

órgãos de comunicação. É necessária a intimação pessoal do

consumidor para que ele possa ser atingido pela prejudicialidade.

Ressalta, ainda, Rizzatto Nunes (2004, p. 755) que, “uma vez que o

réu é o mesmo na ação coletiva e na individual, então caberá a ele o

ônus de requerer na ação coletiva a intimação do consumidor que lhe

está movendo a ação individual, para que este, no prazo de 30 dias,

contados da intimação, possa requerer a sua suspensão”.

Não há também continência entre as ações coletivas e as

individuais, uma vez que aquela se caracteriza pela ocorrência da

identidade de partes e das causas de pedir entre duas ações, sendo que

o objeto de uma, por ser mais amplo, abrange o da outra.

Nas ações coletivas e individuais, apenas a causa de pedir pode ser

a mesma, não sendo os mesmos os autores, e, não sendo o objeto das

ações coletivas mais abrangentes que o das individuais, mas apenas

diferentes.