Apostila de Direito Processual Penal

DIREITO PROCESSUAL PENAL

Profª Ana Cristina de Mendonça

Monitora: Acácia Lima Figueira

1º Semestre/2009

Resumo das Aulas de Direito Processual Penal – 1º Semestre de 2009

Direito Processual Penal – Ana Cristina Mendonça

2 Curso Aprobatum – 1º Semestre 2009

SISTEMAS E PRINCÍPIOS DO DIREITO PROCESSUAL PENAL Aulas 01, 02, 03 e 04 – Direito Processual Penal (Aulas 11, 12,13 e 19-02-2009) Professor – Ana Cristina Mendonça Monitora: Acácia Lima Figueira

SISTEMASOs sistemas processuais penais são:

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1. Sistema acusatório clássico ou privadoEste era um “Sistema de Partes”, portanto, triangular, considerando que era possível

identificar juiz, autor e réu.

;

O autor e o réu deveriam estar no mesmo patamar.

J / \

A R

Esse sistema surgiu logo após o sedentarismo do homem. (com noções de posse e propriedade). No entanto, a autotutela continuou a existir, o homem continuava a fazer justiça com as próprias mãos.

Vem então o surgimento do processo, primeiramente com a finalidade de prevenção de crimes que em regra eram patrimoniais. Nesta época, porém, trabalhava-se com o “Direito dos Costumes” e não com o “Direito Escrito”, pois ainda não existiam latim ou grego. Assim, o procedimento era estritamente oral (celeridade e concentração de atos processuais) não era diferido no tempo, era uma grande audiência pública, onde havia publicidade excessiva, uma vez que toda a população era chamada a assistir o processo e o julgamento. O autor era geralmente a vítima - geralmente da classe dominante - e era necessário que se provocasse a Jurisdição. Por isso, esse processo era considerado “Processo de Partes”, isto é, as partes deveriam provocar a jurisdição e só assim se poderia julgar.

O Juiz julgava seguindo o princípio da “Íntima Convicção”, isto é, não precisava expor os motivos de sua decisão, absolvia ou condenava sem dar qualquer informação. Havia absoluta liberdade probatória, ou seja, não havia nenhuma vedação às provas obtidas por meios ilícitos. O julgador se quedava totalmente inerte como forma de garantia de uma suposta imparcialidade (não produzia provas, apenas verificava as provas trazidas pelas partes). Na verdade, esse sistema gerava grande impunidade e tráfico de influência, uma vez que a produção das provas era de alto valor econômico; a vítima desprovida de recursos financeiros não buscava a punição do autor do fato, e a vítima provida desses recursos conseguia produzir todas as provas que necessitava e ainda indicava o órgão julgador.



Em face do excesso de Publicidade o réu sempre era condenado ou segregado, então, o réu acabava por ser sempre prejudicado pelo processo, pois o julgamento era um espetáculo público, por exemplo, jogar o réu para os leões comerem.

2. Sistema inquisitivoApós o Sistema Acusatório, Clássico, surge o Sistema Inquisitivo.

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A escrita passa a existir (latim, grego) e ocorre a centralização do Poder surgindo o Estado. Este sistema era Linear, ou seja, o Juiz acumula as funções de autor, defensor e julgador.

J = A + D + J A vítima do crime passa a ser a sociedade e o Estado detém para si a titularidade do processo O Estado passa a verificar todos os crimes para punir o criminoso, evitando o tráfico de influência, transformando o procedimento de partes (triangular) em procedimento linear, como dito anteriormente. O Estado juiz vai iniciar o processo, colher as provas existentes. O réu passa a ser objeto de investigação Estatal, despido de direitos.

O sistema anterior prejudicava o réu em virtude da publicidade excessiva. Por isso, no sistema inquisitivo, o processo passou a ser totalmente sigiloso. Esse sistema acabou com a liberdade de prova impondo, predefinindo as provas a serem utilizadas para cada fato (PROVA LEGAL) e, no auge desse sistema aos “Juízos de Deus”, (PROVA TARIFADA).

Esse é um “Sistema de Valoração”, pois, uma prova acaba por valer mais que a outra. Dessa forma, as provas passam a ser absolutas e relativas (ou indiciárias). A lei definirá como será a sentença. (mas ao final tudo dava em condenação!) Surge a idéia de que a Confissão é rainha das provas. No entanto, a prova poderia ser obtida de qualquer forma, inclusive dando ensejo para a obtenção de provas decorrentes de meios ilícitos. O Juiz não seguia o princípio da “Íntima Convicção”, as provas acusariam ou absolveriam de acordo com o somatório do seu valor. A lei era elaborada por quem julgava e executava, isto é, toda a trajetória processual era seguida pelo CLERO. Isso acontecia, pois, somente o Clero conhecia a escrita (o Império tinha ao seu lado a Igreja).

Esse sistema surgiu para consertar os erros do sistema anterior, porém, não deu certo. Não surgiu com a finalidade que acabou alcançando.

3. Sistema acusatório moderno ou público

Após o Sistema Inquisitivo, volta a idéia de um processo acusatório, tripartido (autor, Juiz e réu).

;

J



/ \ A R

No entanto, o Estado não abre mão de ser autor do processo, pois a vítima seria a Sociedade; existia também a Ação Privada, porém como exceção. (Surge na França, o MP - órgão estatal de acusação tradicionalmente. Ressalte-se que o Ministério Público Brasileiro é diferente do MP do resto do mundo, pois ele além de órgão acusador é também “custos legis”). Mas, o Estado julgador (o Poder Judiciário era inerte e imparcial) é diferente do Estado acusação. Este Também era um “Sistema de Partes”, portanto, triangular, considerando que era possível identificar juiz, autor e réu. O autor e o réu deveriam estar no mesmo patamar, isto é, igualdade de partes (com contraditório e ampla defesa). O Juiz julgava seguindo o princípio do “Livre Convencimento Motivado”, e não o princípio da “Íntima Convicção”, a exceção do Tribunal do Júri. A publicidade do processo voltou, porém apenas para a sala de audiência. (voltou a ser sigiloso para devolver o suposto réu, naquele momento à sociedade no seu “Status quo ante”). E aqui a oralidade de dissocia da escrita. Embora nesse sistema exista liberdade dos meios de prova, havia também vestígios de prova legal como: _ indispensabilidade de exame de corpo de delito, art. 158 do CPP. ( a referida prova pericial não pode ser suprida pela confissão do réu); _ quanto ao estado das pessoas, somente será possível no processo penal a prova estabelecida pela lei civil, art. 155 do CPP. No entanto, os vestígios de prova legal não caracterizam a prova tarifada. As provas deixaram de ser tarifadas, ou seja, todas as provas passaram a ter o mesmo valor, diferentemente do que ocorria no sistema inquisitório. Obs: * Art.167 c/c 158 do CPP: Corpo de Delito Indireto

* O

é o depoimento das testemunhas que presenciaram o vestígio do fato. Essa prova testemunhal que supre a ausência da perícia.

Corpo de Delito DiretoO exame de corpo de delito não pode ser suprido pela confissão do acusado.

é o exame pericial elaborado por perícia técnica.

Mas, isso não quer dizer que a prova da confissão é de menor valor do que a prova pericial, mas sim que a confissão não pode substituir o exame de corpo de delito, portanto, a prova pericial deve existir (para que não haja erros processuais), ex: réu que confessa sem ser o autor do fato, ex: condenar réu sem haver cadáver da vítima e depois está aparecer viva, como no caso dos “Irmãos Naves”.

4. Sistema misto.



Esse sistema existe em alguns países e é bifásico, pois o processo é dividido em duas etapas: _ 1ª Etapa: Inquisitivo ou inquisitórioO próprio Poder Judiciário inicia o processo, colhe as provas (Juiz de Instrução ou Instrutório) e em seguida entrega ao Órgão de acusação.

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_ 2ª Etapa: Acusatório O Poder Judiciário julga (não necessariamente o mesmo julgador que colheu as provas).

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Importante lembrar, que o nosso sistema não é esse. O inquérito é apenas uma fase pré-processual, dispensável e de natureza administrativa. No nosso sistema, o único procedimento que é bifásico é o Tribunal do Júri. Apesar da Lei 11689 ter extinguido o libelo-crime acusatório e a contrariedade ao libelo, o nosso sistema continua sendo acusatório.

Em um sistema verdadeiramente acusatório, deveria vigorar o princípio “Dispositivo”, ou seja, se a parte não tem interesse no processo, ele deveria ser extinto. Para tanto também seria necessário que as partes colhessem e trouxessem as provas ao julgador, para haver a imparcialidade do juízo. Os garantistas defendem que, após a Constituição de 1988, o nosso sistema processual deveria ser assim, retirando do juiz poderes instrutórios. O mesmo não poderia colher as provas e se tivesse dúvidas sobre pontos relevantes, deveria absolver o réu, uma vez que se o juiz determinasse a realização de diligências, o sistema seria inquisitório. No entanto, majoritariamente, entende-se que o juiz necessita de poderes instrutórios e que este pode dirimir dúvidas sobre pontos relevantes. O juiz não pode substituir as partes, mas deve ter poderes supletivos aos das partes em virtude da Verdade Real. Mas, até mesmo os garantistas, que defendem que o Sistema Processual Penal Brasileiro deveria ser acusatório puro, entendem que o nosso sistema não é acusatório puro, tendo em vista que há resquícios do sistema inquisitivo. E, por isso, alguns autores dizem que se o Sistema Processual Penal Brasileiro não é “Acusatório Puro”, e sim “Acusatório Misto”. Atenção: Porém, não se trata do sistema misto, bifásico, que alguns países adotam. Questões ImportantesQuestão -1-

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O sistema processual penal brasileiro é: a) Inquisitivo;

c) Acusatório misto. b) Acusatório;

Esse Sistema Acusatório Misto pode ter 2 significados: 1- Não é puro, pois para os autores garantistas segue princípio “Dispositivo”, isto é, o Judiciário completamente inerte; 2- Não é puro devido o princípio da Verdade Real (este sistema não é adotado no Brasil)



Questão -2- O sistema processual penal brasileiro é: a) Inquisitivo; b) Acusatório puro; c) Acusatório misto

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PRINCÍPIOS

É importante não confundir os Princípios de Direito Penal com os do Direito Processual Penal.

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Os Princípios são verdades fundantes, dali partem outras verdades que o Estado pretende resguardar e seguir, sob pena de ofender o Estado Democrático de Direito. Não se usa a hierarquia entre princípios, mas sim a regra da elasticidade, aumentando a abrangência de um e diminuindo a abrangência de outro.

1. PRINCÍPIO DO FAVOR REI ou FAVOR LIBERTATISO princípio do “Favor Rei” é o gênero, que possui como espécie o princípio do “In

dubio pro reo”.

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O Estado tem o direito de punir aquele sujeito que vier a praticar a conduta punível e a todo direito (direito abstrato de punir) se contrapõe um dever (dever de todos da sociedade não praticarem a conduta punível). Quando alguém descumpre a lei, o Estado passa a ter o direito concreto de punir. A esse direito se contrapõe um dever, que na verdade é um direito: Direito à Liberdade

Na verdade, esse direito à liberdade é indisponível, e irrenunciável, pois é um direito transindividual, é um direito de todo o corpo social. Portanto, é um dever do Estado tutelar tal direito.

, pois o direito à liberdade é indisponível, irrenunciável (Devido Processo Legal).

Então, mesmo que o réu não queira fica livre, o processo deverá tramitar até o seu fim (não basta a auto acusação do réu para que o processo se finde e o réu cumpra pena).

Muitos autores discutem se havia lide ou não no processo penal, considerando que lide é uma pretensão resistida. Mas, o Estado é quem está dos dois lados, tutelando o direito de punir e a liberdade. O conflito existe, o que se discute é se há lide. Se o conflito permanecer até o fim, o juiz deverá absolver o réu por insuficiência de provas (art. 386, VII, CPP).

O princípio do “in dúbio pro reo” parte da premissa que houve um processo, porém, as provas colhidas são insuficientes, prevalecendo o conflito, portanto, o réu deve ser absolvido. Há prevalência da liberdade sobre a punição (numa situação de dúvida) é o princípio do “favor reiIsso, pois, o sistema é favorável à liberdade. O sistema é impregnado pelo “favor rei”.

”.

O Tribunal do Júri também segue este Princípio.



Observação

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Existe diferença entre “fato penal” e “fato processual penal”, este último, é a acusação expressa, a narração dos fatos, o dia, o horário, o que fez o sujeito, etc.... QUESTÕES: Questão 1“A” foi denunciado por furto. Durante o processo, surgiu prova de que a conduta foi praticada com violência. O MP nada fez. O juiz também não, e condenou o réu por furto.(“caso de mutatio libeli”) Apelaram acusação e defesa. Qual a decisão a ser proferida pelo Tribunal?

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a) condena por roubo. (Não pode, pois haveria supressão de instância). b) mantém a condenação por furto, pois, afinal, ele subtraiu coisa alheia. c) absolve o réu, que nunca mais poderá ser processado por esse fato. RespostaLetra c, pois o réu não foi denunciado pelo tipo penal correto e não pode ser penalizado pelo erro do MP. Além disso, ninguém poderá ser processado duas vezes pelo mesmo fato. “Non bis in idem”. (Diferente de Risco Duplo)

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O Tribunal não poderá apreciar a violência praticada. Questão 2“A” foi denunciado por furto. Durante o processo, surgiu prova de que a conduta foi praticada com violência.

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No prazo das alegações finais

- {então não apresentou alegações finais} (antes da reforma), o MP pediu prazo para aditar. O juiz negou e condenou o réu por furto. O que faz o MP?

Resposta: (resposta que o examinador queriaÉ uma questão de Princípio da Obrigatoriedade, o MP tem obrigação de aditar, e não precisa ser autorizado pelo juiz, simplesmente fará o aditamento e o juiz recebe ou não.

)

O MP não faz nada, porque deveria ter aditado antes da defesa. O MP não poderá apelar, porque se apela o réu será absolvido. (pois foi julgado pelo crime errado). Se não houvesse sentença poderia até se pensar em Mandato de Segurança. - Importante saber que a falta de alegações finais da defesa acarreta nulidade, da acusação, é apenas nulidade relativa, pois se reporta ao que está na denúncia, e o réu pode se defender do que está nessa denúncia. Súmula 160 STF: É NULA A DECISÃO DO TRIBUNAL QUE ACOLHE, CONTRA O RÉU, NULIDADE NÃO ARGÜIDA NO RECURSO DA ACUSAÇÃO, RESSALVADOS OS CASOS DE RECURSO DE OFÍCIO.



A questão deveria assim ser formulada“A” foi denunciado por furto. Durante o processo, surgiu prova de que a conduta foi praticada com violência.

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Nas

alegações finais (antes da reforma), o MP pediu prazo para aditar. O juiz negou e condenou o réu por furto. O que faz o MP?

2. PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL“Devido Processo Legal” é o processo previsto na lei (rito + garantias), desde que

respeitados todos os preceitos e garantias inerentes à matéria. Se forem violados preceitos ou garantias, o devido processo legal estará desvirtuado.

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- RITOS ANTIGOSAtenção: o novo Rito Ordinário é o mesmo que o Sumário, o mesmo que a primeira fase do Tribunal do Júri e é o mesmo que o procedimento previsto na Lei de Tóxicos (desaparecem todos os ritos especiais do CPP, mas permanecem os ritos especiais das Leis Extravagantes):

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- Ordinário: superior a 4 anos - Sumário: 2 a 4 anos PPL - Sumaríssimo: Juizado Especial criminal: abaixo de 2 anos. (9099) (Jamais poderá transformar o rito mais longo em mais curto, o contrário pode)

RITO ORDINÁRIO

(Reclusão) :

Denúncia ou Queixa Recebimento Citação Interrogatório Alegações Preliminares ou Defesa preliminar Provas da Acusação Provas da Defesa Diligências Alegações Finais Sentença

RITO SUMÁRIO (Detenção- não admite regime fechado)

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Denúncia ou Queixa Recebimento Citação Interrogatório Alegações Preliminares ou Defesa preliminar Provas da Acusação A.I.J. - A AIJ deve ocorrer em 30 dias contados da apreciação da defesa prévia no rito sumário; - A AIJ deve ocorrer em 60 dias contados da apreciação da defesa prévia no rito ordinário; - A AIJ deve ocorrer em 90 dias contados da apreciação da defesa prévia no Tribunal do Júri (pronúncia).



A diferença maior entre sumário e ordinário: se na AIJ surgir necessidade de realizar novas diligências: no rito ordinário é possível converter a audiência em diligência. Não necessariamente a AIJ será remarcada, pois o juiz poderá decidir abrir prazo para, em cinco dias, as partes apresentarem alegações finais em memoriais e proferir sentença escrita em dez dias, Art. 403, II, CPP. É claro que se o réu quiser ser ouvido ele será, devendo o juiz remarcar data para ouvi-lo. ObservaçãoSe o devido processo previsto em lei não for seguido, não haverá Devido Processo Legal.

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Entretanto, se não houver prejuízo, não haverá nulidade a ser alegada. Além disso, se as partes consentirem, elas não poderão alegar nulidade.

CRIMES DE RESPONSABILIDADE

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Denúncia Notificação do servidor para Defesa Preliminar escrita em 15 dias (crime Extinção / afiançável) \ Recebimento da Denúncia RITO ORDINÁRIO

LEI DE TÓXICOS

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Denúncia Intimação do Denunciado para Defesa Preliminar de Mérito escrita em 10 Extinção / dias \ Recebimento da Denúncia Citação do Réu A.I.J | Testemunhas de Acusação Testemunhas de Defesa Interrogatório Debates Orais Sentença em Audiência - RITOS NOVOS

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Rejeita a Denúncia (art.395) / Denúncia ou Queixa Juiz \

Recebe a Denúncia Citação Defesa Preliminar Absolvição Sumária (art.397) / escrita em 10 dias (art.396)

\ Confirma Recebimento da Denúncia ou Queixa | A.I.J. | Ofendido (se houver) Testemunhas de Acusação Testemunhas de Defesa Interrogatório Debates Orais Sentença Oral

* O rito antigo só será usado se as Testemunhas já tiverem sido ouvidas.

JUIZADOS ESPECIAIS_ Nos Juizados Especiais houve ou não afronta ao Princípio do Devido Processo

Legal na Lei 9099/95, tendo em vista a Transação Penal?

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- 1ª corrente

Os juízes perceberam que a pena pecuniária, multa, não cumpria a função de ressocializar. Então, tiveram a idéia de transformar a pena pecuniária em cestas básicas, devendo ser entregue diretamente à sociedade.

: A transação não viola o Devido Processo Legal, pois seria uma exceção ao mesmo, uma vez que é a própria Constituição no art. 98, I, que determina a criação dos juizados especiais. Então, seria uma exceção trazida pela própria Constituição.

Essa foi a 1ª posição a surgir, porém, não é a majoritária. - 2ª corrente

Em audiência preliminar devem estar presentes o juiz, o MP, o autor do fato e a vítima, podendo estes últimos estarem acompanhados de advogado. O ofendido de quiser poderá também estar com seu advogado. Portanto, o contraditório e a ampla defesa estarão presentes e a transação estaria protegida pela presença do julgador.

: A transação penal é o Devido Processo Legal, nas infrações de menor potencial ofensivo, uma vez que é o procedimento previsto em lei.

Essa é a corrente majoritária.



O art.84 prevê que “aplicada exclusivamente pena de multa, seu cumprimento far-se-á mediante pagamento na Secretaria do Juizado”. Parágrafo único “efetuado o pagamento, o Juiz declarará extinta a punibilidade, determinando que a condenação não fique constando dos registros criminais, exceto para fins de requisição judicial”. No entanto, o art. 85 diz que “não efetuado o pagamento de multa, será feita a conversão em pena privativa da liberdade, ou restritiva de direitos, nos termos previstos em lei”. - CríticaEsse artigo é inconstitucional, pois não se pode converter a multa em pena privativa de liberdade tendo em vista que o acusado não foi processado e julgado.

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- AtençãoEsse artigo não foi declarado inconstitucional, mas já que a inconstitucionalidade é evidente ele não é aplicado. Dessa forma, se a pena de multa for descumprida, deverá ser executada no cível e não transformada em pena privativa de liberdade.

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- 3ª corrente

tese de Geraldo Prado). Essa corrente só poderá ser adotada em prova se o examinador for Geraldo Prado (Rio de Janeiro), ou se for no Rio Grande do Sul.

: (É uma corrente garantista). A transação penal é violação escancarada do Devido Processo Penal, uma vez que nada que a lei prevê é realizado na prática (essa é a

Na prática, realmente não há Devido Processo Legal, pois não há ampla defesa e contraditório, a lei não é cumprida. Por isso, o juiz poderá modificar os termos da transação penal se verificar prejuízo, ilegalidade, inconstitucionalidade. Por conseguinte, caberá recurso de apelação dessa decisão que modificou os termos do acordo (o MP ou o autor do fato podem recorrer).

Observação:

3. PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA:

De todas as hipóteses de nulidade a mais provável é a por cerceamento de defesaNo Processo Penal, a Ampla Defesa é somente do réu, totalmente diferente de

Contraditório que é para ambas as partes.

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A ampla defesa no Processo Penal é um conceito fechado, pois só há Ampla Defesa se houver sido observado o binômio autodefesa e defesa técnica, se não houver haverá cerceamento de defesa.

AMPLA DEFESA = AUTODEFESA + DEFESA TÉCNICA

A Autodefesa é consagrada pelo “Direito de audiência” e pelo “Direito de presença do réu”. - Direito de audiênciaÉ o direito que o réu tem de dar, ele próprio, a sua versão fática, não bastando a defesa do advogado.

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É o direito que o réu tem de ser ouvido pelo juiz, consagrado pelo interrogatório.



- Direito de presençaO direito de presença é o direito de estar presente em todas as audiências.

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O réu tem direito de estar fisicamente presente em todos os atos processuais. Importante ressaltar que conforme o art. 217 do CPP “Se o juiz verificar que a

presença do réu poderá causar humilhação, temor, ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará a inquirição por videoconferência e, somente na impossibilidade dessa forma, determinará a retirada do réu, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor”: Nesse caso, haverá mitigação do direito de presença do réu. No entanto, essa mitigação ocorre somente no momento da oitiva da testemunha, pois o réu, na hipótese descrita no artigo, só será retirado da sala de audiência no momento do depoimento da mesma, depois ele retornará a sala de audiência.

A Autodefesa é para o réu disponível, pois este tem direito ao silêncio e o direito de não produzir provas em seu prejuízo. No entanto, para o juízo, a autodefesa é indisponível. Já o direito à defesa técnica é indisponível para ambos. (para o réu e para o juízo, o bem jurídico é absolutamente indisponível para o próprio Estado).

A Defesa Técnica é a defesa feita por um advogado em busca da liberdade do réu. Em razão do Estado tutelar a liberdade do réu, para ambos (juiz e réu), a Defesa Técnica é indisponível. A Defesa Técnica tem, portanto, que ser efetiva (defesa efetiva é diferente de defesa eficaz; defesa eficaz significa obter êxito, defesa efetiva significa que o advogado tem que ter o mínimo de conhecimento necessário para utilizar os mecanismos corretos para a defesa do réu). O advogado deve efetivamente tutelar a defesa do réu. Se o juiz entender que o advogado não tem condições de patrocinar a defesa do réu, poderá destituir o advogado sem o intimar previamente e intimará o réu para constituir outro procurador; ainda que o réu queira não poderá constituir o mesmo procurador que foi destituído pelo juiz. Isso, em virtude da ampla defesa. Se o réu nada fizer, o juiz nomeará defensor público ou advogado dativo.

Se a Ampla Defesa e a Defesa Técnica são para a proteção do réu, há preocupação com a citação do mesmo, então: Atualmente, existe a possibilidade de citação ficta por hora certa do réu, no processo penal. Antes a única forma de citação ficta permitida pela lei era a citação por edital (para aquele que esta se ocultando para não ser citado). Há preocupação do entendimento subjeto do oficial de justiça, diante de determinada circunstância. - Citação Pessoal1- Se o réu foi citado, compareceu à audiência e falou sobre o fato, ainda que tenha mentido, ele usou da autodefesa (direito à audiência e direito de presença).

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O réu só não pode mentir e não pode silenciar em duas hipóteses:



a) Sobre seus dados de qualificação; ObservaçãoEm prova subjetiva da defensoria pública, é possível sustentar que o réu pode mentir sobre seus dados de qualificação em virtude do direito de não produção de provas contra si mesmo.

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b) Fazer auto-acusação falsa (crime previsto no CP). 2- Se o réu compareceu em audiência e permaneceu em silêncio, (usou seu direito de presença, mas não de audiência) ele poderá ser ouvido posteriormente até a sentença ou até a pronúncia no caso do Tribunal do Júri. Isso, pois, é direito do réu permanecer em silêncio e não faculdade do juiz ouvi-lo posteriormente, portanto, se o réu quer ser ouvido, o juiz terá que proceder a sua oitiva. O réu pode usar parcialmente do direito de silêncio. ObservaçãoSe o réu não responder à pergunta a ele dirigida, essa pergunta não poderá ser consignada em ata, pois prejudicaria o réu.

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3- Citado para o interrogatório não apareceu, será revel, isto é, não será intimado dos próximos atos, pois aqui abriu mão da autodefesa. O advogado será intimado e poderá proceder a defesa normalmente. QUESTÕESQuestão1:

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_ A nova redação do art. 186 do CPP preservou o direito ao silêncio? A nova redação do art. 186 do CPP prejudicou o direito ao silêncio. Antes da alteração trazida pela Lei 10.792/03, parte do art. 186 era inconstitucional, mas os juízes liam o artigo por inteiro para o réu (“o silêncio do réu poderá ser interpretado em prejuízo da defesa”), no momento do interrogatório, causando nulidade do mesmo, beneficiando o réu, já que vários processos eram declarados nulos. No entanto, a nova redação do parágrafo único do artigo alerta o juiz que “O silêncio não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa”, evitando que o juiz condene o réu por ter permanecido em silêncio no interrogatório. Questão 2: _ Se o réu for revel, o juiz deve decretar sua prisão? Ao ser revel, o réu está utilizando de um direito que é dele. Por isso, ele não poderá ser prejudicado por utilizar desse direito. Então, o simples fato do réu ser revel não enseja a decretação de sua prisão. ObservaçãoGeralmente, o réu é preso nesse momento porque fugiu e não simplesmente por ser revel.

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Mas, ainda assim, se o réu comparecer, ele terá o direito de ser ouvido e passará a ser intimado de todos os atos processuais. Caso o processo esteja em trâmite na 2ª instância, a posição majoritária é no sentido de que o juiz de 1º grau é quem irá ouvi-lo (não será um membro do Tribunal), mas os autos permanecem na 2º instância. Se o réu antecipadamente informar ao juiz que não quer comparecer nos atos processuais, ele não será revel e continuará sendo intimado para os demais atos processuais, apenas estará dispensado de estar lá. - Quanto ao réu solto e ó réu preso* O réu que está solto tem a faculdade de estar presenciar os atos processuais, se não quiser comparecer, deve apenas informar antecipadamente ao juiz que não quer comparecer.

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* O réu que está preso será requisitado para a audiência, portanto, ele terá que comparecer. Hoje, o réu preso que não compareceu ao interrogatório poderá pedir para não comparecer nos posteriores atos processuais, mas será considerado revel e não será intimado para os atos processuais. Se a vontade do réu não for atendida, caberá Habeas Corpus para resguardar o direito de permanecer na carceragem. Lembrando que o Habeas Corpus se presta a resguardar o direito de ir, vir,e permanecer. ObservaçãoPara o réu pedir a dispensa de sua presença para os atos processuais e não se tornar revel, ele deve ter comparecido no interrogatório.

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É causa de nulidade absoluta a ausência de advogado na audiência (não existe mais a figura do curador ao réu menor, mesmo porque não existe, hoje, réu menor), isso consagra o interrogatório como forma de defesa. O interrogatório, hoje, é o último ato para que o réu possa se defender de todas as alegações, por isso é meio de defesa (posicionamento da defensoria pública). Mas, para a posição majoritária, o interrogatório é também meio de prova, além de meio de defesa, pois o juiz pode utilizar do interrogatório para formar sua decisão. Fernando Capez diz que a presença do MP no interrogatório é dispensável, pois é ato privativo do juiz (MAS

Se o MP não for intimado trata-se de nulidade absoluta por ofender ao Princípio do Contraditório. Assim, de qualquer forma, o MP deverá ser intimado).

, ato privativo do juiz era o interrogatório antigo. Hoje, não é mais assim. O MP hoje deve ser intimado para o interrogatório, pois ele é “custos legis”. Então, ainda que o crime seja de ação penal privada, o correto é que o MP esteja presente. Dessa forma, se o MP for intimado para o interrogatório e não comparecer, significa que ele entende que o interrogatório é meio de defesa e sua presença é dispensável. Portanto, ele não poderá, posteriormente, argüir nulidade, uma vez que ele mesmo foi quem deu causa.

Segundo a Lei 11719 o réu preso deve ser citado pessoalmente e requisitado. Se a Secretaria do Juízo só expedir requisição e deixar expedir a citação pessoal (porque estava habituado à lei antiga que só exigia a requisição), o réu, no dia da audiência, seja



conduzido sem saber de nada sobre o processo e sobre a audiência a ser realizada e sobre a denúncia, pois, não foi instruído por um advogado.

Conforme o Art. 580 do CPP “A falta ou a nulidade da citação, da intimação ou notificação estará sanada, desde que o interessado compareça, antes de o ato consumar-se, embora declare que o faz para o único fim de argüi-la. O juiz ordenará, todavia, a suspensão ou o adiamento do ato, quando reconhecer que a irregularidade poderá prejudicar direito da parte”. AtençãoO correto é ler o artigo da seguinte forma: “A falta ou o vício na citação será respectivamente suprida ou sanado, e por isso não vai haver nulidade”.

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Isso, pois, a falta só pode ser suprida e não sanada e para haver nulidade ela deve ser declarada.

Sobre essa matéria, na prova da defensoria pública, deve-se sustentar o adiamento do ato, uma vez que o réu tem direito à autodefesa, portanto, ele tem direito de escolher o seu advogado.

Na prova do Ministério Público e da Magistratura, deve-se sustentar continuidade do ato, tendo em vista que o réu poderá ser interrogado novamente e constituir um advogado de sua preferência, portanto, não haverá prejuízo para o réu.

A Lei 11719 coloca o interrogatório como último ato, pois ocorre na AIJ. A defesa preliminar (peça de mérito) tem prazo de dez dias, trata-se de defesa técnica, que é indisponível. Sendo assim, o réu não pode ficar sem a defesa preliminar. Se o advogado não apresentá-la, o juiz deverá nomear defensor público, e se este não apresentar no prazo de dez dias, deverá apresentar posteriormente. Hoje, para o réu ser revel, ele terá que deixar de comparecer à AIJ – uma vez que atinge a autodefesa. - Citação por EditalAté 1996, a citação por edital e pessoal tinham a mesma conseqüência (o que era uma flagrante violação à ampla defesa), se o réu não comparecesse era decretada a revelia e o processo corria normalmente.

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Isso perdurou até o advento da Lei 9171/96 que alterou o artigo 366 (que entrou em vigor 60 dias depois de sua publicação). Com isso, as conseqüências da citação por edital passaram a ser outras: o não comparecimento do réu e falta de constituição de procurador nos autos enseja a suspensão do processo e a suspensão da prescrição. Mas, atenção: a suspensão da prescrição passou a ser aplicada nos casos ocorridos após a entrada em vigor da lei, pois gera prejuízo ao réu. No entanto, surgiu a discussão sobre o tempo que a suspensão da prescrição perdurará (principalmente para os crimes que têm pena mínima de quatro anos), considerando que o artigo 366 do CPP não estabelece prazo: 1ª correnteSe o prazo máximo de pena no país é de 30 anos, então a prescrição deveria ser no máximo por 30 anos.

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2ª correnteO prazo máximo de prescrição no país é de 20 anos, então, a prescrição deveria ser no máximo por 20 anos.

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3ª correnteÉ a corrente doutrinária majoritária – deve-se manter suspenso o processo e o prazo prescricional pelo tempo de prescrição previsto para o crime, de acordo com o art. 109 do CP.

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Mas, não há decisões sobre a matéria. Dentro de um ano, o STF apenas proferiu uma decisão (um acórdão), dizendo que o prazo de suspensão é indeterminado, portanto, devem ser acompanhadas as decisões do STF. CríticaEm prova objetiva de concurso, deve ser adotada a posição majoritária. Em prova subjetiva de concurso deve ser adotado o posicionamento do STF.

: Essa decisão gera crime imprescritível.

- Citação por hora certaDeve ocorrer quando o réu se ocultar da citação (é diferente do motivo da citação por edital, ou seja, o réu se encontrar em local incerto e não sabido ou de difícil acesso).

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Atenção:Antes não existia a citação por hora certa, então o réu que se ocultava da citação era citado por edital.

A lei nova resolve o problema estabelecendo a citação por hora certa. Mas, ao mesmo tempo cria um problema, pois, por exemplo, o réu que reside em uma favela ou em local perigoso, deve ser citado por edital, uma vez que o local é de difícil acesso (ele não está se ocultando). No entanto, se o oficial de justiça deixar a citação por hora certa em associação de moradores para ser entregue ao réu e ele não receber, posteriormente, poderá alegar nulidade de todo o processo, tendo em vista que ele não estava se ocultando, ele deveria ser citado por edital e foi citado por hora certa. - No Tribunal do Júri

O procedimento do Júri mudou e a reforma feita acabou com a plenitude de defesa, pois o réu não precisa estar presente no dia do Júri (a autodefesa é disponível para o réu, e se ele não compareceu no dia do julgamento, não haverá problemas. No entanto, o seu advogado deve estar presente, pois a defesa técnica é indisponível).

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Obs: a plenitude de defesa só existia no Júri. O suposto autor de crime afiançável já podia ser julgado sem estar presente (chamado julgamento de “cadeira vazia”, em virtude da ausência do réu), isso foi estendido ao crime inafiançável.

4. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIAEste Princípio também é chamado de Presunção de Não Culpabilidade.

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Segundo a Constituição Federal, ninguém será considerado culpado antes do trânsito em julgado, por isso os julgados dizem presunção de não culpabilidade.



A fórmula adotada pelo Constituinte é a presunção de não culpabilidade. Mas, os doutrinadores preferem dizer presunção de inocência, pois o sujeito é presumidamente inocente até o trânsito em julgado. No entanto, a presunção de inocência e a presunção de não culpabilidade devem ser analisados através de graus de proporcionalidade: Antes de haver sentença penal condenatória, a presunção de inocência prepondera sobre a presunção de não culpabilidade; mas, depois da sentença, a presunção de não culpabilidade prepondera sobre a presunção de inocência (apesar do indivíduo continuar presumidamente inocente até o trânsito em julgado). É uma regra de tratamento

O fato de ser inocente não significa que não seja o infrator, por isso pode ser preso cautelarmente (Toda prisão anterior ao trânsito em julgado é considerada cautelar).

que impõe que todos sejam tratados como inocentes até o trânsito em julgado, simplesmente como “suposto” autor do fato.

O ônus da prova cabe a quem alega provar, mas a presunção inverte esse ônus (Art. 156, CPP), o que aumenta a probabilidade de uma absolvição do indivíduo “pro reo”. Se o mesmo não quiser ser absolvido por insuficiência de provas deverá provar que não foi ele (não é a mesma visão do direito to do consumidor). ---------------------------------------------------------------------------------------------------------- ObservaçãoO Contraditório no processo penal não tem muita diferença do processo civil (ele está presente em todo momento na colheita da prova). Entretanto, a ampla defesa tem muita diferença.

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O sistema processual penal brasileiro era presidencialista, pois a pergunta no depoimento deveria ser feita ao juiz para que este refizesse a pergunta ao depoente. Hoje, esse sistema não existe mais (art. 212 do CPP – redação dada pela lei 11.690/08), pois a pergunta é feita diretamente pela parte ao ofendido e à testemunha (é o chamado “cross examination” – exame cruzado). Isso torna o contraditório muito mais evidente na audiência. No entanto, o juiz poderá indeferir a pergunta. ---------------------------------------------------------------------------------------------------------- QUESTÃO_Quais são os efeitos da presunção de inocência?

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1- É uma regra de tratamento; 2- Toda prisão anterior ao transito em julgado é considerada cautelar; 3- Ônus da prova; - Efeito da presunção de inocência no ônus da provaConforme o art. 156 do CPP: “A prova da alegação incumbirá a quem a fizer...”.

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De acordo com a lei, o ônus da prova será de quem alega, seja autor ou réu.



Ocorre que muitos autores defendem que o princípio da presunção de inocência altera a distribuição do ônus da prova. Uma vez que o réu é presumidamente inocente, o ônus da prova seria da acusação (a acusação teria que provar o que alegou, assim como que as alegações do réu são inverídicas). Os fatos constitutivos do direito do Estado de punir alguém por praticar conduta tipificada como crime são aqueles descritos na denúncia ou na queixa. Esses fatos representam a imputação. Os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito de punir alegados pelo réu não precisam ser provados por ele (Antigamente, o réu tinha que provar o que alegou). Esses fatos são mencionados para implantar dúvida e uma possível absolvição (in dubio pro). Se o Ministério Público já tinha que provar o fato constitutivo do direito de punir do Estado, conseguindo provar, ele desconstitui (derruba) todas as alegações do réu. Então, não houve inversão do ônus da prova propriamente. Pois, se o MP não conseguir provar o que alegou, o réu não será condenado. O MP não tem que provar nada além do que já deveria provar desde o início do processo, com a denúncia. A presunção de inocência somente aumenta a probabilidade de absolvição do réu por insuficiência de provas. Mas, se o réu quiser uma sentença absolutória constando que ele não é o autor do fato, deverá produzir provas nesse sentido (o ônus da prova incumbe a quem alega). ObservaçãoNão há “in dubio pro reo” no Tribunal do Júri: Na primeira fase, o juiz atua pro societate, pois o verdadeiro juiz natural é o Júri. Então, se houver dúvida sobre a inocência do réu, o juiz deve pronunciar para que não haja usurpação da competência do

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Júri. Na segunda fase, não há “in dubio pro reo”, uma vez que as perguntas e as respostas da quesitação são diretas, não há margem para dúvidas. O Júri julga com “Livre Convicção”, ele não fundamenta sua decisão. - Efeito da presunção de inocência na prisão cautelarO indivíduo sob prisão cautelar deve ser tratado diferentemente do indivíduo que foi preso em virtude de sentença penal condenatória transitada em julgado, pois ele é presumidamente inocente.

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A medida cautelar só pode ser deferida se presentes os requisitos “fumus comissi delict” e “periculum libertati”. Além dos efeitos tradicionais de uma sentença penal condenatória, existem os efeitos presentes no art. 393, I, CPP, sendo que um desses efeitos é a prisão. Se o juiz entender que o réu deve ser preso, ele deve decretar a prisão na sentença. Essa prisão não se confunde com a pena aplicada, embora o réu tenha direito à detração penal, pois não pode haver o excesso de pena. A prisão que pode ser decretada na sentença é a prisão cautelar, quando presentes os requisitos para tanto. O efeito suspensivo concedido à apelação suspende a condenação (ex: oito anos de prisão, o cumprimento da pena ocorrerá posteriormente, quando a sentença tiver



transitado em julgado), mas não suspende os efeitos do art. 393, I, CPP (prisão cautelar), ver art. 597 do CPP. Então, se após a sentença o réu continua solto, não significa que o réu não tenha apelado, mas sim que o juiz, na sentença, portanto, antes da interposição de recurso, não decretou a prisão. Da prisão cautelar cabe a impetração de “habeas corpus” e não apelação. Dessa forma, tem-se que a prisão é diferente da condenação. O efeito suspensivo da apelação não afeta em nada na prisão ou na liberdade do réu. O Recurso Extraordinário e o Recurso Especial não têm efeito suspensivo, nesse caso, tal qual no processo civil, poderia haver a execução provisória da sentença. - Decisão do Juiz pela prisão ou não o réu na sentença penal condenatóriaQuando o Código diz que o réu está solto, é porque ele tem direito de estar solto, uma vez que não existem os requisitos da prisão preventiva (art. 312 do CPP).

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O juiz, portanto, vai analisar se o réu solto deverá continuar solto. Se o réu estava solto é porque os requisitos para a decretação da prisão preventiva não se fizeram presentes. Então, provavelmente ele continuará solto, uma vez que a probabilidade dos requisitos para a decretação da prisão preventiva não estarem presentes são grandes. De acordo com a lei, art. 594 do CPP, o réu deve ser preso para poder apelar. Somente o STF, até o ano passado não entendia que esse artigo era inconstitucional. Hoje, todos os Tribunais entendem ser inconstitucional. Dessa forma, a espécie prisão decorrente de sentença não existe. Então, hoje, o juiz só pode decretar a prisão ou manter a prisão do réu na sentença penal condenatória se presentes os requisitos da prisão preventiva (art. 312 do CPP). Se esse não for o motivo da prisão, ela será ilegal. ObservaçãoO art. 393 do CPP que diz sobre os efeitos da sentença penal condenatória recorrível.

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Esses efeitos são um plus aos efeitos tradicionais dessa sentença. O inciso II do art.393 do CPP (ser o nome do réu lançado no rol dos culpados) não foi recepcionado em virtude do Princípio da Presunção de Inocência, o nome do réu só pode ser lançado no rol dos culpados após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

A corrente Majoritária diz que a natureza jurídica é de Prisão cautelar, estando presentes os requisitos da preventiva, baseado na presunção de inocência.

- Natureza Jurídica da Prisão: Prisão Cautelar ou Execução Provisória da Pena?

(Para estes Sem o trânsito em julgado, não existe nenhum direito aplicado à espécie, existe expectativa de direito. Como o direito não foi aplicado de forma definitiva possui, portanto, “periculum im mora” e “fumus boni iuris”).

Uma segunda corrente diz a natureza jurídica é de Execução Provisória da Pena, com base em que o Recurso Especial e o Recurso Extraordinário não têm efeito suspensivo. (Para estes a pena aplicada já poderia ser executada a título provisório, tal qual na teoria geral do processo. Além disso, não estariam mais presentes o “fumus boni



iuris” e o “periculum im mora” característicos de uma cautelar. Não teria mais perigo da demora porque a tutela jurisdicional já foi prestada embora possa ser reformada. Essa medida já seria mais benéfica para o condenado porque esse indivíduo já faria jus a aplicação dos benefícios).

Para o STF e o STJ: “A presunção de não culpabilidade não impede a execução provisória da sentença”. STF e STJ, portanto, defendem que é Prisão Cautelar. * Argumento LegalO art. 105 da LEP derrogou o 669, I do CPP.

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Para quem defende a execução provisória não há incompatibilidade entre os dois. * A prisão após a sentença não seria uma cautelar, pois, os pressupostos da cautelar já teriam desaparecido.

Argumento da Execução provisória:

Essa afirmação serve como lição na hora de fazer qualquer leitura. Nem sempre o que visualizamos à primeira vista e o que realmente é. A prisão antes da sentença condenatória, mas, após o transito em julgado, em função da presunção de inocência é uma prisão cautelar. Embora ela seja uma prisão cautelar os benefícios da lei de execuções penais são aplicáveis é isso que está escrito. O que essa frase (afirmação) quer dizer é que a presunção de inocência faz com que a prisão seja cautelar. Mas caso ele esteja preso e já faça jus ao livramento condicional, progressão de regime etc., vai ter o direito de receber. O fato de ser presumidamente inocente não pode impedir que ele receba estes benefícios. Observações_ O que deve prevalecer: eventual presença ou ausência de efeitos suspensivos para o recurso ou o Princípio constitucional da presunção de inocência?

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Deve prevalecer o princípio constitucional da presunção da inocência. Não se pode dizer que o indivíduo está cumprimento pena antes do trânsito em julgado, mas, ele não pode ser prejudicado por uma garantia que ele próprio possui. Por esses motivos, ainda que se considere natureza cautelar da prisão, os beneficio são aplicáveis; desde que não tenha chance da pena subir. _ Qual a função da discussão da natureza de execução provisória da pena ou cautelar? Trata-se de uma divergência doutrinária (teórica), pois na prática não há diferença da natureza jurídica dessa prisão, uma vez que a LEP estende os benefícios ao preso provisório, em seu artigo 2°. _ Se indivíduo está preso, se mantém preso ou não? A discussão do art. 393, I, CPP, não preocupou em relatar os efeitos básicos de uma sentença condenatória. Ele não diz, por exemplo, que a sentença esgota a jurisdição de 1° grau. A lei se preocupa com efeitos “plus” que irão diferenciar o direito processual penal dos outros ramos de direito.



Solto e preso do artigo não são solto e preso de fato, mas sim de direito. Se o indivíduo está solto é porque tem o direito de estar solto demonstrando assim que não estão presentes os requisitos da prisão preventiva.

Os juízes tradicionalmente em relação ao art.594 entendiam: O réu não poderá apelar sem apresentar-se a prisão e prestar fiança. Essa atitude cerceia a defesa, viola do duplo grau de jurisdição, viola a presunção de inocência. Até 01 ano e meio ou 2 anos atrás era outro posicionamento. Desde 1988 todos os tribunais inferiores até o STJ entendiam que essa questão do réu não poder apelar era um absurdo, que viola do duplo grau de jurisdição, viola a presunção de inocência. Portanto este dispositivo do CPC cerceava a defesa e, portanto não tinha sido recepcionado pela Constituição. A posição do supremo até dois anos atrás era de que era um requisito de admissibilidade para o recurso de apelação o recolhimento do réu ao cárcere. Na verdade o Estado deveria se impor e prender o indivíduo, e não esperar que ele se recolha a prisão para que sua apelação seja recebida. A tentativa de tentar buscar a liberdade é um recurso humano, não pode, o réu, ser punido por isso. No art. 595 se a pessoa fugisse depois da apelação o recurso seria julgado deserto. O Supremo há 2 anos atrás mudou de idéia e confirmou que este dispositivo não havia sido recepcionado. Assim o entendimento hoje o réu não precisa se recolher para apelar. A partir da análise do art.594 surgiam 6 hipóteses para o réu:

1. Primário de bons antecedentes afiançável: réu responde solto 2. Primário de bons antecedentes inafiançável: réu responde solto 3. Primário de maus antecedentes afiançável: réu responde solto 4. Reincidente de maus antecedentes afiançável: réu responde solto 5. Primário de maus antecedentes inafiançável : réu responde Preso 6. Reincidente de maus antecedentes crime inafiançável: réu responde Preso

(3 e 4 = liberdade provisória mediante pagamento de fiança). Então, hoje, o juiz só pode decretar a prisão ou manter a prisão do réu na sentença penal condenatória se presentes os requisitos da prisão preventiva (art. 312 do CPP). Se esse não for o motivo da prisão, ela será ilegal. (Leitura e remissão ao artigo 387 com redação nova da lei 11.719/08).

Na lei de tóxicos há um problema, se vai prevalecer a especialidade da lei ou não. Ainda não foi definido, mas a tendência e de cair os dispositivos da lei que afirmam que o réu não pode apelar se não se recolher à prisão. (Art. 59). Se o réu está solto e apela há uma tendência nos tribunais superiores de receberem a apelação e expedirem mandado de prisão, porque eles estão trabalhando como se essa prisão fosse execução provisória de pena.



O Recurso Extraordinário e o Recurso Especial não têm efeito suspensivo, nesse caso, como já dito, portanto, tal qual no processo civil, poderia haver a execução provisória da sentença. Se o Recurso Especial e o Recurso Extraordinário forem recebidos, deve-se retirar a cópia dos mesmos e pedir que se atribua efeito suspensivo através de uma Cautelar Inonimada. O recebimento do recurso demonstra possibilidade de mudança assim, “fumus boni iuris” e o “periculum in mora” estão demonstrados. Ou poderá fazer uso do Habeas Corpus que pode demorar, pois só parecer do MP demora 20 dias.

5. PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL É princípio que deve ser observado principalmente em Jurisdição e competência.

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A tendência natural é de pensarmos que juiz natural é o juiz previamente competente ao fato, mas, é o juiz indicado previamente para o caso. A finalidade é a imparcialidade do juiz. Não poderá haver tribunal de exceção. ExemploA cidade de Búzios foi distrito de Cabo Frio. Imagine que um crime tivesse sido cometido em Búzios na época em que este município ainda pertencia ao município de Cabo Frio. Assim, a comarca competente era a comarca de Cabo Frio.

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Entre a data do fato, instalação do inquérito e oferecimento da denúncia pode haver um lapso temporal relativamente longo. Neste exemplo, o inquérito foi instaurado e foi se desenvolvendo normalmente. Neste intervalo de tempo, Búzios se torna um município independente. O tribunal resolve criar a comarca de Búzios. Após o crime, se juiz natural fosse o referente ao fato, seria sempre o de Cabo Frio. No entanto, se no momento do oferecimento da denúncia a comarca de Búzios já estivesse criada, a denúncia será oferecida em Búzios. A comarca é “pós-fato” e não pode ser considerado de exceção porque não foi um tribunal criado para o fato. Tribunal de exceção é aquele criado para julgar determinado caso. Se o tribunal for criado posteriormente devido à emancipação do município, não haverá tribunal de exceção, pois não foi criado com a finalidade de julgar determinado caso. Mas, se o juiz da comarca que pertencia o município emancipado já tivesse tomado alguma providência, inclusive deferimento de cautelar, ele se tornaria prevento e seria competente para o julgamento. Observação

A questão das varas especializadas está sendo motivo de várias discussões em tribunais superiores. Se essas varas não estariam criando um juiz perseguidor.

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- Desaforamento no Tribunal do Júri:



O Tribunal do Júri é uma garantia constitucional de que o infrator será julgado pela sociedade dentro do contesto social em que ele praticou aquela conduta, para que população diga que se no lugar do infrator não faria a mesma coisa. No entanto, se a sociedade já tiver opinião formada sobre o caso que irá ao júri popular, no sentido de condenar ou absolver o réu, antes mesmo do júri ocorrer, estará havendo parcialidade dos jurados. Nesse caso, para garantir imparcialidade dos jurados poderá haver o desaforamento. O desaforamento pode ser requerido por qualquer das partes ou pelo juízo ao Tribunal, diante de clara parcialidade da população em determinado caso. O Tribunal de Justiça, para deferir o desaforamento, deverá ouvir a defesa. O correto é que o desaforamento ocorra para uma das comarcas vizinhas, exceto se lá também houver parcialidade da população. No caso de não ir para comarca vizinha e necessária fundamentação. O desaforamento é uma indicação do tribunal daquele juízo que irá julgar a causa, para garantir a imparcialidade, que é finalidade do princípio do juiz natural. Por isso, o desaforamento não afronta o princípio do juiz natural. O juiz e o promotor serão outros, ou seja, serão os da comarca que o caso será julgado. ExemploO caso do vereador de Rezende.

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O efeito da mídia não é justificativa para o desaforamento. Exemplo, o caso Nardoni.

6. PRINCÍPIO DO PROMOTOR NATURALAlguns Estados possuem a figura do promotor de investigação ligado direto à

delegacia, como acontece no Rio de Janeiro e na Bahia.

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A Constituição altera o posicionamento do CPP em relação ao destinatário do inquérito. De acordo com o artigo 10 parágrafo 1° CPP o destinatário do inquérito é o Juiz. Ao receber o inquérito juiz manda abrir vista ao MP que faz as solicitações devidas. Ao retornar ao juiz dá-se o “cumpra-se”. No entanto, se a finalidade do inquérito é fornecer elementos de prova para lastrear a peça de acusação que em regra é pública, essa situação deixa transparecer que o destinatário do inquérito não é o Juiz e sim o MP. Que vai utilizar-se das peças do inquérito para oferecer denúncia. O art. 129 da Constituição dispõe que o MP exerce o controle externo da autoridade policial. Assim, o MP é o fiscalizador da atividade policial. No Rio de Janeiro a central de inquéritos demonstra que o destinatário do inquérito é MP e não o juiz. O promotor deve ter prévia atribuição, da mesma forma que o juiz deve ter prévia competência. A Lei Orgânica do MP garante o princípio ao dizer que um promotor de justiça só poderá ser indicado para um determinado órgão pelos critérios de promoção. O problema é que o MP é um órgão uno e indivisível e qualquer dos membros pode



representá-lo. Então, devido a esse motivo, alguns doutrinadores entendem que não é possível o princípio do promotor natural. O STJ entende que há o princípio do promotor natural por analogia ao princípio do juiz natural, portanto, deve ser entendido e respeitado como princípio constitucional, sob pena de nulidade. O STF em recente decisão entendeu que o princípio é infraconstitucional e não há problemas na indicação de um membro para representar o MP, pois ele é uno. Não podendo ser comparado ao princípio do Juiz Natural. Nas provas de concurso, a posição que deve ser adotada é a seguinte: - prova do MP: posição do STJ; - prova de PGR: posição do STF; - prova da Magistratura: devem ser apresentadas as duas correntes; - prova da Defensoria Pública: posição do STJ.

7. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZConforme o art. 399, §2º, CPP: “O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a

sentença”.

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A doutrina sempre sustentou que não vigora a identidade física do juízo, pois juízes têm férias, licença, aposentadoria, etc. Portanto, o juiz que colhia as provas poderia ser diferente daquele que proferiu a sentença, o que não pode haver é Tribunal de exceção. A única exceção seria o Juizado especial criminal, pois existe uma única audiência, inclusive com a sentença. No entanto, o novo rito previu a realização de uma única audiência e trouxe o artigo descrito acima, por isso, ao contrário do que os doutrinadores defendem, a lei prevê a identidade física do juiz. Mas, há decisões e enunciados dizendo que não há problemas em um juiz colher as provas e outro proferir a sentença, se não houver prejuízo. Dessa forma, agora, vigora no processo penal o princípio da identidade física do juiz em virtude do novo rito (audiência una). QUESTÃODiscorra sobre o princípio da legalidade no Direito Penal substantivo e adjetivo. Mencione se a legalidade foi respeitada no ECA

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O Devido Processo Legal (LEGALIDADE) é o processo previsto em lei com observância aos princípios e às regras da matéria, ex: rito do procedimento - um crime punido com reclusão deve adotar o procedimento ordinário, se for adotado procedimento sumário não haverá devido processo legal, pois estará sendo violado o processo previsto em lei, exceto se não houver prejuízo. Direito penal substantivo é o Direito Material Penal. Direito penal adjetivo é o Direito Processual Penal. O princípio da legalidade é sinônimo de devido processo legal no Direito Processual Penal, ou seja, no Direito penal adjetivo.



O princípio da legalidade é sinônimo de princípio da reserva legal no Direito Penal, ou seja, no Direito penal substantivo. Alguns autores entendem que princípio da legalidade é sinônimo do princípio da obrigatoriedade da ação penal pública.*

Em relação ao ECA – menor não pratica crime, menor pratica ato infracional. Mas, o ato infracional por ele praticado deve ser análogo a uma conduta tipificada em lei como crime. Então, o ECA respeitou o princípio da reserva legal, uma vez que o tipo penal tem que estar presente. No entanto, não será aplicada ao menor a pena prevista e nem medida sócio-educativa

Assim sendo, o ECA respeitou o princípio da legalidade no Direito Penal substantivo e adjetivo.

, exatamente porque para ele é aplicado o Estatuto da criança e do adolescente e não o Código Penal. O procedimento adotado será aquele previsto no ECA, para que exista o devido processo legal.

O princípio da Obrigatoriedade pode ser mitigado pelo MP, pois apesar de presente todos os requisitos, aplicará a

remissão, isto é perdão.

8. PRINCÍPIO DA VERDADE REALTradicionalmente se diz que Verdade Real é diferente de Verdade Ficta; que

Verdade Real está no processo penal e que Verdade Ficta está no processo cível. Na verdade, a atuação jurisdicional busca a correta aplicação da lei ao caso concreto e o que se tenta encontrar no processo é uma realidade processual semelhante à que ocorreu na realidade fática.

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O princípio da verdade real (realidade fática) hoje está presente no processo civil e no processo penal.

A questão que se discute hoje é sobre a indisponibilidade do bem jurídico no processo penal, pois, uma vez que o bem jurídico é indisponível não poderia o juiz homologar um consenso entre as partes em detrimento da violação de bens jurídicos indisponíveis, por isso ele deve buscar a Verdade Real e não se curvar à vontade das partes, no processo penal. No processo civil, em regra, a lide é sobre um bem jurídico disponível, nesse caso, se as partes entrarem em consenso, o juiz deve homologá-lo independentemente do que é devido a cada um. Então, o juiz vai homologar uma vontade consensual, ou seja, uma vontade criada (Verdade Ficta). O que existe, em suma, é a Verdade Processual, isto é, daquilo que está nos autos. Uma Verdade limitada às provas que estão no processo, mostrando que o juiz busca não é a Verdade Fática (real), mas a certeza de que sua decisão é a melhor possível nos limites dessas provas presentes nos autos. Verdade real, portanto, é tentar alcançar uma verdade processual mais próxima possível da verdade fática para melhor aplicar a lei ao caso concreto, por isso o juiz tem poderes instrutórios.



A tendência, hoje, é denominar Verdade Real de Verdade Processual. A verdade processual é a verdade daquele processo, não importa se é ficta ou real. ObservaçãoO processo penal começou a admitir a verdade ficta com a transação penal nos Juizados Especiais criminais. Por isso, hoje, há uma flagrante mitigação da verdade real no processo penal, pois a transação penal abre margem para a verdade ficta.

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_ Quais são os limites para a Verdade Real, no Processo Penal Brasileiro? QUESTÃO:

1. Transação Penal2.

(homologa-se o acordo e pronto) é mais uma mitigação!!!! Vedação de revisão criminal contra o réu

3. ; (será somente a favor do réu)

Inadmissibilidade das provas ilícitas4.

; Juizado Especial e a transação penal

(mitigação da verdade real).

A Lei 11690/08 altera a redação do art. 156 do CPP: O art. 156, II, CPP: continua com a mesma redação anterior: os poderes instrutórios do juiz são sempre supletivos aos das partes. O art. 156, I, CPP: traz redação nova. CríticaTrata-se de norma flagrantemente inconstitucional (inclusive já foi proposta ADI), que viola o sistema acusatório, retomando traços do sistema inquisitivo, uma vez que o Poder Judiciário é inerte. Ex: o artigo 3º, da Lei 9034/95, também relembra o sistema inquisitivo, mas foi declarado inconstitucional.

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O Código Penal apresenta um rol (exemplificativo) de espécies de prova, e todas

devem ser admitidas. No entanto, essa regra possue exceções; não são admitidas as provas contrárias à lei:

LIBERDADE DOS MEIOS DE PROVA:

Ilícitas (violam Direito Material) / PROVAS ILEGAIS \ Ilegítimas (violam Direito Processual).

* Fatos notórios dispensam a produção de provas.

9. PRINCÍPIO DA INADMISSIBILIDADE DAS PROVAS OBTIDAS POR MEIOS ILÍCITOS

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São as chamadas Provas Proibidas.



# Provas Proibidas segundo Frederico MarquesPara Frederico Marques as Provas Proibidas são:

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- Provas vedadas por lei (ilegais); - Provas atentatórias a costumes; - Provas atentatórias a princípios; - Provas imorais e antiéticas; - Provas religiosas. (atos de fé não são prováveis, e se não há como provar um ato de fé, portanto, não há como utilizar um ato de fé como meio de prova). Pergunta de uma prova oral MP anos atrás_ Doutor, como promotor de Justiça do Tribunal do Júri o senhor

: admitiria

_____________________________________________________________________

a juntada aos autos de uma prova trazida pelos familiares da vítima, que consiste em uma carta psicografada supostamente enviada pela vítima, informando que o réu não é o infrator?

Primeiramente, a carta é um documento. Não é contrária a lei processual ou material. _____________________________________________________________________ RespostaO candidato deveria responder:

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Doutor; como promotor de justiça, não é minha função admitir ou não a juntada da carta, isso é função do juiz. Como promotor poderia opinar a favor ou contra a juntada. - se o candidato desejar opinar contra Deverá sustentar o que diz Frederico Marques.

:

- se o candidato desejar opinar a favor Deverá argumentar contra Frederico Marques.

:

Ele escreveu o texto antes da Constituição de 1988; o Brasil era católico na época. Hoje vigora no Brasil a liberdade dos meios de prova e as exceções previstas são as provas ilícitas e ilegítimas. Atualmente existe um projeto de lei tramitando no congresso para incluir no CPP a vedação expressa às cartas psicografadas. QUESTÃO_É possível admitir a carta psicografada? E possível valorar a carta psicografada?

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A carta psicografada, em virtude da liberdade dos meios de provas, não é uma prova ilegal, pois não é proibida por lei, portanto poderia ser admitida. Para fundamentar que a carta psicografada não é prova permitida, até que sobrevenha a lei vedando tal prova, deve ser adotado o posicionamento de Frederico Marques, em que atos de fé não são prováveis, sendo dessa forma prova proibida.



Antigamente, o Brasil era um país católico. Então, adotando o posicionamento de Frederico Marques, a carta psicografada era atentatória aos costumes. Hoje, não há como basear nesse fundamento o afastamento da carta psicografada, uma vez que o Brasil tornou-se um país laico. Sendo assim, somente quando sobrevier lei de dispondo sobre a matéria a questão será resolvida. Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. É importante observar que há uma mitigação na expressão “prova ilícita”, por isso, é necessário ver acórdãos sempre. São 3 as Teorias da Inadmissibilidade: 1- Prova Ilícita por derivação

A prova em si mesma não é ilícita e sim o meio pela qual ela obtida. :

O STF adota a teoria da prova ilícita por derivação (esse é o posicionamento majoritário). Somente na prova de concurso do MP estadual não é adotada a teoria majoritária, mas a teoria da proporcionalidade. A prova ilícita por derivação é a “Teoria dos frutos da árvore envenenada”. (O STF não utilizou a “Teoria das Nulidades”, ele foi buscar no Direito Americano a Teoria dos frutos da árvore envenenada, pois no inquérito policial não se aplica a Teoria das Nulidades - durante o inquérito não se pode falar em nulidades. Formalizou assim a Teoria das provas ilícitas por derivação, onde afirma que são inadmissíveis as provas ilícitas e derivadas. È na verdade a Teoria das Nulidades, “ato em desconformidade com a lei é ato nulo” e os atos subseqüentes são contaminados pelo ato viciado. E como não há nulidades no Inquérito Policial, mas somente no processo o STF buscou no Direito Estrangeiro a “Teoria da Fruits of poison three”. Como o meio foi ilícito a prova será ilícita e o sujeito será absolvido). Algumas diferenças necessáriasDiferenças e entre “Interceptação Telefônica”, “Escuta Telefônica”, “Gravação ou Escuta Ambiental”, “Gravações entre Interlocutores”, “Gravação Clandestina”, e “Quebra de Sigilo”:

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1- Interceptação TelefônicaUm terceiro, estranho aos interlocutores, ouvindo e provavelmente gravando conversas. Sem que os interlocutores saibam que estão sendo ouvidos.

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- Requisitos da Interceptação Telefônica1. Só pode ser autorizada em procedimentos criminais;

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2. Em crimes punidos com reclusão;



3. Por prazo de 15 dias prorrogável por igual período para a Defesa ou indeterminado, isto é, de 15 em 15 dias indeterminadamente, para a Acusação.

2- Escuta TelefônicaUm dos interlocutores sabe que existe um terceiro ouvindo e gravando. Assim, a gravação é autorizada por um dos interlocutores. Essa atitude não dispensa a autorização do outro.

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A escuta está normalmente associada a extorsão mediante seqüestro. 3- Gravação ou Escuta AmbientalNa gravação ambiental não há privacidade, (o foco é a privacidade). Pode ser áudio, vídeo.

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4- Gravação Ambiental ClandestinaNa gravação ambiental clandestina (gravação oculta), também não há privacidade, pode até ser imoral, antiética, mas não é ilícita.

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A gravação é considerada clandestina e ilícita se o lugar for particular, não e ilícita se o indivíduo não está em condição de privacidade. Em relação local onde as pessoas falam livremente e qualquer pessoa poderia escutar, não é considerada clandestina. ExemplosA pessoa que coloca câmera oculta na sua própria casa.

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Importante ressaltar que a empregada não tem privacidade dentro da casa desta pessoa, a não ser que a mesma tenha um quarto só dela, ou um ambiente só dela, neste ambiente ela terá privacidade.

Indivíduo preso em flagrante. O delegado solicita ao preso sua ajuda e influencia o preso a contar a verdade. Este então confessa sem saber que havia uma câmera escondida gravando tudo. Essa prova pode ser usada? É considerada prova ilícita? È considerada prova ilícita. O depoimento é sempre formal. O indivíduo também não está em condição de privacidade. O que irá determinar a ilicitude é a violação dos direitos constitucionais (Verificação de qual é o “muro de proteção constitucional”). O direito deste indivíduo que foi violado foi o direito ao silêncio; garantido constitucionalmente. O delegado deveria iniciar o interrogatório informando ao preso o direito de não produzir prova contra si mesmo, ficando em silêncio. Se o delegado tivesse dito isso a fita poderia, perfeitamente, ser utilizada. Seria uma prova lícita.

Em relação ao gabinete do delegado só ele pode colocar câmera/gravador, ou mediante autorização judicial. 5- Gravação entre InterlocutoresO próprio interlocutor grava, mas em geral não poderia gravar, apenas seria possível diante de uma excludente de ilicitude.

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Pode ser ou não por telefone. 6- Quebra de SigiloPrimeiramente é importante saber que a Quebra de Sigilo e a Interceptação são figuras diferentes.

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A Interceptação é autorizada para frente, atinge o futuro, e se tem acesso aos conteúdos, enquanto a Quebra de Sigilo é autorizada para trás, ou seja, atinge o passado, é o acesso aos dados, mas não ao conteúdo. Na Quebra de Sigilo a pessoa tem acesso aos números em que o indivíduo telefonou, qual a data, horário e tempo de duração da ligação. Não tem como saber o que ele disse com o outro interlocutor. A Interceptação é reserva jurisdicional. A violação a direitos na interceptação e muito maior que na quebra. Na quebra o indivíduo nunca teve sigilo absoluto. A pessoa que trabalha na companhia telefônica; o gerente do banco, a receita federal etc.tiveram acesso a esses dados. Os membros do MP e CPI podem requisitar documentos (à Receita Federal, companhia telefônica) quando entender conveniente. Só pode requisitar estes documentos porque não há reserva jurisdicional. - Requisitos da Interceptação Telefônica: Observações _ É possível quebra de e-mail? Mensagem celular?Msn?

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A carta tecnicamente tem sigilo absoluto. Embora nenhum direito seja absoluto, todos eles podem ser ponderados. Assim, o Juiz não pode usar apreensão de carta. Importante saber que carta aberta é documento. Carta fechada é inviolável. Os Juízes escrevem no mandado de busca e apreensão descrevendo os documentos e no final vem especificando, exceto cartas fechadas. O CPP permite, mas esta prevalência não pode se sobrepor à Constituição.

O e-mail pode ser considerado uma evolução da carta e da telefonia. O problema e que “quebra” atinge o passado, mas não atinge conteúdo. O provedor criptografa e guarda a mensagem. Quando o juiz autoriza a quebra o provedor informa para quem você mandou o e-mail, dia e hora juntamente com o conteúdo. O grande problema é a questão da pedofilia. Para investigar este tipo de crime e necessário saber o conteúdo; pois só os dados e destinatário não provam a pedofilia. E-mail salvo no computador é considerado documento (carta aberta). A posição majoritária entende que pode quebrar, pois a lei de telecomunicações se refere à telefonia e a telemática (situação em que se enquadraria o e-mail). A doutrina minoritária baseia-se no direito constitucional de inviolabilidade do domicílio. _ A Interceptação é prova, meio ou vestígio? E o meio através do qual você ouve as conversas.



Exemplo

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Grampo/interceptações > gravação/conteúdo > Blitz/apreensão do pó branco> laudo | | | Meio ilícito p1 Auto de Apreensão p2 prévio/cocaína > depoimento > APF ... | | | P3 P4,5,6 P 7 “Interceptação” é o nome técnico de “grampo”. A interceptação telefônica está disposta na Lei 9296/96. Toda interceptação telefônica para ser prova lícita, deve ser concedida judicialmente e deve ser renovada dentro do prazo legalmente previsto. A interceptação telefônica ilícita é o meio ilícito. Já a gravação, o conteúdo é a prova ilícita. O auto de aprovação do “pó branco” é a segunda prova obtida por meio ilícito. O laudo prévio dizendo que o “pó branco” é cocaína é a terceira prova obtida por meio ilícito. A prova ilícita é a gravação. As provas ilícitas por derivação são todas as demais provas. Essas provas são ilícitas por derivação porque se não existisse a primeira prova ilícita (gravação), não seriam obtidas as demais provas. No entanto, se outra prova, porém lícita (ex: depoimento de testemunha), relatar o mesmo que a prova ilícita, o sujeito será condenado, mas não em virtude da prova ilícita e sim em virtude da prova ilícita, uma vez que as provas são independentes. A prova ilícita é como o ato nulo da Teoria Geral do Processo. Todos os atos decorrentes do ato nulo são também viciados – Teoria das nulidades. A teoria das nulidades só é utilizada na fase processual, ou seja, não se pode aplicar essa teoria na fase de inquérito policial. Nova redação artigo 157 §3° no caso do tráfico de drogas, no exemplo acima, o momento correto para o juiz verificar a ocorrência da prova ilícita e desentranhar é o momento em que ele recebe a denúncia. Se neste caso analisado o juiz não fizer nada e deixar a prova permanecer no processo; a lei teve o cuidado de informar que o tribunal irá inutilizar a prova. 2- Proporcionalidade

O grande defensor dessa teoria é José Carlos Barbosa Moreira. Essa proporcionalidade de Barbosa Moreira não é a proporcionalidade da Constituição Federal de 1988 (ponderação de interesses).

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Para Barbosa Moreira, a Constituição Federal de 1988 proíbe realmente as provas obtidas por meios ilícitos, mas nada diz sobre as provas ilícitas por derivação. Então, ele diz que deve ser feita uma análise da proporcionalidade dos bens jurídicos violados, ex: a prova obtida por meio ilícito para provar o crime de tráfico e o próprio crime de



tráfico: _O que viola mais gravemente um bem jurídico penalmente protegido? Para ele é o crime de tráfico. Dessa forma, o crime de tráfico merece maior reprimenda por parte do Estado do que a obtenção da prova por meio ilícito, uma vez que o direito da sociedade prevalece sobre o direito individual. Então, o sujeito responderia pelo crime, pois apesar de Barbosa Moreira não admitir a prova obtida por meio ilícito, para ele é possível a utilização das provas ilícitas por derivação. Em resposta a essa teoria, o STF diz que se fosse observada a proporcionalidade de bens jurídicos apresentada por Barbosa Moreira, a liberdade prevaleceria e ninguém poderia ser preso. 3- Excludentes ou Prova Ilícita pro reo As provas Ilícitas podem ser admitidas a favor do réu.

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# CASOS CONCRETOS-

: Provas absolutamente independentes e fatos incomunicáveis

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QUESTÃOA apreensão de fitas de vídeo dentro de um consultório médico, que não é

domicílio, sem autorização judicial, que comprovam que o médico abusava sexualmente de menores é:

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a) ... b) ... c) Equiparável a uma escuta telefônica operada pelos policiais sem autorização judicial, numa extorsão mediante seqüestro. d) Prova ilícita Resposta: D (Temos que saber que consultório médico é domicílio, ainda que a questão diga que não é!) Atualmente, simplesmente ter as fitas (armazenar) é crime! (art.241, B, ECA)

A resposta não é letra “c”, na interceptação, viola-se o sigilo de todos os interlocutores da conversa. Na escuta telefônica, um interlocutor sabe da escuta e autorizou a gravação, mas além do consentimento de um dos interlocutores, deve haver autorização judicial, pois o sigilo do outro interlocutor está sendo violado. Mas, no caso da extorsão mediante seqüestro, a escuta é válida, pois há a ponderação de interesses (violação do sigilo das comunicações telefônicas do seqüestrador X liberdade da vítima – ponderação de direito individual frente a outro direito individual), prevalecendo o direito individual da liberdade da vítima. Além disso, a polícia está utilizando o grampo telefônico para libertar a vítima e não para prender o seqüestrador. Mais um argumento seria o flagrante delito do seqüestrador (crime permanente). Mesmo nesse caso a autorização judicial deverá ser buscada posteriormente.



Na questão, o grampo não está sendo utilizado para salvar as crianças e sim para prender o infrator. No caso, não há crime, pois a questão não disse que o médico estava veiculando as fitas (possuir as fitas não é crime). Então, será necessário mandado de busca e apreensão para apreender as fitas, por isso a prova é ilícita (essa é a posição majoritária). Para a prova do Ministério Público, a prova seria lícita, conforme a Teoria da Proporcionalidade de Barbosa Moreira. - Num mandado de busca “fechado”, o objeto que encontrei tem nexo vinculante ao que fui buscar.

Conexão:

O mandado de busca e apreensão deve ser bem detalhado, mas se ao cumprir o mandado for encontrado objeto conexo com aquele descrito no mandão a ser cumprido, ele também deverá ser apreendido. Dessa forma, se em uma conversa telefônica interceptada for verificada a existência de outros crimes, havendo conexão entre as infrações (a interceptada e a conexa a ela), mesmo se uma for infração de reclusão e a outra infração for de detenção, a apuração da infração conexa poderá ser realizada na mesma investigação. - Caso FortuitoO objeto que fui buscar é encontrado, e encontro ainda outros objetos de outros crimes que não tem nenhuma conexão.

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Se o crime verificado na interceptação não for conexo ao crime apurado pela interceptação telefônica, deverá ser aberta outra investigação, pois se trata de infração apurada por caso fortuito, devendo, portanto, ser expedido novo mandado de busca e apreensão da prova obtida, exceto se houver flagrante (interceptação em tempo real). Nesses casos não há ilícito, pois a interceptação foi autorizada judicialmente. Essa matéria abrange áudio e vídeo, se autorizados judicialmente, a prova será lícita. - Inevitabilidade do Encontro

“A” é indiciado em um inquérito policial que apura o crime de homicídio. A polícia não encontrou a arma do crime. “C” entra na casa de “A” e pratica um furto, dentre a “res furtiva” está a arma. Ao sair da casa de “A”, “C” é preso em flagrante pelo furto e a “res” é apreendida pela polícia.

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A arma em relação a “A” é prova ilícita por derivação. O Estado não pode utilizar de provas obtidas por meios ilícitos, não importa

quem praticou o ilícito (Estado ou particular). A arma estava dentro da casa de “A” (asilo inviolável) e foi obtida por “C” através de meio ilícito (violação do asilo inviolável, resguardado constitucionalmente). A polícia obteve a arma de forma lícita (prisão em flagrante de “C”), mas a prova (arma) foi obtida por “C” através de meio ilícito. Portanto, a prova obtida pelos policiais é prova ilícita por derivação. A prova (arma) que seria lícita foi contaminada pela violação de domicílio de “A”.



Em prova de concurso para o Ministério Público Estadual, seria adotada a posição de Barbosa Moreira, “Teoria da Proporcionalidade” e a arma poderia ser utilizada pela polícia como prova lícita, pois segundo ele a prova derivada da prova ilícita, em virtude da proporcionalidade de bens jurídicos, deixa de ser ilícita e pode ser utilizada. A palavra arma não quer dizer arma de fogo. Se a questão não disse qual arma era, não se pode interpretar como ser fosse arma de fogo.

Prova ilícita é aquela que viola direito material, não existe crime contra a privacidade, mas privacidade é direito constitucional, ou seja, direito material constitucional. Nas questões de prova ilícita, deve ser verificado qual é o direito material constitucional violado e não o direito material penal violado. Na questão dada acima, o direito material constitucional que foi violado é o asilo inviolável e não o crime de furto. Se a prova (arma) fosse obtida pela polícia após o furto de “A” por “C”, quando este caminhava pela rua, a prova não teria sido obtida por meio ilícito, pois não há direito material constitucional resguardado. O que deve ser buscado para solucionar questões desse tipo é a proteção constitucional e não o crime, como já dito anteriormente, por exemplo, gravar a aula é lícito, pois não há privacidade entre a professora e os alunos, uma vez que os alunos são testemunhas daquilo que a professora falou. Mesmo se ela dissesse ser proibida a gravação da aula, essa gravação seria lícita, poderia ser antiética, mas não seria ilícita.

Se, no exemplo,“A” tivesse autorizado “C” a pegar a arma em sua casa e a polícia encontrasse a arma com “C”, não haveria prova ilícita por derivação, pois não há direito material constitucional resguardado. Em outra hipótese, se a polícia já tivesse um mandado de busca e apreensão da arma e somente não tivesse cumprido naquele dia por falta de meios para cumpri-lo, porém cumpriria o mandado no dia seguinte, mas ocorre uma situação inusitada: “C” furtar a arma de “A” em sua residência no dia que seria realizada a busca e apreensão da arma, haveria, nesse caso, a inevitabilidade do encontro

. Portanto, se a polícia pegar “C” com a arma não haveria prova ilícita por derivação, pois estaria presente a inevitabilidade de encontrar a arma, já que se “C” não tivesse furtado a arma, ela teria sido encontrada na casa de “A” pelos policiais ao cumprirem o mandado de busca e apreensão.

- Proporcionalidade do Direito Individual ColetivoO Direito individual coletivo é o Direito individual de várias pessoas determináveis, cujos direitos estão sendo ameaçados versus o Direito individual de uma pessoa ou de um número menor de pessoas.

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Os direitos individuais de várias pessoas determináveis que estão sendo ameaçados (Direito individual coletivo) prevalecem sobre o direito individual de uma pessoa ou de um número menor de pessoas.



Exemplos• Glória Trevi:

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Glória Trevi estava grávida e teve que se submeter ao exame de DNA (resguardada pelo pacto de São José da Costa Rica - direito individual de não fazer prova contra si mesma) para saber quem era o pai do filho, uma vez que ela disse ter sido vítima de estupro dentro da carceragem e todos os homens que ali trabalhavam seriam suspeitos de estupro e de ser o pai da criança (direito individual coletivo de não serem acusados de estupro e de saberem quem era o pai da criança). O direito individual de liberdade do grupo de policiais (grupo determinado) prevalece sobre o direito individual de Glória Trevi.

• Carta dos Presos (carta de preso poder ser aberta) Carta fechada é inviolável, não se pode apreender, não pode ser aberta.

O preso, embora não seja cidadão uma vez que ele não vota, é indivíduo, e tem direitos constitucionais assegurados, sendo assim suas cartas fechadas são invioláveis. No entanto, carta aberta é documento comum, não é resguardada constitucionalmente.

Os presos estavam planejando fazer uma rebelião, sendo que a comunicação era feita por cartas. A iminente rebelião colocava em risco a vida dos próprios presos, dos agentes públicos que trabalhavam na penitenciária, das pessoas que moravam ao redor da penitenciária, portanto, estava presente o direito individual coletivo, sendo possível determinar quais eram os destinatários da ameaça ao direito individual coletivo. Com base nisso, em um caso real, um juiz determinou a abertura de todas as cartas dos presos evitando a rebelião.

O MP poderá usar o Direito Individual Coletivo. Essa matéria deve ser estudada na Exposição de motivos do Código de Processo

Penal. O sistema, em geral, adota a Liberdade dos meios de prova. No entanto, haverá resquícios do sistema penal inquisitório (ex: exame de corpo de delito). A confissão não pode suprimir o exame de corpo de delito. Qualquer tipo de prova é admitido no Direito Penal, exceto se vedada por lei. Todas as provas são relativas, elas devem ser confrontadas e nenhuma prova terá maior valor que a outra. Exame de corpo de delito direto e indireto

O exame de corpo de delito indireto é o testemunhal artigo167CPP; enquanto aquele é o realizado nos próprios delitos. As testemunhas de viso (aqueles que viram os fatos) não são consideradas exame de corpo de delito indireto. Diante disto a testemunha do corpo de delito indireto não é a testemunha que viu o fato, mas o vestígio.

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Exemplo Médico do hospital fornecendo uma prova testemunhal.

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Assim, exame de corpo de delito direto é o boletim de atendimento médico no hospital. Tema em discussão na doutrinaA pessoa recebe um soco e vai para o hospital. Não vai fazer exame de corpo de delito. Diante disto, 30 dias depois para verificar se a lesão e grave ou gravíssima a pessoa vai ter que fazer um exame complementar. A partir de então surge o problema do exame direto e indireto.

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O exame não tem um valor probante maior que as outras provas. O código dispõe: São espécies de prova: - exame de corpo de delito e outras perícias; - o interrogatório; - a confissão; - as perguntas ao ofendido; - a prova testemunhal; - a acareação; - dos documentos; - da busca e apreensão (medida cautelar).

10. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADENão há publicidade do voto e da sala do Júri (sigilo do voto e da sala).

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O problema é quando há unanimidade, não há mais sigilo do voto. Então ficou decidido que quando: - Forem lidos 4 votos a favor do réu, os outros 3 não serão lidos; (O sigilo do voto é garantia do réu) - Forem lidos 4 votos contra o réu, todos serão lidos. Problema

Tem-se 2 réus acusados do mesmo crime, co-autoria, no Tribunal do Júri, mas são julgados separadamente (o principal motivo de separação são as recusas, as recusas motivadas não tem limite para garantir a imparcialidade, as imotivadas ou peremptórias podem apenas ser 3, para cada parte)

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O réu “A” foi absolvido por negativa de autoria, o réu “B”, julgado depois, é absolvido pelos jurados pelo mesmo motivo (5 a 2).

O Ministério Público apela argüindo nulidade, pois verificou que um dos jurados presentes no julgamento também participara do primeiro julgamento (estava impedido) _ Qual a principal tese de defesa?



Este jurado seria “não determinante”, uma vez que mesmo que este tivesse votado seriam 4 a 3.

Hoje se foi absolvido não necessita dessa tese. Se, no entanto, foi considerado culpado se fará a nulidade.



INQUÉRITO POLICIAL E AÇÃO PENAL Aulas 05, 06, 07 e 08 – Direito Processual Penal (Aulas 20/26-02, e 11/12-03-2009) Professor – Ana Cristina Mendonça Monitora: Acácia Lima Figueira

INQUÉRITO POLICIAL

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- Conceito de Inquérito PolicialÉ procedimento administrativo, dispensável, presidido pelas autoridades

policiais (delegado estadual e delegado federal), de caráter informativo (peça de informação), inquisitivo (não há ampla defesa, nem contraditório), que tem por finalidade colher provas da infração e indícios suficientes de autoria, viabilizando o exercício da ação penal (destinatário é o titular da ação penal).

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Ao delegado não e possível limitar antecipadamente qual vai ser sua linha de investigação. O delegado não colhe provas, mas sim indícios.

- Dos Indícios

Indício é uma presunção sem certeza. O artigo 6°CPP, é um rol exemplificativo para o delegado; este baseia-se na sua discricionariedade. Além disso, a ordem de atos apresentada no artigo não precisa ser seguida. Art. 6º Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá: I – dirigir-se ao local, providenciando para que não se alterem o estado e conservação das coisas, até a chegada dos peritos criminais; II – apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos peritos criminais; III – colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias; IV – ouvir o ofendido; V – ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, do disposto no Capítulo III do Título VII, deste Livro, devendo o respectivo termo ser assinado por duas testemunhas que lhe tenham ouvido a leitura; c Arts. 185 a 196 deste Código. VI – proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e a acareações; VII – determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras perícias; VIII – ordenar a identificação do indiciado pelo processo datiloscópico, se possível, e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes;



IX – averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual, familiar e social, sua condição econômica, sua atitude e estado de ânimo antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos que contribuírem para a apreciação do seu temperamento e caráter. O inquérito não é “formal” como procedimento, sendo sua forma pré-definida pela lei. Pode o delegado alterar a ordem e a forma de colheita dos indícios. O inquérito policial é formal (escrito) à medida que o delegado deve seguir as formalidades legais, ex: o inquérito policial é escrito, o delegado deve rubricar todas as suas folhas. Isso não significa rito procedimental rígido. Não há nulidades na fase de inquérito, pois não se aplica a Teoria das Nulidades no Inquérito Policial. - Exceções à discricionariedade do Delegado de Polícia1 -

: Diante do Exame de Corpo de Delito

2 - (crimes que deixam vestígios)

Quando lavrar Auto de Prisão em Flagrante

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( imposição legal/cognição coercitiva), Não HÁ AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE SEM INQUÉRITO POLICIAL, se lavrar tem que instaurar inquérito!

Da CogniçãoExistem três tipos de cognição:

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1- Cognição Imediata; 2- Cognição Mediata; 3- Cognição Coercitiva.

Quando ocorre a lavratura de auto de prisão em flagrante, a Cognição é Coercitiva. Pois, necessariamente deve ser instaurado o inquérito policial. Segundo a Lei 9099/95: Se for crime de menor potencial ofensivo: O “termo circunstanciado” substituiu o inquérito policial, mas guarda todas as suas características. Ex: é escrito, é indisponível (tem que ser levado ao Juizado especial). O “termo de compromisso” substitui o auto de prisão em flagrante. Se o termo de compromisso não for assinado (ou se houver recusa do indivíduo em assinar o termo de compromisso ou se o indivíduo não tiver condições de assiná-lo, para exemplo, por estar drogado, por ser um louco, por ser um preso que cumpre pena em penitenciária, etc.), será lavrado o auto de prisão em flagrante e será instaurado inquérito policial. Livro: Sistema de Investigação preliminar no processo penal Autor: Auri Lopes Júnior O livro coloca o MP como destinatário do Inquérito, e não teria necessidade de destinatário mediato. Este livro ainda coloca em cheque a validade do inquérito como prova, defende que este deveria ser retirado permanecendo apenas as provas irrepetíveis.



_ Um advogado impetrou habeas corpus com finalidade de trancar a ação penal, pois a denuncia foi oferecida com base em um inquérito policial no qual o advogado do indiciado requereu a realização de uma diligência que foi indeferida pelo delegado. A ordem de habeas corpus deve ser denegada porque no habeas corpus não há ampla defesa nem contraditório?

Questão da prova da AGU

R: falsa. O motivo de o delegado indeferir diligência foi a discricionariedade que este possui e não o fato do inquérito não possuir contraditório e ampla defesa. A falta de contraditório e ampla defesa na fase de inquérito possui uma razão de ser. O infrator que cometeu o crime está em vantagem, pois praticou o crime sendo natural que este ocultasse provas. Assim para haver um equilíbrio de forças é necessário o sistema inquisitório no inquérito. *A única ação penal que existe independente de peça de acusação é a injúria. - Das Etapas da Prisão em FlagranteSão as seguintes:

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1) Captura 2) Formalização (lavratura do auto) 3) Judicialização (conhecimento do juiz)

_ Qual o único ato de natureza jurisdicional praticado pelo delegado? QUESTÃO:

É a Lavratura do auto de prisão em flagrante. Neste momento, o convencimento do delegado “impera”. A posição do delegado faz jus se o indivíduo vai permanecer preso ou ser beneficiado pela liberdade provisória. - - Artigo 306:

Da alteração artigos 304 e 306:

Não existe essa história de prazo 24 horas. Esse é para apresentação para o preso da Nota de Culpa. Em relação a prisão o juiz deve ser comunicado imediatamente. As 24 horas da nota de culpa são contadas do momento em que o preso e capturado. - §1° : Se em 24 horas o indivíduo não apresentar advogado, a Defensoria Pública deve ser notificada em 24 horas sob pena de ilegalidade da prisão. - Artigo 304: Antigamente a lavratura era concomitante às oitivas das testemunhas. A mudança fez com que o juiz tenha a obrigação de ouvir todos, e somente após a oitiva lavrar o auto. Assim, é possível um indivíduo ser capturado e não ser autuado, quando o delegado verificar que não e caso de prisão em fragrante.



Após a lavratura do auto só o juiz pode relaxar a prisão. O artigo 304 foi uma solução para o flagrante forjado. **A lei de drogas dispõe que o usuário não pode ser preso em fragrante. A prisão possui 3 fases como relatado anteriormente; a grande discussão é: _ É ou não possível capturar e levar o indivíduo para delegacia? A captura é uma das fases da prisão; mas se o usuário se recusar a ir a delegacia para assinar TCO, a lei afirma que ele não pode ser preso. A posição majoritária da doutrina afirma que não e vedada a prisão captura. 3- Quando existe requisição do MP

O MP é o destinatário do Inquérito Policial (e não o juiz), por isso, quando o art. 10 do CPP diz que o inquérito será remetido para o “juiz”, deve ser lido “juízo”, pois se trata de atuação administrativa do juiz – critério de distribuição, para saber qual membro do MP vai atuar no caso, uma vez que é o MP quem irá requerer o que entender cabível.

(o delegado de polícia terá necessariamente que atende às requisições do MP).

- Controle ExternoÉ diferente de Investigação Direta.

: (art. 127 CR/88)

Há quem sustente que o MP poderia exercer o Controle Externo, previsto constitucionalmente, confrontando registros de ocorrência, para saber se a Polícia Civil aprecia todos os casos registrados pela Polícia Militar. - Investigação DiretaO inquérito seria realizado pelo MP e não pela polícia.

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Essa investigação ocorreria devido ao envolvimento da polícia nos crimes investigados. Na Investigação Direta, o MP trabalha diretamente com o delegado de polícia para agilizar os casos (Promotor de Investigação). No entanto, o membro do MP que acompanhou a investigação não é o mesmo que acompanhará o processo. Mas, a polícia não é subordinada ao MP, apesar do delegado não ter discricionariedade. Ou seja, o delegado de polícia tem necessariamente que cumprir as requisições do MP, sob pena de crime de prevaricação, mesmo não havendo subordinação. * A Possibilidade do MP realizar Investigação Direta trata-se de uma discussão institucional. O MP pode oferecer denúncia se obtiver provas da infração e indícios da autoria independentemente de inquérito policial. _ Se o MP independe do inquérito, podendo inclusive ouvir testemunhas, poderia ele próprio investigar diretamente?

A- Argumentos contrários e a favor do MP realizar investigação:

Argumento contrário: (Art. 144 da CR/88)



A atividade de investigação, portanto, atividade de polícia judiciária é privativa da polícia civil e da polícia federal. B- Argumento a favor

Quando esse artigo diz que a atividade de investigação é privativa da polícia, quer dizer que é uma atividade privativa dentre as instituições policiais. Ou seja, dentro da polícia investigação cabe privativamente à polícia civil e federal (militar, florestal, ferroviária não podem realizar essa atividade). Então, o argumento a favor diz que essa privatividade é frente às outras instituições policiais e não frente ao MP. Até porque existem inúmeros casos legalmente previstos de investigação realizada fora do âmbito policial.

: (posição a ser defendida em uma prova de MP - Art.144 da CR/88):

Dessa forma, existem hipóteses em que o MP pode realizar Investigação Direta e, portanto, ele poderia realizar investigação direta em instituições policiais, ou seja, investigar casos que estiver comprometida por parte da polícia, devido à corrupção. Então, o MP não tomaria para si a investigação de todos os casos, mas somente aqueles em que a investigação está comprometida. Críticas:O grande problema é que o MP é o “custos legis” e haveria desequilíbrios de forças. O MP estaria em situação de vantagem em relação ao réu, pois o MP é quem realizará as investigações e depois ele próprio oferecerá a denúncia e atuarará como “custos legis”. Assim, não haveria impessoalidade naquele que preside as investigações.

O delegado de polícia é impessoal. Ele não colhe provas para acusar alguém, ele colhe provas para elucidar o caso, ou melhor, indícios para elucidar o fato. Já o MP colheria provas para a acusação. Por esse motivo deveria ser mantida a qualidade de “custos legis” do MP. Em geral, o MP utiliza a polícia militar para proceder às investigações (na investigação direta) e isso traz revolta à polícia civil. Por isso foi dito no início que a discussão é institucional. A Investigação Direta não significa por fim na polícia civil. A Investigação Direta ocorreria em situações em que a polícia civil não estaria apta a exercer a atividade judiciária em função do seu próprio comprometimento. Por fim à polícia civil seria retirá-la do Poder Executivo e vinculá-la diretamente ao MP, como já ocorre nos EUA. O Controle Externo da atividade policial está previsto na Constituição, mas não há regulamentação por lei (não é Investigação Direta). O MP não presidiria o inquérito policial, o MP exerceria o controle externo da atividade policial. Enquanto não há lei regulamentando a matéria, o controle externo é realizado pelo MP ao receber o inquérito policial para verificar se já há provas suficientes para a denúncia ou quando o MP entender que deve ser dada continuidade às investigações, ou quando o MP requerer o arquivamento do inquérito policial.



Na Investigação Direta, o MP presidiria as investigações. No Controle Externo, o delegado de polícia preside as investigações. A autoridade policial (delegado de polícia civil ou delegado de polícia federal) é um agente administrativo do Estado, pois se refere à atividade de polícia judiciária. Inquérito é um procedimento de natureza administrativa (pois um agente administrativo é quem pratica atos administrativos para proceder às investigações), no qual os atos do delegado são discricionários (de acordo com utilidade, necessidade, possibilidade). No entanto, o inquérito policial não tem procedimento definido. A autoridade judiciária determina a realização de atos conforme o decorrer das investigações, com discricionariedade. O que o delegado procura não são provas, mas sim indícios. Durante o inquérito policial são buscados indícios (atos de investigação) e não provas (certezas – atos de prova). Somente os atos de provas permitem ao juiz proferir decisão de certeza. Atos de prova são realizados no processo.

Ministério Público tem poder de investigação, diz Segunda Turma ATENÇÃO!

A Segunda Turma do STF, em julgamento nesta terça-feira, reconheceu por unanimidade que existe a previsão constitucional de que o Ministério Público (MP) tem poder investigatório. A Turma analisava o Habeas Corpus (HC) 91661, referente a uma ação penal instaurada a pedido do MP, na qual os réus são policiais acusados de imputar a outra pessoa uma contravenção ou crime mesmo sabendo que a acusação era falsa.Segundo a relatora do HC, ministra Ellen Gracie, é perfeitamente possível que o órgão do MP promova a coleta de determinados elementos de prova que demonstrem a existência da autoria e materialidade de determinado delito. “Essa conclusão não significa retirar da polícia judiciária as atribuições previstas constitucionalmente”, poderou Ellen Gracie.Ela destacou que a questão de fundo do HC dizia respeito à possibilidade de o MP promover procedimento administrativo de cunho investigatório e depois ser a parte que propõe a ação penal. “Não há óbice [empecilho] a que o Ministério Público requisite esclarecimentos ou diligencie diretamente à obtenção da prova de modo a formar seu convencimento a respeito de determinado fato, aperfeiçoando a persecução penal”, explicou a ministra. A relatora reconheceu a possibilidade de haver legitimidade na promoção de atos de investigação por parte do MP. “No presente caso, os delitos descritos na denúncia teriam sido praticados por policiais, o que também justifica a colheita dos depoimentos das vítimas pelo MP”, acrescentou.Na mesma linha, Ellen Gracie afastou a alegação dos advogados que impetraram o HC de que o membro do MP que tenha tomado conhecimento de fatos em tese delituosos, ainda que por meio de oitiva de testemunhas, não poderia ser o mesmo a oferecer a denúncia em relação a esses fatos. “Não há óbice legal”, concluiu.O HC foi denegado por essas razões e porque outra alegação – a de que os réus apenas cumpriam ordem do superior hierárquico – ultrapassaria os estreitos limites do habeas corpus. Isso porque envolve necessariamente o reexame do conjunto fático probatório e o tribunal tem orientação pacífica no sentido da incompatibilidade do HC quando houver necessidade de apurar reexame de fatos e provas.



Se o inquérito policial é procedimento administrativo, os atos nele praticados são administrativos. Esses atos são dotados de discricionariedade. O Inquérito Policial não tem contraditório, nem ampla defesa. O advogado pode peticionar na fase do inquérito; e o delegado pode autorizar ou não o pedido de determinada diligência, diante do seu poder discricionário. O delegado de polícia pode então indeferir pedidos de diligência, pois possui discricionariedade. Mas, como visto anteriormente, existem hipóteses de exceção a essa discricionariedade. Desse indeferimento cabe recurso administrativo.

O inquérito policial é dispensável, embora na maioria das vezes ele seja necessário.

A prisão em flagrante é medida cautelar, tem contraditório e ampla defesa, mas tramita nos mesmos autos do inquérito (não há número de processo autônomo). A prisão em flagrante instaura o inquérito, mas ela não pertence ao inquérito, ela é um processo cautelar, que é judicial, mas a judicialidade da prisão em flagrante é postergada, ela ocorre primeiramente para depois o juiz tomar conhecimento dela. O relaxamento de prisão não ocorre no inquérito, mas sim no processo cautelar, que correm nos mesmos autos. A defesa tem que tomar conhecimento do processo cautelar (prisão em flagrante), para efetivar a ampla defesa e o contraditório, entretanto, isso não ocorre no inquérito policial, este continua inquisitivo. Quando o juiz toma conhecimento da prisão em flagrante, não significa que ele está verificando o inquérito policial, mas tão somente a prisão em flagrante.

O destinatário do inquérito policial é o MP, mas ele será remetido ao juízo, para que possa ser identificado qual membro do MP atuará naquele inquérito. O MP é o destinatário do inquérito e não o juiz (o Poder Judiciário é inerte). Então, o inquérito será remetido ao MP para que em cinco dias: - ofereça denúncia; - devolva à delegacia de polícia; - requeira arquivamento. Dessa forma, apesar do Código de Processo Penal, art. 10, determinar que o inquérito seja remetido ao juiz (leia-se juízo) isso não significa que o juiz é o destinatário do inquérito, mas sim o MP. O MP e o ofendido são os destinatários primários ou imediatos do inquérito policial. O juiz é um destinatário postergado, mediato, retardatário, do inquérito policial (ver art. 28 do CPP). Art. 239. Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias. (não se pode condenar com base em indícios e presunções) Indução= leia-se dedução.



Indício é diferente de Prova Atos de prova = durante o processo Atos de investigação = durante o inquérito *Os atos de inquérito podem ser viciados, mas nunca nulos.

Interdição Policial (É o nome atuação da polícia quando sabe da prática da infração penal.

Lei 9035/95, art.2º, II: c/c 301 e 302 CPP, e 6º, CPP)

São os atos da polícia, prender quando em flagrante...etc.

Conforme o Art. 4º CPP: “A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria”. A polícia judiciária é uma atividade, (pois será exercida pelas autoridades policiais), e não uma instituição. As instituições policiais possuem dois tipos de atividades distintas: - Policiamento Preventivo ou OstensivoÈ a polícia de segurança pública, que é exercida pela polícia militar, rodoviária, ferroviária, florestal;

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- Policiamento RepressivoÉ a polícia pós-crime, polícia de investigação.

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Essa é a polícia judiciária, que é exercida pela polícia civil- e pela polícia federal- União 109 CF. (delegados)

Inquérito policial militar para apurar crime militar é uma exceção na qual a polícia militar estará exercendo a polícia judiciária para aqueles casos específicos. Tecnicamente, de acordo com o art. 144 da CR/88, a polícia judiciária é uma atividade privativa da polícia civil e da polícia federal. - Características do Inquérito Policial

1. :

InquisitivoDurante o seu trâmite não vigora o “Princípio do Contraditório” ou o “Princípio da Ampla Defesa”, que só existe após o início efetivo da Ação Penal, quando já formalizada uma acusação contra o autor da infração.

:

QUESTÃOUm advogado impetrou um Habeas Corpus com a finalidade de trancar a Ação Penal porque a denúncia foi recebida com base em um Inquérito Policial no qual o advogado do indiciado requereu a realização de uma determinada diligência que foi indeferida pelo delegado.

:



A ordem deve ser denegada porque no inquérito não há ampla defesa e nem contraditório. (FALSA)

2. Torna-se desnecessária a instauração quando o titular da Ação Penal, já possui em mãos, peças que permitem sua propositura de imediato, ou seja, já possui PEC + ISA (Prova da Existência do Crime e Indícios Suficientes de Autoria), ou seja, JUSTA CAUSA.

Não- Obrigatório ou Dispensável:

3. A ordem de acontecimento dos fatos é considerada para a colheita de provas. Cada diligência será realizada em função das anteriores cronologicamente.

Sistemático:

Verifica a seqüência de atos praticados pelo delegado baseado na discricionariedade dentro da sistematização da colheita dos fatos. Se o delegado ao investigar um crime descobre outro poderá baixar uma portaria para poder investigar este novo crime; desde que seja conexo. Se não forem conexos deve iniciar um novo inquérito. 4. O objeto do inquérito é o fato determinado.

Unidirecional:

O delegado de polícia não pode investigar em um inquérito vários fatos, ele só pode investigar um fato (fato este que poderá ser constatado crime, ou fato atípico, etc.) Havendo mais de um fato, deverá ser instaurado mais de um inquérito policial.

5. Escrito:Art. 9º Todas as peças do inquérito policial serão, num só processado, reduzidas a escrito ou datilografadas e, neste caso, rubricadas pela autoridade.

(ou formal, pois não é oral)

6.

Art. 17. A autoridade policial não poderá mandar arquivar autos de inquérito. Indisponível:

7. Nos termos do:

Sigiloso:

Art. 20. A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade. Parágrafo único. Nos atestados de antecedentes que lhe forem solicitados, a autoridade policial não poderá mencionar quaisquer anotações referentes a instauração de inquérito contra os requerentes, salvo no caso de existir condenação anterior.



Visa evitar que a publicidade em relação às provas já colhidas e aquelas que a autoridade pretende obter prejudique a apuração do ilícito. (Não impede que o advogado tome conhecimento dos fatos).

- - Instauração do Inquérito Policial, art. 5º, CPP

De OfícioSignifica que o Inquérito Policial é iniciado por “ato voluntário” da autoridade policial, sem que tenha havido pedido expresso de qualquer pessoa nesse sentido, é o “Princípio da Oficiosidade”.

:

• PortariaQuando o delegado de polícia fica sabendo da prática de um delito, deve baixar a chamada “portaria”, que é peça inaugural do procedimento inquisitorial. Nesta a autoridade declara instaurado o Inquérito e determina as providências iniciais.

(*);

• Auto de Prisão em FlagranteQuando uma pessoa é presa em flagrante, deve ser encaminhada à Delegacia de Polícia. Nesta é lavrado o auto de prisão, que é o documento no qual ficam constando as circunstâncias do delito e da prisão. Lavrado o auto o Inquérito é instaurado.

(**);

O flagrante será obrigatório se realizado pela autoridade policial e seus agentes, pois há o dever legal de se efetuar a prisão daquele que se ache em estado de flagrante delito, podendo incidir a autoridade, conforme o caso, em crime de prevaricação. • Auto de Resistência (**).

_Qual a diferença entre o auto de resistência e o auto de prisão em flagrante? Somente o auto de prisão em flagrante tem o "fumus comissi delicti".

QUESTÃO:

- Se o sujeito está em flagrante delito e resiste à prisão, mas mesmo assim é preso, será necessária a lavratura do auto de resistência. Nessa situação, serão lavrados o auto de prisão em flagrante e o auto de resistência, pois o sujeito também está em flagrante resistência à prisão. O sujeito, portanto, responderá por duas infrações: a resistência à prisão e infração penal que praticava.. Se o sujeito consegue fugir, será aberto o inquérito para investigar a resistência à prisão e infração penal que praticava. Mas, não haverá lavratura de auto de prisão, nem resistência. - Se o sujeito ao resistir à prisão é morto, o eventual excesso por parte do policial que o matou será investigado, pois, a princípio o policial agiu de forma lícita (ou ele agiu em estrito cumprimento do dever legal ou ele agiu em legitima defesa). Então, o delegado de polícia irá lavrar o auto de resistência, para proceder com as mesmas formalidades do auto de prisão em flagrante (ex: oitiva de testemunhas), para comprovar que o indivíduo estava resistindo à prisão e que o policial utilizou os meios necessários.



Ou seja, esse auto de resistência serve para garantir ao policial que a conduta dele é lícita. Ao lavrar o auto de resistência existirá a cognição coercitiva, o inquérito será instaurado, ainda que seja encaminhado para o inquérito policial militar (isso é muito importante). - Se o sujeito foi alvejado e fugiu da polícia também deverá ser lavrado o auto de resistência, para garantia do policial. Mas, nessa hipótese será instaurado inquérito policial pelo crime que o sujeito tinha praticado. A resposta dada à questão não está muito correta, uma vez que o auto de resistência também tem o "fumus comissi delicti", mas não é da infração penal que cometia, mas sim da resistência.

- Mediante Requisição do Juiz ou MPArt. 5º Nos crimes de ação pública o inquérito policial será iniciado:

(***).

II – mediante requisição da autoridade judiciária ou do Ministério Público... Requisição é a exigência legal (o que não pode ser feito pelo ofendido), assim, quando o Juiz ou Promotor requisitam a instauração do inquérito, o delegado está obrigado a dar início às investigações, caso se recuse ou por outras causas não o faça, poderá dar causa a crime de prevaricação ou sanções administrativas. Aqui não é necessário baixar portaria, no entanto se o fizer não haverá problema. Poderá desde já pedir Diligências. É importante lembrar neste momento o “Princípio da Obrigatoriedade”, onde o MP não tem liberdade para decidir se vai ou não processar o réu: Art. 24. Nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público, mas dependerá, quando a lei o exigir, de requisição do Ministro da Justiça, ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo. § 1º No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de representação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. § 2º Seja qual for o crime, quando praticado em detrimento do patrimônio ou interesse da União, Estado e Município, a ação penal será pública. E também o “Princípio da Indisponibilidade”, onde o MP não poderá dispor da Ação Penal: Art. 42. O Ministério Público não poderá desistir da ação penal. - A Requerimento do OfendidoArt. 5º Nos crimes de ação pública o inquérito policial será iniciado:

(***).

...ou a requerimento do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo. Qualquer pessoa pode levar ao conhecimento da autoridade a ocorrência de um delito. Entretanto, a lei, entendeu ser necessário dar à vítima do delito a possibilidade de endereçar uma petição à autoridade solicitando formalmente que a mesma inicie as investigações. - Por Notícia de Qualquer do Povo (***).



Qualquer pessoa pode levar ao conhecimento da autoridade a ocorrência da infração penal, tomando o delegado esse conhecimento de várias formas: § 3º Qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existência de infração penal em que caiba ação pública poderá, verbalmente ou por escrito, comunicá-la à autoridade policial, e esta, verificada a procedência das informações, mandará instaurar inquérito. (essas são hipóteses de ação penal pública incondicionada) - Mediante representação do ofendidoNos Crimes de Ação Pública Condicionada:

, art. 5º, §4º, CPP (***).

§ 4º O inquérito, nos crimes em que a ação pública depender de representação, não poderá sem ela ser iniciado. Se depender de representação

(hipótese de ação penal pública condicionada)

, isto é, sem manifestação do ofendido ou de quem não tenha qualidade para representá-lo não será iniciado.

- A Requerimento do Ofendido

Segundo o: , art. 5º, §5º, CPP (***).

§ 5º Nos crimes de ação privada, a autoridade policial somente poderá proceder a inquérito a requerimento de quem tenha qualidade para intentá-la. Ou seja, caberá requerimento

Art. 31. No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de oferecer queixa ou prosseguir na ação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.

também nos Crimes de Ação Privada, de quem fez o requerimento ou de seus representantes legais:

(hipóteses de ação penal privada) Legenda: (*) cognição imediata; (**) cognição coercitiva; (***) cognição mediata.

AÇÃO PENALA Ação Penal é sempre Pública , essa é a regra, o devemos verificar é a iniciativa (legitimidade), a exceção é a Ação Privada.

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Ação Penal Pública

A titularidade da ação penal pública é do MP, por força do artigo 129, I, da CR/88.

Ação Penal Pública Condicionada a Representação do Ofendido A ação penal pública condicionada à representação resguarda os interesses do ofendido.



A representação é uma manifestação de vontade do ofendido ou de seu representante legal para averiguação do crime (persecução penal) e posterior processamento.

Ação Penal Pública Condicionada a Requisição do Ministro da Justiça Essa ação será cabível nos casos previstos nos artigos 141, I, do CP c/c 145 do CP: Crime contra a honra do Presidente da República ou contra chefe do governo estrangeiro. Será cabível também no caso do art. 7, §3° do CP: crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil.

Ação Penal Privada Fundamento: O crime afeta de forma grave a intimidade da vítima, ficando a seu critério a propositura ou não da ação penal privada cabível. O Estado concede ao indivíduo o direito de propor a ação, mas o direito de punir continua com o Estado. Portanto, trata-se de Legitimação Extraordinária.

- - Espécies de Ação Penal Privada:

Ação penal privada exclusiva ou propriamente ditaÉ a regra geral.

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A legitimidade para oferecer a queixa é do ofendido ou do seu representante. Por exemplo, o ESTUPRO. EXCEÇÕESA Ação será Pública INCONDICIONADA:

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- Estupro seguido de morte; - Estupro seguido de lesão grave.

O Interesse de Agir é sempre do Estado. Em algumas situações ele transfere à vítima a possibilidade de agir ou não. Assim, por exemplo, quando a intimidade e a vida privada da pessoa devem ser preservadas, por exemplo, no estupro. Quando o estupro é seguido de morte ou lesão grave passa a ser obrigatória a investigação do MP. Mas existem duas grandes discussões neste tema.

A primeira acontece em relação à vítima pobre no crime de estuproSe a vítima não fosse pobre e desejasse condenar o autor do fato poderia através de ação privada. Se no transcorrer da ação quiser desistir, poderá a qualquer momento.

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Em relação à vítima pobre, a ação passa a ser Pública condicionada a representação sendo que a mesma, segundo a lei, só poderia desistir Antes do oferecimento da Denúncia. Nesta situação temos o Princípio da Isonomia violado, pois se a vítima perdoa o infrator o MP não pode desistir do processo. Assim, existe a figura da “Irrefragabilidade da Norma Penal”.



Que significa que a norma penal só pode ser derrubada por norma penal. Diante disto para alterar o dispositivo em relação à vítima pobre é necessária outra lei. Na prática os juízes utilizam-se da tese de Funcionalismo de Roxin para evitar que o réu, perdoado pela vítima pobre seja condenado. Baseia-se na função social do processo. Legitimidade para a causa, ou seja, legitimidade com pertinência subjetiva para a ação penal. - Súmula 608 do STF: (É o maior erro penal do STF, pois diz que o estupro é crime complexo, prevalecendo a Ação Penal Pública Incondicionada, para a doutrina não é crime complexo. Há um esvaziamento do conteúdo do requerimento para não soltar o estuprador, é uma súmula de política criminal).

A segunda acontece em relação à ocorrência de abuso do poder familiarNos casos em que o crime é cometido por quem tem o poder familiar a Ação é Pública Incondicionada.

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Importante não confundir o Estupro com presunção de violência, com Estupro com violência real: O Estupro com presunção de violência é o que ocorre no art.224, CP: Art. 224 - Presume-se a violência, se a vítima: a) não é maior de catorze anos; b) é alienada ou débil mental, e o agente conhecia esta circunstância; c) não pode, por qualquer outra causa, oferecer resistência.

Quando houver no estupro, violência real (violência empregada que excede o necessário, mas não chega a caracterizar a lesão grave, Ex:crime de estupro com tapas), a ação penal pública é nesse caso condicionada à representação. Alguns autores dizem que essa legitimidade é somente ativa e não passiva. Então, só haverá ilegitimidade ativa, por exemplo, se o MP oferecer denúncia na ação penal privada, ele será parte ativa ilegítima. Nas Lesões Corporais Leves, em violência doméstica, não se aplicam as medidas despenalizadoras da Lei 9099, que são: 1- Possibilidade de Conciliação (retratação extingue a punibilidade); 2- Transação Penal; 3- Suspensão Condicional do Processo; 4- Necessidade de Representação para lesões leves e culposas. Segundo o STJ, a Ação é Pública Incondicionada (Posição Majoritária). - Ação penal privada personalíssimaPor exemplo, crime previsto no art. 236 do CP, ocultação de impedimento para celebração do casamento.

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Antes existia a figura do adultério hoje, não mais, sofreu Abolitio Criminis. Mas, essa ação deve continuar no código principalmente em relação a novas situações de crime, que o código penal deve prever. Atualmente e provavelmente futuramente a questão dos trans-sexuais (Induzimento a Erro Essencial sobre a Pessoa - Uma pessoa que se casasse com outra, e após o casamento percebesse que foi ludibriado em relação ao sexo daquela pessoa). Em 68 anos do atual código penal primeira vez que o código prevê antecipadamente uma situação mantendo um tipo especial de ação para esta situação. Somente o ofendido pode oferecer a queixa. - Ação penal privada subsidiária da públicaEssa ação é exceção ao artigo 129, I, da CR/88.

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- Conceitos Anteriores

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Legitimidade OrdináriaA Legitimidade Ordinária no Direito Penal é do Estado, mas este tem que se fazer presente de alguma forma, essa personificação é dada ao MP. (O MP é o Estado em Juízo).

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O Legitimado, portanto é o MP. Legitimidade ExtraordináriaÁs vezes, a legitimidade é entregue para a vítima, (legitimidade para agir), mas não tem o Direito de Punir, que continua a ser do Estado.

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O Legitimado Extraordinário é o Ofendido nas Ações Penais Privadas, mas a pretensão punitiva continua a ser do Estado.

“No Processo Penal a Legitimidade Extraordinária exclui a Ordinária”, portanto, não há Legitimação Concorrente, diferente do Processo Civil.

Legitimação Concorrente

ExceçãoNa Ação Penal Privada Subsidiária da Pública, onde há Legitimidade Concorrente por 6 meses.

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Inquérito Policial MP (mas Não fez nada) 6 meses contados da Inércia do MP, 5 dias (preso) 15 dias (solto) Legitimidade para Ação Penal Privada Subsidiária da Pública. No entanto, o MP continua a ser Legitimado Ordinário, pois seus prazos são impróprios, pode requerer o arquivamento, petição inicial, etc.



- DecadênciaNo Direito Penal é a perda do direito de ação ou perda do direito de representação.

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A decadência é causa de extinção da punibilidade, mas pode haver a exceção no caso da Ação Penal Privada Subsidiária da Pública, pois ainda há o MP como Legitimado Ordinário. Substituto e Sucessor Processual e Representante Legal: PegadinhasExemplo 1:

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Maria, maior, capaz, filha de José, foi vítima de estupro (ação penal privada), cujo infrator era Pafúncio. “ Maria devidamente qualificada, vem oferecer queixa contra Pafúncio”. _ Quem é o Legitimado Extraordinário? Maria. _ Quem é o Substituto Processual? Maria. _ Quem é o Legitimado Passivo? Pafúncio. _ Quem é o Legitimado Ordinário? Ninguém, pois, se o crime é de ação penal privada a legitimidade extraordinária exclui a ordinária (exceto na ação penal privada subsidiária da pública). Exemplo 2: Maria, filha de José, menor de 18 anos, foi vítima de estupro (ação penal privada), cujo infrator era Pafúncio. “ Maria representada por seu pai, vem oferecer queixa contra Pafúncio”. _ Quem é o Legitimado Extraordinário? Maria. _ Quem é o Substituto Processual? Maria. _ Quem é o Legitimado Passivo? Pafúncio. _ Quem é o Representante Legal? José. _ Quem é o Legitimado Ordinário? Ninguém, pois, se o crime é de ação penal privada a legitimidade extraordinária exclui a ordinária (exceto na ação penal privada subsidiária da pública).



Exemplo 3: Maria, filha de José, foi vítima de estupro (ação penal privada), cujo infrator era Pafúncio. No entanto, Maria falece, pois foi atropelada. “José, devidamente qualificado, vem oferecer queixa contra Pafúncio”. _ Quem é o Sucessor Processual? José, art. 31 do CPP. Nesse caso, o nome de José vira discriminado na queixa-crime e o nome de Maria vai para a causa de pedir. O nome de Maria será mencionado somente no "corpo" da queixa-crime. _ Quem o Legitimado Extraordinário? José. _ Quem é o Substituto Processual? José. _ Quem é o Legitimado Passivo? Pafúncio. _ Quem é o Representante Legal? José. _ Quem é o Legitimado Ordinário? Ninguém, pois, se o crime é de ação penal privada a legitimidade extraordinária exclui a ordinária (exceto na ação penal privada subsidiária da pública). Conforme o art. 31 do CPP: "No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de oferecer queixa ou prosseguir na ação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão". Essa ordem deverá ser observada, conforme determina o artigo 36 do CPP. Lembrando que, o cônjuge deve ser equiparado ao companheiro. Todas essas pessoas podem oferecer a queixa, independentemente da vontade do outro, mas prevalecerá a queixa daquele que for anterior na ordem do art. 36 do CPP. Se a vítima falecer, não em virtude do crime praticado, quem sucederá a vítima na Legitimidade Extraordinária será o cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. E se a queixa for oferecida, o Sucessor processual passará a ser o Substituto processual (cônjuge, ascendente, descendente ou irmão). A mesma divergência vai surgir, na figura do sucessor processual, no seguinte caso: a vítima de um crime de ação penal privada, que sabe quem é o autor do fato (o prazo de credencial já começou a correr), falece dois meses após saber quem era o infrator. Seu sucessor processual terá prazo decadencial residual de 4 meses, para a corrente minoritária. Para a corrente majoritária, seu prazo será de 6 meses para oferecer a queixa, a contar da data da morte da vítima.

_ Qual a diferença entre o substituto processual e o sucessor processual? QUESTÃO:



O Substituto Processual é o ofendido, nos crimes de ação penal privada, porque o Legitimado Extraordinário pode exercer o direito de queixa, buscando a pretensão punitiva do Estado. Trata-se do Substituto Processual do Estado. O Sucessor Processual é o cônjuge, ascendente, descendente ou irmão, na forma do artigo 31 do CPP, no caso de morte ou declaração de ausência do ofendido. Se a vítima falece, o sucessor pode vir a ser o substituto processual, pois ele vai buscar a pretensão punitiva do Estado.

É a previsão do art.33, do CPP: Representante Legal Subsidiário:

“Quando o ofendido não possuir representante legal ou quando houver conflito de interesses com o representante legal o juiz nomeará curador especial”. Art. 33. Se o ofendido for menor de dezoito anos, ou mentalmente enfermo, ou retardado mental, e não tiver representante legal, ou colidirem os interesses deste com os daquele, o direito de queixa poderá ser exercido por curador especial, nomeado, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, pelo juiz competente para o processo penal.

• Não é o juiz competente para o Processo Penal. QUESTÃO_ Maria, 17 anos, emancipada pelo casamento, é vitima de estupro (ação penal privada). Quem oferece a queixa? Maria, seu pai, ou seu marido?

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O CPP, não trabalha com conceitos de direito civil, a vítima deve ter 18 anos, Maria deve esperar completar 18 anos, ou procurar o Judiciário para lançar mão do artigo 33. Não é seu marido, e nem seu pai, pois não está sob o Poder Familiar. Problemas-1-

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Art. 34. Se o ofendido for menor de vinte e um e maior de dezoito anos, o direito de queixa poderá ser exercido por ele ou por seu representante legal. Nos levava a Súmula 594, STF: Súmula 594 OS DIREITOS DE QUEIXA E DE REPRESENTAÇÃO PODEM SER EXERCIDOS, INDEPENDENTEMENTE, PELO OFENDIDO OU POR SEU REPRESENTANTE LEGAL. Com o CC de 02 o art.34, sofre uma revogação tácita. -2- Súmula 714- STF:



Em ação penal privada subsidiária da pública, se a vítima desistir, o MP deverá reassumir o processo na qualidade de parte, pois ele também tem legitimidade e o processo volta a ser um processo de ação penal pública. Embora a Legitimidade Extraordinária exclua a Legitimidade Ordinária, salvo na Ação Penal Privada Subsidiária da Pública, o STF editou a súmula 714, que traz legitimidade concorrente: Súmula 714 É CONCORRENTE A LEGITIMIDADE DO OFENDIDO, MEDIANTE QUEIXA, E DO MINISTÉRIO PÚBLICO, CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO DO OFENDIDO, PARA A AÇÃO PENAL POR CRIME CONTRA A HONRA DE SERVIDOR PÚBLICO EM RAZÃO DO EXERCÍCIO DE SUAS FUNÇÕES. ExemploO crime de injúria é, a princípio, um crime de ação penal privada.

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Mas, se praticado contra o Presidente da República será de ação penal pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça. Da mesma forma que na injúria contra o Presidente da República, a injúria contra o servidor público no exercício de suas funções ofende à moralidade administrativa. Pois, a injúria ao servidor é em razão da função exercida. Por isso, esse crime é de ação penal pública condicionada à representação do ofendido. Então, embora seja crime de ação penal pública, o MP necessitará da representação do ofendido para poder atuar. A princípio, cabe ao servidor que se sentiu injuriado, estabelecer quem é o injuriado: a pessoa do servidor ou a moralidade administrativa. Não basta que ele esteja no trabalho para ser injúria contra a moralidade administrativa. Esse procedimento é necessário, pois se o crime foi contra a pessoa do servidor público, o crime será de ação penal privada, ele deverá oferecer queixa crime. Mas se o crime foi contra ele na qualidade de servidor, o crime será de ação penal pública condicionada a sua representação ao MP. Ele não pode fazer as duas coisas ao mesmo tempo (oferecer queixa e representar), pois haveria litispendência dos processos pelo mesmo objeto. O posicionamento do Ministério Público diante da súmula é o seguinte: A súmula é aplicada somente na hipótese de inércia do MP. Pois, na prática, os juízes estão confundindo Injúria contra o servidor público e Desacato. Desacato é um crime contra a administração pública (crime de ação penal pública incondicionada). A posição dominante é que a vítima desse crime é o Estado e não o servidor público. Então, se o MP ficar inerte, o servidor não poderá oferecer queixa. Por exemplo, se um juiz for desacatado e o MP ficar inerte, o juiz não poderá oferecer queixa, pois ele não é o ofendido. A Injúria pode ter como vítima o servidor público (a injúria é muito parecida com o desacato, por isso, muitas vezes o servidor confunde o crime praticado), que será crime de ação penal pública condicionada à representação.



Se oferecida a representação e o MP permaneceu inerte, o servidor poderá oferecer queixa por injúria contra o servidor - súmula 714 do STF (ação penal privada subsidiária da pública). O juiz acabava conferindo o mesmo tratamento do desacato à queixa-crime e proferindo a seguinte decisão: "Deixo de receber a queixa-crime por ausência de legitimidade". Mas, se a injúria contra o servidor público é um crime de ação penal pública condicionada é porque existe um ofendido; portanto, na inércia do MP diante da representação, o ofendido poderá oferecer queixa. QUESTÃO- Sobre a Ação Penal marque a correta:

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a) Se o MP requer o arquivamento da representação o ofendido nos crimes contra o honra do servidor no exercício da função nada poderá fazer. b) Quando o MP requer o arquivamento da representação o ofendido nos crimes contra a honra de servidor no exercício da função tem legitimidade para o oferecimento da queixa. Resposta: Letra a Atenção- A legitimidade extraordinária pode ser

: originária

ou subsidiária a do MP. (existe ação penal exclusiva = originária da lei, e a subsidiária do MP)

- Condições genéricas da ação

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# NO DIREITO PENAL

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Legitimidade de partes ---- Prova da Infração ----- Interesse de Agir - necessidade E - utilidade - adequação Indícios Suficientes de Autoria | \ Possibilidade Jurídica do Pedido JUSTA CAUSA 1 - Interesse de agir "Não há crime sem lei anterior que o defina".

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Análise da Adequação: - Prova da Infração do Crime; - Indícios Suficientes de Autoria



O que deve ser analisado primeiramente é a conduta (fato). A adequação é a conduta estar prevista na lei como crime. A partir de então, o Estado terá o direito de punir e mesmo que haja a absolvição, houve o interesse de agir, nesse caso, o processo é necessário e útil, pois possibilitou o contraditório e a ampla defesa. A prova da infração que vai dizer se a conduta é típica, para saber se o Estado terá direito de punir. Mas, além de haver prova de infração (conduta típica) é necessário indícios suficientes da autoria (deve ser analisado se houve extinção da punibilidade, ex: se o suspeito faleceu ou se houve prescrição, há extinção da punibilidade e não há interesse de agir). Isso, pois, no Direito Penal, o interesse de agir está sempre presente desde que o Estado tenha direito de punir, se não houver direito de punir não haverá interesse de agir. Para isso, é necessário analisar dois critérios: - se a conduta é ou não típica; - estar ou não extinta a punibilidade. 2 - Possibilidade jurídica do pedido"Nem pena sem prévia cominação legal"

:

O juiz do processo penal não está vinculado o pedido, mas sim aos fatos narrados. Se não o fere interesse de agir também não haverá possibilidade jurídica do pedido. Ex: se o indiciado morre não há interesse de agir (falta indícios suficientes da autoria), então, não haverá possibilidade jurídica do pedido (pena a ser aplicável). 3 - Legitimidade de parteÉ a prova da infração que irá indicar a legitimidade ativa. São os indícios da autoria que vão indicar a legitimidade passiva. Ex: no crime de estupro, dependerá dos indícios da autoria (legitimidade passiva) para definirem a legitimidade ativa:

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- pai estupra filha: legitimidade ativa é do MP - a ação civil pública incondicionada. - um homem estupro uma mulher qualquer: legitimidade ativa da vítima - ação penal privada. Sem provas da infração e indícios suficientes da autoria não existem as condições da ação. Mas, existe uma quarta condição da ação (na verdade, ela é a primeira condição a ser analisada): A Justa Causa. Condição específica da ação penal: 4) Justa Causa

- provas da infração e indícios suficientes da autoria.

No processo penal, o Interesse de Agir estará sempre presente, desde que o Estado tenha direito de punir, analisando dois requisitos:

1- Se há prova da infração e 2- Indícios suficientes da autoria.

Pois, o único meio de se punir é através da intervenção do Estado via Poder Judiciário.



Justa causa é o lastro probatório mínimo ou suporte probatório mínimo ou prova da infração e indícios suficientes da autoria.

Conceito de Justa causa Majoritário:

No entanto, existem algumas correntes, no que diz respeito a Justa Causa, na verdade são ângulos de visão da mesma coisa: - 1ª corrente: Ada Pellegrini: Segundo essa corrente, não existe uma quarta condição da ação, na verdade prova da infração e indícios da autoria são o que o MP utiliza para saber se existem as três condições da ação (interesse de agir, legitimidade de parte e possibilidade jurídica do pedido). Essa é a posição minoritária. - 2ª corrente: Tourinho Filho: Para essa corrente, prova da infração e indícios suficientes da autoria configuram a justa causa. Mas, a justa causa não seria a quarta condição da ação, pois ela estaria dentro do Interesse de Agir. Essa posição se destaca. - 3ª corrente: Essa é a corrente majoritária. Justa causa (prova de infração e indícios suficientes de autoria, lastro ou suporte probatório mínimo) é a quarta condição da ação e dela dependem as outras condições (interesse de agir, legitimidade de parte e possibilidade jurídica do pedido). - 4ª corrente: Afrânio Silva Jardim: Afrânio Silva Jardim foi o primeiro a dizer que Justa Causa não estava dentro do Interesse de Agir, pois dela dependem a legitimidade de parte e a possibilidade jurídica do pedido. Mas para ele, além de prova da infração indícios suficientes da autoria, a justa causa é também o lastro probatório o mínimo e a ausência de excludentes (a presença de excludente de ilicitude faz que com não haja a Justa causa). Essa posição é minoritária. Exemplo: “A” chega a sua casa e percebe que sua família não está sozinha em casa, que existe mais um sujeito, este desconhecido. Quando “A”, chega mais perto percebe que este sujeito já matou uma de suas filhas e está estuprando a outra. O sujeito percebe que “A” está chegando e se insurge contra ele. “A” mata o sujeito. OBSERVAÇÃO:



Segundo o Afrânio Silva Jardim existe uma quinta condição da ação, o ORIGINALIDADE, que a inexistência de Coisa Julgada e de Litispendência. (posição minoritaríssima) - 5ª corrente: A Justa Causa é “qualquer coisa” que possa ou não justificar o processo. CríticaEsse posicionamento deixa a Justa Causa muito subjetiva, possibilitando a absolvição do réu sem haver processamento, por exemplo, se o juiz entender ser caso de bagatela.

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(Ler o livro Justa Causa Penal Constitucional, do autor Luís Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho. Este Livro diz da Proporcionalidade versus a Razoabilidade). - 6ª corrente: Luís Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho: Para o Grandinete, justa causa penal constitucional é um critério de proporcionalidade e razoabilidade em função da Constituição (essa parte de seu entendimento recebe críticas positivas e tem possibilidade de se tornar a posição majoritária futuramente). Mas, a segunda parte de seu entendimento recebe críticas negativas: A Constituição e o Governo disseram a todos que as pessoas têm direito à moradia e à reforma agrária; então, segundo Grandinetti, aquele que está tentando alcançar o direito à reforma agrária não devem ser punidos criminalmente, não haverá justa causa. Pois, essas pessoas estariam buscando um direito constitucionalmente assegurado. Grandinette inclui na justa causa a análise se a pena criminal buscada através do processo é proporcional ou razoável para que ele caso concreto.

São condições da Ação Penal: QUESTÃO:

a) Interesse de Agir, Legitimidade de partes e Justa Causa; b) Interesse de Agir, Possibilidade Jurídica do Pedido e Justa Causa; c) Legitimidade de Partes, Possibilidade Jurídica do Pedido e Justa Causa; d) Interesse de Agir, Legitimidade de Partes e Possibilidade Jurídica do Pedido. e) Justa Causa.

Resposta: Letra e. - Incomunicabilidade do Preso_ No inquérito policial, é possível a incomunicabilidade do peso? O inquérito deve ser sigiloso?

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É impossível a incomunicabilidade do preso no inquérito policial. Essa é posição majoritária, pois a Constituição Federal de 1988 veda a incomunicabilidade do preso no Estado de necessidade e no Estado de sítio. Então, é entendimento majoritário que também é vedada no Estado democrático de direito. A posição minoritária diz que é vedada a incomunicabilidade do preso apenas no Estado de defesa e no Estado de sítio, sendo permitida no Estado democrático de direito.



Respondendo a segunda proposição, o inquérito não deve ser sigiloso, ele pode ser sigiloso. Mas, o inquérito pode ficar sigiloso para todos, inclusive para o advogado de defesa para não atrapalhar as investigações, por exemplo, no caso da interceptação telefônica, sendo que o sigilo perdurar a enquanto for necessário, não há prazo determinado. O STF diz que a partir do momento que a operação (ex: interceptação telefônica) é deflagrada, o inquérito deixa de ser sigiloso para o advogado, não para todos somente para o advogado. QUESTÃOSobre o inquérito marque a opção errada:

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A) É possível a incomunicabilidade do preso; E) O inquérito deve ser sigiloso. * O candidato deve estar atento à data e ao enunciado da questão, pois não estão querendo saber sobre a execução penal. O que está errado na questão e o “deve” deveria ser “pode”. O advogado tem acesso ‘total’ ao inquérito, mesmo sem procuração, para analisar se vai ou não patrocinar a causa. Esta era a alternativa menos errada. O inquérito é sigiloso em relação ao advogado quando houver infiltração policial ou interceptação telefônica. *Segredo de justiça não alcança advogado, segundo informativo do STF. O advogado vai ter acesso depois que a prova foi colhida. (gravação telefônica) - Prazo e ArquivamentoDá-se o Arquivamento (Conclusão) sempre nos crimes de Ação Penal Pública.

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A autoridade policial deve elaborar um relatório (peça final do inquérito- no entanto esta é dispensável) descrevendo as providências tomadas e este será remetido ao Juiz. Neste, a autoridade policial não deve manifestar-se acerca da prova colhida, pois ao MP incumbe a formação da “Opinio Delicti”. Art. 17. A autoridade policial não poderá mandar arquivar autos de inquérito. O arquivamento do Inquérito Policial é sempre determinado pelo Juiz, em razão de pedido do MP. (O Juiz pode arquivar de ofício, nos crimes e Ação Privada) Art. 18. Depois de ordenado o arquivamento do inquérito pela autoridade judiciária, por falta de base (insuficiência probatória) para a denúncia, a autoridade policial poderá proceder a novas pesquisas, se de outras provas tiver notícia. Quais são as razões de Arquivamento?(art.395,CPC-as mesmas de rejeição da denúncia/queixa)

1. For manifestamente inepta; 2. Faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal3.

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Se arquivado não poderá embasar futura Ação Penal Privada Subsidiária da Pública. Faltar justa causa para o exercício da ação penal.

Se o Juiz discordar do pedido, deverá remeter os autos ao Procurador Geral de Justiça: Art. 28. Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou



peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender. O Procurador Geral de Justiça é o fiscal anômalo do “Princípio da Obrigatoriedade” da Ação Penal.-em caso de competência originária este pode arquivar, o CPP não prevê. O ato judicial que ordena o arquivamento é mero despacho, portanto irrecorrível, exceto nos Crimes contra a Economia Popular. Oferecer a denúncia / Inquérito policial MP – Devolve a Delegacia de Polícia \ Requerer arquivamento Se o MP oferecer a denúncia: Recebe / O JUIZ - Rejeita \ Não recebe Se o MP requer arquivamento: Concorda (Manda arquivar o inquérito - É ato Complexo, Súmula 524, STF) / O JUIZ \ Discorda. (Quando o juiz discorda do MP, deverá remeter o inquérito policial ao PGJ, art. 28 do CPP) | O PGJ poderá: - oferece a denúncia - designa ou membro do MP para oferecê-la - insiste no arquivamento * O art.43 foi revogado e surgiram dois novos artigos 395 e 397.

No Inquérito da Policial Federal, Lei 5010/66, o prazo de remessa do inquérito policial ao MP será: - 15 dias para indiciado preso podendo ser prorrogado por mais 15 dias; - A lei é silente quanto ao indiciado solto. Então, aplica-se o prazo genérico de 30 dias.



Mas geralmente pedem o prazo da Lei de tóxicos, lei 11343/06, o prazo de remessa do inquérito policial ao MP será: - 30 dias se o indiciado estiver preso; - 90 dias se o indiciado estiver solto. Havendo extrema necessidade, (se preso) o prazo pode ser duplicado (60 dias ou 180 dias).

Concluído o Inquérito, o mesmo irá para as mãos do MP. O prazo para o MP formar a “opinio delict” (analisar se as condições da ação estão presentes e oferecer a denúncia ou devolver à delegacia ou requerer o arquivamento- o prazo não é para oferecer denúncia e sim para que ele se manifeste) está presente no art. 46 do CPP - O prazo para oferecimento da denúncia, estando o réu preso, será de 5 dias, contado da data em que o órgão do Ministério Público receber os autos do inquérito policial, e de 15 dias, se o réu estiver solto ou afiançado. No último caso, se houver devolução do inquérito à autoridade policial (art. 16), contar-se-á o prazo da data em que o órgão do Ministério Público receber novamente os autos. Uma prisão em flagrante é uma prisão cautelar, que depende do ajuizamento do processo principal no prazo determinado. _ Qual é o prazo máximo dessa medida cautelar? São os prazos dispostos anteriormente mais o prazo que o MP possui para formar a “opinio delicti”: O prazo total é de 10 + 05 dias se o indiciado estiver preso (na Justiça Estadual). Se ao final dos 15 dias a denúncia não tiver sido oferecida, a medida cautelar perde a eficácia, com isso a prisão passa a ser ilegal e deve ser relaxada. Da mesma forma ocorre com a prisão em flagrante na Justiça Federal: 15 + 05 dias. Se ao final dos vinte dias a denúncia não tiver sido oferecida, a medida cautelar perde a eficácia, passando a prisão a ser ilegal, devendo ser relaxada. Se o crime estiver previsto na lei de drogas, o prazo máximo da medida cautelar será de 30 + 10 dias (o MP, na lei de tóxico, possui 10 dias para formar a “opinio delict” e não 05 como no CPP). Se ao final do prazo a denúncia não tiver sido oferecida, a medida cautelar perde a eficácia, passando a prisão a ser ilegal, devendo ser relaxada. AtençãoSomente na prova da Defensoria Pública pode ser sustentado que o prazo máximo da medida cautelar no âmbito estadual é de 10 dias.

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ObservaçãoO prazo para o MP formar a “opinio delict” é contado da data em que o órgão do Ministério Público receber os autos do inquérito policial e não da data da remessa do inquérito pelo delegado de polícia.

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O MP tem direito a ser intimado pessoalmente.



Mas, há entendimento jurisprudencial que essa intimação pessoal se concretiza quando a intimação é entregue no gabinete do promotor de justiça, não necessariamente nas mãos dele. _ Qual o prazo máximo do inquérito sob pena de constrangimento ilegal, na lei de tóxicos? Para haver constrangimento ilegal, o sujeito deve estar preso, portanto, 60 dias (30 dias, podendo ser duplicado se houver necessidade). Se o MP devolve o inquérito à delegacia de polícia ou requerer arquivamento, o réu deverá ser solto. - O “problema” da diferença ente REJEIÇÃO e NÃO RECEBIMENTOConforme o art. 43 do CP (que foi revogado):

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“A denúncia ou queixa será rejeitada quando”: I - o fato narrado evidentemente não constituir crime (a palavra crime deve ser entendida como fato típico. O juiz vai rejeitar a denúncia se a conduta for atípica); II - já estiver extinta a punibilidade, pela prescrição ou outra causa; III - for manifesta a ilegitimidade da parte ou faltar condição exigida pela lei para o exercício da ação penal (legitimidade também é condição da ação). Este artigo fala somente em rejeição e o não recebimento será uma construção jurisprudencial. Nos incisos, I e II, se faz coisa julgada material, o juiz não pode fazer nova denúncia, quanto ao recurso, havia dúvida se seria Apelação. No inciso, III, se faz coisa julgada forma, e nova denúncia pode ser oferecida, quanto ao recurso, não havia dúvida em ser o Recurso em Sentido Estrito. Com nova lei, revoga-se o art.43, e passa-se a utilizar dois novos artigos: Esquema Rejeitar (395)

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/ Denúncia ou Queixa Juiz Absolvição Sumária \ / (397) Receber cita para Defesa Preliminar (mérito)

\ AIJ Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando: I – for manifestamente inepta; II – faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou III – faltar justa causa para o exercício da ação penal. Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar: I – a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato;



II – a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade; III – que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou IV– extinta a punibilidade do agente. A dúvida é a seguinte: _ Vamos continuar usando só a rejeição ou a construção jurisprudencial do não recebimento? Poderá aparecer das duas formas na prova. O grande problema, na verdade, era o recurso, que ficou desta forma: - Se o juiz absolver pelos incisos, I, II e III do art. 397 será Apelação; - Se o juiz absolver pelo inciso, IV do art.397 será Recurso em Sentido Estrito. _ Mas e se o Juiz deixar de receber a denúncia, será rejeição ou não recebimento? - ARQUIVAMENTOO arquivamento é ato administrativo complexo,(alguns dizem que é composto), pois o MP tem que formar a "opinio delicti" e pedir o arquivamento, o juiz vai fiscalizar o Princípio da Obrigatoriedade, uma vez que o juiz atua administrativamente, nessa hipótese. A participação do juiz é administrativa e não judicial.

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Em regra, os arquivamentos não fazem coisa julgada. Súmula 524 Supremo

No entanto, o Ministério Público Estadual entende que se surgirem provas novas poderá haver o desarquivamento do inquérito, até porque ato administrativo não faz coisa julgada, acompanhando a súmula 524 do STF (portanto, em prova de concurso do MP, esse posicionamento deve ser sustentado).Essa posição e minoritária.A grande maioria da doutrina quando o juiz concorda com o arquivamento com o MP. O arquivamento com lastreado na atipicidade da conduta faz coisa julgada. Baseado no 397CPP(nova redação).

: Arquivado os autos do inquérito pelo Juiz a requerimento do MP não poderá a ação penal ser exercida sem novas provas.

Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar: I - a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato; II - a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade; III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime; IV - extinta a punibilidade do agente

• Para o MP Federal faz coisa julgada porque adota a posição do STF. - QUANDO O JUIZ REMETE O INQUÉRITO AO PGJO PGJ poderá:

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1- Oferecer Denúncia

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2- Designar outro membro do MP para oferecê-laO PGJ (promotor natural para a reforma) designará outro membro do MP a função de elaborar a denúncia. Mas, esse membro do MP tem independência funcional. Nesse ponto surge a discussão:

.

_ Seria possível esse membro do MP se insurgiu contra a decisão do PGJ e arquivar o inquérito policial? É entendimento majoritário que isso não é possível, pois esse membro do MP é um "longa manus" do PGJ (mero executor do ato determinado) e deve oferecer a denúncia. CríticaO PGJ é um órgão monocrático reformando decisão de outro órgão monocrático, o MP, quando o mais correto seria um Conselho de Promotores reformando essa decisão, assim como ocorre no Ministério Público Federal.

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No Ministério Público Federal, toda vez que o juiz federal discordar do arquivamento, quem decidirá é o Colégio de procuradores que poderá: -Concordar com o arquivamento; -Continuar a investigação; -Entender que caso é de denúncia. Então, o Colégio de procuradores designa um membro do Ministério Público Federal (um "longa manus") para fazer a denúncia.

O artigo 28 do CPP continua sendo aplicado. Mas, é um artigo que viola a imparcialidade do juiz. A tendência é afastar o juiz dessa atividade e o próprio MP remeter ao PGJ o inquérito policial, quando entender ser caso de arquivamento. 3- Insiste no Arquivamento

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Insiste no arquivamento Juiz arquivamento Se o MP (o MP é quem forma a "opinio delicti" e não o juiz) requerer o arquivamento, o juiz poderá: - Concordar com o requerimento do MP. (O inquérito policial será arquivado). - Se o juiz não concordar com o requerimento de arquivamento feito pelo MP, como ele não está exercendo função jurisdicional, apenas fiscaliza o princípio da obrigatoriedade, ele somente poderá remeter Procurador Geral de Justiça (Justiça Estadual), artigo 28 do CPP. Se o PGJ entender pelo arquivamento, o inquérito será arquivado ainda que o juiz não entenda dessa forma, pois quem forma a "opinio delicti" é o MP e não o juiz. Esse arquivamento é atuação administrativa do juiz, não forma coisa julgada.



Posição do MP estadual. Mas, se o MP pedir o arquivamento em função de extinção de punibilidade, ou porque o fato é atípico e o juiz determina o arquivamento (o juiz está concordando com o MP), esse arquivamento fará coisa julgada. Os adeptos dessa corrente entendem ainda que o arquivamento do inquérito policial devido à rejeição da denúncia também é ato administrativo que faz coisa julgada formal O Estado é quem tem o direito de punir, pois ele é quem tem o interesse de agir. O Estado se faz presente pelo MP, ou seja, o MP representa o Estado, o MP é o próprio Estado. Então, a legitimação ordinária é o MP, para os crimes de ação penal pública. Nas ações penais privadas, a vítima tem o direito de agir. Ela tem legitimidade de agir, mas o direito de punir continua sendo do Estado. Então, a vítima busca o direito de punir em nome do Estado. Conclui-se, portanto, que o ofendido terá a legitimação extraordinária, nas ações penais privadas. Atenção: o prazo para o MP formar a “opinio delict” é contado da data em que o órgão do Ministério Público receber os autos do inquérito policial e não da data da remessa do inquérito pelo delegado de polícia. - DESARQUIVAMENTO/ ARQUIVAMENTO IMPLÍCITO

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-Desarquivamento

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Formalmente nova (nunca foi produzida, mas não traz nada distinto do que já foi encontrado)

/ Nova Prova \ Substancialmente nova (conteúdo novo) Art.18, CPP: Notícia de Nova Prova (tecnicamente Desarquivamento) X Súmula 524 Supremo: Arquivado os autos do inquérito pelo Juiz a requerimento do MP não poderá a ação penal

ser exercida sem novas provas.

*Hipótese 01 Ocorreu arquivamento de um inquérito de homicídio. Após alguns anos uma pessoa liga para delegacia e informa ao delegado que possui informações do caso. Com essa informação a pessoa esta dando notícia de nova prova (Artigo 18CPP). O delegado deve mandar desarquivar para se informar do caso e saber o que perguntar. Muitas vezes a informação que a pessoa vai fornecer não e nada novo, mas mesmo assim o inquérito será desarquivado.



O Desarquivamento é ato administrativo simples. O delegado representa pelo desarquivamento, mas, a Decisão é do Procurador Geral *Hipótese 02 No mesmo exemplo acima a vítima afirma que não viu o infrator, mas somente a mão dele. Afirma que a mão dele tinha uma tatuagem. Neste caso tem conteúdo novo, mas não o suficiente para denunciar. Há permissivo para a continuidade do Inquérito. *Hipótese 03 Vi o infrator não conheço o indivíduo, mas posso fazer um retrato falado. Ainda não e suficiente para a Denúncia. Há permissivo para a continuidade do Inquérito. *Hipótese 04 A vítima chega a delegacia e fala quem foi o infrator. Se essa pessoa ao invés de comparecer a delegacia tivesse comparecido ao MP poderia só através do depoimento oferecer denuncia independente do desarquivamento. O depoimento trás todas as informações suficientes para denúncia. A finalidade do desarquivamento é dar prosseguimento em sede policial. -Arquivamento implícito/ arquivamento indireto

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Exemplo 1: Inquérito Policial

(José-artigo 33, Lei 11343/06–Tóxicos- e artigo 1° lei 2252/54)

- José preso em flagrante (ficha limpa, 24 anos) - João também estava com José é menor. - José é denunciado por dois crimes (tráfico e corrupção de menores) - Tendência de denúncia apenas pelo tráfico, mas há instauração de dois inquéritos.

Denúncia José

Só em relação ao crime 33, da Lei de Tóxicos

Juiz Recebe a denúncia na forma do artigo 33 lei tóxicos Neste exemplo, José foi preso em flagrante delito acompanhado de José, menor (17 anos). No momento que o delegado deve analisar apenas a tipicidade formal. O delegado lavra auto de prisão por tráfico de entorpecentes e corrupção de menores. O MP deveria ter escrito que em relação ao crime de corrupção de menores requereu o



arquivamento. O grande problema e que ele não se manifesta em relação ao segundo crime. O juiz neste caso também atuou implicitamente, pois poderia ter remetido ao procurador geral. O MP é regido pelo Princípio da Obrigatoriedade e neste caso há situação de insegurança jurídica. Para resolver esta insegurança deve-se considerar que ocorre o Arquivamento Implícito Objetivo (em relação aos fatos). Exemplo 2:

Inquérito Policial (indiciados José e João, crime X)

Denuncia apenas José

Recebida a denúncia na forma oferecida (Apenas José).

Neste exemplo são dois indiciados, mas a denúncia foi proferida somente em relação a um. Em relação ao outro o MP não se manifesta. O MP não pediu novas diligências nem requereu o arquivamento. Recebeu a denúncia somente em relação a José. Quando recebeu a denúncia José e réu, e em relação há João? Não houve arquivamento, nem novas diligências. Ele está em uma enorme situação de insegurança jurídica. Considera-se que neste caso houve um Arquivamento Implícito Subjetivo (em relação à pessoa) em relação ao João. Posição Minoritária:

Existe o Arquivamento Implícito nos exemplos, retrocitados. Posição Majoritária

: Não existe Arquivamento Implícito, pois viola a necessidade de fundamentação das decisões.

Posições a ser defendida nas provas: -Magistratura e MP = não há arquivamento implícito -Defensoria = defender o arquivamento, pois favorece ao réu.

_ A construção jurisprudencial que consagrou o Arquivamento Indireto é: ? QUESTÃO:

São apenas dois acórdãos, anteriores a Constituição de 88, um deles é o conflito de competência número 12, CA 12, STF, o outro é um HC. IP Ministério Público Federal (crime estadual) Juiz concorda Ministério Público Estadual (crime federal) Juiz Estadual concorda STF = ARQUIVA IP Ministério Público Federal (crime estadual) Juiz discorda PGR (art.28, CPP) Ministério Público Estadual (crime federal) Denúncia Juiz HC STF = Tranca a Ação Penal (Arquivamento Indireto)



1ª posição: PGR = MP Federal 2ª posição: Conflito de atribuições entre União e Estado = STF 3 ª posição -Majoritária-: = Conflito Virtual de Competências A) interpretação extensiva artigo 28 B) interpretação restritiva artigo 28 C) interpretação analógica do artigo 28 D) integração analógica RespostaIntegração analógica. (Questão de hermenêutica).

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-Princípios das Ações Penais

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Ação Penal Pública Ação Penal Privada Princípio da Oficialidade --------------------- Princípio da Obrigatoriedade Princípio da Oportunidade ou Conveniência Princípio da Indisponibilidade Princípio da Disponibilidade Princípio da Indivisibilidade Princípio da Indivisibilidade Ação Penal Privada Subsidiária da Pública.

Na Ação Penal Pública, vigora o Princípio da Oficialidade. O MP (Estado) estará presente em Juízo no exercício da direito de ação. Na ação penal privada, não há um princípio correlato a esse. A Ação Penal Pública é obrigatória, quando presentes as condições da ação o MP tem que oferecer a denúncia (Princípio da Obrigatoriedade). A vítima pode! A única hipótese em que o MP poderá deixar de oferecer a denúncia será na falta das condições da ação. A conseqüência do Princípio da Obrigatoriedade é o Princípio da Indisponibilidade, uma vez oferecida denúncia o MP não pode desistir. No entanto ele é custos legis, motivo pelo qual ele pode inclusive se manifestar pela absolvição do réu, nas alegações finais (mas, o juiz poderá condenar em virtude do princípio da indisponibilidade).

A Ação Penal Privada é indivisível. A vítima, quando oferece a queixa para um infrator deve oferecer contra todos os demais. Se ela sabe da existência de todos eles, mas oferece queixa somente em relação a um, ocorrerá a renúncia em relação a todos, e será extinta a punibilidade. - RENÚNCIA

• Ato pré-processual (Antes da Instauração do Processo) :



• Ato unilateral • Pode ser expresso ou tácito

A vítima pode deixar de oferecer queixa ficando inerte Na Ação Penal Privada vigora o Princípio da Disponibilidade. Poderá a vítima dispor da pretensão através do/e também:

PERDÃO- Ato bilateral

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Pode ser: #Expresso (Judicial ou Extrajudicial) ou #Tácito: Pode ser provado por qualquer meio de prova. Art. 57. A renúncia tácita e o perdão tácito admitirão todos os meios de prova. Art. 58. Concedido (leia-se oferecido) o perdão, mediante declaração expressa nos autos, o querelado será intimado a dizer, dentro de três dias, se o aceita, devendo, ao mesmo tempo, ser cientificado de que o seu silêncio importará aceitação. Parágrafo único. Aceito o perdão, o juiz julgará extinta a punibilidade.

O aceite é tácito, o perdão é expresso. Cuidado!

PEREMPÇÃO

- Ato unilateral :

Os efeitos da Renúncia, Perdão e Perempção têm como consequência a extinção

do processo. Art. 61. Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, deverá declará-lo de ofício. Parágrafo único. No caso de requerimento do Ministério Público, do querelante ou do réu, o juiz mandará autuá-lo em apartado, ouvirá a parte contrária e, se o julgar conveniente, concederá o prazo de cinco dias para a prova, proferindo a decisão dentro de cinco dias ou reservando-se para apreciar a matéria na sentença final.



COMPETÊNCIA NO PROCESSO PENAL

Aula 09 e 10 – Direito Processual Penal (16 e 17- 04-2009) Professor – Ana Cristina Mendonça Monitora: Acácia Lima Figueira Quando se trata de Competência deveremos analisar:

1. Competência Ratione materiae - Absoluta; 2. Competência Ratione loci - Relativa (portanto, prorrogável).

_ No Processo Penal há diferença entre a competência Absoluta e Relativa? A diferença se dá pela possibilidade de prorrogação. Existe uma mitigação da diferença, pois o Juiz é incentivado a declinar a competência de oficio. Ada Pelegrini defende que não há essa diferença, pois o juiz é estimulado a declinar da competência ainda que seja a Competência Territorial, tradicionalmente relativa.

3. Competência Ratione persone – Absoluta. Horizontal:

analisa a competência por prerrogativa de função. Vertical:

analisa o órgão julgador.

O artigo mais importante em matéria de competência é o art. 69 do CPP: Art. 69. Determinará a competência jurisdicional: I - o lugar da infração: II - o domicílio ou residência do réu; III - a natureza da infração; IV - a distribuição; V - a conexão ou continência; VI - a prevenção; VII - a prerrogativa de função. É necessário utilizar os dispositivos do Código na ordem correta- Os incisos I a IV do art. 69 do CPP são critérios fixadores de competência. Esses são os critérios que fixam a competência.

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Primeiramente, para estabelecer competência, devem ser analisados os critérios fixadores, não deve ser analisado nenhum outro dispositivo do Código. A ordem presente no art. 69 deve ser seguida sempre. A prerrogativa de função é a última coisa a ser apreciada. - Os incisos V a VII do art. 69 do CPP são critérios modifitativos ou modificadores de competência. Esses critérios que modificam a competência só serão verificados após a análise dos critérios fixadores de competência.



Para saber qual é o local do crime e a competência, primeiro deve-se fazer a identificação do crime praticado

Deve ser analisado crime por crime para poder fixar a competência, seguindo a ordem presente no artigo 69 do CPP.

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Muitas vezes a dificuldade que se tem para fixar a competência é por não saber qual é o crime e como ocorre sua consumação.

Deve-se verificar se há conexão e continência. Após, verificar se há algum juiz prevento, ou seja, verificar a prevenção. Por último, verifica-se a presença de prerrogativa

de função. Se o réu era Juiz de Direito, ele possui prerrogativa de função e a competência será modificada para o Tribunal de Justiça.

* Domicílio ou residência do réuO domicílio do réu é exceção, art. 69, II, CPP. Só será utilizado o domicílio do réu como fixador de competência em duas hipóteses:

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1- Quando não se sabe qual é o lugar da infração (lugar desconhecido, ex: um corpo veio rolando e parou às margens do rio do município “X”. Não se sabe onde que o homicídio ocorreu); 2- Crime de ação penal privada: a vítima ao oferecer a queixa tem foro de eleição, ela pode escolher entre o lugar da infração ou domicílio do réu para fixar a competência. Geralmente, a vítima escolhe o lugar da infração, pois lá estão as provas. * Lugar da infraçãoÉ o primeiro critério fixador de competência a ser verificado, pois é a regra:

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“A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução”, art. 70 do CPP. Então, a primeira hipótese é de crimes materiais, pois o art. 70 se refere aos crimes consumados e aos crimes tentados. - No crime consumadoA regra é o local da consumação do crime. Essa regra é consagrada pela expressão em latim “locus comissi delicti”.

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- No crime tentadoO lugar da infração será definido pelo local do último ato de execução.

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Mas, existem duas modalidades de crimes consumados: ° Plurilocais: É um crime que possui a ação ou omissão em um local e resultado em local distinto. O grande problema é o crime de homicídio, pois de acordo com a lei, a competência será definida pelo local da consumação do crime. Então, se o infrator atira na vítima em BH e ela é levada para um hospital em Brasília e lá ela falece. Surge um grande



problema, pois a competência seria de Brasília, uma vez que foi lá que o crime se consumou. Mas as provas estão todas em BH, exceto o laudo de exame cadavérico, então todo o processo correria por meio de precatória. - De acordo com o STJNa hipótese de crimes plurilocais, deveria ser adotada a Teoria Penal da Ubiqüidade, isto é, o local do crime pode ser o local da ação ou o local do resultado. O STJ diz que o mais adequado seria o local do resultado, pois lá estão as provas e, portanto, seria melhor para o exercício do contraditório, da ampla defesa, economia processual. Assim, para o STJ a competência será definida pela prevenção entre o local da ação ou do resultado.

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- No entanto, o STFDiz que o posicionamento do STJ é contra a lei, pois competência é matéria processual e não penal. Então, não poderiam ser adotadas as regras do Código Penal, mas tão somente as regras do Código de Processo Penal. Sendo que, de acordo com o CPP, a competência será do local da consumação do crime.

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Então, para o STF a competência é “locus comissi delicti” (o local da consumação do delito). Em prova, se não for questionada essa divergência, deverá ser dito que a competência é “locus comissi delicti”, adotando, portanto, a linha do STF. A matéria de competência é de matéria processual e não penal. Mas, os adeptos do posicionamento do STJ dizem que quando a divergência está entre o Código Penal (artigo 6° local ação ou resultado) e o Código de Processo Penal, a discussão não diz respeito ao STF, mas somente ao STJ, pois a Constituição não está envolvida. Além disso, dizem que, conforme o art. 70 do CPP, “em regra” a competência será definida pelo local da consumação do crime e se é “em regra” é porque existe exceção. A competência em razão do lugar é relativa, nada impede que se prorrogue. Entre as duas posições vence o STJ. ° À distância: Crime à distância é aquele que teve o início dos atos de execução puníveis dentro do território nacional, mas o resultado deveria ter ocorrido fora do território nacional, ex: Ex: “A” e “B” sacoleiras que se dirigiram ao Paraguai para compras. Em uma desavença “A”desfere facadas em “B” que cambaleando chega ao outro lado da ponte. A Competência será da Justiça Federal, pois, a lei diz que a competência será definida pelo local do último ato de execução dentro do território nacional. Então, se fosse, por exemplo, uma carta bomba, a competência seria do local onde a carta foi postada. O crime à distância é um crime plurilocal, porém, com a peculiaridade do estrangeiro. > Crimes formais: A competência será fixada pelo local que ocorreu a ação e resultado.



> Crimes Permanentes: A competência será fixada por prevenção. > Crimes Continuados: A competência será fixada por prevenção. No instante é crime e cabe prisão em flagrante. > Crimes habituais: A competência será fixada por prevenção ou pelo local do crime. Nos crimes habituais, a conduta isolada não é crime, só será crime se houver prática reiterada da mesma conduta. Ex: Manter casa de prostituição. Se um dia apenas houver o funcionamento do lugar, não será crime. Mas se a casa começar a funcionar sempre, vai se tornar crime habitual. Outro exemplo de crime habitual é o curandeirismo. O curandeiro não fica no mesmo lugar ele percorre diversos caminhos. Outro crime habitual que também altera o local é o exercício ilegal da medicina. Para não ser descoberto não costuma ficar muito tempo. A competência e fixada pela prevenção. O crime habitual não é passível de flagrante, esse é o posicionamento majoritário. Aquela conduta no momento do flagrante não é crime. O crime se materializa com a habitualidade. O STF afirma que cabe prisão em flagrante no exercício ilegal da medicina. Essa posição é cobrada em prova. Esse flagrante e possível porque muitas vezes o médico vai ter o CRM falso, ficha de pacientes, agenda com horários que são consideradas provas que comprovam a habitualidade. Ainda que essas provas não existissem poderia ser preso pelo falso. > Local e Território incertoCrimes de informática não existem, não há nenhuma tipificação de crimes de informática. “Não há crime sem lei anterior que o defina”.

: a competência será fixada pela prevenção.

O que pode existir é o furto mediante fraude praticado pela Internet (por exemplo, furtar dinheiro da conta bancária de alguém através da Internet, utilizando uma senha clonada), cuja competência será do lugar em que se consumar a infração (deve ser verificado quando se consuma o crime de furto: quando o indivíduo tem a posse mansa e pacífica ou quando a “res” sai da esfera de vigilância da vítima). Portanto, considerando que o dinheiro saiu da esfera de vigilância da vítima quando foi retirado da conta bancária, a competência para o crime será do local onde se situar a agência bancária, na qual a vítima possuía a conta. Se o local do crime é incerto, o critério a ser utilizado é do lugar da infração (e não o domicílio do réu), pois o local da infração é conhecido, mas é incerto. Por exemplo, o crime foi praticado na divisa de duas cidades e não se sabe o limite certo. Então, a competência será fixada por prevenção, ou seja, a autoridade policial que primeiramente tomar conhecimento do fato será a autoridade competente.



Para ser o Juiz Competente deve-se ter as 3 espécies de competências (Competência Íntegra). O órgão jurisdicional competente não deve ser competente apenas em função do lugar. A competência só estará presente por parte de determinado órgão jurisdicional se houver a análise da competência em razão da matéria, em razão do lugar e em razão da pessoa (ratione materiae, ratione loci e ratione personae). A competência “rationae personae” tem que ser analisada sob dois aspectos distintos: a) Competência Vertical ou Competência FuncionalNa competência funcional o que é apreciado é se o magistrado tem competência para atuar no feito.

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Ex: O Desembargador só atua no tribunal, não atua em 1ª instância, pois ele não tem competência vertical (funcional) para julgar na 1ª instância. b) Competência Horizontal ou Competência por Prerrogativa de FunçãoRegra geral deve-se analisar quem está em posição superior ao acusado para estabelecer a competência por prerrogativa de função.

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Exemplos de alguns acusados com prerrogativa de função:

/ STF \ Deputados Federais e Senadores | Presidente da República e Ministros

STJ \ | Governador (executivo) - Desembargador (judiciário) TJ | \ Juiz Prefeito

- Deputado estadual (se houver prerrogativa prevista na Constituição Estadual)-> TJ - Secretários estaduais (se houver prerrogativa prevista na Constituição Estadual)-> TJ - Vereador (se houver prerrogativa prevista na Constituição Estadual)-> TJ - Ministério Público estadual -> TJ (MPF é diferente) - Conselheiro Municipal do Tribunal de Contas -> STJ - Ministro de Estado (réu) -> STF Atenção! A Constituição Federal não atribui prerrogativa de função para Deputado estadual, Secretários estaduais e Vereadores. Então, deve apreciar o que prevê a Constituição Estadual, pois ela pode conferir prerrogativa de função a esses cargos. Para que isso ocorra, devem ser apreciados dois critérios: 1- Se existe simetria, ou seja, se a função exercida pelo indivíduo é uma função simétrica a uma função que possui prerrogativa prevista na Constituição Federal, ex: o Deputado estadual exerce uma função simétrica ao Deputado federal. Obs: O cargo de delegado de polícia não possui cargo simétrico previsto constitucionalmente, por isso é inconstitucional conferir prerrogativa de função a ele.



O Secretário de Estado e o Deputado estadual deveriam ser julgados pelo STJ, por simetria. Mas, a Constituição Estadual que prevê essa competência e seu limite é o Tribunal de Justiça do Estado. Por isso, quando a Constituição Estadual prevê prerrogativa de função para esses cargos, será para o TJ. 2- Súmula 721 do STF (esse posicionamento sempre existiu): não contrariedade à Constituição Federal, é uma questão de hierarquia de normas. Se a Constituição Federal estabeleceu, no seu art. 5º, que o Tribunal do Júri é o competente para julgar crimes dolosos contra a vida, a Constituição Estadual não poderá conferir prerrogativa de função para um cargo que ainda não possui e retirar a competência do Tribunal do Júri passando para o Estado, por exemplo, conferindo ao Tribunal de Justiça competência para julgar crimes dolosos contra a vida praticados pelo Secretário de Estado. Isso seria inconstitucional, estaria contrariando o art. 56º da CR/88. Recentemente, a jurisprudência tem entendido que Defensor público (defensor público como instituição e não como defensor dativo) pode ter prerrogativa de função se a Constituição Estadual lhe conferir. Até pouco tempo isso era considerado inconstitucional, pois não há nenhum outro cargo da defensoria pública quepossui prerrogativa de função (Defensoria pública da União não possui prerrogativa de função). Então, embora não exista prerrogativa de função prevista na Constituição para a defensoria pública, o entendimento recente é de que ela deve receber o mesmo tratamento de independência, autonomia que possui o MP e como ele possui prerrogativa de função a defensoria também deveria ter. A prerrogativa de função que o Secretário de Estado e o Defensor público possuem quando prevista na Constituição Estadual não abrange os crimes dolosos contra a vida, portanto, eles continuam sendo julgados pelo Tribunal do Júri, pois a Constituição do Estado não se sobrepõe à Constituição Federal. No entanto, sobre o cargo de Deputados estaduais existe divergência:

Existe o posicionamento que defende que o artigo 27 da CR/88 confere todas as imunidades e prerrogativas de garantias que são atribuídas aos Deputados federais aos Deputados estaduais. Então, existem acórdãos inclusive nos Tribunais Superiores dizendo que os Deputados estaduais teriam recebido implicitamente da Constituição Federal a prerrogativa de função, com base no art. 27 da CR/88. A Constituição Federal só não teria dito para onde seria essa prerrogativa e caberia à Constituição Estadual definir. Para quem defende esse posicionamento, os Deputados estaduais não perderiam a prerrogativa de função nos crimes dolosos contra a vida e não seriam julgados pelo Tribunal do Júri.

Mas, existe outro posicionamento defendendo que os Deputados estaduais não possuem a prerrogativa prevista na Constituição Federal. Então, mesmo quando a Constituição Estadual previr a prerrogativa de função, os crimes contra a vida continuariam sendo julgados pelo Tribunal do Júri, acompanhando a súmula 721 do STF. Diante da presença dessa súmula, é mais prudente adotar esse posicionamento.



- CONEXÃO e CONTINÊNCIA:

ConexãoArt. 76. A competência será determinada pela conexão:

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Conexão Subjetiva ou Intersubjetiva-

: Por Simultaneidade

I – se, ocorrendo duas ou mais infrações, houverem sido praticadas, ao mesmo tempo, por várias pessoas reunidas,...

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- Por Concurso ou Concursal... ou por várias pessoas em concurso, embora diverso o tempo e o lugar,...

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- Por Reciprocidade... ou por várias pessoas, umas contra as outras;

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Conexão Objetiva ou Material

II – se, no mesmo caso, houverem sido umas praticadas para facilitar ou ocultar as outras,...

: (ocultação ataca a materialidade)

Conexão Lógica ou Teleológica... ou para conseguir impunidade ou vantagem em relação a qualquer delas;

: (impunidade ataca a autoria)

Conexão Probatória, Processual ou Instrumental

III – quando a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias elementares influir na prova de outra infração.

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Duas ou mais infrações com o mesmo nexo causal

§ 5° O juiz, não sendo graves as lesões, pode ainda substituir a pena de detenção pela de multa, de duzentos mil réis a dois contos de réis:

Substituição da pena

I - se ocorre qualquer das hipóteses do parágrafo anterior; II - se as lesões são recíprocasÉ CONEXÃO, pois, identifica-se quem é o autor e a vítima de determinada conduta, e cada um responde por sua conduta.

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Continência

Art. 77. A competência será determinada pela continência quando: :

I – duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infração; II – no caso de infração cometida nas condições previstas nos artigos 51, § 1º, 53, segunda parte, e 54 do Código Penal.



Uma infração ou uma omissão com pluralidade de acusados ou de resultados

Art. 137 - Participar de rixa, salvo para separar os contendores: Rixa

Pena - detenção, de quinze dias a dois meses, ou multa. É CONTINÊNCIA, pois, não identifica quem é o autor e a vítima. Art. 78. Na determinação da competência por conexão ou continência, serão observadas as seguintes regras: I – no concurso entre a competência do júri e a de outro órgão da jurisdição comum, prevalecerá a competência do júri; II – no concurso de jurisdições da mesma categoria: a) preponderará a do lugar da infração, à qual for cominada a pena mais grave; b) prevalecerá a do lugar em que houver ocorrido o maior número de infrações, se as respectivas penas forem de igual gravidade; c) firmar-se-á a competência pela prevenção, nos outros casos; III – no concurso de jurisdições de diversas categorias, predominará a de maior graduação; IV – no concurso entre a jurisdição comum e a especial, prevalecerá esta.



PRISÃO

Aula 11 – Direito Processual Penal (26-06-2009) Professor – Ana Cristina Mendonça Monitora: Acácia Lima Figueira Prisão cautelar : “antes processo principal” medida cautelar processo cautelar

Características: - Acessoriedade; - Instrumentalidade hipotética (impede o indivíduo que foi preso durante o processo e ao final absolvido processe o Estado),; - Provisoriedade: - Preventividade: Garantia da ordem pública, a possibilidade da prática de um novo crime. - Homogeneidade.

Requisitos: - Legitimidade; - Pressupostos:

Fumus boni iuris (fumus comissi delict): Prova da materialidade do crime + indícios de autoria – em sentido amplo, autoria e participação

Periculum in mora (periculum libertatis): : Perigo de que o réu ou o investigado prejudique a investigação, a

instrução criminal ou a fuga, fazendo com que o processo não seja efetivo.

Devem existir ambos os pressupostos para que não se fira o “Princípio da Presunção de Inocência”.

- Legalidade. Questões: _ O que é Homogeneidade das Cautelares? _ Discorra sobre o Princípio da Proporcionalidade e as Prisões Cautelares:



Segundo Cândido Rangel Dinamarco, o CPP o artigo 313, II é possível prisão preventiva desde que sejam crimes dolosos punidos com detenção, e também desde que haja prova que o réu e vadio ou que não fornece elementos sobre sua identidade. Conforme posição majoritária a expressão “vadiagem” é válida. A prisão preventiva só deve ser decretada se houver suspeitas que o indivíduo vai fugir. Assim deve estar baseada na lei penal. Posição minoritária fere Presunção de Inocência. Rangel afirma que no crime punido com detenção não seria mais possível ocorrer prisão preventiva. Os crimes punidos com detenção tem pena máxima inferior a 4 anos. Como a pena máxima e inferior a 4; ainda que o indivíduo seja condenado ele fará jus a substituição da pena pela restritiva de direito. O crime praticado sem violência e sem antecedência faz jus restritiva de direito. O raciocínio se baseia no seguinte: se condenado não vai cumprir pena em liberdade não podendo assim sofrer, durante o processo, uma penalidade mais gravosa da qual ocorreria ao seu final. Estaria com um excesso de pena que não e permitido no direito brasileiro. O ordenamento jurídico e um só (homogênico). O que o indivíduo não pode sofrer durante o processo pena superior a que receberia se condenado fosse. Assim não poderia ficar preso durante o processo. (Posição a ser defendida em Defensoria Pública). Outra corrente defende que a própria lei garante pena privativa de liberdade assim caberia preventiva; não poderia se o próprio crime básico não autorizasse. (ex: crime que tivesse como punição somente multa). A pena continua sendo a mesma só podendo ser substituída enquanto for cumprida “direitinho”. O Rangel deu o nome de Homogeneidade ao Princípio da Proporcionalidade, pois o ordenamento é único. - Espécies de Prisão Cautelar: PRISÃO EM FLAGRANTE

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Legais: Classificação das Prisões em Flagrante

Art.301: _ Quem pode e quem deve prender? Facultativo Art. 301. Qualquer do povo poderá ... prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito. Coercitivo ...“as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito”. Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.



Art.302: Próprio ou real Impróprio _ Quando prender? Presumido Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:

1) Flagrante Próprio ou Real I - está cometendo a infração penal; (fase de execução no “iter criminis”)

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II - acaba de cometê-la; Aqui tem que ter certeza visual. “Certeza visual” é ver o infrator na cena do crime, não significa vê-lo praticando o crime, como de percebe no inciso II. 2) Flagrante Impróprio ou Quase-Flagrante

III :

- é perseguido, logo após, (momento entre a prática do crime e o início da perseguição – é possível que a prisão se prolongue, e continuará sendo flagrante se a perseguição for ininterrupta, essa perseguição deve ter informações e contato visual) pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;

Questão temporal“Logo após” Até 2 a 4 horas. (Não vale!!!!!!!!! Vai depender do caso concreto.)

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Elemento VolitivoA vontade de perseguir daquele que quer executar a prisão.

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A perseguição deve ser ininterrupta (não pode ser interrompida). O conceito de perseguição está no Art.290, §1º, CP: § 1º Entender-se-á que o executor vai em perseguição do réu, quando: a) tendo-o avistado, for perseguindo-o sem interrupção, embora depois o tenha perdido de vista; b) sabendo, por indícios ou informações fidedignas, que o réu tenha passado, há pouco tempo, em tal ou qual direção, pelo lugar em que o procure, for no seu encalço.

Elemento Fático

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3) Flagrante Presumido IV -

: é encontrado, logo depois

“Logo depois” Até 3 a 6 horas.(Não vale!!!!!!!! Vai depender do caso concreto.)

,(aqui ele não é perseguido, e sim encontrado, e “logo depois” é uma expressão que permite um intervalo de tempo maior) com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.

Elemento Fático; Elemento Temporal

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Não estão na Lei: - Flagrante ForjadoAqui que m foi preso não fez nada.

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E quem o prendeu cometeu pelo menos um crime: Denunciação Caluniosa. É prova ilícita ( e prova ilícita por derivação). É ILEGAL, pois em verdade, não há crime. Cria-se um fato criminoso para que o sujeito seja preso em flagrante. - Flagrante EsperadoÉ LEGAL. Quando se sabe que o crime vai acontecer e espera-se, aqui não há interferência no “Iter Criminis”.

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Súmula 145: - Flagrante Preparado ou Provocado (Súmula 145, STF):

Existência do Crime - Preparação do Flagrante pela Polícia que Torna a Consumação Impossível Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação. Quando há interferência no “Iter Criminis”, por exemplo, tirar a bala do revólver, trocar o veneno por substância inofensiva. Este flagrante é ILEGAL, pois o Crime é Inexistente

Questão:

!!!!!! A Consumação é Impossível, mas não é hipótese de Crime Impossível.

Um comerciante está desconfiado de seus funcionários porque mercadorias estão desaparecendo do estoque. Comunica e pede auxílio à polícia e policiais permanecem à paisana no local. Em determinado momento, o comerciante chama uma d suas funcionárias e determina que ela vá até o estoque buscar certa mercadoria, lá chegando a moça subtrai outras e os policiais lhe dão voz de prisão. _ O flagrante é? PREPARADO

(Flagrante Retardado, Postergado, Prorrogado, Diferido, Ação Controlada, ou Infiltração Policial):

- Flagrante Retardado ou Diferido (Lei 9034/95 e 11343/06):

Para os Crimes de Organização Criminosa e Antidrogas.(Leis 9034/95- art.2º, II e 11.343/06- art.53)

Art. 2º. Em qualquer fase da persecução criminal são permitidos, sem prejuízo dos já previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigação e da formação de provas: II- a ação controlada, que consiste em retardar a interdição policial do que se supõe ação praticada por organizações criminosas ou a ela vinculado, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize



no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de Informações; -------------------------------------------------------------------------------------------------------- Art. 53. Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei, são permitidos, além dos previstos em lei, mediante autorização judicial e ouvido o Ministério Público,I - a infiltração por agentes de polícia, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes;

os seguintes procedimentos investigatórios:

II - a não-atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível. Parágrafo único. Na hipótese do inciso II deste artigo, a autorização será concedida desde que sejam conhecidos o itinerário provável e a identificação dos agentes do delito ou de colaboradores.

Aqui, espera-se o melhor momento, uma vez que o flagrante já pode acontecer. Mantém-se uma “Ação Controlada”, para inafastar o acontecimento do crime. Para ocorrer essa prisão é necessária ordem judicial, (pois se poderia ter tido uma prevaricação) e também a participação do Ministério Público

, sem isso, não haverá a prisão em flagrante, no entanto, se conseguir provar o monitoramento, sem essas hipóteses, o que é muito difícil, poderá ocorrer.

Se diferem pela Excludente de ilicitude que incide na hipótese - Prisão em flagrante facultativa/coercitiva:

PRISÃO PREVENTIVA:

Art. 311. Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício

Legitimidade de Ofício

, a requerimento do Ministério Público, ou do querelante, ou mediante representação da autoridade policial.

De ofício / Inquérito Policial – Mediante Representação da Autoridade Policial / \ Juiz A Requerimento do MP ou Querelante \ Ação Penal - De ofício - Mediante Representação da Autoridade Policial



- A Requerimento do MP ou Querelante 1_ Vedada a Prisão preventiva em sede de Inquérito policial; 2_ Vedada a Prisão preventiva em sede de Inquérito policial de ofício; 3_ Majoritária: Possibilidade de o Juiz decretar a Prisão preventiva de ofício no Inquérito policial. (Poder de Cautela). Para se ter a Prisão Preventiva é necessária a acumulação dessas 3 hipóteses a seguir: Condições de Admissibilidade - LEGALIDADE

Requisitos ou Pressupostos

Fundamentos

Art. 313. Em qualquer das circunstâncias, previstas no artigo anterior, será admitida a decretação da prisão preventiva nos crimes dolosos: I – punidos com reclusão; II – punidos com detenção, quando se apurar que o indiciado é vadio ou, havendo dúvida sobre a sua identidade, não fornecer ou não indicar elementos para esclarecê-la; III – se o réu tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado*, ressalvado o disposto no parágrafo único do artigo 46 do Código Penal. IV - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei específica, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência. (Incluído pela Lei nº 11.340, de 2006)

Art. 312... quando houver prova da existência do crime e indício suficiente da autoria. Se refere a demonstração da existência de PEC + ISA, fazendo a análise no caso concreto.

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como: garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal,... Deve-se ter pelo menos a existência de uma das hipóteses acima descritas. (que a situação abstratamente prevista esteja presente no caso concreto)

* Importante saber que este é um caso de reincidência Dolosa, e assim se percebe no quadro a seguir, não esquecendo que se cometer novo crime após o trânsito em julgado, após 05 anos, volta a ser primário:

REINCIDÊNCIA Simples Simples Culposa DOLOSA Espefícica Dolo + Culpa Culpa + Dolo Culpa + Culpa Dolo + Dolo Espécie “x” + Espécie “x”

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11340.htm#art42�

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11340.htm#art42�



- RestriçõesArt. 313. Em qualquer das circunstâncias, previstas no artigo anterior, será admitida a decretação da prisão preventiva nos crimes dolosos:

:

I - punidos com reclusão; II - punidos com detenção, quando se apurar que o indiciado é vadio ou, havendo dúvida sobre a sua identidade, não fornecer ou não indicar elementos para esclarecê-la; III - se o réu tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 46 do Código Penal. IV - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei específica, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência. Art. 314. A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições do artigo 19, I, II ou III, do Código Penal. -LembrarArt. 315. O despacho que decretar ou denegar a prisão preventiva será sempre fundamentado.

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Art. 316. O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobre vierem razões que a justifiquem.

Documents

Apostila de Direito Processual Penal