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________________________________________________________________________________________________ COGEAE COORDENADORIA GERAL DE ESPECIALIZAÇÃO, APERFEIÇOAMENTO E EXTENSÃO Rua da Consolação, 881 - Consolação - Cep: 01301-000 - São Paulo - SP Fone: (11) 3124-9600 Fax: (11) 3124-9612 www.pucsp.br/cogeae E-mail: [email protected] 1 EDUCAÇÃO CONTINUADA _______________________________________________________ _ Curso de Especialização em Direito Tributário Módulo: Direito Material Tributário I (segunda/quarta) Coordenação Prof. Dr. Paulo de Barros Carvalho Assistente da Coordenação Profa. Dra. Fabiana Del Padre Tomé

Apostila- Módulo Material Tributário I

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EDUCAÇÃO CONTINUADA

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Curso de Especialização em

Direito Tributário

Módulo: Direito Material Tributário I

(segunda/quarta)

Coordenação

Prof. Dr. Paulo de Barros Carvalho

Assistente da Coordenação Profa. Dra. Fabiana Del Padre Tomé

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PREVISÃO DE AULAS E SEMINÁRIOS

Direito tributário, linguagem e método (introdução ao Curso) – 26/08/2013

1º.TEMA: Direito tributário e o conceito de tributo

- SEMINÁRIO – 28/08/2013

- AULA EXPOSITIVA – 02/09/2013

2º.TEMA: Espécies tributárias

- SEMINÁRIO – 04/09/2013

- AULA EXPOSITIVA – 09/09/2013

3 TEMA: Taxas e preços públicos

- SEMINÁRIO – 11/09/2013

- AULA EXPOSITIVA – 16/09/2013

4º.TEMA: Fontes do direito tributário

- SEMINÁRIO – 18/09/2013

- AULA EXPOSITIVA – 23/09/2013

5º.TEMA: Validade e interpretação das normas tributárias - SEMINÁRIO – 25/09/2013

- AULA EXPOSITIVA – 30/09/2013

6º.TEMA: Vigência, eficácia e aplicação das normas tributárias

- SEMINÁRIO – 02/10/2013

- AULA EXPOSITIVA – 07/10/2013

7º.TEMA: Sistema e princípios tributários

- SEMINÁRIO – 09/10/2013

- AULA EXPOSITIVA – 14/10/2013

8º.TEMA: Competência tributária

- SEMINÁRIO – 16/10/2013

- AULA EXPOSITIVA – 21/10/2013

9º.TEMA: Imunidades tributárias

- SEMINÁRIO – 23/10/2013

- AULA EXPOSITIVA – 28/10/2013

10º.TEMA: Normas gerais de direito tributário

- SEMINÁRIO – 30/10/2013

- AULA EXPOSITIVA – 04/11/2013

11º.TEMA: Introdução à regra-matriz de incidência tributária

- SEMINÁRIO – 06/11/2013

- AULA EXPOSITIVA – 11/11/2013

AVALIAÇÃO FINAL: 27/11/2013

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2. OBJETIVO DO CURSO

O direito, em seu constante movimento empírico-dialético — norma tipificando

fatos produtores de outras normas — está imerso na multiplicidade contínua e intensiva

do universo social, para realização, enquanto objeto elaborado pelo ser humano, de certa

finalidade: instituir a disciplina da conduta nas relações intersubjetivas, para orientá-las

na direção dos valores que a sociedade anela.

O objetivo deste curso é instigar o bacharel a operar o Direito Tributário a partir

de modelos consagrados na Filosofia do Direito, na Teoria Geral do Direito, no Direito

Constitucional e no Direito Administrativo. Nesse passo, o participante desenvolverá o

labor constitutivo da Dogmática, cotejando seus institutos com a totalidade da ordem

normativa.

Tudo isso, visando à pronta aplicação prática, naquela dinâmica que entreviu o

Prof. Lourival Vilanova, na qual o jurista é o ponto de intersecção entre a teoria e a

prática, entre a Ciência e a experiência. Esta, aliás, é a advertência que há de manter

viva a atenção do cientista do Direito e do jurista prático, no sentido de buscar,

incessantemente, a operacionalidade das construções dogmáticas perante a contingência

das situações cotidianas, no exercício da atividade acadêmica, pública ou liberal.

3. DINÂMICA DO CURSO

O curso compõe-se de aulas expositivas e seminários. Os seminários terão a

participação dos Professores Assistentes, que dirigirão as turmas no debate e na

problematização da matéria em foco, municiando-as com os subsídios teóricos e

metodológicos necessários para a tarefa conjunta de resolver as questões propostas.

As matérias indicadas para estudo serão as mesmas desenvolvidas nos

seminários (quartas) e nas aulas expositivas (segundas), conforme o programa. Requer-

se, ainda, que, desde logo, os participantes programem-se para dedicar, pelo menos, 10

horas semanais à pesquisa e reflexão dos temas propostos.

Cada turma elegerá um RELATOR que terá por função expor ao conferencista

as conclusões deduzidas, consignando os pontos de divergência verificados em seu

grupo. Tal exposição ocorrerá na segunda-feira subsequente, por ocasião da aula

expositiva.

4. RESOLUÇÃO DE QUESTÕES

Todas as quartas-feiras os alunos deverão entregar devidamente respondidas as

questões teóricas e práticas do seminário respectivo. Afora a bibliografia indicada, os

participantes são livres para trazer à colação outras obras de boa doutrina que julguem

interessantes.

As respostas deverão ser objetivas, porém fundamentadas, totalizando

aproximadamente 7 (sete) laudas por seminário (uma lauda para cada questão), dando-

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se sua entrega em folha sulfite comum, preferencialmente em letra dactiloscópica, com

nome, título do tema e data de entrega.

Esse conjunto (resolução de questões) tem peso 1 (um) na composição da média

final, devendo, para tanto, ser entregue na data indicada. Trabalhos atrasados NÃO

serão aceitos. É critério objetivo.

Composição da nota de cada conjunto parcial (Nrq) e da nota final (Nf):

Nrq = Nota de Resolução de Questões (0 a 10)

Nrq = Nrq1 + Nrq2 + ... + Nrq11 = (0 a 10)

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5. AVALIAÇÃO FINAL

No final do módulo será efetuada uma avaliação. A prova será individual, sem

qualquer consulta a texto de lei ou doutrina, e terá duas horas de duração.

6. COMPOSIÇÃO DA MÉDIA FINAL DE APROVEITAMENTO

A média final de aproveitamento será o resultado aritmético da seguinte

operação:

Média Final = Nrq + Naf + Npt

3

em que:

Npt = nota de participação nos seminários (de 0 a 10);

Nrq = nota final de entrega dos trabalhos (de 0 a 10);

Naf = nota da avaliação final (de 0 a 10).

7. MATRÍCULA NO MÓDULO DE ORIENTAÇÃO DE MONOGRAFIA E

ENTREGA DA MONOGRAFIA DE FINAL DE CURSO

É obrigatória a apresentação de monografia para obtenção do certificado de especialização.

Apresentação e forma do trabalho: A apresentação e a forma do trabalho devem

estar em conformidade com as regras da ABNT, com resumo, abstract, introdução,

sumário, subdivisão em capítulos, com itens e, se for o caso, subitens

(desenvolvimento), conclusão e bibliografia. Devem encerrar tomo de pelo menos 30 e

não mais que 60 páginas de texto, da introdução à conclusão (espaço 1,5), em folha A4

e fonte “Times New Roman 12”, encadernação capa dura azul, em uma via, e cópia

eletrônica em Word (disquete ou CD, com nome do aluno e título do trabalho).

O aluno deverá entregar, também, declaração de que se trata de trabalho

original, que não possa configurar plágio, e de autorização para divulgação do trabalho

em acervo da COGEAE, físico e digital.

A entrega do arquivo eletrônico (funcionando devidamente) e da declaração

de originalidade configuram requisitos essenciais para a aceitação e correção do

trabalho.

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Tema do trabalho: qualquer assunto tratado, direta ou indiretamente, no curso,

lembrando-se que o aluno deverá desenvolver matérias de direito positivo, não devendo

as monografias, portanto, dissertarem, única e exclusivamente, de temas de sociologia

do direito ou história do direito. Na mesma linha, é importante que o aluno tenha em

mente que os trabalhos devem levar em consideração a lei, não podendo simplesmente

elucidar sua opinião sem embasamento legal. O desenvolvimento de teses será aceito na

mesma medida em que esteja dentro dos conceitos admitidos pelos enunciados jurídicos

em análise.

Data de entrega: cursado o Módulo Orientação de Monografia durante o 1º

semestre de 2014, a monografia de final de curso deve ser entregue até o dia 31 de

outubro de 2014.

Trabalhos atrasados não serão aceitos.

O aluno que deixar de entregar o trabalho não terá direito ao certificado de

conclusão do curso.

Os critérios de avaliação da monografia são: (i) adequação à forma do trabalho

científico; (ii) coerência interna no desenvolvimento e nas conclusões, e (iii)

bibliografia pesquisada.

A nota mínima para aprovação no trabalho de conclusão de curso é 7,0 (sete).

A monografia não será submetida à apresentação em banca examinadora.

Ao aluno que for reprovado na Monografia será dada uma única oportunidade

para reformulá-lo, no prazo de 60 (sessenta) dias da ciência do resultado, sendo que a

nota máxima atribuída poderá ser 8,0 (oito). Caso a reprovação se dê em virtude de

plágio, não será dada a oportunidade de reformulação e reapresentação do trabalho,

devendo o aluno cursar novamente o Módulo de Orientação de Monografia, desde que

não extrapole o tempo máximo previsto no regimento para concluir o Curso de

Especialização.

O Módulo de Orientação de Monografia não compreende aulas teóricas e/ou

expositivas. Trata-se de período em que, determinado o professor-orientador, a este

competirá solucionar as dúvidas do aluno e direcioná-lo para a boa elaboração do

trabalho, tanto no que diz respeito ao conteúdo como à bibliografia e à estrutura formal.

A Cogeae fornecerá ao aluno os dados de contato do professor, cabendo ao

orientando tomar a iniciativa de submeter ao orientador suas ideias, projetos e etapas de

elaboração do trabalho.

O professor orientador do trabalho será, preferencialmente, o professor assistente

do último módulo concluído pelo aluno, podendo, porém, ser-lhe atribuído outro

professor assistente que se considere ter mais afinidade com o tema da monografia.

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SEMINÁRIO I – DIREITO TRIBUTÁRIO E CONCEITO DE TRIBUTO

Leitura obrigatória

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 25ª ed. São Paulo:

Saraiva, 2013. Capítulo I e itens 1 a 3 do Capítulo II.

________. Direito tributário: fundamentos jurídicos da incidência. 9ª ed. São

Paulo: Saraiva, 2012. Itens 1 a 5.

________. Direito tributário, linguagem e método. 5ª ed. São Paulo: Noeses, 2013.

Segunda Parte, Capítulo 2, item 2.2.1.

Leitura complementar

ATALIBA, Geraldo. Hipótese de incidência tributária. 6ª ed. São Paulo: Malheiros,

2009. Primeira parte (“noções introdutórias”).

BECKER, Alfredo Augusto. Teoria Geral do Direito Tributário. 5ª ed. São Paulo:

Noeses, 2010. Itens 3 (Sistema dos fundamentos óbvios), 10 (O maior equívoco), 11

(Diagnóstico da demência e terapêutica), 12 (Doutrina do direito tributário e des

raisons que la raison ne conntait pas), 16 (Ciência do Direito), 17 (Lei científica e

lei jurídica. Ser e dever-ser. Causação e normatividade), 18 (Crítica aos críticos da

teoria normativa do direito [Kelsen]), 19 (Direito é instrumento) e 71 (Conceito de

tributo).

CARVALHO, Aurora Tomazini de. Curso de teoria geral do direito (o

constructivismo lógico-semântico). 2ª ed. São Paulo: Noeses, 2011. Capítulos III e

V.

SOUSA, Rubens Gomes de; ATALIBA, Geraldo; CARVALHO, Paulo de Barros.

Comentários ao Código Tributário Nacional. 3ª ed. São Paulo: Quartier Latin, 2007.

Artigos 3º, 4º e 5º.

Questões

1. Que é direito positivo? E Ciência do Direito? Quais as diferenças existentes entre

suas linguagens?

2. Que é norma jurídica? Existe diferença entre texto de lei, enunciado prescritivo e

norma jurídica? Qual(is)?

3. Identificar o (i) suporte físico, (ii) o significado e (iii) a significação, nos planos da

linguagem do Direito Positivo e da Ciência do Direito.

4. Analise criticamente o art. 3º do Código Tributário Nacional e proponha uma

definição pessoal para o vocábulo “tributo”. Com base em sua definição, identificar

quais dessas hipóteses são consideradas tributos, fundamentando cada resposta: a)

seguro obrigatório de veículo; b) multa decorrente do atraso no pagamento do

tributo; c) FGTS; d) estadia e pesagem de veículos em terminal alfandegário; e)

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locação de imóvel público; f) locação de espaço público (estacionamento rotativo

"zona azul"); g) custas judiciais; h) prestação de serviço eleitoral; i) imposto sobre a

renda de atividade ilícita; e j) taxa de ocupação em terreno de marinha.

5. Tributo cobrado indevidamente é tributo? Emitir opinião sobre o posicionamento do

STJ no AGRESP 429413-RJ (Anexo I). O que seria mais correto dizer: (i) repetição

do indébito tributário ou (ii) repetição do indébito “não-tributário”? Analisar a

questão considerando os seguintes momentos: (a) do pagamento do tributo, (b) do

pedido de restituição e (c) da decisão de defere o pedido.

6. O desconto de IPVA concedido para contribuintes que não incorreram em infrações

de trânsito é uma utilização do tributo como sanção de ato ilícito? E a

progressividade do IPTU e do ITR em razão da função social da propriedade?

Considerando que o tributo não pode ser oriundo de sanção de ato ilícito, pode haver

majoração de tributo substituindo a multa administrativa?

7. Dada a lei (fictícia) a seguir transcrita, responda aos questionamentos:

Lei estadual nº 5.777, de 15 de dezembro de 2010.

Art. 1º - É instituído, no Estado de São Paulo, o imposto sobre a

propriedade de veículos automotores, devido no primeiro dia de cada

ano pelos proprietários de veículos automotores registrados e

licenciados nesta Unidade da Federação.

Parágrafo único - O valor do imposto será recolhido diretamente pelo

contribuinte na rede bancária autorizada, até o dia 10 do mês de

março.

Art. 2º - A base de cálculo do imposto é o valor venal do veículo

automotor.

§ 1º - Para a fixação do valor venal deverá ser levado em consideração

o preço usualmente praticado no mercado do Estado de São Paulo, os

preços médios aferidos por publicações especializadas, a potência, a

capacidade máxima de tração, ano de fabricação, o peso, a cilindrada,

o número de eixos, tipo de combustível, a dimensão e o modelo do

veículo, devendo o contribuinte prestar tais informações por meio de

preenchimento do formulário adequado, entregue na ocasião da renovação

do registro do veículo automotor, que deve ocorrer até o 1º dia do mês

de fevereiro.

§ 2º - A alíquota do imposto sobre a propriedade de veículos

automotores é de 7% (sete por cento).

Art. 3º - Não havendo o recolhimento do imposto no prazo previsto,

deverá a autoridade fiscal lavrar Auto de Infração com imposição de

multa de 50% (cinqüenta por cento), calculada sobre o valor do imposto

corrigido monetariamente.

Parágrafo único – Havendo ausência de renovação do registro do veículo

automotor e da entrega do formulário previsto no § 1º do art. 2º da

presente lei, fica a autoridade fiscal também obrigada a lavrar Auto

de Infração impondo multa de R$ 500,00.

Pergunta-se:

a) Quantas normas jurídicas são veiculadas nessa lei? Identifique-as.

b) Qual das normas jurídicas identificadas institui o tributo?

c) Qual(is) dessas normas são estudadas pela Ciência do Direito Tributário? Por quê?

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Anexo I

AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 429.413-RJ

(2002/0044542-2)

RELATOR : MINISTRO FRANCIULLI NETO

AGRAVANTE : FAZENDA NACIONAL

PROCURADOR : CÉSAR MACIEL RODRIGUES E OUTROS

AGRAVADO : M SARAIVA PUBLICIDADE LTDA.

ADVOGADO : JOSÉ OSWALDO CORRÊA E OUTRO

EMENTA

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. COMPENSAÇÃO. PIS. COFINS. PRESCRIÇÃO.

DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. CONTAGEM A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO

DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROVIMENTO NEGADO.

A declaração de inconstitucionalidade da lei instituidora de um tributo

altera a natureza jurídica dessa prestação pecuniária, que, retirada do âmbito

tributário, passa a ser de indébito para com o Poder Público, e não de

indébito tributário. Com efeito, a lei declarada inconstitucional desaparece

do mundo jurídico, como se nunca tivesse existido. (grifamos)

Afastada a contagem do prazo prescricional/ decadencial para repetição

do indébito tributário previsto no Código Tributário Nacional, tendo em vista

que a prestação pecuniária exigida por lei inconstitucional não é tributo, mas

um indébito genérico contra a Fazenda Pública, aplica-se a regra geral de

prescrição de indébito contra a Fazenda Pública, prevista no artigo 1º do

Decreto 20.910/32.

A declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal não

elide a presunção de constitucionalidade das normas, razão pela qual não

estava o contribuinte obrigado a suscitar a sua inconstitucionalidade sem o

pronunciamento da Excelsa Corte, cabendo-lhe, pelo contrário, o dever de

cumprir a determinação nela contida. (grifamos)

A tese que fixa como termo a quo para a repetição do indébito o

reconhecimento da inconstitucionalidade da lei que instituiu o tributo deverá

prevalecer, pois, não é justo ou razoável permitir que o contribuinte, até

então desconhecedor da inconstitucionalidade da exação recolhida, seja lesado

pelo Fisco.

Ainda que não previsto expressamente em lei que o prazo

prescricional/decadencial para a restituição de tributos declarados

inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal é contado após cinco anos do

trânsito em julgado daquela decisão, a interpretação sistemática do

ordenamento jurídico pátrio leva a essa conclusão.

Cabível a restituição do indébito contra a Fazenda, sendo o prazo de

decadência/prescrição de cinco anos para pleitear a devolução, contado do

trânsito em julgado da decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou

inconstitucional o suposto tributo.

Agravo regimental a que se nega provimento.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima

indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de

Justiça, por maioria, vencida a Sra. Ministra Eliana Calmon, negar o

provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Vencido, preliminarmente, o Sr. Ministro Francisco Peçanha Martins. Os Srs.

Ministros Laurita Vaz, Paulo Medina, e Francisco Peçanha Martins votaram com o

Sr. Ministro-Relator.

Brasília (DF), 19 de setembro de 2002 (Data do Julgamento).

MINISTRO FRANCIULLI NETTO, Relator

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EDUCAÇÃO CONTINUADA

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AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº429.413-RJ (2002/0044542-2)

VOTO

EXMO. SR. MINISTRO FRANCIULLI NETTO (Relator):

A egrégia Primeira Seção desta Corte desenvolveu tese segundo a qual,

para as hipóteses de devolução de tributos declarados inconstitucionais pelo

Supremo Tribunal Federal, admite-se, como dies a quo para a contagem do prazo

para repetição/compensação do indébito pelo contribuinte, a aludida

declaração.

Conforme dispõe o artigo 3º do Código Tributário Nacional, “tributo é

toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa

exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada

mediante atividade administrativa plenamente vinculada”.

A declaração de inconstitucionalidade da lei instituidora de um tributo,

entretanto, altera a natureza jurídica dessa prestação pecuniária, que,

retirada do âmbito tributário, passa a ser de indébito para com o Poder

Público, e não de indébito tributário. Com efeito, aquela lei declarada

inconstitucional desaparece do mundo jurídico, como se nunca tivesse existido.

Diante da observação de que a prestação pecuniária não constitui

tributo a ser restituído, por ter sido declarada inconstitucional, mas simples

indébito contra a Fazenda Pública, é equivocado, a rigor, falar-se em

restituição de tributo, como faz o Código Tributário Nacional. Cuida-se, na

verdade, de restituição de pagamento indevido.

O ordenamento jurídico pátrio não prevê expressamente um direito à

repetição do indébito fundado na inconstitucionalidade da lei que o

instituiu...

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EDUCAÇÃO CONTINUADA

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SEMINÁRIO II – ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS

Leitura obrigatória

BARRETO, Paulo Ayres. Contribuições: regime jurídico, destinação e controle. 2ª

ed. São Paulo: Noeses, 2011. Capítulos VIII, IX e X.

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 25a ed. São Paulo:

Saraiva, 2013. Capítulo II, itens 4 a 9.

________. Direito Tributário – Linguagem e Método, de Paulo de Barros Carvalho,

5ª ed., São Paulo: Noeses, 2013. Itens 2.2.2. e 2.2.4. do Capítulo II da Segunda Parte.

Leitura complementar

ATALIBA, Geraldo. Hipótese de incidência tributária. 6ª ed. São Paulo: Malheiros,

2006. Terceira parte (Classificação jurídica dos tributos).

FAVACHO, Fernando Gomes. Impossibilidade de repetição quando ocorre a

tredestinação dso contribuições sociais. In: Revista de Direito Tributário 122. São

Paulo: Dialética, 2011.

HORVATH, Estevão. As contribuições na Constituição brasileira: ainda sobre a

relevência da destinação do produto da sua arrecadação. In: Revista de Direito

Tributário 100. São Paulo: Dialética, 2008.

MARQUES, Márcio Severo. Espécies tributárias. In: Curso de especialização em

direito tributário: estudos analíticos em homenagem a Paulo de Barros Carvalho. Rio de

Janeiro: Forense, 2005.

MOUSSALLEM, Tárek Moysés. Classificação dos tributos: uma visão analítica. In:

IV Congresso Nacional de Estudos Tributários: Tributação e Processo. São Paulo:

Noeses, 2007.

TOMÉ, Fabiana Del Padre. Contribuições para a seguridade social à luz da

Constituição Federal. Curitiba: Juruá, 2ª ed., 2013. Capítulo IV.

________. O destino do produto da arrecadação como requisito constitucional para

a instituição de contribuições. In: V Congresso Nacional de Estudos Tributários:

Direito Tributário, linguagem e método. São Paulo: Noeses, 2008.

Questões

1. Efetue, de forma fundamentada, proposta de classificação jurídica dos tributos,

evidenciando os critérios classificatórios adotados (considerar o disposto no art.

167, IV, da CF/88 e no art. 4º, I e II do CTN).

2. Cotejar, preenchendo o quadro comparativo que segue, a hipótese de incidência,

base de cálculo, destinação do produto da arrecadação e restituibilidade nos (i)

impostos, (ii) taxas, (iii) contribuições de melhoria, (iv) contribuições, (v)

empréstimos compulsórios e (vi) contribuição para custeio da iluminação pública.

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EDUCAÇÃO CONTINUADA

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Preenchido o quadro comparativo, pergunta-se: há identidade entre algumas dessas

“figuras jurídicas”, de modo que possam ser consideradas da mesma espécie

tributária?

Imposto Taxa Contribuição

de melhoria

Contribuição Empréstimo

compulsório

Contrib. Ilumina-

ção pública

Hipótese de

incidência

Base de cálculo

Destinação legal

Previsão legal

de

restituição

3. Quais as características da contribuição de melhoria que a diferencia das outras

espécies tributárias? Quais os requisitos e limites à cobrança da contribuição de

melhoria? Pode-se instituir lei geral e abstrata para sua cobrança ou deve ser

produzida lei para cada obra pública em concreto? A Lei que a institui deve ser

produzida antes do início da obra ou pode ser posterior à sua conclusão e à

valorização imobiliária? Nesta última hipótese haveria violação ao princípio da

irretroatividade?

4. Qual espécie tributária foi instituída pela Lei nº 9.998/2000? Há

inconstitucionalidades no referido Diploma Legal? Lei nº 9.998, de 17 de agosto de 2000.

Art. 1º Fica instituído o Fundo de Universalização dos Serviços de

Telecomunicações – Fust, tendo por finalidade proporcionar recursos

destinados a cobrir a parcela de custo exclusivamente atribuível ao

cumprimento das obrigações de universalização de serviços de

telecomunicações, que não possa ser recuperada com a exploração

eficiente do serviço, nos termos do disposto no inciso II do art. 81

da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997.

(...)

Art. 6º Constituem receitas do Fundo:

(...)

IV – contribuição de um por cento sobre a receita operacional bruta,

decorrente de prestação de serviços de telecomunicações nos regimes

público e privado, excluindo-se o Imposto sobre Operações relativas à

Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de

Transportes Interestadual e Intermunicipal e de Comunicações – ICMS, o

Programa de Integração Social – PIS e a Contribuição para o

Financiamento da Seguridade Social – Cofins;

(...)

Parágrafo único. Não haverá a incidência do Fust sobre as

transferências feitas de uma prestadora de serviços de

telecomunicações para outra e sobre as quais já tenha havido o

recolhimento por parte da prestadora que emitiu a conta ao usuário, na

forma do disposto no art. 10 desta Lei.

(...)

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EDUCAÇÃO CONTINUADA

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Art. 13. As contribuições ao Fust serão devidas trinta dias após a

regulamentação desta Lei.

Art. 14. O Poder Executivo regulamentará esta Lei no prazo de trinta

dias da sua publicação.

Art. 15. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

5. A Prefeitura de São Paulo, com fundamento na Emenda Constitucional nº 39/2002,

por meio da Lei nº 13.479/2002, instituiu que espécie tributária? (vide Anexo I -

RESP 573675/SC) Lei nº 13.479, de 30 de dezembro de 2002.

Art. 1° Fica instituída no Município de São Paulo, para fins do

custeio do serviço de iluminação pública, a Contribuição para Custeio

do Serviço de Iluminação Pública — CCSIP.

Parágrafo único. O serviço previsto no “caput” deste artigo compreende

a iluminação de vias, logradouros e demais bens públicos e a

instalação, manutenção, melhoramento e expansão da rede de iluminação

pública, além de outras atividades a estas correlatas.

Art. 2° Caberá à Secretaria de Finanças e Desenvolvimento Econômico da

Prefeitura do Município de São Paulo proceder ao lançamento e á

fiscalização do pagamento da Contribuição.

Art. 3° Contribuinte é todo aquele que possua ligação de energia

elétrica regular ao sistema de fornecimento de energia.

Art. 4° O valor da Contribuição será incluído no montante total da

fatura mensal de energia elétrica emitida pela concessionária desse

serviço e obedecerá à classificação abaixo:

I – R$ 3,50 (três reais e cinqüenta centavos) para os consumidores

residenciais;

II – R$ 11,00 (onze reais) para os consumidores não-residenciais.

Parágrafo único. O valor da Contribuição será reajustado anualmente

pelo mesmo índice utilizado para o reajuste da tarifa de energia

elétrica.

Art. 5° Ficam isentos da Contribuição os contribuintes vinculados às

unidades consumidoras classificadas como “tarifa social de baixa

renda” pelo critério da Agência Nacional de Energia Elétrica — ANEEL.

Art. 6° A concessionária de energia elétrica é responsável pela

cobrança e recolhimento da Contribuição, devendo transferir o montante

arrecadado para a conta do Tesouro Municipal, especialmente designada

para tal fim, sob pena de responder civil e criminalmente pelo não-

cumprimento do aqui disposto.

§ 1° A eficácia do disposto no “caput” deste artigo fica condicionada

ao estabelecimento de convênio a ser firmado entre a Prefeitura

Municipal e a concessionária de energia elétrica, respeitadas, no que

couber, as determinações da ANEEL.

§ 2° O convênio definido no § 1° deste artigo será celebrado no prazo

máximo de 90 (noventa) dias e disporá sobre a forma e

operacionalização da cobrança a que se refere o “caput”.

Art. 7°. A concessionária deverá manter cadastro atualizado dos

contribuintes que deixarem de efetuar o recolhimento da Contribuição,

fornecendo os dados constantes naquele para a autoridade

administrativa competente pela administração da Contribuição.

Art. 8° O montante arrecadado pela contribuição será destinado a um

Fundo especial vinculado exclusivamente ao custeio do serviço de

iluminação pública, tal como definido no parágrafo único do art. 1°

desta lei, conforme regulamento a ser expedido pelo Poder Executivo no

prazo de 90 (noventa) dias.

Parágrafo único. O Poder Executivo fica obrigado a encaminhar, à

Câmara Municipal de São Paulo, programa de gastos e investimentos e

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EDUCAÇÃO CONTINUADA

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balancete anual do Fundo Especial a ser criado, para custear o serviço

de iluminação pública.

Art. 9° As despesas decorrentes da implantação desta lei correrão por

conta das dotações orçamentárias suplementadas, se necessário.

Art. 10º O Poder Executivo regulamentará a presente lei em 30 (trinta)

dias.

Art. 11. Esta lei entrará em vigor na data de sua publicação,

revogadas as disposições em contrário.

6. O desvio ilícito na destinação de uma contribuição social descaracteriza-a como tal?

E o desvio de finalidade (o quantum arrecadado por uma contribuição de iluminação

pública é utilizado para a manutenção de prédios públicos)? E a mera não utilização

do quantum arrecadado? É possível repetir o "indébito" nestes casos?

7. Os empréstimos compulsórios são tributos vinculados? Em que sentido? Pode o

legislador, ao instituir imposto de sua competência, determinar que este será

restituído dentro de determinado prazo, ou há alguma vedação constitucional acerca

da restituibilidade dessa espécie tributária? O art. 31, caput e §§ 1º e 2º da Lei nº

8.212/91 institui empréstimo compulsório? Caso positiva sua resposta, tal instituição

viola o art. 148 da CF/88? (analise os trechos do RE nº 393946/MG, Rel. Min.

Carlos Velloso – Anexo II). Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão

de mão de obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá

reter 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura de

prestação de serviços e recolher, em nome da empresa cedente da mão de

obra, a importância retida até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao

da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, ou até o dia útil

imediatamente anterior se não houver expediente bancário naquele dia,

observado o disposto no § 5o do art. 33 desta Lei.

§ 1o O valor retido de que trata o caput deste artigo, que deverá ser

destacado na nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, poderá

ser compensado por qualquer estabelecimento da empresa cedente da mão

de obra, por ocasião do recolhimento das contribuições destinadas à

Seguridade Social devidas sobre a folha de pagamento dos seus

segurados.

§ 2o Na impossibilidade de haver compensação integral na forma do

parágrafo anterior, o saldo remanescente será objeto de restituição.

Anexo I RESP 573675 / SC - SANTA CATARINA

Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI

EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. RE INTERPOSTO CONTRA DECISÃO PROFERIDA EM

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE ESTADUAL. CONTRIBUIÇÃO PARA O CUSTEIO DO

SERVIÇO DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA - COSIP. ART. 149-A DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. LEI

COMPLEMENTAR 7/2002, DO MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ, SANTA CATARINA. COBRANÇA

REALIZADA NA FATURA DE ENERGIA ELÉTRICA. UNIVERSO DE CONTRIBUINTES QUE NÃO

COINCIDE COM O DE BENEFICIÁRIOS DO SERVIÇO. BASE DE CÁLCULO QUE LEVA EM

CONSIDERAÇÃO O CUSTO DA ILUMINAÇÃO PÚBLICA E O CONSUMO DE ENERGIA.

PROGRESSIVIDADE DA ALÍQUOTA QUE EXPRESSA O RATEIO DAS DESPESAS INCORRIDAS PELO

MUNICÍPIO. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA.

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EDUCAÇÃO CONTINUADA

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INOCORRÊNCIA. EXAÇÃO QUE RESPEITA OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E

PROPORCIONALIDADE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO. I - Lei que restringe os

contribuintes da COSIP aos consumidores de energia elétrica do município não

ofende o princípio da isonomia, ante a impossibilidade de se identificar e

tributar todos os beneficiários do serviço de iluminação pública. II - A

progressividade da alíquota, que resulta do rateio do custo da iluminação

pública entre os consumidores de energia elétrica, não afronta o princípio da

capacidade contributiva. III - Tributo de caráter sui generis, que não se

confunde com um imposto, porque sua receita se destina a finalidade

específica, nem com uma taxa, por não exigir a contraprestação individualizada

de um serviço ao contribuinte. IV - Exação que, ademais, se amolda aos

princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. V - Recurso extraordinário

conhecido e improvido.

Anexo II RE nº 393946/MG, Rel. Min. Carlos Velloso

“(...). O recurso não tem condições de prosperar. Não há falar, no caso, que

haja sido criada uma nova contribuição, com ofensa ao art. 195, § 4º, da

Constituição Federal. Como salientado no acórdão recorrido, a alteração

introduzida pela Lei 9.711, de 1998, objetiva, apenas, simplificar a

arrecadação do tributo e facilitar a fiscalização do seu recolhimento. No

caso, nem há falar que o fato gerador do tributo ocorreria posteriormente ao

recolhimento. Não. Aqui, simplesmente está o sujeito passivo obrigado a reter

onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de

serviços e recolher a importância retida até o dia dois do mês subseqüente ao

da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da empresa cedente da

mão-de-obra, observado o disposto no § 5º do art. 33 e as disposições

inscritas nos parágrafos do citado art. 31. Prevê a lei, inclusive, a

restituição de saldos remanescentes, na impossibilidade de haver compensação

integral na forma do § 1º do art. 31 (art. 31, § 2º). A Constituição autoriza

coisa maior: a lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a

condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato

gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial

restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.

C.F., art. 150, § 7º. E o Código Tributário Nacional, art. 128, prescreve que,

"Sem prejuízo do disposto neste Capítulo (Capítulo V - Responsabilidade

Tributária), a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo

crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva

obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este

em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação."

No caso, entretanto, registra Fábio Zambitte Ibrahim, com propriedade, que,

"mutatis mutantis, é possível comparar a obrigatoriedade da retenção dos 11%

com o desconto do imposto de renda na fonte. Em ambas as situações, a fonte

pagadora tem dever legal de efetuar determinada retenção, diminuindo o valor

pago. É um facere, isto é, uma prestação positiva imposta a determinada

pessoa, no interesse da arrecadação de exações devidas." (Fábio Zambitte

Ibrahim, "A Retenção de 11% Sobre a Mão-de-Obra", LTr Editora, 2000, pág. 23).

Não se tem, portanto, contribuição nova. Tem-se, sim, "mera obrigação

acessória." (Fábio Zambitte Ibrahim, ob. cit., pág. 32). Aqui, repete-se, o

tomador do serviço, ou o contratante de serviços executados mediante cessão de

mão-de-obra, fica obrigado a reter onze por cento do valor bruto da nota

fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até

o dia dois do mês subseqüente. Não há falar, portanto, vale repetir, em

contribuição nova, ou contribuição decorrente de outras fontes - C.F., art.

195, § 4º. Não há falar, em conseqüência, em ofensa à técnica da competência

residual da União - C.F., art. 154, I. Não se tem, também, no caso, hipótese

de empréstimo compulsório - C.F., art. 148. Os valores retidos em montante

superior ao devido pela empresa contratada deverão ser restituídos (art. 31, §

2º, da Lei 8.212/91, com a redação da Lei 9.711/98). Também por isso inocorre

a hipótese do art. 150, IV, da C.F.: utilização de tributo com efeito de

confisco. Do exposto, conheço do recurso e lhe nego provimento”.

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SEMINÁRIO III – TAXAS E PREÇOS PÚBLICOS

Leitura obrigatória

Item 3.4 do Capítulo 3 da Segunda Parte do Direito Tributário, Linguagem e

Método de Paulo de Barros Carvalho, 5ª ed., Noeses, 2013.

Itens 7 e 8 do Capítulo II do Curso de Direito Tributário de Paulo de Barros

Carvalho, 25ª ed., São Paulo: Saraiva, 2013.

Capítulo II da terceira parte do livro Hipótese de Incidência Tributária, de Geraldo

Ataliba, 6ª ed., São Paulo: Malheiros, 2009.

Leitura complementar

Artigo “Base de cálculo como fato jurídico e a taxa de classificação dos produtos

vegetais”, de Paulo de Barros Carvalho, in Revista Dialética de Direito Tributário nº

37.

Livro I, Capítulo II (“As taxas e os preços no ordenamento jurídico brasileiro”, de

Luiz Alberto Pereira da Silva Filho) do Curso de Especialização em Direito

Tributário: Estudos Analíticos em Homenagem a Paulo de Barros Carvalho, Coord.

Eurico Marcos Diniz de Santi, Rio de Janeiro: Forense, 2005.

Itens 106 a 108 do livro Teoria Geral do Direito Tributário de Alfredo Augusto

Becker, 5ª ed., São Paulo: Noeses, 2010.

Questões:

1. Sobre as taxas, responder:

a) Quais as características da taxa e o que a diferencia das outras espécies tributárias?

b) Qual a definição do conceito de serviço público e o que caracteriza aquele ser

remunerado pela mesma? Responder tratando dos conceitos de divisibilidade,

especificidade, efetividade e potencialidade, compulsoriedade, essencialidade e

interesse público.

c) Que é poder de polícia? Para cobrança de taxa, ele precisa ser efetivamente

realizado ou também pode ser potencial? Responder levando em consideração a

ementa do AgR no RE 361009 abaixo:

RE 361009 AgR / RJ - Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA

EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. TAXA DE LOCALIZAÇÃO E

FUNCIONAMENTO. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. EFETIVO EXERCÍCIO DE PODER DE

POLÍCIA. AUSÊNCIA EVENTUAL DE FISCALIZAÇÃO PRESENCIAL. IRRELEVÂNCIA.

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. 1. A incidência de taxa pelo

exercício de poder de polícia pressupõe ao menos (1) competência para

fiscalizar a atividade e (2) a existência de órgão ou aparato aptos a

exercer a fiscalização. 2. O exercício do poder de polícia não é

necessariamente presencial, pois pode ocorrer a partir de local

remoto, com o auxílio de instrumentos e técnicas que permitam à

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EDUCAÇÃO CONTINUADA

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administração examinar a conduta do agente fiscalizado (cf., por

semelhança, o RE 416.601, rel. min. Carlos Velloso, Pleno, DJ de

30.09.2005). Matéria debatida no RE 588.332-RG (rel. min. Gilmar

Mendes, Pleno, julgado em 16.06.2010. Cf. Informativo STF 591/STF). 3.

Dizer que a incidência do tributo prescinde de “fiscalização porta a

porta” (in loco) não implica reconhecer que o Estado pode permanecer

inerte no seu dever de adequar a atividade pública e a privada às

balizas estabelecidas pelo sistema jurídico. Pelo contrário, apenas

reforça sua responsabilidade e a de seus agentes. 4. Peculiaridades do

caso. Necessidade de abertura de instrução probatória. Súmula 279/STF.

Agravo regimental ao qual se nega provimento. Julgamento: 31/08/2010.

2. A respeito da diferenciação entre taxa, tarifa e preços público, responder:

a) Quais critérios jurídicos que a informam? Incluir nesta resposta o fundamento

constitucional de cada um deles.

b) O regime de direito utilizado (público ou privado) é relevante para esta distinção?

Responder sobre este também tratando da aplicabilidade do CDC aos serviços

públicos e a necessidade de manutenção do equilíbrio econômico financeiro dos

contratos de concessão.

c) E o fato de ser compulsória sua utilização afeta tal distinção? (Vide Anexo I)

d) Finalmente, qual a relevância jurídica desta distinção? Tratar nesta resposta sobre a

diferença entre a prescrição e decadência tributárias e cíveis mencionando a súmula

412 do STJ: Ação de Repetição de Indébito - Tarifas de Água e Esgoto - Prazo

Prescricional - A ação de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto sujeita-se

ao prazo prescricional estabelecido no Código Civil.

3. A respeito das relações contraprestacionais entre o poder público e as empresas

concessionárias, responder:

a) Qual a natureza jurídica do pagamento realizado pela concessionária de serviços

públicos ao poder público em contraprestação à possibilidade de exploração de

serviço público? Ex.: pagamento realizado pelas empresas de telefonia ao poder

público para explorar o serviço público de telefonia celular.

b) No caso de pagamento do poder público para empresa concessionária prestar o

mesmo? Ex.: taxa de coleta de resíduos e as empresas privadas que recolhem o lixo.

4. Determinada concessionária pratica serviços públicos de captação, adução e

distribuição de água, bem como coleta, tratamento e disposição de esgoto sanitário

em todo o território do município X. Em razão de exercer essas duas atividades,

cobra dois preços: um para o consumo de água; outro, pelo serviço de coleta de

esgoto. Os munícipes estão contestando judicialmente a exigência de remuneração

pelo serviço de coleta de esgoto, baseados no argumento de que referido serviço

deveria ser exigido como “taxa”. Pergunta-se:

a) Levando-se em conta os critérios de distinção entre taxa, tarifa e preço público, é

legítima a cobrança da “tarifa de esgoto” por parte da empresa ou a mencionada

cobrança encontra algum óbice no ordenamento jurídico? (Vide Anexo I):

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EDUCAÇÃO CONTINUADA

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b) Quais os argumentos passíveis de serem enumerados pelos contribuintes da tarifa

instituída pelo Município X, para a caracterização da cobrança como taxa?

c) Os serviços públicos prestados por meio de concessão ou permissão devem ser

remunerados por taxa ou preço público?

d) Há alguma diferença se este valor for arrecadado pelo poder público e o serviço for

realizado por concessionário?

5. Identificar se as hipóteses a seguir configuram taxa ou preço público, justificando

sua resposta: (a) valor pago pelo bilhete de ônibus; (b) pedágio; (c) custas judiciais;

(d) ingresso para utilização de parques públicos; (e) aluguel de imóvel público; (f)

valor pago pela utilização de energia elétrica; (g) custo para enviar correspondências

pelo correio; (h) valor pago para retirar carteira de habilitação.

6. A respeito da base de cálculo das taxas e analisando as ementas dos REs 346.695 e

503350, abaixo transcritas, responda:

“TAXA DE LIMPEZA PÚBLICA. MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE. BASE DE

CÁLCULO. COINCIDÊNCIA COM A DO IPTU. ARTIGO 145 DA CONSTITUIÇÃO

FEDERAL. 1. A corte de origem deliberou sobre a correspondência entre

as bases de cálculo do IPTU e da taxa de limpeza pública, mesmo não

tendo se referido expressamente ao art. 145, § 2º, da Constituição

Federal. Questão devidamente prequestionada. 2. A posição adotada pelo

Tribunal a quo, contudo, encontra-se coerente com o decidido pelo

Plenário desta Corte, que, no julgamento do RE 232.393 (Sessão de

12/08/1999) fixou entendimento no sentido de que "o fato de um dos

elementos utilizados na fixação da base de cálculo do IPTU - a

metragem da área construída do imóvel - que é o valor do imóvel (CTN,

art. 33), ser tomado em linha de conta na determinação da alíquota da

taxa de coleta de lixo, não quer dizer que teria essa taxa base de

cálculo igual à do IPTU." 3. Falta de prequestionamento do disposto no

inciso II do mesmo artigo 145 da Constituição. Controvérsia referente

à especificidade e divisibilidade da taxa de limpeza pública não

dirimida pelo Tribunal a quo. Súmulas STF nºs 282 e 356. 4. Agravo

regimental improvido”. (Ac. U. da 2º Turma do STF, RE nº 346.695

AgR/MG, Rel. Min. Ellen Gracie, julg. em 02.12.2003, publ. No em

02.12.2003, publ. No DJ de 19.12.2004, pág. 83).

RE 503350 AgR / AL – ALAGOAS - Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI

EMENTA: TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS

DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 283 DO STF. TAXA DE AUTORIZAÇÃO. QUEIMADA

CONTROLADA. IBAMA. PODER DE POLÍCIA. UTILIZAÇÃO DE ELEMENTOS DA BASE

DE CÁLCULO PRÓPRIA DE IMPOSTOS. CONSTITUCIONALIDADE. I - Incumbe ao

agravante o dever de impugnar, de forma específica, cada um dos

fundamentos da decisão atacada, sob pena de não conhecimento do

recurso. Incidência da Súmula 283 do STF. II - Taxa de autorização

cobrada em razão do exercício regular do poder de polícia.

Precedentes. III - Constitucionalidade de taxas que, na apuração do

montante devido, adotem um ou mais dos elementos que compõem a base de

cálculo própria de determinado imposto, desde que não se verifique

identidade integral entre a base de cálculo da taxa e a do imposto. IV

- Agravo regimental improvido. Julgamento: 25/08/2009

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EDUCAÇÃO CONTINUADA

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a) A utilização, para o cálculo da taxa, de um elemento componente da base de cálculo

de imposto, configura violação ao disposto no art. 145, II, §2º da CF/88?

b) Quais os critérios jurídicos que devem ser utilizados para a conformação da mesma?

Responder tratando do custo do serviço público prestado e da possibilidade ou não

de serviços públicos remunerados através de taxas poderem gerar lucros ou

superávits?

7. A outorga onerosa configura alguma espécie de taxa em razão do exercício do poder

de polícia? Responder tratando especificamente da distinção entre tributo, preço

público, tarifa e ônus mencionados no julgamento do RE 387047 cuja ementa segue

abaixo:

RE 387047 / SC - SANTA CATARINA - Relator(a): Min. EROS GRAU

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. LEI N. 3.338/89 DO MUNICÍPIO DE

FLORIANÓPOLIS/SC. SOLO CRIADO. NÃO CONFIGURAÇÃO COMO TRIBUTO. OUTORGA

ONEROSA DO DIREITO DE CRIAR SOLO. DISTINÇÃO ENTRE ÔNUS, DEVER E

OBRIGAÇÃO. FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE. ARTIGOS 182 E 170, III DA

CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. SOLO CRIADO Solo criado é o solo

artificialmente criado pelo homem [sobre ou sob o solo natural],

resultado da construção praticada em volume superior ao permitido nos

limites de um coeficiente único de aproveitamento. 2. OUTORGA ONEROSA

DO DIREITO DE CRIAR SOLO. PRESTAÇÃO DE DAR CUJA SATISFAÇÃO AFASTA

OBSTÁCULO AO EXERCÍCIO, POR QUEM A PRESTA, DE DETERMINADA FACULDADE.

ATO NECESSÁRIO. ÔNUS. Não há, na hipótese, obrigação. Não se trata de

tributo. Não se trata de imposto. Faculdade atribuível ao proprietário

de imóvel, mercê da qual se lhe permite o exercício do direito de

construir acima do coeficiente único de aproveitamento adotado em

determinada área, desde que satisfeita prestação de dar que

consubstancia ônus. Onde não há obrigação não pode haver tributo.

Distinção entre ônus, dever e obrigação e entre ato devido e ato

necessário. 3. ÔNUS DO PROPRIETÁRIO DE IMÓVEL URBANO. Instrumento

próprio à política de desenvolvimento urbano, cuja execução incumbe ao

Poder Público municipal, nos termos do disposto no artigo 182 da

Constituição do Brasil. Instrumento voltado à correção de distorções

que o crescimento urbano desordenado acarreta, à promoção do pleno

desenvolvimento das funções da cidade e a dar concreção ao princípio

da função social da propriedade [art. 170, III da CB]. 4. Recurso

extraordinário conhecido, mas não provido. Julgamento: 06/03/2008

Anexo I REsp nº167.489-SP

(1998/0018591-7)

RELATOR : O EXMO. SR. MINISTRO JOSÉ DELGADO

RECORRENTES : BRIDGESTONE FIRESTONE DO BRASIL IND.E

COMÉRCIO LTDA.

ADVOGADOS : EUGÊNIO CARLOS DELIBERATO E OUTROS

RECORRIDO : SERVIÇO MUNICIPAL DE ÁGUA E SANEAMENTODE SANTO ANDRÉ -

SEMASA

ADVOGADOS : CARLA A. BASSETO DA SILVA E OUTROS

EMENTA

TRIBUTÁRIO. SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE ÁGUA. TAXA. NATUREZA TRIBUTÁRIA.

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EDUCAÇÃO CONTINUADA

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1. O serviço de fornecimento de água e esgoto é cobrado do usuário pela

entidade fornecedora como sendo taxa, quando tem compulsoriedade.(grifamos)

2. Trata-se, no caso em exame, de serviço público concedido, de natureza

compulsória, visando atender necessidades coletivas ou públicas.

3. Não tem amparo jurídico a tese de que a diferença entre taxa e preço

público decorre da natureza da relação estabelecida entre o consumidor ou

usuário e a entidade prestadora ou fornecedora do bem ou do serviço, pelo que,

se a entidade que presta o serviço é de direito público, o valor cobrado

caracterizar-se-ia como taxa, por ser a relação entre ambos de direito

público; ao contrário, sendo o prestador do serviço público pessoa jurídica de

direito privado, o valor cobrado é preço público/tarifa. (grifamos)

4. Prevalência no ordenamento jurídico das conclusões do X Simpósio Nacional

de Direito Tributário, no sentido de que “a natureza jurídica da remuneração

decorre da essência da atividade realizadora, não sendo afetada pela

existência da concessão. O concessionário recebe remuneração da mesma natureza

daquela que o Poder Concedente receberia, se prestasse diretamente o serviço.”

(RF, julho a setembro, 1987, ano 1987, v. 299, p. 40). (grifamos)

5. O art. 11, da Lei nº 2.312, de 3.9.94 (Código Nacional de Saúde) determina:

“É obrigatória a ligação de toda construção considerada habitável à rede de

canalização de esgoto, cujo afluente terá destino fixado pela autoridade

competente”.

6. “No Município de Santo André/SP, as Leis Municipais nºs 1.174/29.11.56 e

2.742/21.03.66 obrigam que todos os prédios se liguem à rede coletora de

esgotos, dispondo, ainda, que os prédios situados em locais servidos de rede

de distribuição de água devem a ela ser ligados, obrigatoriamente” (Memorial

apresentado pela recorrente).

7. Obrigatoriedade do serviço de água e esgoto. Atividade pública (serviço)

essencial posta à disposição da coletividade para o seu bem-estar e proteção à

saúde, no Município de Santo André/SP.

8. “A remuneração dos serviços de água e esgoto normalmente é feita por taxa,

em face da obrigatoriedade da ligação domiciliar à rede pública” (Helly Lopes

Meirelles, in “Direito Municipal Brasileiro”, 3ª ed., RT – 1977, p. 492).

(grifamos)

9. ”Se a ordem jurídica obriga a utilização de determinado serviço, não

permitindo o atendimento da respectiva necessidade por outro meio, então é

justo que a remuneração correspondente, cobrada pelo Poder Público, sofra as

limitações próprias de tributo” (Hugo de Brito Machado, in Regime Tributário

da Venda de Água, Rev. Juríd. da Procuradoria-Geral da Fazenda Estadual/Minas

Gerais, nº 05, p. 11).

10. Adoção da tese, na situação específica examinada, de que a contribuição

pelo fornecimento de água é taxa. Aplicação da prescrição tributária, em face

da ocorrência de mais de cinco anos do início da data em que o referido

tributo podia ser exigido.

1. Recurso especial provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Exmos. Srs.

Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade

dos votos e notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, dar provimento ao

recurso. Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Ministros Demócrito

Reinaldo, Humberto Gomes de Barros e Milton Luiz Pereira.

Ausente, justificadamente, o Exmo. Sr. Ministro Garcia Vieira.

Brasília, 12 de junho de 1998 (Data do Julgamento).

MINISTRO MILTON LUIZ PEREIRA, Presidente.

MINISTRO JOSÉ DELGADO, Relator.

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EDUCAÇÃO CONTINUADA

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SEMINÁRIO IV - FONTES DO DIREITO TRIBUTÁRIO

Leitura obrigatória

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 2ª ed. São Paulo:

Saraiva, 2013. Capítulo III.

________. Direito tributário, linguagem e método. 5ª ed. São Paulo: Noeses, 2013.

Segunda Parte, Capítulo I, item 1.1, e Capítulo II, item 2.1, 2.3 e 2.4.

MOUSSALLEM, Tárek. Fontes do direito tributário. 2ª ed. São Paulo: Noeses,

2006. Capítulos 7 (a enunciação da atividade criadora do direito) e 9 (fontes do

direito tributário e análise de casos concretos).

Leitura complementar

CARVALHO, Aurora Tomazini de. Curso de teoria geral do direito (o

constructivismo lógico-semântico). 2ª ed. São Paulo: Noeses, 2011. Capítulo XVI.

CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário: fundamentos jurídicos da

incidência. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012. Capítulo I, item 14 (a prescritividade

constitutiva do direito).

IVO, Gabriel. Norma jurídica, produção e controle. São Paulo: Noeses, 2006. Item

6 da Introdução e Capítulo I, itens 1.2.3.2 a 1.2.4.

Questões

1. Que é direito positivo? O que são e quais são as suas fontes? Conceituar e

exemplificar fonte formal e fonte material do direito tributário. Como nascem, de

que modo ingressam e de que modo são retirados do ordenamento positivo os

enunciados prescritivos?

2. A Emenda Constitucional nº 42/03 previu a possibilidade de instituição da

PIS/COFINS importação. O Governo Federal editou a Lei nº 10.865/04 instituindo

tal exação. (a) Identificar as fontes materiais e formais da Constituição Federal, da

Emenda 42/03 e da Lei 10.865/04. (b) Pedro Bacamarte realiza uma operação

importação em 11/08/05; este fato é fonte material do direito? (c) O ato de ele

formalizar o crédito tributário no desembaraço aduaneiro e efetuar o pagamento

antecipado é fonte do direito?

3. Qual é a utilidade do estudo das fontes do direito tributário? Podemos identificar

alguma irregularidade ligada às fontes do direito quando consideramos que a EC

20/98 não foi votada pelo Senado Federal, após o Substitutivo à PEC 33/96 ter sido

modificado na Câmara dos Deputados?

4. Conceituar e distinguir os instrumentos introdutórios primários e secundários de

normas. Relacionar a estrutura hierarquizada do ordenamento jurídico com os

instrumentos introdutores de normas. Que se entende por “fundamento de

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EDUCAÇÃO CONTINUADA

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validade”? Há distinção entre fundamento de validade e fonte do direito? Qual?

Exemplificar.

5. Os costumes, a doutrina, a jurisprudência e o fato gerador da obrigação tributária são

fontes do direito? O CTN, em seu art. 100, III, prescreve, como espécie de “normas

complementares”, as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades

administrativas. Este dispositivo credencia o costume como fonte do direito

tributário? Considerando o Recurso Extraordinário nº 177.137-2 (ANEXO II), em

que o STF reconheceu a constitucionalidade do Adicional de Frete para Renovação

da Marinha Mercante - AFRMM, identifica-se, em diversas passagens, a referência

a exposições doutrinárias e à própria jurisprudência do Tribunal. Neste caso, pode-

se falar que a doutrina foi fonte do direito tributário? E a jurisprudência? Por quê?

(ANEXO I e ANEXO II)

6. Relacionar os conceitos de enunciação, enunciação-enunciada e enunciado-enunciado

com os processos de produção normativa típicos realizados pelos Poderes

Legislativo (lei), Executivo (ato administrativo) e Judiciário (sentença).

7. Identificar quando possível, no fragmento de direito positivo abaixo, os seguintes

elementos justificando os que não forem encontrados: (i) enunciação; (ii)

enunciação-enunciada; (iii) enunciado-enunciado; (iv) veículo ou instrumento

introdutor de norma; (v) fonte material; (vi) fonte formal; (vii) procedimento; (viii)

sujeitos competentes; (ix) preceitos gerais e abstratos, e (ix) norma geral e concreta: LEI N

o 10.168, DE 29 DE DEZEMBRO DE 2000.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA: faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Art. 1

o Fica instituído o Programa de Estímulo à Interação Universidade-Empresa para o Apoio à

Inovação, cujo objetivo principal é estimular o desenvolvimento tecnológico brasileiro, mediante programas de pesquisa científica e tecnológica cooperativa entre universidades, centros de pesquisa e o setor produtivo. Art. 2

o Para fins de atendimento ao Programa de que trata o artigo anterior, fica instituída contribuição

de intervenção no domínio econômico, devida pela pessoa jurídica detentora de licença de uso ou adquirente de conhecimentos tecnológicos, bem como aquela signatária de contratos que impliquem transferência de tecnologia, firmados com residentes ou domiciliados no exterior. § 1

o Consideram-se, para fins desta Lei, contratos de transferência de tecnologia os relativos à

exploração de patentes ou de uso de marcas e os de fornecimento de tecnologia e prestação de assistência técnica. § 2

o A contribuição incidirá sobre os valores pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos, a

cada mês, a residentes ou domiciliados no exterior, a título de remuneração decorrente das obrigações indicadas no caput deste artigo. § 3

o A alíquota da contribuição será de dez por cento. (...)

Art. 8o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, aplicando-se aos fatos geradores ocorridos a

partir de 1o de janeiro de 2001.

Brasília, 29 de dezembro de 2000; 179o da Independência e 112

o da República.

FERNANDO HENRIQUE CARDOSO

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ANEXO I

Número do Recurso: 015452 Câmara: QUARTA CÂMARA Número do Processo: 10680.010593/92-83 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: IRPF Recorrente: Recorrida/Interessado: DRJ-BELO HORIZONTE/MG Data da Sessão: 19/08/1998 00:00:00 Relator: Roberto William Gonçalves Decisão: Acórdão 104-16520 Resultado: DPPU - DAR PROVIMENTO PARCIAL POR UNANIMIDADE Texto da Decisão: DAR PROVIMENTO PARCIAL POR UNANIMIDADE, para excluir do acréscimo patrimonial relativo ao exercício de 1998, o valor de Cz$ 2.500.000,00; II - excluir o acréscimo patrimonial relativo ao exercício de 1991; III - excluir da exigência o encargo da TRD anterior a agosto de 1991. Ementa: IRPF - AUMENTO PATRIMONIAL - APURAÇÃO - A partir do exercício de 1990, ano calendário de 1989, a apuração de eventual aumento patrimonial a descoberto é mensal, computadas todas as disponibilidades do sujeito passivo até a data do evento. Não cabível a apuração anual. IRPF - AUMENTO PATRIMONIAL - MÚTUOS ENTRE ASCENDENTES E DESCENDENTES - Mútuos entre terceiros, como justificadores de acréscimos patrimoniais, devem ser comprovados por documentação, não bastando constarem das declarações de rendimentos de mutuante e mutuário. Entretanto, quando envolvem ascendentes e descendentes diretos, principalmente pai e filho, e valores obtidos parceladamente, o costume evidencia que nem sempre tais operações são documentadas por contratos, notas promissórias ou outras avenças, devendo ser aceitos como dívidas e ônus reais do mutuário, uma vez que o mutuante também os declare e disponha de condições para efetivar as operações, ao descendente, quando de sua realização. TRD - Inexigível a TRD, como encargo moratório anteriormente a primeiro de agosto de 1991. Recurso parcialmente provido.

ANEXO II

RECURSO EXTRAORDINARIO N. 177137-2/RS RELATOR MIN. CARLOS VELLOSO RECORRENTE: ADUBOS TREVO S/A GRUPO LUXMA ADVOGADO : JOAO DODSWORTH CORDEIRO GUERRA ADVOGADOS : ANTONIO CARLOS GARCI.A DE SOUZA E OUTROS RECORRIDA : UNIAO FEDERAL ADVOGADO : PFN - LUIS INACIO LUCENA ADAMS EMENTA: - CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ADICIONAL AO FRETE PARA RENOVAÇAO DA MARINHA MERCANTE - AFRMM: CONTRIBUIÇAO PARAFISCAL OU ESPECIAL DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO. C.F. art. 149, art. 155, § 2º, IX . ADCT, art. 36. 1. - O ADICIONAL AO FRETE PARA RENOVAÇÃO DA MARINHA MERCANTE – AFRM M - é uma contribuição parafiscal ou especial, contribuição de intervenção no domínio econômico, terceiro gênero tributário, distinta do imposto e da taxa. (C.F., art. 149) II. - O AFRMM não é incompatível com a norma do art. 155, § 2º, IX, da Constituição. Irrelevância, sob o aspecto tributário, da alegação no sentido de que o Fundo da Marinha Mercante teria sido extinto, na forma do disposto no art. 36, ADCT. III. - R.E. não conhecido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Plenário, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por decisão unânime, não conhecer do recurso extraordinário. Votou o Sr. Presidente. Ofereceu parecer, oralmente, o Dr. Moacir Antônio Machado da Silva, Vice-Procurador-Geral da República. Falaram, pelo recorrente, o Professor Geraldo Ataliba e, pela recorrida, o Dr. César Saldanha Souza Júnior.

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EDUCAÇÃO CONTINUADA

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Brasília, 24 de maio de 1995. SEPÚLVEDA PERTENCE - PRESIDENTE CARLOS VELLOSO - RELATOR 24/05/95 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINARIO N 177.137-2 RIO GRANDE DO SUL VOTO O SENHOR MINISTRO CARLOS VELLOSO (Relator) - O acórdão recorrido decidiu no sentido de que o AFRNN não é um imposto, mas uma contribuição e, como tal, recebida pela Constituição vigente. É uma contribuição de intervenção no domínio econômico. Por isso, a sua incidência não é ofensiva ao disposto no art 155, § 2, IX, da Constituição. Sustenta-se, no recurso extraordinário, ofensa ao art. 155, § 2, IX, da Constituição, por isso que o acórdão legitimou a invasão de competência da União, mediante a cobrança do AFRMM sobre o frete de transporte marítimo internacional porto a porto, no campo de incidência do ICMS. Sustenta-se, também, ter sido violado o art. 36 ADCT, dado que, não tendo o Congresso Nacional ratificado, no prazo de dois anos, o Fundo da Marinha Mercante, este extinguiu-se. Abrindo o debate, esclareça-se que o Adicional ao Frete para Renovação da Marinha Mercante - AFRMN - sempre foi uma contribuição parafiscal, ou especial. Quer dizer, sob o pálio da CF/67, o AFRNM era uma contribuição parafiscal e, sob a Constituição vigente, a sua natureza jurídica não se modificou. Sob o pálio da CF/67, julgando, no antigo Tribunal Federal de Recurso, o RR l.517-SP, de que fui relator, sustentei a tese, com o apoio dos meus eminentes pares de então, assim resumida na ementa do acórdão: “TRIBUTÁRIO. IMPORTAÇÃO. TAXA DE RENOVAÇÃO DA MARINHA MERCANTE E ADCIONAL AO FRETE DE RENOVAÇÃO DA MARINHA MERCANTE. NATUREZA JURÍDICA. Lei n’ 3.381, de 1958; Decreto-lei n° 1.142, de 1970. 1. A TAXA DE RENOVAÇÃO DA MARINHA MERCANTE (Lei o’ 3.381, de 1958) e o ADICONAL AO FRETE DE RENOVAÇÃO DA MARINHA MERCANTE têm o mesmo conteúdo, e sempre tiveram o mesmo suporte fático, tendo havido, com a substituição da TRMM pelo AFRMM, mera mudança de nome. II. A TAXA DE RENOVAÇÃO DA MARINHA MERCANTE, tal como ocorre com o ADICIONAL AO FRETE DE RENOVAÇÃO DA MARINHA MERCANTE, constituía-se em tributo, classificando-se como contribuição parafiscal, ou especial, pelo que não era abrangida pela imunidade prevista no art. 19, III, “d”, da Constituição Federal. III. Aplicabilidade, no caso, da Súmula o’ 553, da CORTE SUPREMA. IV. Precedentes do T.F.R. V. Recurso de revista deferido.” (“DJ” 21.05.81, p. 4648). Destaco do voto que proferi por ocasião do julgamento do citado RR l.5l7-SP: “No mérito, cumpre indagar se a TAXA DE RENOVAÇÃO DA MARINHA MERCANTE seria, em realidade, imposto com aplicação especial, tal como decidiu o acórdão revisando, assim abarcada pela imunidade inscrita no art. 19, III, “d”, da Constituição Federal. A questão não comporta, a esta altura, discussão, dado que a jurisprudência já se pacificou no sentido oposto à tese do v. acórdão recorrido (RR n’ 1.815, Relator Ministro JORGE L.4FAYRTTE; RR nº 1.603, Relator Ministro JOSÉ NÉRI DA SILVERIRA). No RR nº 1.836-SP, Relator Ministro TORREÃO ERAS, decidiu este Egrégio Tribunal, pelo seu Plenário: ‘Adicional ao Frete para Renovação da Marinha Mercante. Sendo contribuição parafiscal, criada com fundamento nos arte. 21, § 2’, e 163 da Constituição, não está abrangida pela imunidade de que cogita o art. 19, inciso III, letra “d”, do mesmo diploma. Recurso de revista provido. Ao votar, por ocasião do julgamento do mencionado RR l.836-SP, disse eu que o referido tributo deve ser classificado como contribuição parafiscal, ou especial, não abrangida pela imunidade constitucional, que diz respeito a imposto, tão-somente. No voto que proferi por ocasião do julgamento do incidente de uniformização de jurisprudência na AMS o’ 77.729-RS, tive ensejo de dizer: ‘Sr. Presidente, fixemos, inicialmente, a natureza jurídica do AFRMM, que a SUNAMAN sustenta não ser um tributo. “Data venia”, não concordo com tal entendimento. O AFRMM tem natureza tributária, dado que exigido compulsoriamente, assim ajustando-se à definição de tributo (CTN, art. 3º). Conceituado como tributo, genericamente, ou como contribuição parafiscal, ou contribuição especial, sujeita-se o AFRMM às regras legais atinentes ao tributo. Os tributos, no sistema constitucional brasileiro, podem ser classificados da seguinte forma: a) não vinculados: impostos (C.F., art. 18; CTN, art. 16); b) vinculados: b.l) taxas (C.F., art. 18, I); b.2) contribuições, que podem ser: b.2.l) de melhoria (C.F., art. 18, II); b.2.2.) parafiscais, ou especiais (C.F., art. 21, § 2°, 1); c) especial: empréstimo compulsório (C.F arts. 18, § 3° e 21, § 2°, II; CTN, art. 15). GERALDO ATALIBA entende, com o apoio de outros tributaristas, que “as contribuições não se confundem com as taxas, nem com os impostos, mas também não constituem gênero que a eles se oponha. São espécies de tributo vinculado,

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EDUCAÇÃO CONTINUADA

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ao lado da taxa. Desta se distingue por um quid plus na estrutura da materialidade da h.i”. (“Hipótese de Incidência Tributária”, p. 193). Para ATALIBA, as contribuições parafiscais, ou especiais, ou são taxas ou são impostos. Sem embargo, penso que não é desarrazoada a tripartição do gênero tributo nas espécies: imposto, taxa, contribuições. O saudoso RUBENS GOMES DE SOUZA, que acolhe a concepção tripartida, entende que “a contribuição é um gênero de tributos suscetível de subdivisão em várias espécies. E isto em face do que dispõem (genericamente) a Constituição Federal no art. 21, § 2°, 1 e (especificamente) a mesma Constituição Federal nos arts. 163, § único, 165, XVI e 166, § 1°, o CTN no art. 217, n°s I a V”. (RDA, 112/39; RDP, 17/314). Ao que sustentamos, na linha do raciocínio de RUBENS SOMES DE SOUA, as contribuições não são somente as de melhoria. Estas, as contribuições de melhoria, são, apenas, espécie do gênero contribuição; ou unia subespécie da espécie contribuição. Assente-se, pois, com referência à contribuição discutida nestes autos, como premissa fundamental, que é ela um tributo. Alguns autores, como GERALDO ATALIBA, tem-na ou como imposto, ou como taxa, já falamos, presente a divisão dos tributos em vinculados e não vinculados (ob. cit., p. 193; “Sistema Const. Trib. Brasileiro”, 1.968, ps. 184 e segs.). Tais autores, ao que penso, não estão errados. A conclusão a que chegam embasa-se em dados científicos. Entretanto, “data venia”, acho que, face ao que dispõe o direito positivo brasileiro (C.F., artigo 21, § 2º, I; CTN, art.217), as contribuições, que são tributos, podem e devem ser classificadas com “status” próprio, ou como contribuições, ou como contribuições parafiscais, ou como contribuições especiais, observada, todavia, e lição de CERALDO ATALIBA: “A designação contribuição parafiscal não retira a um tributo seu caráter tributário. Qualquer que seja o nome com que se batise, “toda obrigação pecuniária “ex lege” em benefício de pessoa pública ou com finalidade de utilidade pública” é tributo e se submete ao chamado regime tributário...” (“Hipótese de Incidência Tributária”, p.201). O Egrégio SUPREMO TRIRUNAL FEDERAL, no RE nº 75.972-SP, Relator o Sr. MINISTRO THOMPSON FLORES, decidiu que o AFRMM é uma contribuição. É tributo, portanto. Essa contribuição, o AFRMM, substituiu a antiga TAXA DE RENOVAÇÃO DA MARINHA MERCANTE, que era tratada na Lei nº 3.381, de 1.958; o Decreto-lei nº 1.142, de 1.970, que o regulou e disciplinou. (...) ‘. Em verdade, houve mera mudança de nome: TAXA DE RENOVAÇÃO DA MARINHA MERCANTE (Lei nº 3.381, de 1.958) para ADICIONAL AO FRETE DE RENOVAÇÃO DA MARINHA MERCANTE (D.L. n° 1.142, de 1.970). O D.L. nº 1.142, de 1.970, em realidade, não alterou a natureza jurídica do tributo. Não obstante ter sido chamada de taxa, tratava-se, a T.R.M.M., na verdade, de contribuição parafiscal, ou especial, o que, de resto, ocorre com o ADICIONAL AO FRETE DE RENOVAÇÃO DA MARINHA MERCANTE. No voto que proferi por ocasião do julgamento do mencionado incidente de uniformização de jurisprudência havido na MAS nº 77.719- RS, ressaltei esse aspecto da questão, ao dizer que o AFRMM tem o mesmo conteúdo da TRMM, irrelevante a simples mudança de nome. O que importa é que, ou como TRMM, ou como AFRMM, sempre teve uma CONTRIBUIÇÃO, certo que a TRNH ou o AFRNH sempre tiveram um mesmo suporte fático. Sendo assim, deve ser reconhecida que o acórdão revisando põe-se contrariamente ao enunciado na Súmula n° 553, da CORTE SUPREMA: “O Adicional ao Frete para Renovação da marinha Mercante (AFRMM) é contribuição parafiscal, não sendo abrangido pela imunidade prevista na letra “d”, inc. III, do art. 19 da Constituição Federal”. Diante do exposto, conheço da revista e a defiro, para reformar o acórdão recorrido e cassar a segurança.” Na AMS 89.524-RJ, de que fui relator, decidiu o antigo Tribunal Federal de Recursos: “TRIBUTÁRIO. IMPORTAÇÃO. SUNAMAM. ADICIONAL AO FRETE PARA RENOVAÇÃO DA MARINHA MERCANTE. Decreto-lei n° 1.142/70, artigo 3°; Decreto-lei n° 288/67, artigo 4°. 1. É contribuição parafiscal, ou contribuição especial, espécie de tributo (C.F., art. 21, § 2°, I,), sujeita, como tal, às regras legais atinentes ao tributo. Não incide sobre as saídas de mercadorias exportadas para o estrangeiro (D.L. 1.142/70, art. 3°, I e II). Não atinge, então, a exportação de mercadoria nacional para consumo ou industrialização na Zona Franca de Manaus, por força do art. 4° do D.L. 288/67. II. Precedentes do S.T.F.: ERE n° 89.413-RJ e ERE 87.206-SP. III. Recurso provido, em parte.” (“DJ” 11.09.81). Assim o voto que proferi: “Ao julgar a AMS n° 80.358-RJ, de que fui relator, decidiu a Egrégia 2ª Turma, na sua composição antiga, em 20.05.77: ‘IMPORTAÇÃO. SUNAMAN. ADICIONAL AO FRETE PARA RENOVAÇÃO DA MARINHA MERCANTE. DECRETO-LEI Nº 1.142/70, ART. 3º; DECRETO-LEI Nº 288/67, ARTIGO 4º,- LEI Nº 5.025/66, ART. 55. 1. É contribuição parafiscal, ou contribuição especial, ou contribuição, espécie de tributo (C.F., art. 21, § 2º, I,), sujeita, como tal às regras legais atinentes ao tributo. Não incide sobre as saídas de mercadorias exportadas para o estrangeiro (D.L nº 1.142/70, art. 3º, I e II). Não atinge, então, a exportação de mercadoria nacional para

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consumo ou industrialização na Zona Franca de Manaus, por força do art. 4º do Decreto-lei nº 288/67. Inaplicável, no caso, o art. 55 da Lei nº 5 025/66, com a redação do art. 4º do Decreto-lei nº 24/66, que cuida de isenção de Taxa, que não se confunde com a contribuição. II. Recurso provido, para o fim de ser concedida a segurança. Disse eu, ao votar: “O Adicional ao Frete para a Renovação da Marinha Mercante - AFRI4M, segundo o DL nº 1 142, de 30.12.70, art. 3º, “é um adicional ao frete cobrado pelo armador, de qualquer embarcação que opere em porto nacional, de acordo com o conhecimento de embargue e o manifesto de carga, pelo transporte de qualquer carga: I. na saída de porto nacional, na navegação de cabotagem e interior; II. na entrada em porto nacional, na navegação de longo curso.” Que dito adicional é um tributo, parece-me não existir dúvida, dado que exigido compulsoriamente, assim ajustando-se à definição daquele (CTN, art. 3º). Conceituado como tributo, genericamente, ou como contribuição, ou contribuição parafiscal, “in specie”, mas sem caráter parafíscal autônomo, ao contrário, pois, da doutrina exposta por MORSELLI, que foi repudiada, no Brasil, dentre outros, por BALEEIRO, ULHOA CANTO, A.A. BECKER, GERALDO ATALIBA E RUBENS SOMES DE SOUZA, desta forma tributo, pois, dita contribuição, como tal, está sujeita às regras legais atinentes ao tributo. No RE n° 75 972-SP, Relator o Sr. Ministro THOMPSON FLORES, o Eg. .STF, pelo seu plenário, entendeu que o mencionado adicional é contribuição prafiscal, verbis: “ADICIONAL AO FRETE PARA RENOVAÇÃO DA MARINHA MERCANTE. I. Não constitui taxa, nem imposto, com destinação especial. É ele uma contribuição parafiscal, tendo em vista a intervenção no domínio econômico, nos termos do art. 21, § 2º, I, c.c. o art. 163 e seu parágrafo único, da Constituição (Emenda n° 1 e 69) e decorre da Lei nº 3 381/58, e Decretos-leis nºs 362/68, 432 e 799/69. II. Legal, pois, a exigência desta contribuição, a qual, porque não constitui imposto, pode ser cobrada mesmo daqueles que gozam da imunidade a que se refere o art. 19, III, d, da Carta citada, onde se inclui a recorrida. III. Recurso extraordinário conhecido e provido, para cassar a segurança.” Entendo que a Corte Suprema, ao manifestar o entendimento sugo transcrito, decidiu, como é costumeiro, com acerto. Entendo, outrossim, de outro lado, como já exposto, que, não importa o nome que se dê ao adicional em apreço, contribuição parafiscal, contribuição especial, ou contribuição, apenas, o certo é que tem ela caráter tributário, é um tributo, sem regime autônomo, especial, mas sujeita às regras legais atinentes ao tributo. Estabeleça-se, outrossim, como premissa, que a contribuição, espécie de tributo, não se confunde com o imposto, nem com a taxa. É que os tributos, no sistema constitucional brasileiro, podem ser classificados da seguinte forma: a) não vinculados: impostos (CF, art. 18; CTN, art. 16); b) vinculados: b.l) taxas (CF, art. 18, I); b.2) contribuições: b.2.l) de melhoria (CF, art. 18, II) b.2.2.) parafiscais ou especiais (CF, art. 21, § 2°, I); c) especial: empréstimo compulsório (CF. arts. 18, § 3° e 21, § 2°, II CTN, art. 15). Isto posto, vamos ao exame do caso. Dispõe o art. 4° do Decreto-lei 288 de 28.02.1967: “Art. 4° - A exportação de mercadorias de origem nacional para consumo ou industrialização na Zona Franca de Manaus, ou reexportação para o estrangeiro, será para todos os efeitos fiscais, constantes da legislação em vigor, equivalente a uma exportação brasileira para o estrangeiro.” Já vimos de ver que, na forma do art. 3°, 1, e II, do DL 1.142 de 30.12.70, o Adicional ao Frete para a Renovação da Marinha Mercante - AFRRM - somente será cobrado: I. na saída de porto nacional, na navegação de cabotagem e interior; II. na entrada em porto nacional, na navegação de longo curso. A contribuição em apreço, está claro, pois, não incide sobre as saídas de mercadorias para o estrangeiro, vale dizer, não atinge as mercadorias exportadas para o exterior. Não custa relembrar, que o adicional em discussão é uma contribuição parafiscal, ou contribuição especial, ou contribuição, vale dizer, um tributo. Ora, se a exportação de mercadoria nacional para consumo ou industrialização na Zona Franca de Manaus, será todos g efeitos fiscais, equivalente a uma exportação para o estrangeiro, (DL nº 288/67, art. 4º), segue-se a conclusão no sentido de que, no caso, é indevido o tributo.’ Nos ERE nº 87.206-0-SP, Relator o Sr. Ministro CORDEIRO GUERRA, decidiu a CORTE SUPREMA: “O Supremo Tribunal Federal, reexaminando o tema, em composição plenária e à unanimidade, fixou-se em que o Adicional ao Frete para a Renovação da Marinha Mercante, como contribuição parafiscal específica (inciso I do § 2º do art. 21 da EC 1/69) é uma nova espécie do gênero tributo, e sendo tributo, e estando a remessa de mercadorias para a Zona Franca de Manaus equiparada, todos os efeitos fiscais, à exportação que não está sujeita ao AFRMM, mas, apenas, ao imposto de exportação, o referido adicional não incide sobre essa remessa, nos termos do art. 4º do Decreto-lei 288/67, c.c. o art. 54 da Lei 5.025/64 e com o art. 3º, § 5º, letra “d’ do Decreto-lei n º1.142/70. Precedente: ERE 89.413-RJ, Relator Ministro MOREIRA ALVES - sessão de 09.05.1979. Embargos de divergência conhecidos e providos’. (“DJ” de 24.08.79, Ementário 1.141-2).” Destarte,

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como contribuição — contribuição de intervenção no domínio econômico — foi o AFRMM recebido pela Constituição vigente, art. 149, dado que o Adicional ao Frete para a Renovação da Marinha Mercante — AFRMM — destina-se a atender aos encargos da intervenção da União nas atividades de navegação mercante (D.L. 2.404/87, art. 1º), consistindo essa intervenção no apoio ao desenvolvimento da Marinha Mercante Brasileira e da indústria de construção naval (DL. 2.404/87, art. 10, § único). Trata-se de um adicional ao frete cobrado pelas empresas brasileiras e estrangeiras de navegação que operem em porto brasileiro, de acordo com o conhecimento de embarque e o manifesto de carga, pelo transporte de carga de qualquer natureza, certo que esse adicional é devido na entrada no porto de descarga (DL. 2.404/87, art. 20, § 10), calculado o AFRMM sobre o frete, nos percentuais estabelecidos no art. 3º. A contribuição parafiscal ou especial é um terceiro gênero. Vale dizer, não é imposto e não é taxa. Quando do julgamento do RE 138.284-CE, de que fui relator, examinei o tema em pormenor (RTJ 143/313). A ele me reporto. O argumento básico da recorrente, em sentido contrário, é este: o AFRMM não teria sido recebido pela Constituição vigente, por isso que, se tal houvesse acontecido, estaria ocorrendo ‘invasão de competência da União, através da cobrança” do citado adicional ‘sobre o frete de transporte marítimo internacional porto a porto, campo de incidência do TCMS, imposto da competência dos Estados e do Distrito Federal.” (C.F., art. 155, § 2°, IX, “a”). O argumento não me parece procedente. Assentado está que o AFRMM é uma contribuição de intervenção no domínio econômico (C.F., art. 149). Não é, portanto, nem taxa nem imposto, mas um terceiro gênero tributário, ou uma subespécie da espécie tributária contribuição RE 138.284-CE, RTJ 143/313). A contribuição, não obstante um tributo, não está sujeita á limitação inscrita no § 2 do art. 145 da Constituição. Também não se aplicam a ela as limitações a que estão sujeitos os impostos, em decorrência da competência privativa dos entes políticos para instituí-los (C.F., art. 153, 155 e 156), a impedir a bi-tributação. A técnica da competência residual da União para instituir imposto (C.F., art. 154, I), aplicável às contribuições sociais de seguridade, no tocante às “outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social” (C.F., art. 195, § 4), não é invocável, no caso (C.F., art. 149). Ademais, as limitações ou vedações expressas — C.F., art. 150, art. 151 e 152 — não estabelecem a proibição imaginada pela recorrente. E o que me parece definitivo para afastamento do argumento da recorrente é isto: quando a Constituição desejou estabelecer limitação ou vedação referentemente a qualquer tributo e não às sua espécies, ela foi expressa, como, v.g., art. 146, III, “a” (definição da tributos e de suas espécies), art. 150, I (princípio da legalidade tributária), II (regra geral para os tributos), III (cobrança de tributos), art.151, art. 152, art. 155, § 3° (“À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum Outro tributo poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País. “). No § 3° do art. 155, está-se a ver, a Constituição estabeleceu que sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País é que incidiriam somente os impostos de que tratam o inciso II do art. 155 e art. 153, I e II, não podendo incidir nenhum outro tributo, Os serviços de transporte não foram abrangidos pela limitação expressa do § 30 do art. 155 da Constituição. O AFRMM, tal como instituído e cobrado, não é infringente, portanto, do disposto no art. 155, § 2°, IX, da Constituição. Correto, pois, o acórdão recorrido, quando afirma: “(...) Eminências do direito tributário brasileiro, como Geraldo Ataliba, opinaram no sentido da inconstitucionalidade do AFRL4M, que não seria contribuição nem se coadunaria, como imposto que deveria ser, aos padrões da CF/88; da impossibilidade do implemento substancial da isenção, ato eminentemente legislativo, por outro ato do Poder Executivo, bem como da relegação do reconhecimento da isenção ao arbítrio da administração; e, de qualquer sorte, mesmo que reputada válida a incidência do AFRMM, da isonomia de tratamento entre as importações fundadas em atos internacionais e as operações locais, atentando-se para o disposto no art. 98 do CTN (“apud” parecer emitido pelo citado jurista e por J.A. LIMA GONÇALVES, em 09 de maio de 1991, referente à consulta formulada pelo Sindicato da Indústria de Adubos e Corretivos no Estado de São Paulo). Quanto à primeira das teses aludidas no parágrafo anterior, tenho que o AFRMM já comportava classificação como contribuição de intervenção no domínio econômico, mesmo sob o império da CF/67 e suas Emendas (ver o art. 1º do Decreto-Lei nº 2.404/87, redigido conforme o Decreto-Lei nº 2.414/88). A questão de o Fundo da Marinha Mercante subsistir, ou não, após a vigência do art. 36 do ADCT/88, é irrelevante sob o aspecto tributário, urna vez que não constituía a única destinação do produto da arrecadação do AFRMM (ver o art. 8º do Decreto-Lei nº 2.404/87, com a redação do Decreto-Lei nº

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2.414/88), nem era imprescindível para estabelecer a vinculação do AFRMM aos encargos da intervenção da União nas atividades de navegação mercante. O AFRMM, portanto, foi recepcionado pela CF/88 como contribuição especial de intervenção no domínio econômico. (. . .)“ (fls. 170/171) Na verdade, é irrelevante, sob o aspecto tributário, a questão de o Fundo da Marinha Mercante ter sido extinto, ou não (C.F., Acdt, art. 36). A uma, porque esse Fundo não constituía a única destinação do AFREM, como bem registrou o acórdão, com base no D.L. 2404/87, art. 8º, com a redação do D.L. 2.414/88); a duas, porque não é o mencionado Fundo que caracteriza a contribuição como de intervenção; a três, porque a natureza jurídica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação, sendo irrelevante para qualificá-la a destinação legal do produto da sua arrecadação (CTN, art. 4º II). Do exposto, não conheço do recurso.

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SEMINÁRIO V – VALIDADE E INTERPRETAÇÃO

DAS NORMAS TRIBUTÁRIAS

Leitura obrigatória

CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário linguagem e método. 5a ed. São

Paulo: Noeses, 2013. Segunda Parte, Capítulo II, itens 2.4.1 e 2.4.4.

________. Curso de direito tributário. 25a ed. São Paulo: Saraiva, 2013. Capítulo

IV, itens 1, 8, 9, 10, 11 e 12.

CARVALHO, Aurora Tomazini de. Curso de teoria geral do direito (o

constructivismo lógico-semântico). São Paulo: Noeses, 2ª ed., 2011. Livro IV,

Capítulo XVII.

Leitura complementar

CARVALHO, Paulo de Barros. O artigo 3º da lei complementar 118/2005,

princípio da irretroatividade e lei interpretativa. In: Revista de Direito Tributário,

v. 93. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 09-23.

FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito. 6ª ed. São Paulo:

Atlas, 2008. Item 5.1.5.2.

GAMA, Tácio Lacerda. Competência tributária, fundamentos para uma teoria da

nulidade. São Paulo: Noeses, 2ª ed., 2011. Capítulo 11.

MENDES, Sônio Broglia. A validade jurídica pré e pós giro lingüístico. São Paulo:

Noeses, 2007. Capítulo III.

MOUSSALLEM, Tárek Moyses. Revogação em Matéria Tributária. São Paulo:

Noeses, 2006. Capítulo III, item 3.5.

Questões

1. Sobre o tema validade, responda:

a) Que significa afirmar que a norma “N” é válida?

b) O conceito de validade pode ser identificado no âmbito de todos os subsistemas

do direito positivo (S1, S2, S3 e S4) ou apenas em um ou alguns? Quais?

c) A validade da norma é condição de sua aplicabilidade? É possível aplicar norma

não-válida?

d) Uma lei inconstitucional é válida ou inválida? A resposta seria diferente se sua

inconstitucionalidade não tiver sido reconhecida pelo Poder Judiciário?

2. Suponha-se que a União resolva alterar a disciplina do Imposto sobre a Renda (IR),

editando lei para determinar que o tributo incida sobre todas as receitas das pessoas

físicas e jurídicas. Após a entrada em vigor da referida lei, alguns contribuintes

ingressam com medida judicial para ver reconhecida a inconstitucionalidade da

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referida lei, posto que, nos termos da Constituição da República, o IR somente pode

incidir sobre acréscimo patrimonial. Neste contexto, pergunta-se:

a) A lei editada pela União é válida?

b) Se a norma for declarada inconstitucional em alguma das medidas judiciais

propostas pelos contribuintes, ficará prejudicada a sua validade? A resposta seria

diferente se a declaração de inconstitucionalidade ocorresse numa ADI?

c) O vício na norma editada pela União poderia ser sanado por emenda

constitucional posterior? (ANEXO I – trechos de votos proferidos no RE

346084)

d) Se positiva a resposta anterior, como ficaria a questão da validade da norma?

3. Durante o trâmite, no Senado Federal, do projeto que trouxe à luz do ordenamento

jurídico a Lei (fictícia) nº 5.555/10, que cuida do Imposto sobre a Renda, foram

acrescentados alguns dispositivos que não constavam do texto original tal qual

proposto pela Câmara dos Deputados. Feita a alteração, o projeto não retornou à

Câmara dos Deputados para aprovação, apesar de o art. 65, da Constituição da

República, prescrever expressamente que, se um projeto for emendado pela Casa

revisora, deverá retornar à Casa Iniciadora.

Após a promulgação e publicação da lei, ajuizou-se ação direta de

inconstitucionalidade, perante o Supremo Tribunal Federal, tendo por objeto o

trecho composto pelos dispositivos acrescentados. Pergunta-se:

a) A lei 5.555/10 é válida?

b) A resposta à pergunta anterior seria diferente se o procedimento para a edição da

norma tivesse sido observado, mas a União (em tese) não tivesse competência

para disciplinar a matéria de que cuida a lei?

c) Qual deve ser o objeto da declaração de inconstitucionalidade: os dispositivos

inseridos (enunciados prescritivos), a norma jurídica ou o veículo introdutório de

normas (lei)?

d) A resposta à pergunta anterior seria diferente se a inconstitucionalidade da

norma decorresse de vício no seu conteúdo?

4. De acordo como o art. 13º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, “a

prova dos fatos ocorridos em país estrangeiro rege-se pela lei que nele vigorar

quanto ao ônus e aos meios de produzir-se, não admitindo os tribunais brasileiros

provas que a lei brasileira desconheça”. Pode-se, então, concluir que as leis em vigor

em países estrangeiros são válidas no direito positivo brasileiro? Se positiva a

resposta, como deverá ser feita a interpretação destes textos: a partir dos princípios e

jurisprudência nacional ou os do país cuja lei se está interpretando?

5. Sobre a interpretação da legislação tributária, responda:

a) A quem cabe interpretar a legislação tributária?

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b) A interpretação literal pode ser empregada isoladamente, para fins de

compreensão de dispositivos legais? Levar em consideração, na sua resposta, as

disposições do art. 111 do CTN.

c) Existe lei interpretativa? E lei puramente interpretativa?

d) Tem aplicabilidade o art. 106, I, do CTN ao dispor que a lei tributária

interpretativa se aplica ao fato pretérito? Como confrontar este dispositivo do

CTN com o princípio da irretroatividade? (ANEXO II - RESP 1002932).

ANEXO I

Trecho do voto do Ministro Cesar Peluso – RE 346084

(...)

Ademais, a Lei nº 9.718/98 feriu o art. 195, I, da Constituição, ao dilatar-

lhe o conceito de faturamento, dilatando a base de cálculo e o fato gerado do

tributo. E nisso encheu-se de nulidade:

“Essa conseqüência resulta evidente da própria essência do

sistema. Onde se estabelece uma Constituição, com delimitação

da autoridade para cada um dos grandes poderes do Estado,

claro é que estes não podem ultrapassar essa autoridade, sem

incorrer em incompetência, o que em direito equivale a cair em

nulidade. Nullus est major defectus quam defectus potestatis.”

Ao desenvolver argumento, RUI BARBOSA chama por testemunha a MARSHALL:

“Definiram-se e demarcaram-se os poderes da legislatura; e,

para que sobre tais limites não ocorresse erro, ou

deslembrança, fez-se com que fim se reduziria essa estipulação

a escrito, se os limites prescritos pudessem ser ultrapassados

exatamente por aqueles, que ela se propunha a coibir? Acabou-

se a distinção entre os governos de poderes limitados e os de

poderes indefinidos, se os confins, que se estabelecem, não

circunscrevem as pessoas, a que se impõem, e ficarem

igualmente obrigativos os atos permitidos e os atos defesos.

Ou havemos de admitir que a Constituição anula qualquer medida

legislativa, que a contrarie, ou anuir em que a legislatura

possa alterar por medidas ordinária a Constituição. Não há

contestar o dilema. Entre as duas alternativas não se descobre

meio termo. Ou a Constituição é uma lei superior, soberana,

irreformável por meios comuns; ou se nivela com os atos de

legislação usual, e, como estes, é reformável ao sabor da

legislatura. Se a primeira propositura é verdadeira, então o

ato legislativo, contrário à Constituição,não será lei; se é

verdadeira a segunda, então as Constituições escritas são

absurdos esforços do povo, por limitar um poder de sua

natureza ilimitável. Ora, com certeza, todos os que têm

formulado Constituições escritas, sempre o fizeram com o

intuito de assentar a lei fundamental e suprema da nação; e ,

conseguintemente, a teoria de tais governos deve ser que

qualquer ato da legislatura, ofensivo da Constituição é nulo.

Esta doutrina está essencialmente ligada às Constituições

escritas, e portanto, deve-se observar com um dos princípios

fundamentais de nossa sociedade”

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A lei n 9.718/98 transpôs, sob o ângulo do art. 195, §4º, os limites formais

e, sob o ângulo do art. 195, I, os limites materiais, impostos ambos à União

pela Constituição da República para o exercício da competência tributária, e

a nulidade conseqüente não se convalida pela alteração posterior de seu

fundamento de validez, como mostra HUMBERTO ÁVILA com apoio em GUASTINI:

“A invalidade é um fenômeno que não se altera no tempo: a

alteração da norma superior não tem o condão de tornar válida

uma norma originalmente inválida. A doutrina é clara nesse

sentido, como demonstra, por exemplo, o prestigiado Professor

italiano de Teoria Geral do Direito, GUASTINI:

“Ora, à primeira vista a validade é uma propriedade totalmente

a-temporal. Ela dependo de fato, exclusivamente da relação (a-

temporal, portanto: lógica, não-cronológica) de uma norma e do

ato normativo que a tenha produzido – com outras normas: uma

norma é válida se, e somente se, foi produzida conforme às

outras normas (estruturalmente supraordenadas) que lhe regulam

a produção e é compatível com as normas (materialmente supra-

ordenadas) que lhe limitam o possível conteúdo.

Na constância das normas e em relação a essas estruturalmente

e materialmente supra-ordenadas , cada norma é ou válida ou

inválida. Não se pode adquirir validade, nem perdê-la.

Todavia, ainda que seja a-temporal a relação de que depende a

validade, podem modificar-se no tempo as normas de referência:

as normas, isto é, estruturalmente e materialmente supra-

ordenadas à norma de que se trata.

Isto, se não pode faze adquirir a validade a uma norma

originariamente inválida, pode porém, fazer perder a validade

de uma norma originalmente válida.”

Desde KELSEN, Sabe-se que a legislação, como ato de produção normativa, é, a

um só tempo, criador e aplicador do direito. Cria direito por introduzir norma

no sistema, mas tem de fazê-lo nos estritos termos da competência que lhe foi

atribuída, aplicando a norma superior, no caso a Constituição da República,

onde residem o fundamento de validade e os limites formais e materiais de seus

poderes.

Ora, o parâmetro de controle de legitimidade da lei é a redação do texto

constitucional vigente à época da edição da norma subalterna, não, é óbvio, a

redação posterior, suposto agora atual, pois era aquela que, regulando a norma

de competência legislativa, lhe fixava os limites materiais e formais de

exercício. Se a norma produzida antes da Constituição é com esta compatível, é

recebida pelo novo ordenamento; se lhe é hostil, está revogada, ou, o que dá

na mesma, perde seu fundamento de validez. A Corte tem-na por revogada:

“CONSTITUIÇÂO. LEI ANTERIOR QUE A CONTRARIE. REVOGAÇÃO.

INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE. IMPOSSIBILIDADE. A lei ou

é constitucional ou não é lei. Lei inconstitucional é uma

contradição em si. A lei constitucional quando fiel à

Constituição; inconstitucional, na medida em que a

desrespeita, dispondo sobre o que lhe era vedado. O vício da

inconstitucionalidade é congênito à lei e há de ser apurado em

faze da Constituição vigente ao tempo de sua elaboração. Lei

anterior não pode ser inconstitucional em relação à

Constituição superveniente; nem o legislador poderá infringir

Constituição futura. A Constituição sobrevinda não torna

inconstitucionais leis anteriores com ela conflitantes:

revoga-as. Pelo fato de ser superior, a Constituição não deixa

de produzir efeitos revogatórios. Seria ilógico que a lei

fundamental, por ser suprema, não revogasse, ao ser

promulgada, leis ordinárias. A lei maior valeria menor que a

lei ordinária. Reafirmação de antiga jurisprudência do

STF,mais que cinqüentenária. Ação direta que não se conhece

por impossibilidade jurídica do pedido.” (ADI nº 2-1/DF, rel.

min. PAULO BROSSARD, DJ 21.11.97)

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No caso, a norma constante do texto atual do art. 195, I, b, da Constituição

da República, na redação da EC nº 20/98, embora conciliável com o disposto no

art. 3º, §1º, da Lei 9.718/98, não poderia convalidar nem receber, porque

mareado de nulidade original insanável, oriunda de contraste com regra

constitucional vigente ao tempo de sua edição, como, aliás, também advertiu,

no parecer já citado, o Min. JOAQUIM BARBOSA:

“Contudo, não é excesso reitera que essa modificação

constitucional não teve o condão de validar a lei

originariamente inconstitucional, tendo em vista que o artigo

3º,§1º da Lei Ordinária nº 9.718/98, quando de sua edição,

encontrava-se em desacordo com o permissivo constitucional

considerando-se a redação então vigente.”

Escusa notar quão absurdas seriam a convalidação da afronta constitucional e a

repristinação normativa, cuja admissibilidade aniquilaria todo o sistema de

controle de constitucionalidade como “meio de defesa e garantia da força

normativa da Constituição”, pois qualquer Emenda ulterior bastaria por

ressuscitar regra produzida à revelia das prescrições constitucionais.

Parece-me, ao depois, evidentíssimo que a edição da EC nº 20/98 constitui em

si mesma o reconhecimento formal e a prova decisiva da inconstitucionalidade

da Lei nº 9.718/98 e das diferenças técnicas-jurídicas e semânticas entre

noções de faturamento e receita:

“Saliente-se, desde início, que a própria

necessidade de modificação via Emenda Constitucional

da base de cálculo permitida pela Constituição

evidencia, de modo cabal, a frontal

incompatibilidade da Lei nº 9.718/98 com o texto

constitucional vigente no momento de sua edição. Do

contrário, seria admitir que o poder legislativo

teria modificado a Constituição para que ela

continuasse a mesma. Ora, ela foi modificada

justamente – e não há outro modo de interpretar –

porque a Lei nº 9.718/98 era – e continuou sendo –

absolutamente incompatível com seu suposto

fundamento de validade (art. 195, I), na medida em

que institui contribuições sociais sobre bases de

cálculos não previstas pela Constituição então

vigente.

Nem se alegue tampouco que a norma atual, como fundamento ulterior da validez,

poderia receber regra produzida em desconformidade com a ordem constitucional

antecedente, porque teria operado alteração da forma de exercício da

competência, e não, no conteúdo desta.

Porque se concebesse tal recepção, como sucedeu, por exemplo, como as normas

gerais dispostas na Lei Federal nº 5.172/66 (Código Tributário Nacional) e no

Decreto Lei nº 406/68, ambos recebidos com status de lei complementar, seria

de modo imprescindível que : i) não se configurasse incompatibilidade

material; ii) o dispositivo por receber tivesse produzido de forma válida (em

relação ao fundamento da validade normativa anterior).

Estaria, no caso, satisfeito o primeiro requisito (i), não, porém, o segundo

(ii). O art. 3º, §1º da Lei nº 9.718/98 foi produzido em descompasso com o

regime constitucional cuja observância lhe daria fundamento de validade

normativa. E, como já salientou a Corte, enunciando doutrina comum, “afere-se

a higidez da lei, em confronto com a norma constitucional vigente na época em

que foi sancionada... A lei que invada matéria própria de lei complementar

agride diretamente a Constituição” (RP nº 1.556, rel Min. Carlos Madeira, DJ

29.9.1998)

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33

EDUCAÇÃO CONTINUADA

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______________________

Não é melhor a segunda interpretação proposta pela recorrida, no sentido de

que a publicação da EC nº 20/98 em data anterior à do início da produção dos

efeitos da Lei nº 9.718/98, o qual se deu em 1º de fevereiro de 1999, em razão

da anterioridade nonagesimal, poderia conceder-lhe fundamento de validade.

Como consta de seu art. 15, a Lei nº 9.718/98 entrou em vigor na data da

publicação, ou seja, em 26 de novembro de 1998, contando-se-lhe daí a

vigência. Apenas sua eficácia é que foi protraída para o dia 1º de fevereiro

de 1999. Pela irretocável clareza a respeito, recorro a outra observação de

HUMBERTO ÁVILA:

Motivo bastante para afastar a aceitação da idéia de

convalidação é a consagrada distinção dos planos

normativos da existência, validade e eficácia.

Existente é uma norma que foi criada por uma autoridade

aparentemente competente para criar esse tipo de norma.

Uma norma é vigente se existente e não ab-rogada. Uma

norma é válida, se produzida em conformidade às normas que

disciplinam o procedimento de sua criação e se não está em

contraste com alguma norma que regula seu possível

conteúdo. Uma norma é eficaz, se é capaz de produzir

efeitos ou de ser aplicada. (RICARGO GUASTINI, Teoria e

dogmática delle fonti, Milano: Giuffrè, 1998, pág. 132 e

170; PONTES DE MIRANDA, Tratado de Direito Privado, t.4,

Rio de Janeiro: Borsoi, 1954, p. 3-7; HANS KELSEN, Reine

Rechtslehre, 2. Ed. Wien, 1979, pág. 211).

Importante é, pois, distinguir a validade de eficácia: a

primeira traduz um relação de conformidade entre lei e

constituição; a segunda, a sua aptidão para produzir

efeitos e ser aplicada. A norma que regula a

aplicabilidade de outra, porque delimita seus

destinatários, seu espaço ou seu tempo de aplicação, não

deve ser, sequer, objeto de análise, quando a norma, cuja

aplicação visa regular, é originariamente incompatível com

a Constituição. Seria como preocupar-se com a inclusão, em

agenda, de um compromisso futuro para um defunto. Ainda

que se pretenda e que se tente, não haverá ressurreição.

O importante é que a questão da eficácia (aptidão para

produzir efeitos) só se põe quando vencidas as questões

ligadas aos planos da existência (a norma tem que ter sido

posta) e da validade (a norma deve ter sido criada de

acordo com as normas que regulam o procedimento de sua

criação e delimitam seu conteúdo). É dizer: não vencidas

essas questões, impertinente é a análise do plano de

eficácia. Tanto faz se a norma prevê que produzirá efeitos

no futuro, se, no momento em que foi criada, não se

adequava aos mandamentos constitucionais que regulavam sua

produção e o seu conteúdo. Entendimento contrário seria

equivalente – em pensamento metafórico imperfeito, mas

ilustrativo, à situação do estudante que, tendo ido muito

mal nalguma prova, tenta, após a correção, convencer seu

professor de que sua nota deve ser modificada, pelo

simples fato de que, depois da entrega da avaliação, sabia

quais eram as respostas certas.

Por todo o exposto, julgo inconstitucional o §1º do art. 3º da Lei nº

9.718/98, por ampliar o conceito de receita bruta para “toda e qualquer

receita”, cujo sentido afronta a noção de faturamento pressuposta no art. 195,

I, da Constituição da República, e, ainda, o art. 195, §4º, se considerando

para afeito de nova fonte de custeio da seguridade social.

Quanto ao caput do art. 3º, julgo-o constitucional, para lhe dar

interpretação conforme à Constituição, nos termos do julgamento proferido no

RE nº 150.755/PE, que tomou a locução receita bruta como sinônimo de

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EDUCAÇÃO CONTINUADA

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______________________

faturamento, ou seja, no significado de “receita bruta de venda de mercadoria

e de prestação de serviços”, adotado pela legislação anterior, e que, a meu

juízo, se traduz na soma das receitas oriundas do exercício das atividades

empresariais. (...)

Trecho do voto do Ministro Eros Grau no RE 346084

(...)

O momento é propício para a afirmação de que, em verdade, a Constituição nada

diz; ela diz que esta Corte, seu último intérprete, diz que ela diz. E assim é

porque as normas resultam da interpretação e o ordenamento, no seu valor

histórico concreto, é um conjunto de interpretações, isto é, conjunto de

normas; o conjunto das disposições (textos, enunciados) é apenas ordenamento

em potência, um conjunto de possibilidade de interpretação, um conjunto de

normas potenciais. Por isso MICHEL TROPER sustenta --- e nisso estamos de

acordo --- que a norma constitucional é criada pela autoridade que a aplica,

no momento em que aplica mediante a prática da interpretação. As palavras

escritas no texto normativo nada dizem; somente passam a dizer algo quando

efetivamente convertidos em normas (isto é, quando --- através e mediante a

interpretação --- são transformadas em normas). Por isso as normas resultam da

interpretação e podemos dizer que elas, enquanto disposições, não dizem nada -

-- elas, como observam ALÍCIA RUIZ e CARLOS CÁRCOVA, elas dizem o que os

intérpretes dizem que elas dizem.

Insisto em que o sentido de suas normas é construído por essa Corte.

Poderíamos ter incorporado outro entendimento, qual, por exemplo, o desdobrado

do ato de “emitir faturas”. A Corte, no entanto, decidiu de outro modo, de

sorte que desde essa decisão aquele, e não outro, ficou sendo o sentido

atribuído a faturamento.

Daí se extrai algumas conclusões, a primeira das quais indica que o §1º do

art. 3º da Lei n. 9.718/98 excedeu a noção de faturamento adotada por esta

Corte ao tempo em que o artigo 195, I da Constituição do Brasil afirmava que a

contribuição incidiria “sobre folha de salários, o faturamento e os lucros”.

Sucede que a EC 20/98, como vimos, alterou a redação do inciso I do art. 195

da Constituição, para afirmar que a contribuição incidiria sobre a folha de

salários e outros rendimentos do trabalho, sobre a “receita ou o faturamento”

e sobre o lucro. E --- vimos --- nisso e com isso admitiu sua incidência sobre

a receita bruta que excede a noção de faturamento, para a determinação de cuja

totalidade são irrelevantes o tipo de atividade que dá lugar a sua percepção e

a classificação contábil adotada.

Uma segunda conclusão é construída a partir da verificação de que a regulação

jurídica é sempre provisória e está sujeita a ser atropelada pela violência

dos fatos. Não me refiro, neste ponto À violência de todos os delitos. Nem à

circunstância de o direito afirmar-se precisamente quando violado, quando duas

regras e princípios sejam destacados --- o Poder Judiciário se ocupa

exclusivamente das leis que tenham sido violadas. Desejo fazer alusão À

circunstância de a realidade não para quieta, ela sim derrubando bibliotecas e

preceitos que já não sejam com ela coerentes. Por isso mesmo afirmo que o

direito é um organismo vivo que não envelhece, nem permanece jovem, na medida

em que, em virtude de sua interpretação/aplicação, é (= deve ser)

contemporâneo à realidade. Tenho reiteradamente insistido em que a

interpretação do direito é compreensão não apenas dos textos, mas também ---

repito-me --- da realidade. Alterada a realidade social, a norma que se extrai

de um mesmo texto será diversa daquela que ele seria extraída anteriormente à

mudança da realidade.

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EDUCAÇÃO CONTINUADA

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Daí a distinção entre inconstitucionalidade originária e inconstitucionalidade

superveniente. No primeiro caso o texto porta em si, desde o seu momento

inicial, a marca da inconstitucionalidade. No segundo, nasce são, mas no

correr do tempo, outra sendo a realidade, torna-se supervenientemente

inconstitucional. Alguns, entre nós, afirmam, ao eventualmente alterar posição

diante de um determinado texto normativo, que “evoluíram”. Mudanças nas

pessoas certamente ocorrem, mas o que se dá de modo mais freqüente é a mudança

da própria realidade, determinando a convolação do que era constitucional em

inconstitucional; e mesmo o contrário --- convolação do que era

inconstitucional em constitucional --- poderá, em tese, vir a ocorrer.

Precisamente isso se dá no caso. O §1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98, cuja

inconstitucionalidade na foi declarada antes da vigência da EC 20/98 --- logo

gozava, até então, da presunção de constitucionalidade --- foi recebido por

essa emenda constitucional. A inconstitucionalidade pretérita não declarada

resultou superada pelo recebimento do preceito pela EC20/98. (...)

ANEXO II

REsp 1002932/SP

Rel. Min. LUIZ FUX - PRIMEIRA SEÇÃO

Julgado em 25/11/2009

DJe 18/12/2009

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C,

DO CPC. TRIBUTÁRIO. AUXÍLIO CONDUÇÃO. IMPOSTO DE RENDA. TRIBUTO SUJEITO A

LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. PAGAMENTO INDEVIDO.

ARTIGO 4º, DA LC 118/2005. DETERMINAÇÃO DE APLICAÇÃO RETROATIVA. DECLARAÇÃO DE

INCONSTITUCIONALIDADE. CONTROLE DIFUSO. CORTE ESPECIAL. RESERVA DE PLENÁRIO.

1. O princípio da irretroatividade impõe a aplicação da LC 118, de 9 de

fevereiro de 2005, aos pagamentos indevidos realizados após a sua vigência e

não às ações propostas posteriormente ao referido diploma legal, posto norma

referente à extinção da obrigação e não ao aspecto processual da ação

correspectiva.

2. O advento da LC 118/05 e suas conseqüências sobre a prescrição, do ponto de

vista prático, implica dever a mesma ser contada da seguinte forma:

relativamente aos pagamentos efetuados a partir da sua vigência (que ocorreu

em 09.06.05), o prazo para a repetição do indébito é de cinco a contar da data

do pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece

ao regime previsto no sistema anterior, limitada, porém, ao prazo máximo de

cinco anos a contar da vigência da lei nova.

3. Isto porque a Corte Especial declarou a inconstitucionalidade da expressão

"observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, I, da Lei nº 5.172, de

25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional", constante do artigo 4º,

segunda parte, da Lei Complementar 118/2005 (AI nos ERESP 644736/PE, Relator

Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 06.06.2007).

4. Deveras, a norma inserta no artigo 3º, da lei complementar em tela,

indubitavelmente, cria direito novo, não configurando lei meramente

interpretativa, cuja retroação é permitida, consoante apregoa doutrina

abalizada: "Denominam-se leis interpretativas as que têm por objeto

determinar, em caso de dúvida, o sentido das leis existentes, sem introduzir

disposições novas. {nota: A questão da caracterização da lei interpretativa

tem sido objeto de não pequenas divergências, na doutrina. Há a corrente que

exige uma declaração expressa do próprio legislador (ou do órgão de que emana

a norma interpretativa), afirmando ter a lei (ou a norma jurídica, que não se

apresente como lei) caráter interpretativo. Tal é o entendimento da AFFOLTER

(Das intertemporale Recht, vol. 22, System des deutschen bürgerlichen

Uebergangsrechts, 1903, pág. 185), julgando necessária uma Auslegungsklausel,

ao qual GABBA, que cita, nesse sentido, decisão de tribunal de Parma, (...)

Compreensão também de VESCOVI (Intorno alla misura dello stipendio dovuto alle

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EDUCAÇÃO CONTINUADA

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maestre insegnanti nelle scuole elementari maschili, in Giurisprudenza

italiana, 1904, I, I, cols. 1191, 1204) e a que adere DUGUIT, para quem nunca

se deve presumir ter a lei caráter interpretativo - "os tribunais não podem

reconhecer esse caráter a uma disposição legal, senão nos casos em que o

legislador lho atribua expressamente" (Traité de droit constitutionnel, 3a

ed., vol. 2o, 1928, pág. 280). Com o mesmo ponto de vista, o jurista pátrio

PAULO DE LACERDA concede, entretanto, que seria exagero exigir que a

declaração seja inseri da no corpo da própria lei não vendo motivo para

desprezá-la se lançada no preâmbulo, ou feita noutra lei.

Encarada a questão, do ponto de vista da lei interpretativa por determinação

legal, outra indagação, que se apresenta, é saber se, manifestada a explícita

declaração do legislador, dando caráter interpretativo, à lei, esta se deve

reputar, por isso, interpretativa, sem possibilidade de análise, por ver se

reúne requisitos intrínsecos, autorizando uma tal consideração.(...) ...

SAVIGNY coloca a questão nos seus precisos termos, ensinando: "trata-se

unicamente de saber se o legislador fez, ou quis fazer uma lei interpretativa,

e, não, se na opinião do juiz essa interpretação está conforme com a verdade"

(System des heutigen romischen Rechts, vol. 8o, 1849, pág. 513). Mas, não é

possível dar coerência a coisas, que são de si incoerentes, não se consegue

conciliar o que é inconciliável. E, desde que a chamada interpretação

autêntica é realmente incompatível com o conceito, com os requisitos da

verdadeira interpretação (v., supra, a nota 55 ao n° 67), não admira que se

procurem torcer as conseqüências inevitáveis, fatais de tese forçada,

evitando-se-lhes os perigos. Compreende-se, pois, que muitos autores não

aceitem o rigor dos efeitos da imprópria interpretação. Há quem, como GABBA

(Teoria delta retroattività delle leggi, 3a ed., vol. 1o, 1891, pág. 29), que

invoca MAILHER DE CHASSAT (Traité de la rétroactivité des lois, vol. 1o, 1845,

págs. 131 e 154), sendo seguido por LANDUCCI (Trattato storico-teorico-pratico

di diritto civile francese ed italiano, versione ampliata del Corso di diritto

civile francese, secondo il metodo dello Zachariæ, di Aubry e Rau, vol. 1o e

único, 1900, pág. 675) e DEGNI (L'interpretazione della legge, 2a ed., 1909,

pág. 101), entenda que é de distinguir quando uma lei é declarada

interpretativa, mas encerra, ao lado de artigos que apenas esclarecem, outros

introduzido novidade, ou modificando dispositivos da lei interpretada. PAULO

DE LACERDA (loc. cit.) reconhece ao juiz competência para verificar se a lei

é, na verdade, interpretativa, mas somente quando ela própria afirme que o é.

LANDUCCI (nota 7 à pág. 674 do vol. cit.) é de prudência manifesta: "Se o

legislador declarou interpretativa uma lei, deve-se, certo, negar tal caráter

somente em casos extremos, quando seja absurdo ligá-la com a lei interpretada,

quando nem mesmo se possa considerar a mais errada interpretação imaginável. A

lei interpretativa, pois, permanece tal, ainda que errônea, mas, se de modo

insuperável, que suplante a mais aguda conciliação, contrastar com a lei

interpretada, desmente a própria declaração legislativa." Ademais, a doutrina

do tema é pacífica no sentido de que: "Pouco importa que o legislador, para

cobrir o atentado ao direito, que comete, dê à sua lei o caráter

interpretativo. É um ato de hipocrisia, que não pode cobrir uma violação

flagrante do direito" (Traité de droit constitutionnel, 3ª ed., vol. 2º, 1928,

págs. 274-275)." (Eduardo Espínola e Eduardo Espínola Filho, in A Lei de

Introdução ao Código Civil Brasileiro, Vol. I, 3a ed., págs. 294 a 296).

5. Consectariamente, em se tratando de pagamentos indevidos efetuados antes da

entrada em vigor da LC 118/05 (09.06.2005), o prazo prescricional para o

contribuinte pleitear a restituição do indébito, nos casos dos tributos

sujeitos a lançamento por homologação, continua observando a cognominada tese

dos cinco mais cinco, desde que, na data da vigência da novel lei

complementar, sobejem, no máximo, cinco anos da contagem do lapso temporal

(regra que se coaduna com o disposto no artigo 2.028, do Código Civil de 2002,

segundo o qual: "Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este

Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da

metade do tempo estabelecido na lei revogada.").

6. Desta sorte, ocorrido o pagamento antecipado do tributo após a vigência da

aludida norma jurídica, o dies a quo do prazo prescricional para a

repetição/compensação é a data do recolhimento indevido.

7. In casu, insurge-se o recorrente contra a prescrição qüinqüenal determinada

pelo Tribunal a quo, pleiteando a reforma da decisão para que seja determinada

a prescrição decenal, sendo certo que não houve menção, nas instância

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37

EDUCAÇÃO CONTINUADA

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ordinárias, acerca da data em que se efetivaram os recolhimentos indevidos,

mercê de a propositura da ação ter ocorrido em 27.11.2002, razão pela qual

forçoso concluir que os recolhimentos indevidos ocorreram antes do advento da

LC 118/2005, por isso que a tese aplicável é a que considera os 5 anos de

decadência da homologação para a constituição do crédito tributário acrescidos

de mais 5 anos referentes à prescrição da ação.

8. Impende salientar que, conquanto as instâncias ordinárias não tenham

mencionado expressamente as datas em que ocorreram os pagamentos indevidos, é

certo que os mesmos foram efetuados sob a égide da LC 70/91, uma vez que a Lei

9.430/96, vigente a partir de 31/03/1997, revogou a isenção concedida pelo

art. 6º, II, da referida lei complementar às sociedades civis de prestação de

serviços, tornando legítimo o pagamento da COFINS.

9. Recurso especial provido, nos termos da fundamentação expendida. Acórdão

submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.

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EDUCAÇÃO CONTINUADA

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SEMINÁRIO VI – VIGÊNCIA, EFICÁCIA E APLICAÇÃO DAS NORMAS

TRIBUTÁRIAS

Leitura

CARVALHO, Aurora Tomazini de. Curso de teoria geral do direito (o

constructivismo lógico semântico). São Paulo: Noeses, 2ª, 2011. Capítulos XI e

XVIII.

CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário linguagem e método. 5a ed., São

Paulo: Noeses, 2013. Segunda Parte, Capítulo II, itens 2.4.2 a 2.4.5.

________. Curso de Direito Tributário. 25ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013: Itens 2 a

7 do Capítulo IV.

TOMÉ, Fabiana Del Padre. A prova no direito tributário. 2ª ed. São Paulo: Noeses,

2011. Itens 1.9 e 1.10 do Capítulo 1.

Leitura complementar

CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário – Fundamentos Jurídicos da

Incidência. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012: Introdução e Item 16 do Capítulo I.

CARRAZZA, Roque Antonio. Vigência e aplicação das leis tributárias. In: Curso

de Direito Tributário. Coord. Ives Gandra da Silva Martins. 7ª ed. São Paulo:

Saraiva, 2000.

FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito. 6ª ed. São Paulo:

Atlas, 2008. Item 4.3.2.

IVO, Gabriel. A incidência da norma jurídica. O cerco da linguagem. In: Revista de

Direito Tributário, v. 79. São Paulo: Revista dos Tribunais, nº 79.

MOUSSALLEM, Tárek Moysés. Revogação em matéria tributária. 2ª ed. São

Paulo: Noeses, 2011. Capítulo III, itens 3.5 a 3.8, e Capítulo IV, itens 4.4 a 4.8.

Questões

1. Definir e distinguir os conceitos de validade, vigência, eficácia técnica, eficácia

jurídica e eficácia social.

2. Quais os efeitos da declaração de inconstitucionalidade pelo controle concentrado

sobre a vigência de uma norma jurídica? Esses efeitos são distintos caso à

declaração de inconstitucionalidade sejam atribuídos efeitos ex tunc ou ex nunc? E

quais os efeitos, relativamente à vigência normativa, da declaração de

inconstitucionalidade pelo controle difuso?

3. Que é incidência? Descreva com suas palavras a fenomenologia da incidência

tributária.

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EDUCAÇÃO CONTINUADA

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4. Há diferença entre incidência e aplicação do direito? Pode haver incidência sem

aplicação no direito? É correto dizer que a incidência é automática e infalível? Por

quê? Qual a importância da linguagem da prova para a constituição do fato jurídico

tributário? (ANEXO I - Acórdão 107-08.19)

5. A Lei “A” foi promulgada no dia 01 de junho de 2004 e publicada no dia 30 de

junho do mesmo ano. A Lei “B” foi promulgada no dia 10 de junho de 2004, tendo

sido publicada no dia 20 do mesmo mês. Na hipótese de antinomia entre os dois

diplomas normativos, qual deles deve prevalecer? Justificar.

6. Dada a seguinte lei, responda:

Lei ordinária federal n° 3.001 de 10/10/2010

Art. 1º. Esta taxa de licenciamento de veículo tem como fato gerador a

propriedade de veículo automotor com registro de domicílio no

território nacional.

Art. 2º. A base de cálculo dessa taxa é o valor venal do veículo.

Parágrafo único - A alíquota é de 1%

Art. 3º. Contribuinte é o proprietário do veículo.

Art. 4º. Dá-se a incidência dessa taxa no primeiro dia do quarto mês

de cada exercício, devendo o contribuinte que se encontrar na situação

descrita pelo artigo 1° dessa lei, desde logo, informar até o décimo

dia deste mesmo mês, em formulário próprio (FORMGFA043), o valor

venal, o tipo, a marca, o ano e a cilindrada do respectivo veículo.

Art. 5º. A importância devida a título de taxa deve ser recolhida até

o décimo dia do mês subseqüente, sob pena de multa de 10% sobre o

valor do tributo devido.

Art. 6º. Diante da não emissão do formulário(FORMGFA043) na data

aprazada, poderá a autoridade fiscal competente lavrar Auto de

Infração e Imposição de Multa, em decorrência da não observância dessa

obrigação, impondo multa de 50% sobre o valor do tributo devido.

Em 01/06/2001, o Supremo Tribunal Federal decidiu, em ação direta, pela

inconstitucionalidade desta lei federal.

Identificar nas datas abaixo fixadas, segundo os critérios indicados, a situação jurídica

da regra matriz de incidência (norma jurídica), assinalando nos respectivos campos com

(F)also ou (V)erdadeiro:

Critérios\datas 10/10/2000 01/11/2000 01/02/2001 01/04/2001 01/07/2001

É válida

É vigente

Incide

Há eficácia

jurídica

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EDUCAÇÃO CONTINUADA

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______________________

7. A Lei Complementar nº 116/03 revogou os arts. 8º, 10, 11 e 12 do Decreto-Lei nº

406/68, porém não dispôs expressamente sobre o art. 9º, que trata do trabalho

pessoal e permite às sociedades profissionais regulamentadas recolher o ISS de

acordo com cada profissional habilitado. No entanto, foram revogados o Decreto-

Lei nº 834/69 e a Lei Complementar nº 56/87, que alteraram a redação do Decreto-

Lei nº 406/68, dentre eles o § 3º do art. 9º, que trata especificamente da tributação

das sociedades profissionais. Em função disso, como fica a tributação diferenciada

das sociedades de advogados? Foi ela revogada? Pode ser alterada pelos Municípios

a partir de 1º de janeiro de 2004? Considerar, na sua resposta, o disposto no art. 2º, §

1º, da LINDB, e no art. 9º da LC nº 95/1998 (ANEXO II)

ANEXO I

ACÓRDÃO 107-08.019

Órgão: 1º Conselho de Contribuintes / 7a. Câmara

1º Conselho de Contribuintes / 7a. Câmara / ACÓRDÃO 107-08.019 em

17.03.2005

IRPJ - Ex(s): 1993

IRPJ - ERRO NO PREENCHIMENTO DA DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS-:

Devidamente comprovada a ocorrência de erro no preenchimento da

declaração de rendimentos da pessoa jurídica que ensejou, em parte,

o lançamento de imposto parcialmente indevido, consoante prova

acostada aos autos e diligência realizada pela fiscalização,

confirmando o evento, é de se dar provimento parcial ao recurso.

Erro não é fato gerador de imposto. Recurso provido em parte.

LANÇAMENTO DE OFÍCIO - O lançamento requer prova segura da

ocorrência do fato gerador do tributo. Tratando-se de atividade

plenamente vinculada (Código Tributário Nacional, arts. 3º e 142),

cumpre ao julgador determinar a realização das inspeções

necessárias à obtenção dos elementos de convicção e certeza

indispensáveis à mantença do crédito tributário. Havendo dúvida

sobre a exatidão dos elementos em que se baseou o lançamento, a

exigência não pode prosperar, por força do disposto no art. 112 do

CTN. O imposto, por definição (CTN. art.3º), não pode ser usado

como sanção. Por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao

recurso.

Publicado no DOU em: 12.07.2005

Relator: Marcos Vinicius Neder de Lima - Presidente, Carlos Alberto

Gonçalves Nunes

Recorrente: PINTO LAPA REPRESENTAÇÃO E PARTICIPAÇÃO LTDA.

Recorrida: DRJ-RECIFE/PE

(Data da Decisão: 17.03.2005 12.07.2005) (grifos nossos)

ANEXO II

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EDUCAÇÃO CONTINUADA

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PROCESSO : REsp 1016688 UF: RS REGISTRO: 2007/0300814-8

RECURSO ESPECIAL

AUTUAÇÃO : 02/01/2008

RECORRENTE : LABORATORIO BIOANALISYS DE PESQUISAS CLINICAS LTDA

RECORRIDO : MUNICÍPIO DE NOVO HAMBURGO

RELATOR(A) : Min. JOSÉ DELGADO - PRIMEIRA TURMA

ASSUNTO : DIREITO TRIBUTÁRIO - Impostos - ISS/ Imposto sobre Serviços

LOCALIZAÇÃO : Saída para SEÇÃO DE BAIXA em 12/08/2008

TIPO : Processo Físico

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL. ISS FIXO.

1. Inexistência de incompatibilidade entre os §§ 1º e 3º do artigo 9º do

Decreto-Lei n. 406/68 e o art. 7º da LC n. 116/03.

2. Sistemática de ISS fixo para as sociedades uniprofissionais que não foi

modificada.

3. A LC 116, de 2003, não cuidou de regrar a tributação do ISS para as

sociedades uniprofissionais. Não revogou o art. 9º do DL 406/68.

4. Precedentes: REsp 649.094/RJ, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ

07/03/2005; REsp 724.684/RJ, Rel. Min. Castro Meira, DJ 01/07/2005; entre

outros.

5. Recurso especial provido.

(REsp 1016688/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em

06/05/2008, DJe 05/06/2008)

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EDUCAÇÃO CONTINUADA

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SEMINÁRIO VII – SISTEMA E PRINCÍPIOS TRIBUTÁRIOS

Leitura

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 25a ed. São Paulo:

Saraiva, 2013. Capítulo V.

________. Direito tributário, linguagem e método. 5a ed. São Paulo, Noeses, 2013.

Segunda parte, Capítulo I, Item 1.1 e 1.3.

CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 27ª ed.

São Paulo: Malheiros, 2011. Capítulo 1.

TOMÉ, Fabiana Del Padre. A Prova no Direito Tributário. 2ª ed., São Paulo:

Noeses 2011. Capítulo II.

Leitura complementar

BECKER, Alfredo Augusto. Teoria Geral do Direito Tributário. 5ª ed., São Paulo:

Noeses, 2010. Quinta parte, Capítulo II, Juridicização do princípio da capacidade

contributiva.

BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. São Paulo: Polis, Brasília:

Editora Universidade de Brasília, 1989. Tópico: A coerência do ordenamento

jurídico.

CARVALHO, Aurora Tomazini de. Curso de teoria geral do direito (o

constructivismo lógico semântico). 2ª ed., São Paulo: Noeses, 2011. Capítulo XII,

item 1.2.1.3.3 e XV.

CARVALHO, Cristiano. Teoria do Sistema Jurídico - direito, economia, tributação.

São Paulo: Quartier Latin, 2005. Capítulo I.

CARVALHO, Paulo de Barros. Os princípios constitucionais tributários no sistema

positivo brasileiro, de Paulo de Barros Carvalho. In Barreto, Aires F.; Bottallo,

Eduardo Domingos (Org.). Curso de Iniciação em Direito Tributário. São Paulo:

Dialética, 2004.

________. Direito Tributário – Fundamentos Jurídicos da Incidência. 9a ed. São

Paulo: Saraiva, 2013. Capítulo I, itens 11, 12 e 13.

VITA, Jonathan Barros. Classificação e cálculo de princípios. In: Revista de Direito

tributário, v. 104. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 197-209.

Questões

1. Que é sistema? Quais são as suas espécies? Há distinção entre sistema jurídico e

ordenamento jurídico? O direito positivo configura um sistema?

2. Princípio é norma jurídica? Diferençar, explicando e dando exemplos, princípios

como valores e princípios como limites objetivos.

3. O princípio de capacidade contributiva estende-se a todas as espécies de tributos?

De igual maneira? Fundamentar.

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EDUCAÇÃO CONTINUADA

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4. Os princípios constitucionais tributários podem ser revogados via emenda

constitucional? Se o princípio da estrita legalidade (CF, art. 150, I), fosse

expressamente revogado via emenda, quais seriam as consequencias para o

contribuinte? E no caso específico da anterioridade nonagesimal (CF, art. 150, III,

c)?

5. Sobre as relações entre princípios relacionados à matéria tributária e a partir dos

institutos e casos práticos abaixo, responda:

a) as normas antielisivas perfazem restrições às formulações dos negócios jurídico-

tributários, dando consequências fiscais distintas aos fatos e negócios cíveis. Neste

caso, como se dá a relação entre os princípios da unidade do direito, livre

concorrência, livre iniciativa e da legalidade? Um destes deve prevalecer sobre os

demais? Se sim, qual? Se não, como se dá a ponderação entre eles para a aferição da

validade (da aplicação) destas regras?

b) As alíquotas de certos produtos, como as do cigarro, estão em patamares

extremamente elevados (330%) por conta da seletividade em função da

essencialidade presente em tributos como o IPI. Como relacionam-se a seletividade,

a capacidade contributiva, a progressividade e a função estatal de defesa da saúde

pública em relação ao uso do tributo com efeito de confisco? Novamente, um destes

prevalece sobre os demais? Se sim, qual? Se não, como se dá a ponderação entre os

mesmos para a aferição da validade (da aplicação) destas regras.

c) um dos fundamentos da Portaria PGFN 492/2011 para sustentar a sua validade é

que a livre concorrência teria sido afetada com decisões judiciais com trânsito em

julgado e apenas para certos contribuintes, o que estaria em dissonância com

orientações consolidadas dos tribunais superiores. Neste sentido, como contrapor a

coisa julgada ao princípio da livre concorrência? É possível a relativização da coisa

julgada neste caso? Sob quais fundamentos?

6. A não-cumulatividade do ICMS é um princípio jurídico? Ou seria mera técnica de

tributação? Com suporte na premissa firmada em sua resposta, e considerando que a

Lei Complementar 102/2000 trouxe substanciais alterações na legislação do ICMS,

pergunta-se: (i) Segundo o seu entendimento, o princípio da não-cumulatividade foi

observado, ao condicionar o aproveitamento do crédito do ativo a 1/48 ao mês, e ao

estabelecer restrições ao direito de crédito do ICMS incidente na aquisição de

energia elétrica e de comunicações? (ii) O art. 155, § 2º, inc. I, da CF, é auto-

aplicável? Considerar, na resposta, as decisões da Segunda Turma do STJ, no RMS

19176 (ANEXO I) e também no REsp 1127414 (ANEXO II).

7. Dada a seguinte lei fictícia:

Prefeitura Municipal de

Itanhaém, Decreto Municipal

3.809 de 10/10/2010 (DOM

11/10/2010)

Art. 1o. O fato gerador desse imposto sobre estacionamento é a

entrada de ônibus de excursão no território municipal.

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EDUCAÇÃO CONTINUADA

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Art. 2o. A base de cálculo do imposto é o valor do veículo de

excursão.

§1o. A alíquota é de 20%

§2o. Veículos da empresa “Expresso Brasileiro” pagarão 5%.

Art. 3o. Contribuinte é o proprietário do veículo.

Art. 4o. Esta lei entra em vigor na data de sua publicação,

devendo produzir todos seus efeitos a partir do dia

01/11/2010.

Parágrafo único – Todos os veículos que tiverem sua entrada

registrada nos dez primeiros dias do mês corrente ficam

sujeitos, incondicionalmente, à obrigação tributária

instituída nesse diploma.

Art. 5o. A importância devida a título dessa taxa deve ser

recolhida imediatamente no momento da entrada do veículo, nos

postos instalados na entrada do Município.

Art. 6o. Compete à Secretaria de Turismo, mediante portaria

fixar a alíquota e cuidar da arrecadação desse tributo.

Relacionar todos os princípios constitucionais tributários violados pelos dispositivos

supratranscritos. Justifique cada um deles.

ANEXO I

RMS 19176 / SC ; RECURSO ORDINARIO EM MANDADO DE SEGURANÇA

2004/0155344-6

Relator(a)

Ministra ELIANA CALMON (1114)

Órgão Julgador

T2 - SEGUNDA TURMA

Data do Julgamento

14/06/2005

Data da Publicação/Fonte

DJ 12.09.2005 p. 259

RDDT vol. 123 p. 219

Ementa

TRIBUTÁRIO – ICMS – AQUISIÇÃO DE BENS DESTINADOS AO ATIVO FIXO –

SERVIÇOS DE ENERGIA ELÉTRICA E DE TELECOMUNICAÇÕES – CREDITAMENTO.

1. Segundo a jurisprudência do STJ, o ICMS incidente sobre as contas

de energia elétrica e serviços de telecomunicações não podia ser

creditado como espécie de insumo, quando utilizados em empresa com

atividade de mero comércio segundo o DL 406/68 e o Convênio 66/88.

2. Com o advento da LC 87/96, a proibição se estendeu às hipóteses

em que esses serviços (energia elétrica e telecomunicações) não são

utilizados na atividade precípua do estabelecimento.

3. A LC 102/2000 não alterou substancialmente a restrição,

explicitando apenas que o creditamento somente se daria quando a

energia elétrica fosse consumida no processo de industrialização ou

quando fosse o objeto da operação.

4. No que diz respeito ao aproveitamento de crédito do ICMS em

relação à aquisição de bens destinados ao ativo fixo, inovou a LC

102/2000, ao permiti-lo escalonadamente, em 48 meses. Inexiste óbice

em escalonar o legislador ordinário a outorga de um crédito

concedido sob a rubrica da isenção.

5. Recurso ordinário improvido.

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EDUCAÇÃO CONTINUADA

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Acórdão

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima

indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior

Tribunal de Justiça "Prosseguindo-se no julgamento, após o

voto-vista do Sr. Ministro Castro Meira, a Turma, por unanimidade,

negou provimento ao recurso ordinário, nos termos do voto da Sra.

Ministra-Relatora."Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Castro

Meira (voto-vista) e Francisco Peçanha Martins votaram com a Sra.

Ministra Relatora.

O Sr. Ministro Franciulli Netto não proferiu voto, nos termos do

Art. 162, Parágrafo 2º, do RISTJ.

ANEXO II

RECURSO ESPECIAL Nº 1.127.414 - RJ (2009/0043770-6)

RELATORA : MINISTRA ELIANA CALMON

RECORRENTE : SENDAS DISTRIBUIDORA S/A

ADVOGADO : WILLIAN MARCONDES SANTANA E OUTRO(S)

RECORRIDO : ESTADO DO RIO DE JANEIRO

PROCURADOR : CLÁUDIA COSENTINO FERREIRA E OUTRO(S)

EMENTA

TRIBUTÁRIO - PROCESSO CIVIL - ICMS - ENERGIA ELÉTRICA -

CREDITAMENTO - COMERCIANTE - ATIVIDADES DE PANIFICAÇÃO,

PEIXARIA, DOCERIA ETC - ART. 33, II DA LC 87/96 - IMPOSSIBILIDADE -

REsp 1.117.139/SP - ART. 543-C DO CPC - SUFICIÊNCIA DA PRESTAÇÃO

JURISDICIONAL - IRRELEVÂNCIA DA PROVA PERICIAL - DISSÍDIO

INTERPRETATIVO PREJUDICADO - SÚMULA 83/STJ.

1. Não ocorre ofensa ao art. 535, II, do CPC, se o Tribunal de origem decide,

fundamentadamente, as questões essenciais ao julgamento da lide.

2. A Primeira Seção, no REsp 1.117.139/RS, julgado sob o regime do artigo 543-C, do

CPC, decidiu que as atividades de panificação e congelamento realizadas em

supermercados não se caracterizam como industrialização, não ensejando o

creditamento de ICMS.

3. O entendimento jurisprudencial torna irrelevante a consideração de prova pericial

produzida para a verificação do quantum de energia elétrica que é consumida em tais

atividades.

4. Prejudicada a divergência jurisprudencial, nos termos da Súmula 83/STJ.

5. Recurso especial não provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os

Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça "A Turma, por

unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a).

Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Castro Meira, Humberto Martins

(Presidente), Herman Benjamin e Mauro Campbell Marques votaram com a Sra.

Ministra Relatora.

Brasília-DF, 17 de junho de 2010(Data do Julgamento)

MINISTRA ELIANA CALMON

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EDUCAÇÃO CONTINUADA

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Relatora

RELATÓRIO

A EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON: Cuida-se de recurso especial

interposto com fundamento nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional contra

acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro assim ementado: APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇAO FISCAL. COMPENSAÇÃO DO ICMS

INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. SUPERMERCADO. CANCELAMENTO DO CRÉDITO

TRIBUTÁRIO. PRINCÍPIO DA

NÃO CUMULATIVIDADE, PREVISTO NO ART. 155, § 2º, I DA CF/88, E A APLICAÇÃO DA

ENERGIA ELÉTRICA NA INDUSTRIALIZAÇÃO REALIZADA NO ESTABELECIMENTO DA

EMBARGANTE. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. IMPROVIMENTO DO APELO.

O Convênio ICMS 66/88, art. 31, III, somente permitiu o crédito do ICMS em relação à energia

integralmente consumida em processo de industrialização, que integre o produto final, na condição de

indispensável à sua composição. O entendimento consolidado nos Tribunais Superiores e neste Tribunal

de Justiça é no sentido de que somente a energia elétrica utilizada em processo autônomo de

industrialização pode ser considerada para fins de

crédito do ICMS, o que não é o caso da embargante, posto que o seu objeto social é a comercialização,

não exercendo atividade industrial autônoma. Ressalte-se que, além de não serem autônomas as

atividades de panificação, peixaria e outras, que a embargante alega exercer e terem natureza industrial, a

energia elétrica consumida em seu estabelecimento, sobre a qual incide o ICMS, não é totalmente

utilizada para a realização de tais atividades. Também

não procede o argumento da embargante/apelante com fulcro na afronta ao princípio da não-

cumulatividade tributária, previsto no art. 155, da Carta Federal, tendo em vista que a energia elétrica

consumida em estabelecimento comercial não integra os produtos por ela comercializados, não gerando

crédito de ICMS. (f. 173)

Foram opostos embargos de declaração (fls. 180/184), que restaram rejeitados. (fls.

236/240)

Nas razões do especial, alega-se ofensa aos arts. 130, 131 e 535, II do CPC, ao art. 46

do CTN, ao art. 28 do Decreto 4.544/2003 e aos arts. 19 e 33, II da Lei Complementar

87/96, sustentando, em síntese, que:

a) o aresto recorrido omitiu-se, embora provocado por embargos de declaração, na

apreciação da incidência dos artigos da legislação ora invocados como violados sobre a

controvérsia discutida nos autos;

b) a recorrente carreou aos autos laudo técnico que demonstra a parte referente ao ICMS

decorrente da energia elétrica utilizada em seu estabelecimento no processo de

industrialização, passível de creditamento nos termos da legislação em vigor, mas o

juízo simplesmente a desconsiderou para retirar seu entendimento de elementos

estranhos ao processo;

c) ainda que o Tribunal local entendesse que as provas juntadas aos autos eram

insuficientes a comprovar a possibilidade de creditamento realizado pela Recorrente

decorrente da energia elétrica utilizada no processo de industrialização, deveria ter

determinado a produção de outras provas e não somente se fiado nas afirmações da

Fazenda Pública;

d) para a consecução de suas atividades, a recorrente utiliza-se de vários maquinários,

como por exemplo, câmeras frigoríficas e fornos elétricos, para manutenção de

produtos perecíveis, que devem ser mantidos em congelamento, bem como para os

trabalhos de panificação, sendo que a energia elétrica é insumo essencial para suas

operações, pois atua no segmento de supermercados, dedicando-se a diversas

atividades, compreendendo além da comercialização direta de inúmeras mercadorias, a

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EDUCAÇÃO CONTINUADA

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industrialização de diversos produtos, como pães, bolos, tortas, biscoitos, pizzas

congeladas, frangos, carnes, peixes, frios e laticínios em geral;

e) ao negar o direito de crédito da recorrente, devido em razão da atividade de

industrialização que promeve, viola o princípio da não-cumulatividade, tendo esta

Corte, no EREsp 899.485/RS, uniformizado o entendimento segundo o qual o

comerciante, que utiliza energia elétrica em algum tipo de processo industrial, tem

direito ao crédito de ICMS na operação de fornecimento de energia;

f) os produtos comercializados pela autora, após beneficiamento ou industrialização,

amoldam-se ao conceito de produto industrializado trazido pela legislação específica,

razão pela qual a energia elétrica consumida nestes processos ensejam o creditamento

fiscal;

g) a própria Fazenda de São Paulo reconheceu em processo de consulta que é legítimo o

crédito da energia consumida no processo de industrialização de pães e bolos por

supermercados ; e

h) o aresto recorrido diverge do entendimento consubstanciado no REsp 404.432/RJ,

rel. Min. Eliana Calmon, no qual se reconheceu o direito ao creditamento de ICMS na

aquisição de energia elétrica utilizada em processo produtivo por supermercado.

Ao final postula a reforma do julgado. (fls. 243/255)

Contrarrazões às fls. 374/387, nas quais aduz a inadmissão do recurso e defende a

validade do aresto recorrido, o qual se encontra em consonância com o entendimento

dos Tribunais Superiores.

Recurso especial admitido às fls. 400/402.

É o relatório.

VOTO

A EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON (Relatora): O acórdão recorrido

confirmou a sentença de improcedência dos embargos, sustentando-se nos seguintes

fundamentos:

1) o Convênio ICMS 66/88, no art. 31, III, somente permitiu o creditamento do imposto

em relação à energia elétrica integralmente consumida em processo de industrialização,

que integre o produto final, na condição de indispensável à sua composição;

2) o entendimento dos Tribunais Superiores e do próprio Tribunal é no sentido de que

somente a energia elétrica utilizada em processo autônomo de industrialização pode ser

considerada para fins de crédito de ICMS, o que não é o caso da recorrente, cujo objeto

social é a comercialização e não o exercício de indústria autônoma;

3) a energia elétrica consumida pela recorrente na atividade de panificação, peixaria e

outras não pode ser dissociada da que é consumida em razão da atividade de

comercialização de produtos, a qual não gera direito a crédito; e

4) a energia elétrica consumida pela recorrente não integra os produtos por ela

comercializados.(fls. 171/177)

A sentença de fls. 82/87, por sua vez, teve por fundamento exclusivo o estatuto social

da recorrente, do qual consta que se dedica à comercialização de produtos

manufaturados, semimanufaturados, ou in natura, nacionais ou estrangeiros, de todo e

qualquer gênero e espécie, natureza ou qualidade, desde que não vedada por lei, bem

como a industrialização e processamento de produtos por conta própria ou de terceiros

. (f. 85)

Inicialmente afasto a apontada nulidade do aresto recorrido, posto que se apresentou

fundamento suficiente para a rejeição da tese levantada pela embargante, baseando-se

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EDUCAÇÃO CONTINUADA

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na jurisprudência interna do Tribunal, dos Tribunais Superiores e nos elementos fáticos

do processo, como o estatuto social da embargante.

O acórdão não merece reforma, pois o entendimento nele consubstanciado corresponde

à interpretação que esta Corte deu ao art. 33, II da LC 87/96, no sentido de que as

atividades de panificação, doceria, peixaria e outras praticadas por hipermercados,

supermercados e comércio em geral não ensejam direito de crédito.

Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL

REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (TRIBUTÁRIO. ICMS. CREDITAMENTO (PRINCÍPIO

DA NÃO-CUMULATIVIDADE). AQUISIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA NO

ESTABELECIMENTO COMERCIAL (SUPERMERCADO). ATIVIDADES DE PANIFICAÇÃO E

CONGELAMENTO DE ALIMENTOS. ARTIGO 33, II, "B", DA LEI COMPLEMENTAR 87/96.

ARTIGO 46, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN. DECRETO 4.544/2002 (REGULAMENTO DO IPI).

PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. CREDITAMENTO DO ICMS.

IMPOSSIBILIDADE.).

1. O inconformismo, que tem como real escopo a pretensão de reformar o decisum, não há como

prosperar, porquanto inocorrentes as hipóteses de omissão, contradição, obscuridade ou erro material,

sendo inviável a revisão em sede de embargos de declaração, em face dos estreitos limites do artigo 535,

do CPC.

2. A pretensão de revisão do julgado, em manifesta pretensão infringente, revela-se inadmissível, em sede

de embargos de declaração, notadamente na hipótese em que o aresto embargado, quando do julgamento

de recurso especial representativo de controvérsia, perfilhou a tese de que: "1. As atividades de

panificação e de congelamento de produtos

perecíveis por supermercado não configuram processo de industrialização de alimentos, por força das

normas previstas no Regulamento do IPI (Decreto 4.544/2002), razão pela qual inexiste direito ao

creditamento do ICMS pago na entrada da energia elétrica consumida no estabelecimento comercial.

2. A Lei Complementar 87/96, pelo princípio da não-cumulatividade, assegura ao sujeito passivo do

ICMS, entre outros, o direito de creditamento do imposto anteriormente cobrado em operações de que

tenha resultado a entrada de mercadoria destinada ao uso ou consumo do estabelecimento (artigo 20,

caput).

3. O artigo 33, II, da lei complementar em tela, no que concerne ao direito de aproveitamento de crédito

de ICMS decorrente da energia elétrica usada ou consumida no estabelecimento, previu o que se segue:

"Art. 33. (...) Na aplicação do art. 20 observar-se-á o seguinte: (...) II - a energia elétrica usada ou

consumida no estabelecimento dará direito de crédito a partir da data da entrada desta Lei Complementar

em vigor;" (redação original) "II – somente dará direito a crédito a entrada de energia elétrica no

estabelecimento: a) quando for objeto de operação de saída de energia elétrica; b) quando consumida no

processo de industrialização; c) quando seu consumo resultar em operação de saída ou prestação para o

exterior, na proporção destas sobre as saídas ou prestações totais; e d) a partir de 1º de janeiro de 2003,

nas demais hipóteses;" (inciso e alíneas com a redação dada pela Lei Complementar 102, de 11 de julho

de 2000) "d) a partir de 1º de janeiro de 2007, nas demais hipóteses;" (alínea com a redação dada pela Lei

Complementar 114, de 16 de dezembro de 2002) "d) a partir de 1º de janeiro de 2011, nas demais

hipóteses;" (redação dada pela Lei Complementar

122, de 12 de dezembro de 2006) (....)"

4. A redação original do inciso II, do artigo 33, da Lei Complementar 87/96, preceituava que a energia

elétrica genericamente usada ou consumida no estabelecimento geraria direito ao creditamento do ICMS,

a partir de 1º.11.1996 (data da entrada em vigor da aludida lei complementar).

5. Deveras, com o advento da Lei Complementar 102/2000 (entrada em vigor em 1º.08.2000), a entrada

de energia elétrica no estabelecimento somente ensejaria direito de crédito: (i) quando objeto de operação

de saída de energia elétrica (alínea "a"); (ii) quando consumida no processo de industrialização (alínea

"b"); (iii) quando seu consumo resultar em operação de saída ou prestação para o exterior (alínea "c"); e

(iv) a partir de 1º de janeiro de 2003, nas demais hipóteses (alínea "d").

6. A Lei Complementar 114, de 16 de dezembro de 2002 (vigência a partir de 17.12.2002), no que

concerne às hipóteses diversas das previstas nas alíneas "a", "b" e "c", do inciso II, do artigo 33, da Lei

Kandir, dispôs que haveria direito de creditamento de ICMS na entrada de energia elétrica no

estabelecimento a partir de 1º de janeiro de 2007.

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EDUCAÇÃO CONTINUADA

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7. Por fim, a Lei Complementar 122, de 12 de dezembro de 2006 (entrada em vigor em 13.12.2006),

determinou que o aludido direito de creditamento do ICMS na entrada de energia elétrica no

estabelecimento (em hipóteses outras que as elencadas nas alíneas "a", "b" e "c", do inciso II, do artigo

33, da LC 87/96) surge somente a partir de 1º de janeiro de

2011.

8. Consectariamente, a entrada de energia elétrica no estabelecimento, que não for objeto de operação de

saída de energia elétrica, que não for consumida no processo de industrialização e cujo consumo não

resulta em operação de saída ou prestação para o exterior, somente ensejará direito ao creditamento de

ICMS a partir de 1º.01.2011.

9. In casu, contudo, o estabelecimento comercial (supermercado) ajuizou embargos à execução fiscal

fundada em auto de infração, lavrado em 20.08.2004, que considerou indevido o creditamento de ICMS

pago na entrada de energia elétrica consumida nas atividades de panificação e congelamento de produtos

perecíveis.

10. Deveras, o objeto social da empresa, ora recorrente, consiste na "comercialização de produtos

manufaturados, semi-manufaturados, ou in natura, nacionais ou estrangeiros, de todo e qualquer gênero e

espécie, natureza ou qualidade, desde que não vedada por lei, bem como a industrialização e

processamento de produtos por conta própria ou de terceiros", tendo sido confirmado, pelo Tribunal de

origem, que o supermercado, em alguns setores, realiza atividades tendentes à transformação de matéria-

prima e ao aperfeiçoamento de produtos destinados ao consumo.

11. A tese genérica de que o contribuinte tem direito ao creditamento de ICMS se comprovar ter utilizado

a energia elétrica "no processo de industrialização", ex vi do disposto no artigo 33, II, "b", da Lei

Complementar 87/96, foi consagrada pela Primeira Seção, no âmbito de embargos de divergência

interpostos por estabelecimento industrial (EREsp 899.485/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, julgado

em 13.08.2008, DJe 15.09.2008).

12. O parágrafo único, do artigo 46, do CTN, ao versar sobre o IPI, considera industrializado o produto

que tenha sido submetido a qualquer operação que lhe modifique a natureza ou a finalidade, ou o

aperfeiçoe para o consumo.

13. Nada obstante, as normas previstas no Regulamento do IPI (Decreto 4.544/2002) afastam a

caracterização das atividades de panificação e congelamento de alimentos como industriais.

14. Com efeito, o artigo 3º, do aludido regulamento, preceitua que "produto industrializado é o resultante

de qualquer operação definida neste Regulamento como industrialização, mesmo incompleta, parcial ou

intermediária".

15. As características e modalidades de industrialização restaram elencadas no artigo 4º, do Decreto

4.544/2002, verbis: "Art. 4º Caracteriza industrialização qualquer operação que modifique a natureza, o

funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto, ou o aperfeiçoe para consumo,

tal como (Lei nº 4.502, de 1964, art. 3º, parágrafo único, e Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, art. 46,

parágrafo único): I - a que, exercida sobre matérias-primas ou produtos intermediários, importe na

obtenção de espécie nova (transformação); II - a que importe em modificar, aperfeiçoar ou, de qualquer

forma, alterar o funcionamento, a utilização, o acabamento ou a aparência do produto (beneficiamento);

III - a que consista na reunião de produtos, peças ou partes e de que resulte um novo produto ou unidade

autônoma, ainda que sob a mesma classificação fiscal (montagem); IV - a que importe em alterar a

apresentação do produto, pela colocação da embalagem, ainda que em substituição da original, salvo

quando a embalagem colocada se destine apenas ao transporte da mercadoria (acondicionamento ou

reacondicionamento); ou V -

a que, exercida sobre produto usado ou parte remanescente de produto deteriorado ou inutilizado, renove

ou restaure o produto para utilização (renovação ou recondicionamento). Parágrafo único. São

irrelevantes, para caracterizar a operação como industrialização, o processo utilizado para obtenção do

produto e a localização e condições das instalações ou equipamentos empregados." 16. O aludido

regulamento, por seu turno, enumera as operações que não são consideradas industrialização, entre as

quais consta: "I - o preparo de produtos alimentares, não acondicionados em embalagem de apresentação:

a) na residência do preparador ou em restaurantes, bares, sorveterias, confeitarias, padarias, quitandas e

semelhantes, desde que os produtos se destinem a venda direta a consumidor" (artigo 5º, inciso

I, alínea "a", do Regulamento do IPI).

17. O regulamento do IPI, em seu artigo 6º, incisos I e II, esclarece que embalagem de apresentação não

se confunde com o acondicionamento para transporte do produto.

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EDUCAÇÃO CONTINUADA

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18. Conseqüentemente, a atividade de panificação, desenvolvida pelo supermercado, não se afigura como

"processo de industrialização", à luz do disposto no artigo 46, do CTN, em virtude da exceção prevista no

artigo 5º, inciso I, alínea "a", do Decreto 4.544/2002, que se apresenta como legislação tributária hígida.

19. A atividade de congelamento de alimentos, por seu turno, não se amolda aos critérios estabelecidos no

artigo 4º, do regulamento citado.

20. O Supremo Tribunal Federal, em 22.10.2009, reconheceu a repercussão geral do Recurso

Extraordinário 588.954/SC, cujo thema iudicandum restou assim identificado: "ICMS. Creditamento de

serviços de energia elétrica utilizado no processo produtivo. Princípio da não-cumulatividade.

Supermercado. Atividade industrial de alimentos. Panificação e congelamento."

21. O reconhecimento da repercussão geral pelo STF, com fulcro no artigo 543-B, do CPC, como cediço,

não tem o condão, em regra, de sobrestar o julgamento dos recursos especiais pertinentes.

22. É que os artigos 543-A e 543-B, do CPC, asseguram o sobrestamento de eventual recurso

extraordinário, interposto contra acórdão proferido pelo STJ ou por outros tribunais, que verse sobre a

controvérsia de índole constitucional cuja repercussão geral tenha sido reconhecida pela Excelsa Corte

(Precedentes do STJ: AgRg nos EREsp 863.702/RN, Rel.

Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 13.05.2009, DJe 27.05.2009; AgRg no Ag

1.087.650/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 18.08.2009, DJe

31.08.2009; AgRg no REsp 1.078.878/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em

18.06.2009, DJe 06.08.2009; AgRg no REsp 1.084.194/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda

Turma, julgado em 05.02.2009, DJe 26.02.2009; EDcl no AgRg nos EDcl no

AgRg no REsp 805.223/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 04.11.2008,

DJe 24.11.2008; EDcl no AgRg no REsp 950.637/MG, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma,

julgado em 13.05.2008, DJe 21.05.2008; e AgRg nos EDcl no REsp 970.580/RN, Rel. Ministro Paulo

Gallotti, Sexta Turma, julgado em 05.06.2008, DJe 29.09.2008).

23. Destarte, o sobrestamento do feito, ante o reconhecimento da repercussão geral do thema iudicandum,

configura questão a ser apreciada tão somente no momento do exame de admissibilidade do apelo

dirigido ao Pretório Excelso.

24. Os dispositivos legais apontados como violados restaram implicitamente prequestionados, não se

vislumbrando violação do artigo 535, do CPC, uma vez que o acórdão recorrido afastou a alegação de

cerceamento de defesa (pugnando pela desnecessidade da prova) e considerou impossível o creditamento

do ICMS, ao fundamento de que "a atividade desenvolvida pela apelante não pode ser considerada como

industrial para efeito de creditamento, porquanto ainda que se vislumbre, em alguns setores, a

transformação de matéria-prima e o aperfeiçoamento de produtos destinados ao consumo, seu

desempenho possui caráter secundário no plano empresarial, focado, essencialmente, na comercialização

de bens de consumo".

25. O artigo 557, do CPC, autoriza o relator a negar seguimento a recurso manifestamente inadmissível,

improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo

tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior (redação dada pela Lei 9.756/98).

26. A manutenção do julgado monocrático pelo órgão colegiado, em sede de agravo interno, com a

encampação dos fundamentos exarados pelo relator, torna prejudicada a controvérsia acerca da regular

aplicação do caput, do artigo 557, do Código de Processo Civil (Precedentes do STJ: AgRg no Ag

1.155.697/DF, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 17.09.2009, DJe 13.10.2009; AgRg

no Ag 807.013/GO, Rel. Ministro Vasco Della Giustina (Desembargador Convocado do TJ/RS), Terceira

Turma, julgado em 18.08.2009, DJe 03.09.2009; REsp 772.447/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira

Turma, julgado em 04.11.2008, DJe 27.11.2008; AgRg no REsp 389.936/SC, Rel.

Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 09.09.2008, DJe 09.10.2008; e REsp

1.038.501/PR, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 17.04.2008, DJe

12.05.2008).

27. A apontada violação dos artigos 130 e 131, do CPC, não resta configurada, quando o Tribunal de

origem, prestigiando o princípio do livre convencimento motivado do julgador, considera desnecessária a

produção de prova, sob o fundamento de que "a atividade desenvolvida pela apelante não pode ser

considerada como industrial para efeito

de creditamento, porquanto ainda que se vislumbre, em alguns setores, a transformação de matéria-prima

e o aperfeiçoamento de produtos destinados ao consumo, seu desempenho possui caráter secundário no

plano empresarial, focado, essencialmente, na comercialização de bens de consumo"." 3. Com efeito,

assim como a "panificação", as atividades de "rotisseria e restaurante", "açougue e peixaria" e "frios e

latícinios", desenvolvidas pelo supermercado,

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EDUCAÇÃO CONTINUADA

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encontram-se compreendidas no rol das operações não consideradas industrialização previsto no inciso I,

alínea "a", do artigo 5º, do Regulamento do IPI, verbis: "Art. 5º Não se considera industrialização: I - o

preparo de produtos alimentares, não acondicionados em embalagem de apresentação: a) na residência do

preparador ou em restaurantes, bares, sorveterias, confeitarias, padarias, quitandas e semelhantes, desde

que os produtos se destinem a venda direta a consumidor; (...)" 4. Por seu turno, o julgado embargado

assentou que a atividade de congelamento de alimentos não se amolda aos critérios estabelecidos no

artigo 4º, do RIPI, verbis: "Art. 4º Caracteriza industrialização qualquer operação que modifique a

natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto, ou o aperfeiçoe para

consumo, tal como (Lei nº 4.502, de 1964, art. 3º, parágrafo único, e Lei nº 5.172, de 25 de outubro de

1966, art. 46, parágrafo único): I - a que, exercida sobre matérias-primas ou produtos intermediários,

importe na obtenção de espécie nova (transformação); II - a que importe em modificar, aperfeiçoar ou, de

qualquer forma, alterar o funcionamento, a utilização, o acabamento ou a aparência do produto

(beneficiamento); III - a que consista na reunião de produtos, peças ou partes e de que resulte um novo

produto ou unidade autônoma, ainda que sob a mesma classificação fiscal (montagem); IV - a que

importe em alterar a apresentação do produto, pela colocação da embalagem, ainda que em substituição

da original, salvo quando a embalagem colocada se destine apenas ao transporte da mercadoria

(acondicionamento ou reacondicionamento); ou V - a que, exercida sobre produto usado ou parte

remanescente de produto deteriorado ou inutilizado, renove ou restaure o produto para utilização

(renovação ou recondicionamento). Parágrafo único. São irrelevantes, para caracterizar a operação como

industrialização, o processo utilizado para obtenção do produto e a localização e condições das

instalações ou equipamentos empregados." 5. Ademais, a busca pelo alcance da norma que autoriza o

creditamento de ICMS pago na entrada de energia elétrica no estabelecimento comercial, quando

consumida no "processo de industrialização" (artigo 33, II, "b", da Lei Complementar 87/96), reclama o

confronto com a legislação específica do IPI, máxime tendo em vista a conceituação vaga empreendida

pelo parágrafo único, do artigo 46, do CTN, verbis: "Art. 46. O imposto, de competência da União, sobre

produtos industrializados tem como fato gerador: I - o seu desembaraço aduaneiro, quando de

procedência estrangeira; II - a sua saída dos estabelecimentos a que se refere o parágrafo único do artigo

51; III - a sua arrematação, quando apreendido ou abandonado e levado a leilão. Parágrafo único. Para os

efeitos deste imposto, considera-se industrializado o produto que tenha sido submetido a qualquer

operação que lhe modifique a natureza ou a finalidade, ou o aperfeiçoe para o consumo." 6. Embargos de

declaração parcialmente acolhidos, sem modificação no resultado do julgamento. (EDcl no REsp

1117139/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/04/2010, DJe 27/04/2010)

RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO

JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. NÃO CABIMENTO. ATIVIDADES DE PANIFICAÇÃO E

CONGELAMENTO DE ALIMENTOS. ARTIGO 33, II, "B", DA LEI COMPLEMENTAR 87/96.

ARTIGO 46, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN. DECRETO 4.544/2002 (REGULAMENTO DO IPI).

PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. CREDITAMENTO DO ICMS.

IMPOSSIBILIDADE.

1. Os embargos de declaração não servem à reapreciação do mérito da demanda, já que o ordenamento

pátrio destina-lhe o fim específico de integração dos julgados recorridos. Neste sentido, não é necessário

que o magistrado se oponha a cada um dos argumentos expendidos pelo recorrente, bastando que tenha

solucionado de forma integral a querela, rejeitando logicamente as teses contrárias. Precedentes.

2. O contribuinte somente tem direito ao creditamento de ICMS, se comprovar ter utilizado a energia

elétrica no processo de industrialização, nos termos do disposto no artigo 33, II, "b", da Lei

Complementar 87/96.

3. A Primeira Seção, no REsp 1.117.139/RS, julgado sob o regime do artigo 543-C, do CPC, e da

Resolução STJ 08/2008 (Rel. Min. Luiz Fux), decidiu que as atividades de panificação e congelamento

realizadas em supermercados não se caracterizam como industrialização, razão pela qual não se configura

o direito ao creditamento de ICMS.

4. Recurso especial não provido.

(REsp 1124558/RJ, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/05/2010, DJe

17/05/2010)

Registro, na oportunidade a ressalva do meu ponto de vista pessoal. Assim, ficam

prejudicadas as alegações de violação aos arts. 130 e 131 do CPC porque a perícia

realizada não tem o condão de interferir na conclusão do julgado, pois as atividades

desempenhadas pela recorrente de peixaria, doceria, panificação e etc. não ensejam

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EDUCAÇÃO CONTINUADA

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direito ao credito de ICMS devido na aquisição de energia elétrica. Também

prejudicado o dissídio interpretativo em face do posicionamento atual da Corte quanto à

questão federal controvertida, o que atrai a incidência da Súmula 83/STJ. Com essas

considerações, nego provimento ao recurso especial.

É o voto.

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EDUCAÇÃO CONTINUADA

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SEMINÁRIO VIII - COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA

Leitura obrigatória

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 25a ed. São Paulo:

Saraiva, 2013. Capítulo VIII.

________. Direito Tributário – Linguagem e Método. 5ª ed. São Paulo: Noeses,

2013. Segunda Parte, item 1.2. do Capítulo 1.

GAMA, Tácio Lacerda. Competência tributária. Fundamentos para uma teoria da

nulidade. São Paulo: Noeses, 2ª ed., 2013. Capítulos 7 e 8.

Leitura complementar

CARRAZZA, Roque Antônio. Curso de direito constitucional tributário. 27ª Ed.

São Paulo: Malheiros, 2011. Capítulo I, Título II.

EMERENCIANO, Adelmo da Silva. Modificação na competência tributária por

emenda constitucional. A contribuição para custeio do serviço de iluminação

pública – Emenda Constitucional 39/2002. In: SANTI, Eurico Marcos Diniz de

(coord.). Curso de especialização em direito tributário: estudos analíticos em

homenagem a Paulo de Barros Carvalho. Rio de Janeiro: Forense, 2005.

GAMA, Tácio Lacerda. Contribuição de intervenção no domínio econômico. São

Paulo: Quartier Latin, 2003. Capítulo II.

SOUSA, Rubens Gomes de; ATALIBA, Geraldo; CARVALHO, Paulo de Barros.

Comentários ao Código Tributário Nacional. 2ª ed. São Paulo: Quartier Latin, 2007.

Título II (“Competência tributária”).

Questões:

1. Sobre a competência tributária, responda:

a) Que é competência tributária?

b) A competência tributária tem estrutura normativa? Se afirmativo, construa a

norma de competência tributária e a classifique como norma de estrutura ou de

comportamento.

c) É obrigatório o exercício da competência tributária? Considerar, na sua resposta,

o disposto no art. 11 da Lei de Responsabilidade Fiscal.1

d) Competência tributária e capacidade tributária ativa são conceitos sinônimos?

1 Art. 11. Constituem requisitos essenciais da responsabilidade na gestão fiscal a instituição, previsão e

efetiva arrecadação de todos os tributos da competência constitucional do ente da Federação.

Parágrafo único. É vedada a realização de transferências voluntárias para o ente que não observe o

disposto no caput, no que se refere aos impostos.

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EDUCAÇÃO CONTINUADA

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e) Qual a relação entre competência tributária e os conceitos de fiscalidade,

extrafiscalidade e parafiscalidade?

2. Há muito se discute uma reforma do sistema tributário brasileiro, com especial

destaque para o ICMS, que, apesar de ser um tributo de competência dos Estados e

do Distrito Federal, tem clara feição nacional. Por conta disso, uma das propostas

para racionalização do sistema tributário é a edição de emenda constitucional para

suprimir o ICMS da competência dos Estados e atribuí-lo à competência da União.

Neste contexto, pergunta-se:

a) Seria juridicamente possível essa alteração na faixa de competência tributária

dessas pessoas políticas?

b) Outras alterações na faixa de competência seriam possíveis?

c) Se positiva a resposta anterior, especificar o(s) instrumento(s) normativo(s)

mediante os quais essa alteração seria possível. Considerar na sua resposta, o

disposto nos arts. 155, § 2º, XII, “e”, e 156, III, ambos da CF/88).

3. De acordo com o que estabelece o art. 195 da Constituição da República, cabe à

União instituir contribuições destinadas à seguridade social. No entanto, a União,

durante décadas, delegou ao INSS (autarquia federal) a competência para arrecadar

esses tributos. Neste contexto, pergunta-se:

a) Quem figurava como sujeito ativo da relação jurídico-tributária: a União ou o

INSS?

b) Poderia a União conferir a uma pessoa jurídica de direito privado o direito de

exigir dos sujeitos passivos o pagamento do tributo?

c) No caso de pagamento indevido, quem tinha a responsabilidade de restituir? Por

que?

4. Por meio da Lei Complementar nº 123/06, a União instituiu um regime tributário

diferenciado para as Microempresas e Empresas de Pequeno Porte. Por meio desse

regime, permitiu-se que essas empresas efetuassem o recolhimento unificado dos

seguintes tributos: IRPJ, IPI, CSLL, COFINS, Contribuição ao PIS, ICMS e ISS.

a) Há que se falar, no caso, em invasão de competência pela União, uma vez que o

regime inclui também o ICMS e o ISS?

b) Trata-se de simples delegação da capacidade tributária ativa ou de novo tributo

instituído no âmbito da competência residual da União? Considerar, na sua

resposta, o disposto nos artigos 146, III, “d”, e 170, IX, da CF.

c) Em caso de recolhimento indevido, a quem cabe o dever de restituir? O que

deverá ser restituído?

5. Os arts. 79 e 82, caput, do ADCT2, determinaram que os Estados, o Distrito Federal

e os Municípios instituíssem Fundos de Combate à Pobreza, financiados com

2 Art. 82. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios devem instituir Fundos de Combate á Pobreza,

com os recursos de que trata este artigo e outros que vierem a destinar, devendo os referidos Fundos

ser geridos por entidades que contem com a participação da sociedade civil.

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EDUCAÇÃO CONTINUADA

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recursos obtidos na forma dos parágrafos 1º e 2º do art. 82. Pergunta-se: os Entes

Tributantes têm competência para instituir imposto com destinação específica para o

produto de sua arrecadação e de “adicional de imposto” com destinação específica?

6. A respeito da contribuição para custeio da iluminação pública, pergunta-se:

a) Considerando o estudo das espécies tributárias, efetuado por ocasião do

Seminário II, qual a espécie tributária da “contribuição para o custeio da

iluminação pública”?

b) Há inconstitucionalidade na sua criação por meio da Emenda Constitucional nº

39? (ANEXO I)

c) Os Municípios que possuíam lei instituindo “taxa de iluminação pública”,

existente antes da EC 39, podem aproveitá-la para fins de exigência da

“contribuição” de que trata o art. 149-A, da CF/88?

ANEXO I

573675 / SC - SANTA CATARINA

Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI

Julgamento: 25/03/2009 Órgão Julgador: Tribunal Pleno

Publicação

REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO

DJe-094 DIVULG 21-05-2009 PUBLIC 22-05-2009

EMENT VOL-02361-07 PP-01404

Parte(s)

RECTE.(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA

RECDO.(A/S): MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ

ADV.(A/S): WILLIAM RAMOS MOREIRA

INTDO.(A/S): MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE

ADV.(A/S): CAROLINA CARDOSO GUIMARÃES LISBOA

Ementa

EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. RE INTERPOSTO CONTRA DECISÃO PROFERIDA EM

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE ESTADUAL. CONTRIBUIÇÃO PARA O CUSTEIO DO

SERVIÇO DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA - COSIP. ART. 149-A DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. LEI

COMPLEMENTAR 7/2002, DO MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ, SANTA CATARINA. COBRANÇA

REALIZADA NA FATURA DE ENERGIA ELÉTRICA. UNIVERSO DE CONTRIBUINTES QUE NÃO

COINCIDE COM O DE BENEFICIÁRIOS DO SERVIÇO. BASE DE CÁLCULO QUE LEVA EM

CONSIDERAÇÃO O CUSTO DA ILUMINAÇÃO PÚBLICA E O CONSUMO DE ENERGIA.

PROGRESSIVIDADE DA ALÍQUOTA QUE EXPRESSA O RATEIO DAS DESPESAS INCORRIDAS PELO

MUNICÍPIO. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA.

INOCORRÊNCIA. EXAÇÃO QUE RESPEITA OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E

PROPORCIONALIDADE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO. I - Lei que restringe os

§ 1º Para o financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital, poderá ser criado adicional de até dois

pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, sobre

os produtos e serviços supérfluos e nas condições definidas na lei complementar de que trata o art. 155,

§ 2º, XII, da Constituição, não se aplicando, sobre este percentual, o disposto no art. 158, IV, da

Constituição.

§ 2º Para o financiamento dos Fundos Municipais, poderá ser criado adicional de até meio ponto

percentual na alíquota do Imposto sobre serviços ou do imposto que vier a substituí-lo, sobre serviços

supérfluos.

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EDUCAÇÃO CONTINUADA

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contribuintes da COSIP aos consumidores de energia elétrica do município não

ofende o princípio da isonomia, ante a impossibilidade de se identificar e

tributar todos os beneficiários do serviço de iluminação pública. II - A

progressividade da alíquota, que resulta do rateio do custo da iluminação

pública entre os consumidores de energia elétrica, não afronta o princípio da

capacidade contributiva. III - Tributo de caráter sui generis, que não se

confunde com um imposto, porque sua receita se destina a finalidade

específica, nem com uma taxa, por não exigir a contraprestação individualizada

de um serviço ao contribuinte. IV - Exação que, ademais, se amolda aos

princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. V - Recurso extraordinário

conhecido e improvido.

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SEMINÁRIO IX - IMUNIDADES TRIBUTÁRIAS

Leitura obrigatória

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 25a ed. São Paulo:

Saraiva, 2013. Capítulo VI .

________. Direito tributário, linguagem e método. 5a ed. São Paulo, Noeses, 2013.

Segunda Parte, Capítulo I, item 1.4.

LINS, Robson Maia. Hipótese de aplicação da imunidade recíproca às empresas

públicas, delegatárias de serviços públicos. In: Revista Internacional de Direito

Tributário, v. 10. Belo Horizonte: Del Rey, 2008. p. 341-345.

Leitura complementar

BARRETO, Aires F.; BARRETO, Paulo Ayres. Imunidades tributárias: limitações

constitucionais ao poder de tributar. São Paulo: Dialética, 1999.

CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 27ª ed.

São Paulo: Malheiros, 2011. Título II, Capítulo II.

CHIESA, Clélio. A competência tributária do Estado Brasileiro: desonerações

nacionais e imunidades condicionadas. São Paulo: Max Limonad, 2002. Capítulos

V, VII e VIII.

COSTA, Regina Helena. Imunidades tributárias: teoria e análise da jurisprudência

do STF. São Paulo: Malheiros, 2001.

GAMA, Tácio Lacerda. Competência Tributária: Fundamento para uma Teoria da

Nulidade. São Paulo: Noeses, 2ª ed., 2013. Capítulo 8, item 8.1.2.3.

Questões

1. Definir e classificar imunidade tributária. Diferençar imunidade, isenção, não-

incidência e incidência tributária. O conceito de imunidade tributária pode ser

aplicável às taxas e às contribuições? Em caso positivo, identifique-as na

Constituição Federal.

2. A imunidade da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos ao ISS restringe-se aos

serviços postais típicos ou alcança os demais serviços por ela prestados para a

manutenção de suas atividades, como cobranças e recebimentos por conta de

terceiros, protestos de títulos, devolução de títulos pagos, dentre outros? Combater

pontualmente os argumentos contrários, levando em consideração o julgamento do

Recurso Extraordinário n. 601392.

3. A Lei nº 9.532/97 prescreve em, seu artigo 12, § 1°, que não estão abrangidos pela

imunidade os rendimentos auferidos por aplicações financeiras de renda fixa ou

variável efetuados por instituição de educação ou de assistência social. Referido

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EDUCAÇÃO CONTINUADA

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dispositivo guarda consonância com a norma veiculada pelo art. 150, VI, c da

CF/88?

4. No caso da imunidade para as instituições de assistência social sem fins lucrativos, o

cumprimento do art. 14 do CTN é suficiente para garantir sua aplicação ou ainda é

necessária a comprovação do caráter assistencial e filantrópico previsto no art. 203

da CF/88? É possível que o artigo 55 da Lei 8.212/91 garanta sua aplicação?

Justifique. (ANEXOS I, II e III)

5. Entidade assistencial importa bem destinado a seu laboratório de pesquisas, bem

assim equipamento de informática destinado a revenda. Tais bens são imunes ao

imposto de importação, ICMS e IPI? Essa entidade adquire ainda, no mercado

interno, ambulância destinada ao atendimento de pessoas carentes. Alega ser

contribuinte de fato do ICMS e IPI incidentes sobre a operação e que, em face da

sua condição entidade imune, não estaria sujeito a oneração por tais impostos.

Procede a alegação da entidade? (ANEXO IV)

6. Precisar o conteúdo da expressão “patrimônio, renda e serviços relacionados com as

finalidades essenciais das entidades mencionadas no art. 150, VI, “b” e “c” da

Constituição Federal” (§ 4° do art. 150, VI). Os serviços de guarda e estacionamento

de veículos automotores prestados por entidade religiosa são imunes? Há imunidade

em relação ao IPTU de imóvel destinado à locação, pertencente à mesma entidade?

Se a entidade fosse assistencial, a resposta seria a mesma?

7. A Lei Complementar 104/2001 alterou o inciso I do art. 14, do CTN, estabelecendo

como condição para gozo de imunidade a não distribuição de qualquer parcela de

seu patrimônio de suas rendas, a qualquer título. A redação anterior fazia menção a

distribuição “a título de lucro ou participação no seu resultado”. Qual o alcance da

alteração levada a efeito pela referida lei complementar? Doação efetuada por

entidade imune a clube recreativo dá ensejo à perda da imunidade? E doação

efetuada a entidade congênere?

ANEXO I

ADI-MC 2028 DF ADI-MC 2028 / DF - DISTRITO FEDERAL

MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

Relator(a): Min. MOREIRA ALVES

Julgamento: 11/11/1999 Órgão Julgador: Tribunal Pleno

Publicação

DJ 16-06-2000 PP-00030 EMENT VOL-01995-01 PP-00113

Parte(s)

REQTE. : CONFEDERAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE-HOSPITAIS,

ESTABELECIMENTOS E SERVIÇOS - CNS

ADVDOS. : IVES GANDRA DA SILVA MARTINS E OUTROS

REQDO. : PRESIDENTE DA REPÚBLICA

REQDO. : CONGRESSO NACIONAL

Ementa

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EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. Art. 1º, na parte em que alterou

a redação do artigo 55, III, da Lei 8.212/91 e acrescentou-lhe os §§ 3º, 4º e

5º, e dos artigos 4º, 5º e 7º, todos da Lei 9.732, de 11 de dezembro de 1998.

- Preliminar de mérito que se ultrapassa porque o conceito mais lato de

assistência social - e que é admitido pela Constituição - é o que parece deva

ser adotado para a caracterização da assistência prestada por entidades

beneficentes, tendo em vista o cunho nitidamente social da Carta Magna. - De

há muito se firmou a jurisprudência desta Corte no sentido de que só é

exigível lei complementar quando a Constituição expressamente a ela faz alusão

com referência a determinada matéria, o que implica dizer que quando a Carta

Magna alude genericamente a "lei" para estabelecer princípio de reserva legal,

essa expressão compreende tanto a legislação ordinária, nas suas diferentes

modalidades, quanto a legislação complementar. - No caso, o artigo 195, § 7º,

da Carta Magna, com relação a matéria específica (as exigências a que devem

atender as entidades beneficentes de assistência social para gozarem da

imunidade aí prevista), determina apenas que essas exigências sejam

estabelecidas em lei. Portanto, em face da referida jurisprudência desta

Corte, em lei ordinária. - É certo, porém, que há forte corrente doutrinária

que entende que, sendo a imunidade uma limitação constitucional ao poder de

tributar, embora o § 7º do artigo 195 só se refira a "lei" sem qualificá-la

como complementar - e o mesmo ocorre quanto ao artigo 150, VI, "c", da Carta

Magna -, essa expressão, ao invés de ser entendida como exceção ao princípio

geral que se encontra no artigo 146, II ("Cabe à lei complementar: .... II -

regular as limitações constitucionais ao poder de tributar"), deve ser

interpretada em conjugação com esse princípio para se exigir lei complementar

para o estabelecimento dos requisitos a ser observados pelas entidades em

causa. - A essa fundamentação jurídica, em si mesma, não se pode negar

relevância, embora, no caso, se acolhida, e, em conseqüência, suspensa

provisoriamente a eficácia dos dispositivos impugnados, voltará a vigorar a

redação originária do artigo 55 da Lei 8.212/91, que, também por ser lei

ordinária, não poderia regular essa limitação constitucional ao poder de

tributar, e que, apesar disso, não foi atacada, subsidiariamente, como

inconstitucional nesta ação direta, o que levaria ao não-conhecimento desta

para se possibilitar que outra pudesse ser proposta sem essa deficiência. - Em

se tratando, porém, de pedido de liminar, e sendo igualmente relevante a tese

contrária - a de que, no que diz respeito a requisitos a ser observados por

entidades para que possam gozar da imunidade, os dispositivos específicos, ao

exigirem apenas lei, constituem exceção ao princípio geral -, não me parece

que a primeira, no tocante à relevância, se sobreponha à segunda de tal modo

que permita a concessão da liminar que não poderia dar-se por não ter sido

atacado também o artigo 55 da Lei 8.212/91 que voltaria a vigorar

integralmente em sua redação originária, deficiência essa da inicial que

levaria, de pronto, ao não-conhecimento da presente ação direta. Entendo que,

em casos como o presente, em que há, pelo menos num primeiro exame,

equivalência de relevâncias, e em que não se alega contra os dispositivos

impugnados apenas inconstitucionalidade formal, mas também

inconstitucionalidade material, se deva, nessa fase da tramitação da ação,

trancá-la com o seu não-conhecimento, questão cujo exame será remetido para o

momento do julgamento final do feito. - Embora relevante a tese de que, não

obstante o § 7º do artigo 195 só se refira a "lei", sendo a imunidade uma

limitação constitucional ao poder de tributar, é de se exigir lei complementar

para o estabelecimento dos requisitos a ser observados pelas entidades em

causa, no caso, porém, dada a relevância das duas teses opostas, e sendo certo

que, se concedida a liminar, revigorar-se-ia legislação ordinária anterior que

não foi atacada, não deve ser concedida a liminar pleiteada. - É relevante o

fundamento da inconstitucionalidade material sustentada nos autos (o de que os

dispositivos ora impugnados - o que não poderia ser feito sequer por lei

complementar - estabeleceram requisitos que desvirtuam o próprio conceito

constitucional de entidade beneficente de assistência social, bem como

limitaram a própria extensão da imunidade). Existência, também, do "periculum

in mora". Referendou-se o despacho que concedeu a liminar para suspender a

eficácia dos dispositivos impugnados nesta ação direta.

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EDUCAÇÃO CONTINUADA

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ANEXO II

MI 616 / SP - SÃO PAULO

MANDADO DE INJUNÇÃO

Relator(a): Min. NELSON JOBIM

Julgamento: 17/06/2002 Órgão Julgador: Tribunal Pleno

Publicação

DJ 25-10-2002 PP-00025 EMENT VOL-02088-01 PP-00065

Parte(s)

IMPTE. : CRECHE ARQUINHA

ADVDO. : EDSON FELICIANO DA SILVA

IMPDO. : CONGRESSO NACIONAL

Ementa

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ENTIDADE CIVIL, SEM FINS LUCRATIVOS. PRETENDE QUE LEI

COMPLEMENTAR DISPONHA SOBRE A IMUNIDADE À TRIBUTAÇÃO DE IMPOSTOS E

CONTRIBUIÇÃO PARA A SEGURIDADE SOCIAL, COMO REGULAMENTAÇÃO DO ART. 195, § 7º

DA CF. A HIPÓTESE É DE ISENÇÃO. A MATÉRIA JÁ FOI REGULAMENTADA PELO ART. 55 DA

LEI Nº 8.212/91, COM AS ALTERAÇÕES DA LEI 9.732/98. PRECEDENTE. IMPETRANTE

JULGADA CARECEDORA DA AÇÃO.

ANEXO III

EMENTA: I. Imunidade tributária: entidade filantrópica: CF, arts. 146, II e

195, § 7º: delimitação dos âmbitos da matéria reservada, no ponto, à

intermediação da lei complementar e da lei ordinária (ADI-MC 1802, 27.8.1998,

Pertence, DJ 13.2.2004;RE 93.770, 17.3.81, Soares Muñoz, RTJ 102/304). A

Constituição reduz a reserva de lei complementar da regra constitucional ao

que diga respeito "aos lindes da imunidade", à demarcação do objeto material

da vedação constitucional de tributar; mas remete à lei ordinária "as normas

sobre a constituição e o funcionamento da entidade educacional ou assistencial

imune". II. Imunidade tributária: entidade declarada de fins filantrópicos e

de utilidade pública: Certificado de Entidade de Fins Filantrópicos: exigência

de renovação periódica (L. 8.212, de 1991, art. 55). Sendo o Certificado de

Entidade de Fins Filantrópicos mero reconhecimento, pelo Poder Público, do

preenchimento das condições de constituição e funcionamento, que devem ser

atendidas para que a entidade receba o benefício constitucional, não ofende os

arts. 146, II, e 195, § 7º, da Constituição Federal a exigência de emissão e

renovação periódica prevista no art. 55, II, da Lei 8.212/91.

(RE 428815 AgR, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado

em 07/06/2005, DJ 24-06-2005 PP-00040 EMENT VOL-02197-07 PP-01247 RDDT n. 120,

2005, p. 150-153)

ANEXO IV

AI 671412 AgR / SP - SÃO PAULO

AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO

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EDUCAÇÃO CONTINUADA

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Relator(a): Min. EROS GRAU

Julgamento: 01/04/2008 Órgão Julgador: Segunda Turma

Publicação

DJe-074 DIVULG 24-04-2008 PUBLIC 25-04-2008

EMENT VOL-02316-11 PP-02262

RF v. 104, n. 399, 2008, p. 292-294Parte(s)

AGTE.(S): PREFEITURA MUNICIPAL DA ESTÂNCIA BALNEÁRIA DE

CARAGUATATUBA

ADV.(A/S): EDUARDO DOMINGOS BOTTALLO E OUTRO(A/S)

AGDO.(A/S): ESTADO DE SÃO PAULO

ADV.(A/S): PGE-SP - DERLY BARRETO E SILVA FILHO

Ementa

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. FORNECIMENTO

DE ENERGIA ELÉTRICA PARA ILUMINAÇÃO PÚBLICA. ICMS. IMUNIDADE INVOCADA PELO

MUNICÍPIO. IMPOSSIBILIDADE. 2. A jurisprudência do Supremo firmou-se no

sentido de que a imunidade de que trata o artigo 150, VI, a, da CB/88, somente

se aplica a imposto incidente sobre serviço, patrimônio ou renda do próprio

Município. 3. Esta Corte firmou entendimento no sentido de que o município não

é contribuinte de direito do ICMS, descabendo confundi-lo com a figura do

contribuinte de fato e a imunidade recíproca não beneficia o contribuinte de

fato. Agravo regimental a que se nega provimento

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EDUCAÇÃO CONTINUADA

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SEMINÁRIO X - NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO

Leitura

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 25a ed. São Paulo:

Saraiva, 2013. Capítulo IV.

________. Direito Tributário – Linguagem e Método. 5ª ed. São Paulo: Noeses,

2013. Segunda Parte, Capítulo 2, item 2.1.

MCNAUGHTON, Charles William. Hierarquia e Sistema Tributário. São Paulo:

Quarteir Latin, 2011. Capítulo VII, Hierarquia entre Normas Tributárias da Ordem

Total e Ordens Parciais.

Leitura complementar

ATALIBA, Geraldo. Lei complementar em matéria tributária. In: Revista de Direito

Tributário nº 48. São Paulo: Malheiros.

BORGES, José Souto Maior. Lei Complementar Tributária. São Paulo: Revista dos

Tribunais/EDUC, 1975. Capítulo VI.

CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário, 27a

edição, São Paulo: Malheiros, 2011. Segunda Parte, Capítulo XI, Itens 1 a 6.

COSTA, Alcides Jorge. ICM na Constituição e na lei complementar. São Paulo:

Resenha Tributária, 1978. Capítulo VI.

FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Segurança jurídica e normas gerais de direito

tributário. In: Revista de Direito Tributário nº 17/18. São Paulo: Malheiros.

________. Simulação e negócio jurídico indireto. No Direito Tributário à luz do

novo Código Civil. Revista Fórum de Direito Tributário. V. 8. São Paulo: Forum, 2010.

p. 9-21.

MOURA, Frederico Araújo Seabra de. Lei Complementar Tributária. São Paulo:

Quartier Latin, 2009. Capítulos VII e VIII.

SOUSA, Rubens Gomes de; ATALIBA, Geraldo; CARVALHO, Paulo de Barros.

Comentários ao Código Tributário Nacional, 2ª ed. São Paulo: Quartier Latin, 2007.

Fundamento jurídico positivo do Código Tributário Nacional. p. 13 a 23.

Questões

1. Qual a função das normas gerais de direito tributário no sistema jurídico brasileiro?

Elas inovam no ordenamento jurídico, ou apenas explicitam o que já está implícito

na Constituição? No que se refere à aplicabilidade das normas gerais de direito

tributário, explicar as diferenças fundamentais entre as correntes denominadas

“dicotômica” e “tricotômica”, posicionando-se perante a questão. Considerando a

tese da corrente tricotômica, qual seria o sentido da expressão “Normas Gerais de

Direito Tributário?”

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EDUCAÇÃO CONTINUADA

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2. A instituição de impostos pelos Entes Tributantes depende de prévia edição de norma

geral de direito tributário prevista, no artigo 146, inciso III, “a”, da Constituição? E

para a instituição de contribuições? (ANEXOS I e II)

3. Decadência e prescrição são matérias de lei complementar? E a prescrição

intercorrente prevista no artigo 40, parágrafo 4º, da Lei nº 6.830, de 22 de setembro

de 1980, deveria ter sido veiculada por Lei Complementar? (ANEXO III)

4. Elisão S.A. é pessoa jurídica que detém prejuízo fiscal em seu apurado, mas não

possui qualquer atividade operacional há três anos. Em 30 de março de 1999, Elisão

S.A. incorpora a Lucrativa Ltda., sociedade que atua na área de varejo. Ato

contínuo, no dia seguinte, Elisão S.A. passa a se chamar Lucrativa Ltda., adota a

atividade exercida pela referida sociedade, bem como passa a ser gerida pelos

administradores que atuavam na sociedade incorporada. Com essa movimentação

societária, há aproveitamento de prejuízo fiscal, que é utilizado na compensação com

a base de cálculo do IRPJ, com economia considerável. Em 15 de março de 2.003, é

lavrado lançamento de ofício sob a argumentação de que, pelo prisma econômico,

Elisão S.A. foi incorporada por Lucrativa Ltda., de tal sorte que o prejuízo fiscal foi

indevidamente aproveitado para compensar a base de cálculo do IRPJ (artigo 33 do

Decreto-lei 2.341/87). A autuação, contudo, foi julgada improcedente pelo Conselho

de Contribuintes, sob argumentação de que os contribuintes têm liberdade de se

organizar para reduzir sua carga tributária. Em 25 de junho de 2.007, a operação

semelhante se efetiva, havendo nova autuação. Contudo, dessa vez, o Conselho

Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF”) julgou procedente a autuação, com

base nos seguintes argumentos: (i) o novo Código Civil de 2.002, passou a proibir a

realização de atos com abuso de direito e fraude à lei. (ii) o parágrafo único do artigo

116 do Código Tributário Nacional permite que os negócios jurídicos praticados

pelos contribuintes, sem propósito negocial, possam ser desconsiderados pelo Fisco.

Com base nesses dados, pergunta-se:

a) Os artigos 109 e 110 do Código Tributário Nacional são normas gerais de direito

tributário? Qual o efeito que suas dicções acarretam no sistema tributário nacional?

(ANEXOS IV e V)

b) O Novo Código Civil exige que os negócios jurídicos sejam efetivados com

propósito negocial? De acordo com sua resposta, essa previsão (ou ausência de

previsão), tem algum impacto na seara tributária?

c) O parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional é norma geral de

direito tributário? Ele é compatível com as dicções dos artigos 109 e 110 do mesmo

Código? Justifique. É correto dizer que, a partir de sua vigência, todas as operações

jurídicas, para fins de aplicação das normas tributárias, devem ser consideradas em

conformidade com seus efeitos econômicos? (ANEXOS VI e VII)

5. Com base na Lei Complementar nº 123/06, que dispõe sobre o Estatuto Nacional da

Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, e que instituiu o Regime Especial

Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas

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EDUCAÇÃO CONTINUADA

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e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional, responda: (a) O parágrafo único

do art. 146 da CF fere os princípios do federalismo e da autonomia municipal? (b) O

que significa “critérios especiais de tributação”, nos termos do art. 146-A da CF? (c)

Essa aplicação é constitucional?

6. O Decreto-lei nº 406/68 previa, que em seu item 72 da lista de serviços, que.a

atividade “72. “Recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento,

lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento,

plastificação e congêneres, de objetos não destinados à industrialização ou

comercialização;” estariam sujeitos ao ISS. Contudo, atualmente, o item 14.05 da

Lista de Serviços dispõe que “14.05 – Restauração, recondicionamento,

acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento,

galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento, plastificação e congêneres, de

objetos quaisquer.” Com base nessa alteração, é possível dizer que a competência

impositiva dos Municípios (para instituir o ISS) foi ampliada e dos Estados (para

instituir o ICMS) reduzida? E a competência da União, para instituir o IPI, sofreu

alteração? (ANEXOS VIII e IX)

ANEXO I

ADI 1600, Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES, Relator(a) p/ Acórdão: Min.

NELSON JOBIM, Tribunal Pleno, julgado em 26/11/2001, DJ 20-06-2003 PP-00056

EMENT VOL-02115-09 PP-01751

EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. LEI COMPLEMENTAR 87/96.

ICMS E SUA INSTITUIÇÃO. ARTS. 150, II; 155, § 2º, VII 'A', E INCISO VIII, CF.

CONCEITOS DE PASSAGEIRO E DE DESTINATÁRIO DO SERVIÇO. FATO

GERADOR. OCORRÊNCIA. ALÍQUOTAS PARA OPERAÇÕES

INTERESTADUAIS E PARA AS OPERAÇÕES INTERNAS. INAPLICABILIDADE

DA FÓRMULA CONSTITUCIONAL DE PARTIÇÃO DA RECEITA DO ICMS

ENTRE OS ESTADOS. OMISSÃO QUANTO A ELEMENTOS NECESSÁRIOS À

INSTITUIÇÃO DO ICMS SOBRE NAVEGAÇÃO AÉREA. OPERAÇÕES DE

TRÁFEGO AÉREO INTERNACIONAL. TRANSPORTE AÉREO

INTERNACIONAL DE CARGAS. TRIBUTAÇÃO DAS EMPRESAS NACIONAIS.

QUANTO ÀS EMPRESAS ESTRANGEIRAS, VALEM OS ACORDOS

INTERNACIONAIS - RECIPROCIDADE. VIAGENS NACIONAL OU

INTERNACIONAL - DIFERENÇA DE TRATAMENTO. AUSÊNCIA DE NORMAS

DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS DE COMPETÊNCIA ENTRE AS UNIDADES

FEDERADAS. ÂMBITO DE APLICAÇÃO DO ART. 151, CF É O DAS RELAÇÕES

DAS ENTIDADES FEDERADAS ENTRE SI. NÃO TEM POR OBJETO A UNIÃO

QUANDO ESTA SE APRESENTA NA ORDEM EXTERNA. NÃO INCIDÊNCIA

SOBRE A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE AÉREO, DE

PASSAGEIROS - INTERMUNICIPAL, INTERESTADUAL E INTERNACIONAL.

INCONSTITUCIONALIDADE DA EXIGÊNCIA DO ICMS NA PRESTAÇÃO DE

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SERVIÇOS DE TRANSPORTE AÉREO INTERNACIONAL DE CARGAS PELAS

EMPRESAS AÉREAS NACIONAIS, ENQUANTO PERSISTIREM OS CONVÊNIOS

DE ISENÇÃO DE EMPRESAS ESTRANGEIRAS. AÇÃO JULGADA,

PARCIALMENTE PROCEDENTE.

RE 407190/RS RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO Relatório: - O Tribunal

Regional Federal da 4ª Região acolheu parcialmente pedido formulado em apelação,

ante fundamentos assim sintetizados (folha 70): TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À

EXECUÇÃO FISCAL. ART. 135, III, DO CTN. SÓCIO-GERENTE.

RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. LIMITES. ATOS DOLOSOS OU

CULPOSOS. INADIMPLEMENTO DE TRIBUTO. AUSÊNCIA DE ÍNDOLE

INFRACIONAL. MULTA. REDUÇÃO. ART. 106, INC. II, ALÍNEA “C”, CTN.

RETROATIVIDADE DA LEI MENOS GRAVOSA. ART. 35 DA LEI 8.212/91.

REDAÇÃO DADA PELA LEI 9.528/97. TAXA SELIC. LEI 9.065/95, ART. 13.

CF/88, ART. 192, § 3º. CTN, ART. 161, § 1º. TR/TRD. 1. Nos termos dos precedentes

do Superior Tribunal de Justiça acerca do alcance do art. 135, III, do CTN, a

responsabilidade tributária do sócio-gerente, administrador, diretor ou equivalente pelo

débito fiscal objeto de execução está condicionada à comprovação da prática de atos

com excesso de poderes ou infração à lei, eivados de dolo ou culpa, destituído de índole

infracional o mero inadimplemento do tributo. 2. Ainda não definitivamente julgado o

ato fiscal e tendo sobrevindo lei penalizadora menos gravosa (Lei 9.258/97), é de ser

aplicado o princípio da benignidade, como alvitrado no art. 106, II, c, do CTN,

reduzindo a multa infligida ao contribuinte. 3. A taxa SELIC, que possui natureza mista,

englobando correção monetária e juros, tem incidência sobre os débitos em execução

fiscal, por força de expressa disposição legal – Lei 9.065/95, art. 13. Sua aplicação não

constitui afronta ao art. 192, § 3º, da CF/88, o qual não é auto-aplicável, segundo

decisão do Supremo Tribunal Federal, dirigindo-se ao mercado financeiro, e não aos

débitos fiscais. 4. Embora adote posição no sentido de inadmitir a incidência, a qualquer

título, da TR/TRD no período anterior ao surgimento da Lei n. 8218/91, observo que a

substituição do índice pelo INPC trará prejuízo ao contribuinte, porquanto este

apresentou variação maior no período, o que conspira contra seu interesse. Mantida a

aplicação da TR/TRD. Precedentes desta Corte. Os embargos de declaração que se

seguiram foram acolhidos pelo Colegiado para que fosse juntado aos autos o inteiro teor

do acórdão proferido na Argüição de Inconstitucionalidade na Apelação Cível nº

1998.04.01.020236-8/RS, no qual se declarou a inconstitucionalidade da expressão

“para os fatos geradores ocorridos a partir de 1º de abril de 1997”, constante do artigo

35, cabeça, da Lei nº 8.212/91, com a redação da Lei nº 9.528/97. No extraordinário de

folha 115 a 127, interposto com alegada base na alínea “b” do permissivo

constitucional, o Instituto Nacional do Seguro Social defende a harmonia, com a Carta,

da expressão contida no preceito referido, no que introduz limite temporal para a

redução da multa. Aduz que a norma do artigo 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação da

Lei nº 9.528/97, não está em conflito com o disposto no artigo 106, inciso II, alínea “c”,

do Código Tributário Nacional, não havendo falar-se em ofensa ao artigo 146, inciso III,

alínea “b”, do Diploma Fundamental. O recorrente sustenta que, procedendo-se a “uma

detida análise da questão da hierarquia das normas jurídicas (...)” chega-se à “(...)

conclusão que (sic) não há no Sistema Constitucional Brasileiro diferença hierárquica

entre as leis complementares e as leis ordinárias” (folha 119). Salienta que as “leis

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EDUCAÇÃO CONTINUADA

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ordinárias não extraem seu fundamento de validade das leis complementares, mas da

Constituição Federal” (folha 120). Seguindo tal raciocínio, argumenta que, “para

verificarmos a aplicabilidade da restrição imposta pela Lei nº 9.528/97 para a redução

das multas moratórias para o pagamento de contribuições previdenciárias, não podemos

dizer que há norma de hierarquia superior que a invalide, mas devemos analisar se tal

restrição encontra-se dentro de seu âmbito material” (folha 122). Ressalta que “a

restrição imposta pela Lei nº 9.528/97 para que a redução das multas moratórias se

desse apenas para os fatos geradores ocorridos a partir de abril de 1997 não é matéria

reservada ao legislador complementar. Dirige-se especificamente às contribuições

previdenciárias e encontra seu fundamento de validade no texto Constitucional, que

outorga à União competência para criar, aumentar e até mesmo reduzir os tributos, e

respectivos consectários, de sua competência” (folha 123). Alude ao artigo 144 do

Código Tributário Nacional e afirma que o preceito, ao referir-se ao lançamento,

vincula-se à data da ocorrência do fato gerador e à lei então vigente, mesmo que já

tenha sido modificada ou revogada. Dessa forma, entende que a Lei nº 9.528/97 não

poderia atingir os débitos anteriores “não só porque expressamente previsto em seu

corpo, mas também, porque aplicava-se a lei do tempo da ocorrência do fato gerador”

(folha 123). Assevera, ainda, serem diferentes a retroatividade benigna da lei penal e a

da lei tributária, a última não embasada na Constituição Federal. Salienta que apenas é

obrigatória a aplicação retroativa da lei tributária no caso do artigo 106, inciso I, do

Código Tributário Nacional. Conclui ser possível e compatível a coexistência dos

artigos 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação da Lei nº 9.528/97, e 106, inciso II, alínea

“c”, do Código Tributário Nacional, “já que a obrigatoriedade da retroatividade da lei

tributária somente se dá no caso do inciso I, do mesmo artigo, quando expressamente é

imposta” (folha 126). Os recorridos apresentaram as contra-razões de folha 150 a 156,

ressaltando estar a conclusão adotada pela Corte de origem em harmonia com o “direito

objetivo vigente”. O procedimento atinente ao juízo primeiro de admissibilidade está à

folha 161. A Procuradoria Geral da República, no parecer de folha 172, preconiza o

não-conhecimento do recurso. Refere-se ao parecer exarado no Recurso Extraordinário

nº 399.705, assim resumido (folha 173): Recurso extraordinário. Questões de índole

infraconstitucional. Não conhecimento. No mérito. Matéria reservada à lei

complementar não pode ser regulada por lei ordinária. Improvimento do apelo. 1 – “...é

pacífica a jurisprudência do S.T.F., no sentido de não admitir em R.E., alegação de

ofensa indireta à C.F., por má interpretação e/ou aplicação e mesmo inobservância de

normas infraconstitucionais.” 2 – Determina o art. 106, II, c, do Código Tributário

Nacional, que a aplicação retroativa da norma mais benéfica sempre que resultar em

redução da penalidade cominada. O art. 35 da Lei nº 8.212/91, modificado pela Lei nº

9.528/97, por sua vez, restringe a aludida retroatividade benigna, com a expressão “a

partir de 1º de abril de 1997”. A limitação assim posta fere o sistema constitucional, por

se tratar de regra sobre matéria reservada à Lei Complementar, não podendo ser

modificada mediante Lei Ordinária. 3 – Recurso que não comporta conhecimento. No

mérito, pelo improvimento. É o relatório. Voto: - Na interposição deste recurso, foram

observados os pressupostos gerais de recorribilidade. A peça, subscrita por procuradora

federal, foi protocolada no prazo dobrado a que tem jus o recorrente. A publicação do

acórdão atinente aos embargos de declaração deu-se no Diário de 7 de maio de 2003,

quarta-feira (folha 81), ocorrendo a manifestação do inconformismo em 2 de junho

imediato, segunda-feira (folha 115). Quanto ao óbice apontado pela Procuradoria Geral

da República, de que se tem ofensa indireta à Constituição Federal pela errônea

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interpretação ou aplicação de normas legais, atente-se para a ementa do acórdão da

Corte de origem relativo à Argüição de Inconstitucionalidade na Apelação Cível nº

1998.04.01.020236 (folha 66): CONSTITUCIONAL. NORMAS GERAIS DE

DIREITO TRIBUTÁRIO. APLICAÇÃO DE PENALIDADE MAIS BENIGNA. 1.

Conflito existente entre lei ordinária que limita temporariamente a aplicação retroativa

de penalidade mais benigna e lei complementar que estabelece a aplicação a ato não

definitivamente julgado. Divergência doutrinária quanto à existência ou não

relativamente à hierarquia. 2. Sempre que uma lei ordinária discrepar de normas gerais

de direito tributário, a incompatibilidade se resolve a favor do texto integrado em lei

complementar ou com força de lei complementar, reconhecendo-se, no caso, vício de

inconstitucionalidade, porque a lei ordinária invadiu competência reservada,

constitucionalmente, à lei complementar. 3. A Constituição não fixou o conceito de

“normas gerais de direito tributário”, enumerando, exemplificativamente algumas delas

no art. 146, sendo certo que nem todas as normas contidas no Código Tributário

Nacional podem ser tidas como tais, ainda que inscritas no Livro II deste. Necessidade,

portanto, de análise caso a caso do dispositivo. 4. São, contudo, “normas gerais” aquelas

que, simultaneamente, estabelecem os princípios, os fundamentos, as diretrizes, os

critérios básicos, conformadores das leis que complementarão a regência da matéria e

que possam ser aplicadas uniformemente em todo o País, indiferentemente de regiões

ou localidades. Interpretação da expressão constante em diversos artigos constitucionais

e abrangendo vários campos do Direito (Administrativo, tributário, Financeiro,

Ambiental, Urbanístico, etc). 5. Hipótese em que o art. 106 do CTN fixa os princípios,

as diretrizes, os critérios de aplicação da penalidade mais benigna e, portanto, é “norma

geral de direito tributário, critério básico a ser aplicado uniformemente, garantia mínima

do contribuinte, que não pode ser alterada por mera lei ordinária”. Legislação ordinária

que invadiu, desta forma, competência reservada à lei complementar – art. 146, III, “b”,

CF – e, assim, somente passível de alteração por outra lei complementar. A partir dessa

síntese, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região proclamou, incidentalmente, a

inconstitucionalidade do artigo 35, cabeça, da Lei nº 8.212/91, na redação dada pela Lei

nº 9.528/97, quanto à expressão “para os fatos geradores ocorridos a partir de 1º de abril

de 1997” (folha 93). Constata-se que a glosa decorreu da regência, por norma ordinária,

de matéria própria à norma complementar, considerando-se que o artigo 106 do Código

Tributário Nacional, recebido com natureza de diploma complementar, impõe a

aplicação de nova norma a fato pretérito, quando cominada penalidade menos severa

que a prevista na lei vigente ao tempo de sua prática. O recurso veio interposto pela

alínea “b” do inciso III do artigo 102 da Constituição Federal, no que se concluiu, na

origem, pela inconstitucionalidade do ato normativo, apenas cumprindo definir não o

conflito, em si, entre a Lei nº 8.212/91, na nova redação, e o disposto no Código

Tributário Nacional, mas a invasão, pela lei ordinária, de campo reservado a lei

complementar. No mais, observe-se o fato de consubstanciar garantia constitucional a

irretroatividade da lei penal, exceto para beneficiar o réu. O preceito do inciso XL do

artigo 5º da Constituição Federal há de ser tomado a partir de óptica teológica, não se

devendo potencializar o fato de se aludir a réu e de se ter o emprego da expressão “lei

penal”. Cumpre o empréstimo da maior eficácia possível a textos constitucionais que

tratem de garantia para o cidadão. Daí a melhor doutrina – Roque Antonio Carrazza –

entender o disposto no inciso em comento como a albergar toda e qualquer lei que

encerre pena, ainda que de multa, pouco importando o envolvimento, ou não, de réu, de

procedimento a revelar ação penal – “Curso de Direito Constitucional Tributário”,

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Malheiros, São Paulo, 2001, página 306/307, doutrina citada, no acórdão relativo ao

julgamento da apelação, pelo relator, juiz Luiz Carlos de Castro Lugon. Esse enfoque,

todavia, não é indispensável a chegar-se ao desprovimento do recurso do Instituto. A

conclusão da Corte de origem quanto a ter-se norma que verse sobre pena tributária de

multa é inafastável. O artigo 146, inciso III, da Constituição Federal, ao dispor competir

à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária,

mostra-se exemplificativo, na referência que se segue a certos temas nas alíneas. Isso

decorre do fato de as alíneas estarem antecedidas de texto contendo o vocábulo

“especialmente”, evidenciando-se, é de repetir, a clara natureza exemplificativa. A

multa tributária diz respeito à seara das normas gerais, porquanto há de ser imposta de

forma linear no território nacional, não se fazendo com especificidade limitadora

geograficamente. O legislador ordinário, ao proceder, como fez, à disciplina da matéria,

limitando no tempo o benefício que estampou a redução da multa, adentrou, sem dúvida

alguma, o trato de norma geral tributária, conflitando a regência – por lei ordinária –

com o teor do artigo 146, III, “b”, da Constituição Federal. Em última análise, a lei

ordinária acabou limitando a regra da lei complementar que, sob o ângulo retroativo,

surge abrangente. Daí a inconstitucionalidade declarada pela Corte de origem. Por tais

razões, conheço e desprovejo o recurso interposto.

ANEXO II

RE 560626/RS – RIO GRANDE DO SUL

RECURSO EXTRAORDINÁRIOAo salientar, inicialmente, que o Código Tributário

Nacional – CTN (Lei 5.172/66), promulgado como lei ordinária, foi recebido, como lei

complementar, tanto pela CF/67 quanto pela CF/88, as quais exigiram o uso de lei

complementar para as normas gerais de Direito Tributário, afastou-se a alegação de que

somente caberia à lei complementar a função de traçar diretrizes gerais quanto à

prescrição e à decadência tributárias e que a fixação dos prazos prescricionais e

decadenciais dependeriam de lei da própria entidade tributante, já que seriam assuntos

de peculiar interesse das pessoas políticas. Asseverou-se, no ponto, que a Constituição

não definiu normas gerais de Direito Tributário, mas adotou expressão utilizada no

próprio CTN, sendo razoável presumir que o constituinte acolheu a disciplina do CTN,

inclusive referindo-se expressamente à prescrição e decadência. Assim, a restrição do

alcance da norma constitucional expressa defendida pela Fazenda Nacional fragilizaria a

própria força normativa e concretizadora da Constituição, que, de forma clara,

pretendeu a disciplina homogênea e estável da prescrição, da decadência, da obrigação e

do crédito tributário. RE 556664/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, 11 e 12.6.2008. (RE-

556664).

Considerou-se, ademais, que, se o texto do § 1º do art. 18 da CF/67 ensejava

questionamento acerca da função da lei complementar sobre normas gerais, a CF/88

teria eliminado qualquer possibilidade de se acolher a teoria dicotômica, ao elencar, em

incisos diferentes, normas gerais, conflitos de competência e limitações ao poder de

tributar, e ao esclarecer que, dentre as normas gerais, a lei complementar teria de tratar

especialmente de obrigação, crédito tributário, prescrição e decadência. Assim, se a

Constituição Federal reservou à lei complementar a regulação da prescrição e da

decadência tributárias, julgando-as de forma expressa normas gerais de Direito

Tributário, não haveria espaço para que a lei ordinária atuasse e disciplinasse a mesma

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EDUCAÇÃO CONTINUADA

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matéria. Em razão disso, refutou-se a assertiva de que o CTN teria previsto a

possibilidade de lei ordinária fixar prazo superior a 5 anos para a homologação, pelo

fisco, do lançamento feito pelo contribuinte (CTN, art. 150, § 4º), pois, em razão de ser

anterior à exigência de lei complementar para dispor sobre normas gerias de Direito

Tributário, evidentemente não poderia estabelecer que uma lei complementar fosse

necessária para definir prazo diverso à ação fiscal na constituição do crédito. Por isso, a

interpretação que daí se seguiria é a de que a “lei” a que tal dispositivo legal se refere

seria uma lei complementar. RE 560626/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, 11 e 12.6.2008.

(RE-560626).

RE 559943 / RS – RIO GRANDE DO SUL

RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA

Julgamento: 12/06/2008 Órgão Julgador: Tribunal Pleno

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONALIDADE FORMAL DOS

ARTIGOS 45 E 46 DA LEI N. 8.212/1991. ARTIGO 146, INCISO III, ALÍNEA B, DA

CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA

TRIBUTÁRIAS. MATÉRIA RESERVADA À LEI COMPLEMENTAR. ARTIGOS

173 E 174 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. RECURSO

EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. A Constituição da

República de 1988 reserva à lei complementar o estabelecimento de normas gerais em

matéria de legislação tributária, especialmente sobre prescrição e decadência, nos

termos do art. 146, inciso III, alínea b, in fine, da Constituição da República. Análise

histórica da doutrina e da evolução do tema desde a Constituição de 1946. 2. Declaração

de inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei n. 8.212/1991, por disporem sobre

matéria reservada à lei complementar. 3. Recepcionados pela Constituição da República

de 1988 como disposições de lei complementar, subsistem os prazos prescricional e

decadencial previstos nos artigos 173 e 174 do Código Tributário Nacional. 4.

Declaração de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, salvo para as ações judiciais

propostas até 11.6.2008, data em que o Supremo Tribunal Federal declarou a

inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei n. 8.212/1991. 5. Recurso

extraordinário ao qual se nega provimento.

RE 556664 / RS – RIO GRANDE DO SUL

RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Relator(a): Min. GILMAR MENDES

Julgamento: 12/06/2008 Órgão Julgador: Tribunal Pleno

EMENTA: PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA TRIBUTÁRIAS. MATÉRIAS

RESERVADAS A LEI COMPLEMENTAR. DISCIPLINA NO CÓDIGO

TRIBUTÁRIO NACIONAL. NATUREZA TRIBUTÁRIA DAS CONTRIBUIÇÕES

PARA A SEGURIDADE SOCIAL. INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTS. 45 E

46 DA LEI 8.212/91 E DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 5º DO DECRETO-LEI

1.569/77. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO PROVIDO. MODULAÇÃO DOS

EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. I. PRESCRIÇÃO

E DECADÊNCIA TRIBUTÁRIAS. RESERVA DE LEI COMPLEMENTAR. As

normas relativas à prescrição e à decadência tributárias têm natureza de normas gerais

de direito tributário, cuja disciplina é reservada a lei complementar, tanto sob a

Constituição pretérita (art. 18, § 1º, da CF de 1967/69) quanto sob a Constituição atual

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EDUCAÇÃO CONTINUADA

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(art. 146, b, III, da CF de 1988). Interpretação que preserva a força normativa da

Constituição, que prevê disciplina homogênea, em âmbito nacional, da prescrição,

decadência, obrigação e crédito tributários. Permitir regulação distinta sobre esses

temas, pelos diversos entes da federação, implicaria prejuízo à vedação de tratamento

desigual entre contribuintes em situação equivalente e à segurança jurídica. II.

DISCIPLINA PREVISTA NO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. O Código

Tributário Nacional (Lei 5.172/1966), promulgado como lei ordinária e recebido como

lei complementar pelas Constituições de 1967/69 e 1988, disciplina a prescrição e a

decadência tributárias. III. NATUREZA TRIBUTÁRIA DAS CONTRIBUIÇÕES. As

contribuições, inclusive as previdenciárias, têm natureza tributária e se submetem ao

regime jurídico-tributário previsto na Constituição. Interpretação do art. 149 da CF de

1988. Precedentes. IV. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO PROVIDO.

Inconstitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91, por violação do art. 146, III, b,

da Constituição de 1988, e do parágrafo único do art. 5º do Decreto-lei 1.569/77, em

face do § 1º do art. 18 da Constituição de 1967/69. V. MODULAÇÃO DOS EFEITOS

DA DECISÃO. SEGURANÇA JURÍDICA. São legítimos os recolhimentos efetuados

nos prazos previstos nos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91 e não impugnados antes da data

de conclusão deste julgamento.

EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO: SEBRAE:

CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO. Lei 8.029, de

12.4.1990, art. 8º, § 3º. Lei 8.154, de 28.12.1990. Lei 10.668, de 14.5.2003. C.F., art.

146, III; art. 149; art. 154, I; art. 195, § 4º. I. - As contribuições do art. 149, C.F. -

contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse de categorias

profissionais ou econômicas - posto estarem sujeitas à lei complementar do art. 146, III,

C.F., isto não quer dizer que deverão ser instituídas por lei complementar. A

contribuição social do art. 195, § 4º, C.F., decorrente de "outras fontes", é que, para a

sua instituição, será observada a técnica da competência residual da União: C.F., art.

154, I, ex vi do disposto no art. 195, § 4º. A contribuição não é imposto. Por isso, não se

exige que a lei complementar defina a sua hipótese de incidência, a base imponível e

contribuintes: C.F., art. 146, III, a. Precedentes: RE 138.284/CE, Ministro Carlos

Velloso, RTJ 143/313; RE 146.733/SP, Ministro Moreira Alves, RTJ 143/684. II. - A

contribuição do SEBRAE - Lei 8.029/90, art. 8º, § 3º, redação das Leis 8.154/90 e

10.668/2003 - é contribuição de intervenção no domínio econômico, não obstante a lei a

ela se referir como adicional às alíquotas das contribuições sociais gerais relativas às

entidades de que trata o art. 1º do D.L. 2.318/86, SESI, SENAI, SESC, SENAC. Não se

inclui, portanto, a contribuição do SEBRAE, no rol do art. 240, C.F. III. -

Constitucionalidade da contribuição do SEBRAE. Constitucionalidade, portanto, do §

3º, do art. 8º, da Lei 8.029/90, com a redação das Leis 8.154/90 e 10.668/2003. IV. -

R.E. conhecido, mas improvido.

(RE 396266, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em

26/11/2003, DJ 27-02-2004 PP-00022 EMENT VOL-02141-07 PP-01422)

ANEXO III

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EDUCAÇÃO CONTINUADA

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SÚMULA VINCULANTE Nº 8 SÃO INCONSTITUCIONAIS O PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 5º DO DECRETO-LEI Nº 1.569/1977 E OS ARTIGOS 45 E 46 DA LEI Nº 8.212/1991, QUE TRATAM DE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO.

ANEXO IV

SÚMULA VINCULANTE Nº 31

É INCONSTITUCIONAL A INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE

QUALQUER NATUREZA – ISS SOBRE OPERAÇÕES DE LOCAÇÃO DE BENS

MÓVEIS.

ANEXO V

TRIBUTO - FIGURINO CONSTITUCIONAL. A supremacia da Carta Federal é

conducente a glosar-se a cobrança de tributo discrepante daqueles nela previstos.

IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - CONTRATO DE LOCAÇÃO. A terminologia

constitucional do Imposto sobre Serviços revela o objeto da tributação. Conflita com a

Lei Maior dispositivo que imponha o tributo considerado contrato de locação de bem

móvel. Em Direito, os institutos, as expressões e os vocábulos têm sentido próprio,

descabendo confundir a locação de serviços com a de móveis, práticas diversas regidas

pelo Código Civil, cujas definições são de observância inafastável - artigo 110 do

Código Tributário Nacional.

(RE 116121, Relator(a): Min. OCTAVIO GALLOTTI, Relator(a) p/ Acórdão: Min.

MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 11/10/2000, DJ 25-05-2001 PP-00017

EMENT VOL-02032-04 PP-00669)

ANEXO VI

IRPJ – INCORPORAÇÃO ATÍPICA – A incorporação de empresa superavitária por

outra deficitária, embora atípica, não é vedada por lei, representando negócio jurídico

indireto.” (Ac. 101-94.127, 28/02/2003)

ANEXO VII

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EDUCAÇÃO CONTINUADA

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“IRPJ. „INCORPORAÇÃO ÀS AVESSAS‟. MATÉRIA DE PROVA. COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se da validade jurídica dos atos efetivamente praticados. Se a docu-mentação acostada aos autos comprova de forma inequívoca que a declaração de vontade expressa nos autos de incorporação era enganosa para produzir efeito diverso do ostensivamente indicado, a autoridade fiscal não está jungida aos efeitos jurídicos que os atos produziriam, mas à verdadeira repercussão econômica dos fatos subjacentes. Negado provimento ao recurso.” (Acórdão CSRF/01-02.107, Processo nº 11065/001.736-

89-26)

ANEXO VIII

REsp 395.633/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado

em 12/11/2002, DJ 17/03/2003, p. 212

TRIBUTÁRIO - IPI - PRODUTO INDUSTRIALIZADO - MÓVEIS SOB

ENCOMENDA - AFASTAMENTO DA INCIDÊNCIA DO ISS.

1. Constitucionalmente, é o IPI imposto prioritário para incidir em todas as matérias-

primas que, trabalhadas, têm sua destinação alterada.

2. A fabricação de móveis de madeira não se confunde com as artes gráficas de

impressos personalizados, em que prepondera sob o material a prestação de serviço.

3. A incidência do IPI é tão rigorosa, que até mesmo as madeiras polidas e serradas são

geradoras de IPI, segundo a jurisprudência do STF.

4. Recurso improvido.

ANEXO IX

TRIBUTÁRIO. ISSQN. "INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA". LEI

COMPLEMENTAR 116/2003. LISTA DE SERVIÇOS ANEXA. PRESTAÇÃO DE

SERVIÇO (OBRIGAÇÃO DE FAZER). ATIVIDADE FIM DA EMPRESA

PRESTADORA. INCIDÊNCIA.

1. O artigo 153, (SIC) III, da Constituição Federal de 1988, dispõe que compete aos

Municípios instituir impostos sobre prestação de serviços de qualquer natureza, não

compreendidos no artigo 155, II, definidos em lei complementar.

2. O aspecto material da hipótese de incidência do ISS não se confunde com a

materialidade do IPI e do ICMS. Isto porque: (i) excetuando as prestações de serviços

de comunicação e de transporte interestadual e intermunicipal, o ICMS incide sobre

operação mercantil (circulação de mercadoria), que se traduz numa "obrigação de dar"

(artigo 155, II, da CF/88), na qual o interesse do credor encarta, preponderantemente, a

entrega de um bem, pouco importando a atividade desenvolvida pelo devedor para

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proceder à tradição; e (ii) na tributação pelo IPI, a obrigação tributária consiste num

"dar um produto industrializado" pelo próprio realizador da operação jurídica. "Embora

este, anteriormente, tenha produzido um bem, consistente em seu esforço pessoal, sua

obrigação consiste na entrega desse bem, no oferecimento de algo corpóreo,

materializado, e que não decorra de encomenda específica do adquirente" (José Eduardo

Soares de Melo, in "ICMS - Teoria e Prática", 8ª Ed., Ed.

Dialética, São Paulo, 2005, pág. 65).

3. Deveras, o ISS, na sua configuração constitucional, incide sobre uma prestação de

serviço, cujo conceito pressuposto pela Carta Magna eclipsa ad substantia obligatio in

faciendo, inconfundível com a denominada obrigação de dar.

4. Desta sorte, o núcleo do critério material da regra matriz de incidência do ISS é a

prestação de serviço, vale dizer: conduta humana consistente em desenvolver um

esforço em favor de terceiro, visando a adimplir uma "obrigação de fazer" (o fim

buscado pelo credor é o aproveitamento do serviço contratado).

5. É certo, portanto, que o alvo da tributação do ISS "é o esforço humano prestado a

terceiros como fim ou objeto. Não as suas etapas, passos ou tarefas intermediárias,

necessárias à obtenção do fim.

(...) somente podem ser tomadas, para compreensão do ISS, as atividades entendidas

como fim, correspondentes à prestação de um serviço integralmente considerado em

cada item. Não se pode decompor um serviço porque previsto, em sua integridade, no

respectivo item específico da lista da lei municipal nas várias ações-meio que o

integram, para pretender tributá-las separadamente, isoladamente, como se cada uma

delas correspondesse a um serviço autônomo, independente. Isso seria uma aberração

jurídica, além de construir-se em desconsideração à hipótese de incidência do ISS."

(Aires Barreto, no artigo intitulado "ISS: Serviços de Despachos Aduaneiros/Momento

de Ocorrência do Fato Imponível/Local de Prestação/Base de Cálculo/Arbitramento", in

Revista de Direito Tributário nº 66, Ed. Malheiros, págs. 114/115 - citação efetuada por

Leandro Paulsen, in Direito Tributário - Constituição e Código Tributário à Luz da

Doutrina e da Jurisprudência, 8ª ed., Ed.

Livraria do Advogado e Escola Superior da Magistratura Federal do Rio Grande do Sul

- ESMAFE, pág. 457).

6. Assim, "sempre que o intérprete conhecer o fim do contrato, ou seja, descobrir aquilo

que denominamos de 'prestação-fim', saberá ele que todos os demais atos relacionados a

tal comportamento são apenas 'prestações-meio' da sua realização" (Marcelo Caron

Baptista, in "ISS: Do Texto à Norma - Doutrina e Jurisprudência da EC 18/65 à LC

116/03", Ed. Quartier Latin, São Paulo, 2005, pág. 284).

7. In casu, a empresa desenvolve atividades de desdobramento e beneficiamento (corte,

recorte e/ou polimento), sob encomenda, de bloco e/ou chapa de granito e mármore (de

propriedade de terceiro), sendo certo que, após o referido processo de industrialização, o

produto retorna ao estabelecimento do proprietário (encomendante), que poderá

exportá-lo, comercializá-lo no mercado interno ou submetê-lo à nova etapa de

industrialização.

8. O Item 14, Subitem 14.05, da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar 116/2003,

ostenta o seguinte teor: "14 – Serviços relativos a bens de terceiros.

(...) 14.05 – Restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura,

beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte,

recorte, polimento, plastificação e congêneres, de objetos quaisquer." 9. A

"industrialização por encomenda" constitui atividade-fim do prestador do aludido

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serviço, tendo em vista que, uma vez concluída, extingue o dever jurídico obrigacional

que integra a relação jurídica instaurada entre o "prestador" (responsável pelo serviço

encomendado) e o "tomador" (encomendante): a empresa que procede ao corte, recorte

e polimento de granito ou mármore, de propriedade de terceiro, encerra sua atividade

com a devolução, ao encomendante, do produto beneficiado.

10. Ademais, nas operações de remessa de bens ou mercadorias para "industrialização

por encomenda", a suspensão do recolhimento do ICMS, registrada nas notas fiscais das

tomadoras do serviço, decorre do posterior retorno dos bens ou mercadorias ao

estabelecimento das encomendantes, que procederão à exportação, à comercialização no

mercado interno ou à nova etapa de industrialização.

11. Destarte, a "industrialização por encomenda", elencada na Lista de Serviços da Lei

Complementar 116/2003, caracteriza prestação de serviço (obrigação de fazer), fato

jurídico tributável pelo ISSQN, não se enquadrando, portanto, nas hipóteses de

incidência do ICMS (circulação de mercadoria - obrigação de dar - e prestações de

serviço de comunicação e de transporte transmunicipal).

14. Recurso especial provido.

(REsp 888.852/ES, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em

04/11/2008, DJe 01/12/2008)

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SEMINÁRIO XI – INTRODUÇÃO À REGRA-MATRIZ DE

INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA

Leitura obrigatória

CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário, linguagem e método, 5a ed., São

Paulo: Noeses, 2013. Segunda Parte, Capítulo 3 (Teoria da regra-matriz da

incidência), itens 3.1. e 3.2.

________. Direito Tributário – Fundamentos Jurídicos da Incidência, 9ª ed. São

Paulo: Saraiva, 2012. Capítulo I, item 20.

BRITTO, Lucas Galvão de. Notas sobre a Regra-Matriz de Incidência Tributária,

Revista de Direito Tributário nº 115, p. 84-95.

Leitura complementar

CARVALHO, Aurora Tomazini de. Curso de teoria geral do direito (o

constructivismo lógico-semântico). 2ª ed. São Paulo: Noeses, 2011. Capítulos VIII,

IX e X.

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 25ª ed. São Paulo:

Saraiva, 2013. Itens 6, 7 e do Capítulo VIII.

TOMÉ, Fabiana Del Padre. Contribuições para a Seguridade Social à luz da

Constituição Federal. Curitiba: Juruá, 2ª ed., 2013. Capítulos II e III.

Questões

1. Que é regra-matriz de incidência tributária? Qual sua funcionalidade operacional

no direito tributário?

2. A regra-matriz de incidência tributária pode ser classificada como: (i) norma de

estrutura ou de comportamento; (ii) primária ou secundária; (iii) dispositiva ou

sancionatória; (iv) geral e abstrata ou individual e concreta?

3. Explicar a função do descritor (hipótese) e do prescritor (conseqüente) da norma

de incidência tributária.

4. Diferençar (i) regra-matriz de incidência tributária, (ii) hipótese de incidência

tributária, (iii) fato jurídico tributário, (iv) consequente tributário e (v) relação

jurídica tributária. É correto afirmar que a hipótese de incidência contém o fato

jurídico tributário e que o consequente contém a relação jurídica tributária?

5. Identifique e explique cada um dos critérios da regra-matriz de incidência

tributária, apontando a(s) função(ões) de cada um.

6. Há necessidade de haver um critério temporal no consequente da RMI,

indicando, por exemplo, a data para pagamento do tributo? Há necessidade de

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um critério pessoal na hipótese da regra-matriz de incidência, indicando os

critérios para identificar o sujeito que pratica o fato?

7. Dado o seguinte suporte legislativo (fictício):

União Federal, Lei nº 2.325, de 10/07/2003.

Art. 1º. O imposto sobre a renda tem como fato gerador a aquisição de disponibilidade

econômica ou jurídica de renda e proventos de qualquer natureza.

Art. 2º. A base de cálculo é o montante real, arbitrado ou presumido, da renda ou dos

proventos tributáveis.

Art. 3º. A alíquota é de 15%.

Art. 4º. O contribuinte é o titular da disponibilidade que se refere o art. 1º acima.

Art. 5º. Dá-se a incidência do imposto no último dia de cada ano.

Art. 6º. Fica o contribuinte obrigado a, anu nnnnalmente, entregar junto a Receita

Federal competente, até o último dia do mês de abril, declaração de rendimentos,

momento em que deverá efetuar o pagamento do montante devido a título de tributo.

§ 1º. A ausência da entrega no prazo a que se refere o caput deste artigo implicará

multa de 100 Ufirs.

§ 2º. O não recolhimento no prazo estipulado implica multa de 20% do valor do tributo

devido.

Art. 7º. Auferida a renda e não pago o tributo, ainda que extemporaneamente, a

autoridade administrativa lavrará auto de infração para exigir o imposto e a multa

previstos no § 2º do art. 6º.

a) Identificar todas as normas jurídicas veiculadas nessa lei.

b) Qual dessas normas institui tributo? Identificar todos os critérios da regra-matriz de

incidência tributária.

c) A simples edição dessa lei basta para fazer nascer as correspondentes “obrigações”?

Por quê?