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Direito Processual Civil

Prof. Haroldo Lourenço1

haroldoaldasilva@hotmail.com Yahoo Grupos: Professor Haroldo Lourenço

www.professorharoldolourenco.blogspot.com

Atualizada até a Lei n° 12.398/11 e Súmula 471 do STJ.

I – NOÇÕES GERAIS.

1 Sócio-Administrador do Escritório Lourenço & Nunes Couto Advogados Associados (www.lncadvogados.com.br), palestrante e consultor jurídico no RJ. Mestrando Universidad de Jaén (Espanha). Pós-graduado em Direito Processual Civil

(UFF) e Processo Constitucional (UERJ). Professor de Direito Processual Civil no Curso Praetorium/BH. Curso Plenárius/Juiz de Fora. Foco Treinamento Jurídico. Curso Forum. Curso Lexus. Curso de atualização e capacitação

profissional na advocacia cível da OAB-RJ/CEPAD (Cursos Via Satélite). Centro de Estudos, Pesquisa e Atualização em Direito (CEPAD). CEPAD SAT (Telepresencial). Complexo Jurídico Damásio de Jesus. ENFASE PRAETORIUM (Centro e Barra da Tijuca). Centro de Estudos Guerra de Moraes (CEGM). Multiplus Cursos e Concursos. Curso CEFIS, entre outros

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I.a) DIREITO PROCESSUAL CIVIL: É o ramo da ciência jurídica que estuda e regulamenta o exercício, pelo Estado, da função jurisdicional. O Processo civil moderno não pode ser visto como mero instrumento de atuação do direito material, mas um instrumento que serve ao Estado a fim de alcançar seus escopos sociais, jurídicos e políticos2. I.b) TRILOGIA ESTRUTURAL DO PROCESSO: Pontos iniciais do direito processual como um todo, consistindo no estudo da jurisdição, da ação e do processo. A principal característica da jurisdição é a inércia, sendo esta provocada pelo direito de ação, onde o Estado precisará de um instrumento, munido de garantias, para buscar uma solução ao conflito de interesses que lhe é apresentado3. Tal instrumento é o processo.

JURISDIÇÃO AÇÃO PROCESSO INERCIA (ART. 2º DO CPC) DIREITO DE AÇÃO INSTRUMENTO DO DIREITO

MATERIAL

II – JURISDIÇÃO4.

É a atuação estatal visando a aplicação do direito objetivo ao caso concreto, resolvendo com definitividade uma crise jurídica e gerando com tal solução a pacificação social e segurança jurídica.

II.a) escopos da jurisdição.

A jurisdição, classicamente é dividida pelos seus objetivos (“escopos da jurisdição”5).

Os escopos da jurisdição são de três ordens: sociais, jurídicos e políticos. O aspecto social é de pacificar com justiça e educar a sociedade. O aspecto jurídico é

a visão da jurisdição como uma manifestação do poder do Estado. O aspecto político é de permitir que o jurisdicionado participe no destino da sociedade, como na ação popular e da ação civil pública.

Enfim, essa manifestação do poder do Estado é uma manifestação soberana e, se

desrespeitada, haverá sanções. Art. 14. São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo: (Redação dada pela Lei nº 10.358, de

27.12.2001) I - expor os fatos em juízo conforme a verdade;

II - proceder com lealdade e boa-fé; III - não formular pretensões, nem alegar defesa, cientes de que são destituídas de fundamento;

IV - não produzir provas, nem praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou defesa do direito. V - cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final.(Incluído pela Lei nº 10.358, de 27.12.2001) Parágrafo único. Ressalvados os advogados que se sujeitam exclusivamente aos estatutos da OAB, a violação do disposto no inci so V deste artigo

constitui ato atentatório ao exercício da jurisdição, podendo o juiz, sem prejuízo das sanções criminais, civis e processuais cabíveis, aplicar ao responsável multa em montante a ser fixado de acordo com a gravidade da conduta e não superior a vinte por cento do valor da causa; não sendo

paga no prazo estabelecido, contado do trânsito em julgado da decisão final da causa, a multa será inscrita sempre como dívida ativa da União ou do Estado. (Incluído pela Lei nº 10.358, de 27.12.2001)

2 FREITAS CÂMARA. Alexandre. Lições de Direito Processual Civil. Lúmen Iuris, 17ª. Ed. Vol. I. p. 9. 3 Esse conflito de interesses, na clássica definição de CARNELLUTTI é a lide (conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida.) 4 Tal tema é de pouca incidência nas provas da OAB. 5 Expressão cunhada por DINAMARCO, A instrumentalidade do Processo. PP. 206-376.

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Observe-se que o descumprimento do inciso V vai levar à sanção prevista no parágrafo único, o qual versa sobre ato atentatório ao exercício da jurisdição, sendo a sanção de ATÉ 20% do valor da causa, reversível à União ou ao Estado, não abrangendo o Advogado.

Os deveres dos incisos I a IV, quando descumpridos, gerarão a sanção por

litigância de má-fé, constante nos arts. 16 ao 18 do CPC, cujo valor não excederá a 1% sobre o valor da causa.

OBSERVAÇÃO: Arts. 600 e 601 CPC disciplinam o ato atentatório à dignidade da Justiça, cuja sanção é de ATÉ 20% do crédito, aplicável em ação de execução (título extrajudicial) ou em cumprimento de sentença. O valor reverte-se ao credor e não ao Estado, eis que possui função de coerção, ou seja, fazer com que o devedor cumpra a obrigação.

Art. 600. Considera-se atentatório à dignidade da Justiça o ato do executado que: (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006). I - frauda a execução; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

II - se opõe maliciosamente à execução, empregando ardis e meios artificiosos; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973) III - resiste injustificadamente às ordens judiciais; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

IV - intimado, não indica ao juiz, em 5 (cinco) dias, quais são e onde se encontram os bens sujeitos à penhora e seus respectivos valores. (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

Art. 601. Nos casos previstos no artigo anterior, o devedor incidirá em multa fixada pelo juiz, em montante não superior a 20% (vinte por cento) do valor atualizado do débito em execução, sem prejuízo de outras sanções de natureza processual ou material, multa essa que reverterá em proveito do

credor, exigível na própria execução.(Redação dada pela Lei nº 8.953, de 13.12.1994) Parágrafo único. O juiz relevará a pena, se o devedor se comprometer a não mais praticar qualquer dos atos definidos no artigo antecedente e der fiador

idôneo, que responda ao credor pela dívida principal, juros, despesas e honorários advocatícios. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

II.b) características.

Inércia (art. 2º do CPC6): O poder judiciário não presta a função jurisdicional de ofício, precisa, portanto, de uma provocação. Provocado pela demanda (exercício do direito de ação em concreto) o Estado age nos estritos limites dessa provocação (art. 128 c/c 460 do CPC, chamado de princípio da adstrição, correlação ou congruência) e, depois de provocado, os atos que dependam exclusivamente do Estado se realização por impulso oficial (art. 262 do CPC, princípio do impulso oficial). Há algumas hipóteses onde o judiciário atua sem provocação, como nos art. 989 c/c 1001, 1142 e 1129 do CPC.

Unidade7: A jurisdição é una, ou seja, é exercida em todo território nacional, sendo ilimitada. Não confundir jurisdição, que é ilimitável, com competência. Competência são regras para a prestação jurisdicional, portanto, um limite para o exercício da jurisdição. Limite do exercício, não da jurisdição, pois, como dito, a jurisdição é ilimitável.

6 “Art. 2o Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e forma legais.”

7 “Art. 1o A jurisdição civil, contenciosa e voluntária, é exercida pelos juízes, em todo o território nacional, conforme as disposições que este Código estabelece.”

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Vejamos: A decisão prolatada no RJ é válida na Bahia, pois a jurisdição é una. Um juízo que tem competência para uma ação de divórcio no RJ, não tem na Bahia.

Substitutiva: A jurisdição substitui a atividade das partes, eis que o jurisdicionado não pode solucionar, autonomamente, o conflito de interesses. Inclusive, caso o particular busque solucionar o conflito de interesses, sem a participação do Estado, incorrerá no crime de exercício arbitrário das próprias razões (art. 345 do CP). Solucionar o conflito de interesses diretamente, sem o judiciário, é auto-tutela, admitida somente em casos excepcionais como no art. 1210 §1° do CC/02.

Imparcial/Heterocomposição: A jurisdição é imparcial. Como o Estado monopolizou o exercício da atividade jurisdicional (art. 5°, XXXV da CF/88), tal função deve ser exercida com total imparcialidade, não podendo o magistrado estar contaminado por vícios de impedimento (art. 134 do CPC) ou de suspeição (art. 135 do CPC). Em tal ponto, a função jurisdicional diferencia-se da função administrativa, justamente por ser essa última parcial (tende sempre ao interesse público).

Definitiva: visa sempre atingir a coisa julgada material, ou seja, uma definitividade gerando segurança jurídica (art. 467 do CPC).

Declaratória: O legislativo através da edição das leis cria direitos. O Poder judiciário não pode agir como órgão legiferante, ou seja, se restringe a declarar direitos pré-existentes.

II.c) classificação.

Comum e especial: A jurisdição comum divide-se em estadual e federal. A jurisdição especial em militar, trabalhista e eleitoral.

De Direito e de equidade: Na jurisdição de direito o Estado-juiz fica preso aos limites da lei, não podendo deixar de aplicá-la. Esta é a regra no nosso sistema jurídico. O juiz só pode julgar por equidade quando expressamente autorizado (CPC, art. 127). Um exemplo desta situação encontra-se no art. 1109 do CPC. Na jurisdição de equidade o juiz se libera dos critérios de legalidade estrita, podendo dar ao caso concreto a solução que ele reputar mais justa, ainda que deixe de aplicar o direito objetivo.

Inferior e superior: Contenciosa e voluntária: Na jurisdição contenciosa ao Poder Judiciário será

apresentado um conflito de interesses, qualificado por uma pretensão resistida (lide), havendo litigantes (demandante e demandado), aplicação da lei (legalidade), processo e definitividade (coisa julgada material). Na jurisdição voluntária ou graciosa não há lide, ou seja, não há conflito de interesses. O magistrado exerce uma função homologatória. Pode-se dizer que é uma atividade administrativa. Não tem partes, mas sim interessados, tenho procedimento (e não processo), tenho uma jurisdição de equidade, não faz coisa julgada material. Ex: art. 1111 do CPC. Essa é a teoria clássica, adotada pelo CPC, como se extrai, por exemplo, do art. 213 do CPC onde se afirma “citação do réu ou do interessado”, referindo-se nitidamente à jurisdição voluntária, bem como nos arts. 1104 e 1111 do CPC. Percebe-se que o CPC, nitidamente, adota a teoria clássica da jurisdição voluntária como atividade administrativa.

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É possível a transformação da jurisdição contenciosa em jurisdição voluntária, mas o oposto não ocorre, ou seja, a voluntária não pode transformar-se em contenciosa, devendo haver a extinção sem resolução do mérito (art. 267 do CPC). Assim, por exemplo, iniciado um procedimento de jurisdição voluntária, havendo litígio, deverá ser extinto, não se admitindo sua conversão em contencioso. Antes da EC 66/10, que extinguiu a separação, admitindo, somente, o divórcio direto, um bom exemplo era a separação litigiosa que poderia ser converter em consensual, todavia, a consensual não podia se converter em litigiosa (art. 1123 do CPC). Frise-se que a jurisprudência, adotando o princípio da instrumentalidade, tem admitido, atualmente, a conversão da jurisdição voluntária em contenciosa, sem a extinção, pois a jurisdição é una. Com o passar dos anos, a TEORIA CLÁSSICA tem perdido espaço para a TEORIA REVISIONISTA. Porém, a teoria clássica ainda é majoritária, bem como, quando indagado em concurso se estará perguntando a regra, que é a teoria clássica. NOÇÕES SOBRE A TEORIA REVISIONISTA. A lide não é essencial, é acidental ao processo, pois é possível jurisdição sem lide. Basta o réu, por exemplo, reconhecer a procedência do pedido (art. 269, II do CPC). Nem todo processo jurisdicional faz coisa julgada material, como nos decididos com base no art. 267 do CPC (sentenças terminativas, as quais atingem somente coisa julgada formal), de igual modo, o processo cautelar também não faz coisa julgada material, exceto quando é acolhida a prescrição ou decadência (art. 810 do CPC). Destarte, pela teoria revisionista, jurisdição voluntária é atividade jurisdicional, fazendo coisa julgada material.

JURISDIÇÃO CONTENCIOSA JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA (TEORIA CLÁSSICA)

TEORIA REVISIONISTA

-compõe lides; -atividade jurisdicional;

-existe lide a ser resolvida; -existem partes;

- decisão faz coisa julgada material; - legalidade estrita;

-lide composta através do processo; -Efeitos revelia;

-princípio do dispositivo; -pedidos;

-processo;

-“Administração Pública de interesses privados”, portanto, atividade administrativa;

-não compõe lides; -visa a validade dos negócios jurídicos;

- interessados; -preclusão/não faz coisa julgada material;

-jurisdição de equidade; -procedimento;

- requerimentos; -não tem revelia;

-princípio inquisitivo (art. 1129; 1142; 1160; 1171 do CPC).

-É função Jurisdicional (PI, sentença, apelação, pressupostos processuais, imparcialidade, coisa

julgada); -O fato de não existir lide é irrelevante, a lide é

acidental. Não precisa ser afirmada na PI. -Seria substitutiva, pois a lei impõe que o Estado

substitua a atividade das partes; -Coisa julgada: a coisa julgada é um atributo que

alguns provimentos jurisdicionais atingem, mas nem todos. Ex.: Cautelar (art. 810, CPC)

III – AÇÃO. III.a) noções gerais.

É um direito autônomo e abstrato em relação do direito material, não possuindo vinculação direta com o direito material. É a autonomia entre direito de ação e direito material. Direito de ação é sempre procedente (art. 5º, XXXV, CF), enquanto o direito material pode ou não ser procedente.

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O direito de ação é o direito de provocar e obter uma resposta do judiciário. Podendo ser tal resposta negativa ou positiva (procedência ou improcedência do pedido-direito material).

Dentro da Teoria Abstrata, o direito brasileiro inovou com a teoria eclética (art.

267, VI do CPC), com notória influência em Liebman, ou seja, o direito de ação no seu exercício deve obedecer alguns requisitos, as denominadas “condições da ação”.

O direito de provocar o Judiciário é baseado nesses três requisitos. Na carência de

uma delas, o magistrado proferirá uma sentença terminativa (sem resolução do mérito), fazendo coisa julgada formal, na forma do art. 267, VI do CPC8.

A sentença de extinção do processo sem resolução de mérito, por falta de uma das

condições da ação, é chamada de sentença de carência de ação. Observe-se que a expressão “condições9 da ação”, deve, no mínimo, ser utilizada

entre “aspas”, pois é incompatível o condicionamento de um direito que é abstrato, portanto, expressões como “requisitos para um provimento final10” ou “condições para o seu legítimo exercício, não para a existência do direito de ação11”.

O art. 3º do CPC se refere somente à legitimidade e ao interesse, refletindo uma

controvérsia doutrinária sobre a existência da possibilidade jurídica como uma “condição” autônoma da ação ou se estaria inserida no interesse processual. Doutrinariamente, prevalece, ainda, como majoritário o art. 267, VI do CPC12.

Dessa forma, estes são requisitos para um provimento final de mérito ou requisitos

para o regular exercício do direito de ação. III.b) “condições da ação”.

Na forma do art. 267, VI do CPC há três condições para o exercício do direito de ação: legitimidade de parte (ad causam), interesse processual e possibilidade jurídica. Passemos a análise de cada uma delas.

LEGITIMIDADE AD CAUSAM OU DE PARTE divide-se em ordinária ou

extraordinária. A legitimidade ordinária é a regra, ocorrendo toda vez que a parte está no processo em nome próprio na defesa de um direito próprio. A legitimidade extraordinária é exceção, decorrendo sempre da lei (art. 6° do CPC) ou, no máximo, do ordenamento analisado sistematicamente, ou seja, pode não haver de maneira explícita, mas de forma implícita. Haverá na hipótese em que a parte está no processo em nome próprio, na defesa de um direito alheio.

8 Informativo 381 STJ, 4ª T., Resp 254.417/MG, j. 16.12.2008, rel. Luis Felipe Salomão. 9 Condição, para o direito, é evento futuro e incerto a que subordina a eficácia de um ato jurídico. 10 FREITAS CÂMARA. Alexandre. Lições de Direito Processual Civil. Lúmen Iuris, 17ª. Ed. Vol. I. p. 9. 11 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Legitimação para agir. Indeferimento de petição inicial. In Temas de direito processual,

primeira série, p. 199. 12 Curiosamente, o próprio criador das “condições da ação”, Liebman renegou, posteriormente, a sua inclusão entre as condições da ação. DINAMARCO, Manual de direito processual civil, vol. I, pp. 160-161, nota 106.

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Ex.: Imaginemos um contrato de locação, há de um lado o locador (João) e do outro o locatário (José), essa é a relação jurídica de direito material. Como o locatário não está pagando o aluguel, terá legitimidade ordinária ativa o locador (João) e legitimidade ordinária passiva, para eventual ação de despejo, o locatário (José).

A legitimidade, a rigor, é uma “pertinência subjetiva da ação13” entre os titulares da

relação jurídica de direito material e os titulares da relação jurídica processual, ou seja, a partes do contrato devem coincidir com as partes do processo.

Não ocorrendo essa coincidência entre os sujeitos da relação jurídica material e os

sujeitos da relação jurídica processo, ou teremos uma ilegitimidade de parte, o que gerará uma extinção sem resolução de mérito (art. 267, VI), ou podemos estar diante de um caso de legitimidade extraordinária (art. 6° do CPC).

Haverá legitimidade extraordinária quando a lei autorizar que alguém, não titular do

direito material, promova a demanda, defendo direito alheio. Consoante o art. 6º do CPC, sempre tenho que ter previsão em lei.

Ex: Ação investigação de paternidade. O filho não tem registro de paternidade. A lei permite que o MP promova o processo, sem ser o titular do direito material. É o que chamamos de legitimidade extraordinária (art. 2° §4° e §6°da Lei n° 8.560/92). Ex: Defensoria Pública promovendo uma Ação Civil Pública em face da Telemar (concessionária de telefonia), os consumidores são titulares pela relação jurídica material (art. 5°, II da Lei n° 7.347/85).

A legitimidade extraordinária divide-se em, pelo menos, quatro espécies:

EXCLUSIVA: A lei somente permite que a pessoa autorizada por lei, não titular da relação jurídica material, vá ao Judiciário. O legitimado ordinário, titular do direito material, não poderá demandar.

Ex: AÇÃO CIVIL PÚBLICA, onde o titular do direito material não pode ingressar com uma ACP. Só é possível em hipóteses de tutela coletiva, pois a lei não pode proibir que alguém vá ao poder judiciário (art. 5°, XXXV da CR/88), assim, o titular do direito material poderá promover uma ação individual.

CONCORRENTE/CO-LEGITIMAÇÃO: É possível que o legitimado

extraordinário promova a demanda e/ou o legitimado ordinário.

Ex: Ação de investigação de paternidade. Tanto pode o MP quanto o filho, em conjunto (litisconsórcio) ou separadamente (art. 2° §4° e §6°da Lei n° 8.560/92). Observe-se que é possível o litisconsórcio entre o legitimado ordinário (titular do direito material) e o legitimado extraordinário (MP), sendo tal litisconsórcio facultativo. Todo litisconsórcio entre legitimado ordinário e extraordinário será sempre unitário (ou seja, a decisão deverá se uniforme para os litisconsortes).

13 Alfredo Buzaid. Do Agravo de petição no sistema do Código de Processo Civil, p. 89.

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SUBSIDIÁRIA: Se o legitimado ordinário ficar inerte surge, subsidiariamente, a

legitimidade da terceira pessoa autorizada por lei.

Ex: Ação Penal Privada Subsidiária da Pública (art. 5° LIX da CR/88). Ex: Art. 3º da Lei 12.016/09: Se o direito pleiteado no MS atinge terceiro e o legitimado ordinário fica inerte, esse terceiro pode notificar o legitimado ordinário para que impetre o MS em 30 dias, a partir da sua inércia, surge a legitimidade extraordinária subsidiária para o terceiro. Outra hipótese: art. 159 §4° da Lei n° 6.404/76.

SUBORDINADA: A lei permite ao legitimado extraordinário atuar no processo,

porém ficará subordinado à vontade do legitimado ordinário, bem como a requisitos ou conveniência do magistrado.

Exemplo: A assistência (art. 50 do CPC – modalidade de intervençao de terceiros). Uma terceira pessoa, baseada em um interesse jurídico, vai auxiliar ou a parte autora ou a parte ré. Na forma do art. 52, parágrafo único do CPC o assistente atuará como “gestor de negócios”, caso o legitimado ordinário fique revel com a falta de apresentação de contestação. Neste caso, o assistente atuará em nome próprio na defesa de direito alheio autorizado por lei, portanto, em legitimidade extraordinária. Porém, mesmo tendo o assistido ficado revel poderá, por exemplo, reconhecer a procedência do pedido. Neste caso, cessará a atuação do legitimado extraordinário/assistente. Exemplo: art. 5°, V e §5° da Lei n° 7.347/87, para uma associação promover uma ação civil pública deve estar constituída há pelo menos 1 ano e ostentar uma pertinência entre o conteúdo da demanda e a sua finalidade. Tal requisito pode ser superado pelo magistrado, em razão de manifesto interesse social.

OBSERVAÇÕES IMPORTANTES:

1) SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL: A doutrina clássica e dominante, bem como a jurisprudência14, trata a legitimidade extraordinária e a substituição processual como expressões sinônimas. Atualmente, na moderna doutrina este não é o entendimento mais correto. Em provas geralmente adota-se o entendimento de que são expressões sinônimas. Há substituição processual quando o legitimado ordinário não está no processo, estando somente que tem autorização legislativa. Enfim, haverá legitimidade extraordinária somente na hipótese de litisconsórcio entre titular do direito material (legitimado ordinário) e de quem tem autorização legislativa para conduzir o processo (legitimado extraordinário), do contrário, haverá substituição processual, eis que a pessoa autorizada por lei estará substituindo o legitimado ordinário (titular do direito material). Ex: ação de investigação de paternidade.

MP (autor) “suposto pai” (réu)

14 EREsp 847034/RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado pela 3ª Seção em 25/08/2010.

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Como o MP está promovendo a ação de investigação de paternidade sem a presença do titular do direito material (a pessoa que busca descobrir o pai), o MP está em substituição processual.

MP (autor1) SUPOSTO PAI Titular do direito material (autor2) (Réu)

Nessa hipótese há dois autores, portanto, litisconsórcio. Como o MP está promovendo a demanda juntamente com o titular do direito material, o legitimado ordinário, temos uma hipótese do MP como legitimado extraordinário.

2) Sucessão processual – alteração de uma das partes no processo, ingressa novo(s) autor(es) ou novo(s) réu (s). Por exemplo, sucessão causa mortis (art. 43 do CPC) ou na nomeação a autoria (art. 62 e 63 do CPC). Somente é permitida nas hipóteses autorizadas pelo legislador (art. 41 do CPC), é o chamado princípio da perpetuatio legitimationis ou estabilização subjetiva da demanda. O CPC trata as expressões substituição de parte como sinônimo de sucessão processual. NÃO CONFUNDIR SUBSTITUIÇÃO DE PARTE COM SUSBTITUIÇÃO PROCESSUAL.

Enfrentemos as hipóteses do art. 42 e seus parágrafos:

Art. 42. A alienação da coisa ou do direito litigioso, a título particular, por ato entre vivos, não altera a legitimidade das partes.

A venda do objeto litigioso (direito ou coisa), no curso do processo, não altera a legitimidade das partes, pois se trata de uma regra de estabilização da demanda. O alienante passa a estar em nome próprio na defesa de direito alheio, o que caracteriza uma substituição processual.

§ 1o O adquirente ou o cessionário não poderá ingressar em juízo, substituindo o alienante, ou o cedente, sem que o consinta a parte contrária.

Para ocorrer a substituição da parte (sucessão processual), é necessário o

consentimento da parte contrária. Tal fenômeno recebe, ainda, outra denominação: extromissão de parte.

§ 2o O adquirente ou o cessionário poderá, no entanto, intervir no processo, assistindo o alienante ou o cedente.

Pode o adquirente ou o cessionário não conseguir realizar a sucessão processual, bem

como pode ter interesse somente em ingressar como assistente, nesse último caso, não necessitará do consentimento da parte contrária, bem como a assistência é cabível em qualquer tempo no processo (art. 50 parágrafo único do CPC)15.

§ 3o A sentença, proferida entre as partes originárias, estende os seus efeitos ao adquirente ou ao cessionário.

15 Observe-se que o mencionado artigo afirma se cabível assistência em qualquer procedimento, o que não é verdadeiro, pois, por exemplo, em juizados especiais não se admite nenhuma modalidade de intervenção de terceiros (art. 10 da Lei n° 9.099/95).

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Ainda que o adquirente não tenha ingressado no processo ou figurado como

assistente, a sentença produzirá efeitos sobre ele. Isso é uma exceção ao limite subjetivo da coisa julgada (art. 472). Assim, a coisa julgada produzida para o alienante atingirá o adquirente, ou a coisa julgada produzida entre o substituto atinge o substituído. Na hipótese de apresentação de embargos de terceiros pelo adquirente/substituído estes não serão acolhidos, porque se trata de uma exceção ao limite subjetivo da coisa julgada.

3) Representação Processual: Sempre que alguém estiver no processo em virtude da

incapacidade de uma das partes, estará agindo em representação processual em sentido amplo (lato sensu). O representante processual estará no processo em nome alheio, defendendo direito alheio. Ocorre, por exemplo, na hipótese de um incapaz estar postulando em juízo alimentos, onde sua mãe será sua representante. Frise-se que o representante não é parte, pois age em nome alheio na defesa de direito alheio, não há, portanto, litisconsórcio.

INTERESSE PROCESSUAL (Art. 4º do CPC): O interesse processual é a utilidade do provimento jurisdicional pretendido pelo demandante16. O Estado não pode exercer suas funções senão quando sua atuação se mostre absolutamente necessária, pois, a regra é a autonomia privada, devendo o Estado ingressar excepcionalmente na liberdade individual.

Classicamente, a doutrina separa o interesse processual em dois binômios: utilidade-

necessidade e utilidade-adequação. Assim, para o preenchimento do primeiro binômio a pretensão buscada deverá ser

útil e necessária, ou seja, a tutela pretendida deve ser necessária para a solução do conflito de interesses. Frise-se que a pretensão deve, ainda, ser útil ao jurisdicionado. O art. 659 §2° do CPC demonstra um ótimo caso de falta de interesse de agir, afirmando que não se levará a efeito a penhora quando evidente que o produto da execução dos bens encontrados será totalmente absorvido pelo pagamento das custas da execução. Nesse sentido, já se posicionou o STJ, em execução de um crédito de R$ 35.000,00, onde foi penhorado um valor em conta de aproximadamente R$ 1.000,00. Observe-se que, na hipótese de execução promovida pela Fazenda Pública, como ela é isenta de custas, não haveria óbice à penhora17.

Ressalte-se, ainda, que se ajuizada uma ação de despejo, sendo citado o réu o

mesmo desocupa o imóvel, não haverá perda do objeto (falta superveniente do interesse utilidade-necessidade), haverá um reconhecimento implícito do pedido (art. 269, II do CPC). Agora, ocorrendo uma desocupação do imóvel antes da citação, ocorrerá perda do objeto (art. 267, VI do CPC). Na primeira hipótese, a sucumbência será por parte do réu (art. 26 do CPC).

16 DINAMARCO. Execução Civil. vol. I. p. 226. 17 Informativo 441 STJ, REsp 1.187.161-MG, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 5/8/2010.

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O STJ, por meio da 3ª Terceira Turma, no julgamento do Resp 903.613-DF, sob a relatoria do Ministro Sidnei Beneti18, fez uma sólida abordagem sobre o tema interesse processual, impondo-se a transcrição:

INVESTIGAÇÃO. PATERNIDADE. INTERESSE. AGIR. Para a propositura da ação de investigação de paternidade cumulada com

anulação de registro de nascimento, é necessário que haja interesse lícito (art. 3º do CPC). Na espécie, veri fica-se, na petição inicial, que o autor, ora recorrido, manifesta animosidade contra o filho pretendido, o que nulifica qualquer afirmação do propósito lícito no uso da referida ação, caracterizada pelo altruísmo e bons propósitos, quando a investigatória de paternidade é movida pelo pretenso genitor. Ademais, conforme o art. 177 do CC/1916, ocorreu a prescrição, uma vez que a ação foi proposta em prazo superior a

vinte anos. A imprescritibilidade neste tipo de ação é em prol do filho que busca o reconhecimento, e não do genitor que propôs a investigatória contra o filho registrado em nome de outrem. Assim, a Turma deu provimento ao recurso e julgou extinta a ação por falta de legítimo interesse econômico ou moral e pela prescrição.

Como se observa, temos um caso concreto inusitado, onde um pai está demandando em face da filha, postulando a declaração de inexistência da relação jurídica de filiação, portanto, nos exatos moldes do art. 4° do CPC, cumulando sua súplica ao pedido de cancelamento de registro de nascimento. Compulsando a íntegra do acórdão, observa-se que desde o registro da ré, o autor já sabia que esta não era sua filha biológica, existia entre ambos manifesta animosidade, bem como a ré já possui mais de 20 anos. Diante de tal quadro, reconheceu-se a falta de interesse processual do autor, eis que sua pretensão objetivava somente uma retaliação da ré, não permitindo o seu prosseguimento.

Assim, cumpre registrarmos que o interesse processual não pode se restringir aos

limites do art. 4° do CPC, devendo estar revestido de “bons propósitos”, ou seja, deve ser moral e legítimo19.

Sobre o segundo binômio, utilidade-adequação, exige-se que o demandante busque o

provimento jurisdicional pela via processual adequada. Nessa linha, caso um locador ajuíze contra o locatário ação de reintegração de posse, com o propósito de despejá-lo, notoriamente, a via jurisdicional não é a adequada, pois o art. 5° da Lei n° 8.245/91 (alterada pela Lei n° 12.112/09), afirma que a ação do locador contra o locatário, para reaver o imóvel é o despejo. De igual modo, o ajuizamento de uma ação petitória, na hipótese de um esbulho possessório, faltará ao autor interesse de agir, pois, mesmo que o autor seja realmente o proprietário da área invadida, esse reconhecimento não é válido para afastar o esbulho cometido. O correto seria uma ação possessória (art. 923 e 926 do CPC).

De igual modo, o credor, possuindo um contrato com a aposição da assinatura de

duas testemunhas, demanda uma ação de cobrança, como não é a via jurisdicional adequada para a tutela jurisdicional da situação fática narrada pelo autor, este não teria interesse de agir, pois tal contrato já possui eficácia executiva (art. 585, II do CPC).

POSSIBILIDADE JURÍDICA: Uma demanda é juridicamente impossível quando

algum dos seus elementos seja vedado pelo ordenamento, não podendo, portanto, o juiz prestar a tutela jurisdicional. Pode-se dizer que a possibilidade jurídica consiste na conformação entre a pretensão formulada pela parte e a ordem jurídica do Estado.

18 Publicado no informativo n° 361, julgado em 24.06.2008. 19 Cumpre registrar que, em atitude digna de aplausos, o Ministro reconheceu de ofício a ocorrência da chamada prescrição

longi temporis, pois, o maior prazo prescricional estabelecido pelo código civil de 1916 era de 20 anos, tendo a demando sido proposta depois de tal lapso temporal. Assim, mesmo em uma pretensão declaratória, o STJ afirmou ocorrer prescrição, extinguindo o processo com resolução de mérito.

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Inicialmente, deve ser ressaltar que a possibilidade jurídica não é só do pedido, mas de todos os elementos da demanda, como a parte, causa de pedir e o pedido. Um autor, estando preso não pode demandar no Judiciário, pois a lei proíbe (art. 8 Lei n° 9.099/95). De igual modo, a cobrança de dívida de jogo é hipótese de impossibilidade jurídica da causa de pedir, pois ela não tem exigibilidade (art. 814 do CC/02). De igual modo, o pedido de revisão judicial do aluguel de imóvel urbano na pendência de prazo fixado amigável ou judicialmente para desocupação de imóvel (art. 68 §1° da Lei n° 8.245/91).

O pleito de reconhecimento de união estável homoafetiva, para a doutrina, seria um

exemplo de impossibilidade jurídica do pedido, porque a CF fala em sexos opostos (art. 226 §3°), porém, o STJ entendeu que não há impossibilidade jurídica do pedido devido à isonomia, devendo, inclusive, tramitar na vara de família20.

Por fim, não podemos esquecer que a falta de qualquer das condições da ação, bem

como dos pressupostos processuais, por serem questões de ordem pública, podem ser reconhecidas de ofício, a qualquer tempo, em qualquer grau de jurisdição, antes de prolatada a sentença, como se observa do art. 267 §3°. De igual modo, caso o réu não argua não primeira oportunidade no processo, responderá pelas custas do retardamento da marcha processual, aplicando-se o princípio da causalidade. IV) PROCESSO.

O processo é um instrumento de satisfação do direito material. A relação jurídica processual se mostra completa em uma configuração triangular (autor – réu - juiz). Todavia, mesmo em uma relação jurídica linear já temos processo, ou seja, antes da citação, basta observarmos a extinção do processo por inépcia da inicial (antes da citação), art. 267, I, bem como, na improcedência liminar (art. 285-A).

Nesse sentido, majoritariamente, citação não é pressuposto para a existência do

processo. Cumpre, porém, enfatizar que o STJ adota entendimento no sentido de que sem citação não há processo, ou seja, de que citação seria pressuposto processual de existência21.

PR

ES

SU

PO

S

TO

S

PR

OC

ESSU

AI

S

DE EXISTÊNCIA Juiz constitucionalmente investido na jurisdição;

Partes (autor e réu);

Demanda;

DE VALIDADE POSITIVOS (elementos necessários ao processo para a validade do seu desenvolvimento)

Juiz imparcial (sem impedimento ou suspeição);

Juízo competente;

Partes capazes;

Demanda regularmente formada (por exemplo: arts. 214; 282, 283 e 39, I);

20 STJ, REsp 820475/RJ, Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, julgado em 02/09/2008. 21 REsp 1.028.503-MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 26/10/2010. Informativo 453.

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NEGATIVOS (elementos que não podem existir, pois, do contrário, haverá um comprometimento da relação processual)

Por exemplo: -litispendência, perempção, coisa julgada (art. 267, V do CPC; -Convenção de arbitragem (art. 267, VII do CPC).

IV.a) partes capazes.

Nosso ordenamento adotou a teoria da tríplice capacidade (art. 7º do CPC), dividindo, portanto, a capacidade processual em três espécies. Para uma correta compreensão das capacidades processuais será necessário nos reportarmos as capacidade de direito civil.

Capacidade de ser parte: Quem possui personalidade jurídica, ou seja, capacidade de direito que é a aptidão para ser titular de direitos e obrigações, em regra, terá capacidade de ser parte. Assim, um recém nascido, por ter nascido com vida, tem personalidade jurídica e capacidade de direito podendo, portanto, demandar perante o Judiciário. Ex.: ação de alimentos. O autor é o menor, ou seja, possui capacidade de ser parte. EXCEÇÃO: Os “entes despersonalizados” (por exemplo: condomínio, massa falida, espólio e sociedade sem personalidade jurídica) como o nome já induz, não possuem personalidade jurídica, portanto, não deveriam possuir capacidade de direito, todavia, o ordenamento os proporciona capacidade de ser parte (ou capacidade judiciária), na forma do art. 12 do CPC.

Capacidade de estar em juízo (legitimidade ad processuam): O fato de se possuir capacidade de direito não induz, necessariamente, a existência de capacidade de fato ou de exercício. Em regra, quem possui capacidade de fato ou de exercício terá legitimidade ad processuam, não necessitando, portanto, de representação ou assistência. Exceção1: Art. 10 do CPC. A pessoa casada ao propor demandas que envolvam direitos reais imobiliários não possui capacidade de estar em juízo, necessitando de outorga uxória. Observe-se que a regra geral do casamento é a comunhão parcial de bens, todavia, tendo as partes se casado pela separação convencional ou legal de bens não precisa da outorga (art. 1647, II CC/02). De igual se o casamento foi pelo regime da participação final dos aquestos que exige pacto antenupcial e existe cláusula de livre alienação de bens, não será necessária a outorga (art. 1656 CC/02). Exceção2: Curador especial (art. 9° do CPC). Réu preso tem que ter curador especial, mesmo estando como advogado. Réu revel citado por edital ou hora certa (modalidades de citação ficta). Incapaz sem representante ou na hipótese de haver incapaz com representes, porém os interesses estiverem em conflito. O curador especial pode somente contestar, recorrer, impetrar MS, cautelares ou apresentar embargos (Súmula 196 do STJ). Não pode criar incidentes processuais. A função de curador especial é exercida no processo civil pelo defensor público (função atípica).

14

Observe que o curador especial, o advogado dativo e o membro do MP, ao apresentarem contestação no processo não possuem o ônus da impugnação especificado dos fatos (art. 302, parágrafo único do CPC), podendo contestar por negativa geral. O defensor público, na defesa do hipossuficiente, tem o ônus da impugnação especificada dos fatos, porém, o defensor público exercendo a função de curador especial pode contestar por negativa geral.

Capacidade postulatória: É a capacidade técnica dos profissionais do direito, devidamente habilitados de dirigir pretensões ao poder Judiciário. Exceção: A lei em várias hipóteses da capacidade postulatória para quem não é profissional do direito, como nos JEC’s até 20 s.m. e no primeiro grau de jurisdição, para habeas corpus, revisão criminal, justiça do trabalho22.

IV.b) vício de capacidade ou representação processual das partes.

Quando o magistrado detectar vício de representação ou de capacidade, ao invés de extinguir imediatamente o processo sem resolução do mérito, deverá suspender o processo, estabelecendo um prazo razoável para a parte sanar o vício. Se o vício está na pólo ativo, não sendo corrigido, haverá nulidade do processo, com a conseqüente extinção sem resolução de mérito. Se o vício está no pólo passivo, não sendo corrigido, haverá revelia. Se o vício na representação ou capacidade de um terceiro interveniente no processo, não sendo sanado, haverá sua exclusão do feito (art. 13 do CPC).

IV.c) regularidade da representação do advogado.

O advogado para postular em juízo em nome próprio não necessita de procuração, todavia, para postular em nome da parte necessitará (art. 36 do CPC).

A procuração é o instrumento do contrato de mandato, sem o qual o advogado não

pode vindicar em juízo (art. 37 do CPC). Na hipótese de atos urgentes o advogado pode intervir sem procuração, obrigando-se a apresentá-la, independentemente de caução, no prazo de 15 dias, prorrogável por até outros 15 dias, por despacho do juiz (art. 37, segunda parte do CPC).

Caso não ocorra a ratificação do ato praticado pelo advogado sem procuração haverá

inexistência, na forma do art. 37, parágrafo único do CPC e da Súmula 115 do STJ. O advogado pode possuir procuração com poderes para o foro geral e procuração com

poderes especiais. A primeira parte (até o “salvo”) do art. 38 do CPC estabelece os poderes gerais, já na segunda parte encontram-se os poderes especiais (do “salvo” em diante).

O CPC foi alterado no art. 40 (lei n° 11.969/09), permitindo ao advogado efetuar a

chamada “carga rápida”, ou seja, mesmo que o prazo seja comum, independentemente de

22 Súmula 425 do TST: O jus postulandi das partes, estabelecido no artigo 791 da CLT, limita-se às Varas do Trabalho e aos Tribunais Regionais do Trabalho, não alcançando a ação rescisória, a ação cautelar, o mandado de segurança e os recursos de competência do Tribunal Superior do Trabalho.

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convenção, para cópias, poderá fazer carga do processo durante 1 hora (antes dessa lei, não podia fazer carga, salvo com convenção das partes).

IV.d) pressupostos processuais de validade negativos.

Litispendência (art. 301 §§ 1º e 2º do CPC): Ocorre quando houver pendência de duas ou mais demandas idênticas. Toda demanda tem que ter partes, causa de pedir e pedido. Sempre que tiver demandas iguais em todos esses elementos, teremos litispendência, desde que nenhuma delas tenha tido um julgamento definitivo, que não caiba mais recurso. Não é necessário que a fundamentação legal seja idêntico, pois a nossa causa de pedir é formada por fatos (art. 282, III do CPC, de acordo com a teoria da substanciação). Quando a segunda demanda é idêntica, haverá extinção sem resolução do mérito (art. 267, V do CPC).

Coisa Julgada: temos, novamente, total identidade entre duas demandas, todavia, uma delas já teve um julgamento definitivo, fazendo, assim, coisa julgada.

Perempção (art. 268, parágrafo único do CPC): Ocorre toda vez que o autor, por três vezes, abandonar o processo dando ensejo a sua extinção sem resolução do mérito, na forma do art. 267, II. A 4ª demanda, bem como qualquer outra posterior, estará perempta. A extinção será porque ocorreu perempção. Perempção gera uma restrição ao direito de ação (não acaba com o direito de ação, só o restringe). A pessoa que sofreu a perempção pode alegar o direito material em sua defesa, em outra ação, quando demandado (art. 268, parágrafo único, parte final do CPC).

Convenção de Arbitragem: Meio alternativo de resolução dos conflitos (Lei n° 9.307/96) de direitos patrimoniais e disponíveis. A convenção de arbitragem é um gênero que possui duas espécies: cláusula compromissória e o compromisso arbitral. A cláusula compromissória é antes da ocorrência do litígio, já há previsão de que as partes irão para um tribunal arbitral, antes de ocorrer um litígio. O compromisso arbitral é formado depois do litígio, onde as partes pactuam em solucionar o conflito na arbitragem. Havendo previsão sobre arbitragem (convenção de arbitragem), sendo proposta a demanda perante o Judiciário haverá sua extinção sem resolução de mérito (art. 267, VII do CPC). Todavia, na forma do art. 301 §4° do CPC, a compromisso arbitral não pode ser conhecido de ofício pelo juiz, necessitando de alegação pelo réu, em preliminar de contestação (art. 301, IX do CPC). Assim, caso o magistrado visualize a existência de uma cláusula compromissória, poderá, de ofício, extinguir o processo sem resolução de mérito, todavia, existindo um compromisso arbitral, o magistrado somente poderá extinguir sem resolução de mérito se o réu assim o requerer (art. 301, IX e §4° do CPC).

V) LITISCONSÓRCIO V.a) noções gerais.

Há litisconsórcio quando duas ou mais pessoas estiverem litigando, no mesmo processo, em conjunto ativa ou passivamente (art. 46 caput do CPC).

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O litisconsórcio e a intervenção de terceiros são as duas mais importantes modalidades de pluralidade de partes no processo civil. O estudo do litisconsórcio se divide na classificação e na dinâmica. V.b) classificação.

Quanto à posição: o litisconsórcio pode ser ativo, passivo ou misto/recíproco;

Quanto ao momento da sua formação: inicial/ originário ou posterior/superveniente.

Há litisconsórcio inicial quando desde a propositura da demanda já há a formação do litisconsórcio. Considera-se proposta a demanda pelo despacho inicial do magistrado ou pela distribuição, na forma do art. 263 do CPC.

Quanto à obrigatoriedade: pode ser necessário ou facultativo. O necessário é quando há imposição, por força de lei ou por força da relação jurídica indivisível, da formação do litisconsórcio (art. 47, primeira parte); O facultativo é quando as partes por comunhão de direitos ou obrigações, por mera afinidade são reunidas em uma única demanda.

Quanto ao regime de tratamento: pode ser unitário ou simples (art. 47, segunda parte). O litisconsórcio será unitário quando a decisão tiver que ser uniforme para todos os litisconsortes e será simples quando houver a possibilidade de decisões diferentes.

V.3) observações importantes.

Geralmente em prova de concurso é questionado as combinações possíveis entre as classificações do litisconsórcio.

a) Litisconsórcio ativo posterior: Depois da propositura da demanda ocorre a formação do litisconsórcio. Nos casos previstos em lei é admissível, como na hipótese do art. 43 do CPC, onde há uma sucessão processual. O grande problema é quando a formação posterior do litisconsórcio no pólo ativo gera uma burla a distribuição, portanto, ao juiz natural. Distribuída uma demanda, é possível que venha um litisconsorte facultativo e se habilite no pólo ativo, paralelamente ao autor, escolhendo o juízo onde pretende demandar? Essa intervenção ficou conhecida como “intervenção litisconsorcial voluntária/ intervenção no curso da instância”, não sendo admitida pela jurisprudência por burla ao juiz natural, independentemente da apreciação da liminar e da citação do réu23. Cumpre registrar que a nova lei no mandado de segurança admitiu tal modalidade de intervenção (art. 10 §2° da Lei n° 12.016/09).

b) Litisconsórcio multitudinário (art. 46, p. único do CPC): Trata-se da hipótese de

inclusão de excessivo número de litisconsortes no pólo ativo da demanda, gerando prejuízo à celeridade processual e à ampla defesa.

23 REsp 931535/RJ, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado pela 1ª Turma em 25/10/2007.

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Nessa hipótese, o juiz pode, de ofício, determinar a separação das partes, através de decisão interlocutória, contra a qual cabe agravo, como a formação de novos processos. O réu pode, ainda, requerer essa separação no seu prazo de resposta, através de petição autônoma, que interrompe o prazo de resposta ou dentro da própria contestação.

c) Inobservância do litisconsórcio necessário: Sendo hipótese de litisconsórcio necessário e a parte não o observa, o juiz, de ofício, deve determinar que o autor promova a citação do litisconsorte faltante. Se o autor não promovê-la o processo será extinto sem resolução do mérito (art. 47, p. único). Caso seja necessário o litisconsórcio, mas a parte nem o juiz o observem e seja prolatada uma decisão de mérito, sem a presença do litisconsorte necessário haverá uma ineficácia absoluta de tal decisão (art. 47, 3ª parte do CPC). O STJ costuma afirmar que em tal hipótese a decisão será inexiste24.

d) Relação entre litisconsórcio unitário e necessário. Nem todo litisconsórcio

necessário será unitário. Litisconsórcio necessário por força de lei, na maioria das vezes é simples, como na ação de usucapião (art. 942 do CPC). O litisconsórcio necessário por força da relação jurídica na maioria dos casos é unitário.

e) Não existe litisconsórcio necessário ativo. Diante da impossibilidade de impor a alguém demandar perante o Judiciário, bem para não se ferir o direito de ação do litisconsorte que pretende demandar, majoritariamente não se admite em nosso ordenamento litisconsórcio necessário ativo. O Enunciado 496 do TST segue essa linha, afirmando não existir litisconsórcio necessário ativo na ação rescisória25. O STJ se posiciona no mesmo sentido26.

f) Litisconsórcio unitário necessário. Nem todo litisconsórcio unitário será necessário, pois existe litisconsórcio facultativo unitário. Como no pólo ativo não pode haver litisconsórcio necessário, no pólo ativo será facultativo e no pólo passivo unitário. Um bom exemplo é o dos acionistas que pretendem anular uma assembléia, bem como nas hipóteses do art. 1314 e 1791 do CC/02.

g) Litisconsórcio alternativo. Trata-se de hipótese bem peculiar, onde se propõe uma

demanda em face de vários réus, para que no curso da demanda se chegue a conclusão quem tem legitimidade passiva. Muito comum na ação de consignação em pagamento.

h) Litisconsórcio eventual. Geralmente ocorre nas hipóteses de responsabilidade subsidiária, onde há uma preferência na condenação de uma das partes. Um bom exemplo é a demanda em face da pessoa jurídica e do sócio, onde o sócio somente será atingido na hipótese de desconsideração da personalidade jurídica da pessoa jurídica.

24 REsp 1.028.503-MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 26/10/2010. Informativo 453. 25 “O litisconsórcio, na ação rescisória, é necessário em relação ao pólo passivo da demanda, porque supõe uma comunidade

de direitos ou de obrigações que não admite solução díspar para os litisconsortes, em face da indivisibilidade do objeto. Já em relação ao pólo ativo, o litisconsórcio é facultativo, uma vez que a aglutinação de autores se faz por conveniência, e não

pela necessidade decorrente da natureza do litígio, pois não se pode condicionar o exercício do direito individual de um dos litigantes no processo originário à anuência dos demais para retomar a lide.” 26 REsp 976679/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado pela 3ª Turma em 08/09/2009.

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V.4) Dinâmica do litisconsórcio.

a) Art. 191 do CPC: Havendo no processo litisconsórcio com advogados diferentes os prazos contarão em dobro para contestar, recorrer e em geral para se manifestar nos autos. Na hipótese de apenas um litisconsorte sucumbir, mesmo que possuem advogados diferentes, o prazo não será contado em dobro, na forma da Súmula 641 do STF.

b) Art. 48 do CPC: Pelo princípio da autonomia ou independência os litisconsortes são

considerados, em suas relações com a parte adversa, como litigantes distintos, onde, em regra, os atos e omissos de um não prejudicarão nem beneficiarão os outros. Bons exemplos de aplicação de tal princípio encontramos no art. 501, onde para desistir de um recurso o recorrente não depende da concordância do litisconsorte ou da parte contrária, bem como no art. 350 do CPC, onde a confissão só afeta a esfera jurídica daquele que confessar. Algumas exceções são encontradas no art. 320, I e 509, onde a contestação e o recurso, respectivamente, oferecida/interposto por um litisconsorte a todos aproveita.

c) Art. 241, III do CPC: Em regra o prazo de resposta se inicia com a juntada do

mandado de citação, porém, na hipótese de litisconsórcio, tal prazo somente com a juntada do último mandato de citação.

VI) INTERVENÇÃO DE TERCEIROS. VI.a) noções gerais.

Há intervenção de terceiros quando alguém estranho a relação jurídica processual nela validamente ingressar. O CPC organiza dos art. 56 ao 80 um capítulo das intervenções de terceiro, porém, apesar de não expressamente prevista nesse capítulo, pode-se incluir, pelo menos, a assistência (art. 50) e o recurso de terceiro (art. 499) entre as intervenções de terceiro.

Há, ainda, a intervenção do art. 1698 do Código Civil de 2002, bem como o ingresso

do amicus curiae que não é considerado terceiro.

Assistência Interesse jurídico ajudar uma das partes

QQ grau de jurisdição. Pode ser litisconsorcial/qualificada

ou adesiva/simples

Não gera suspensão Art. 51, I

havendo concordância das partes o juiz pode indeferir por falta interesse jurídico.

Oposição Pretensão sobre o que controverte autor/réu

Até sentença Depois por ação autônoma.

2 procedimentos: Art. 59 e 60

Litisconsórcio necessário, mas não unitário.

Nomeação à autoria

Correção legitimidade passiva; -detentor: proprietário/possuidor

-ato por ordem de terceiro;

Prazo defesa (contestação ou petição)

Não ocorrendo extromissão, novo prazo

resposta (art. 67 do CPC)

Gera suspensão Art. 64

Com a extromissão, o nomeado se torna parte da

demanda; não pode ser sucessiva; “dupla concordância”;

Denunciação da lide

Direito Regresso/Garantia Autor-PI Réu-contestação ou petição

autônoma (no prazo resposta) ≠299 do CPC

Sentença “extra petita”, Sentença “per saltum”.

Gera suspensão Art. 72

Pode ser sucessiva;

Chamamento ao processo

Fiança/Solidariedade Prazo resposta (contestação ou petição)

Litisconsórcio passivo ulterior

Gera suspensão art. 79

Não está obrigado a chamar todos os co-

devedores

Recurso de terceiro

Art. 499 e 280 do CPC Qualquer modalidade recurso (apelação, agravo etc.), inclusive Mandado de Segurança (202 STJ);

Incompatível com o art. 500 CPC; não cabe

recursos retidos;

Não gera suspensão, salvo se

ao recurso for atribuído efeito

suspensivo.

Não interveio no processo, do contrário recorrerá

como terceiro.

19

Frise-se que o art. 50, parágrafo único do CPC, afirma que a assistência é admissível

em qualquer procedimento, todavia, por ser o CPC/1973, leis posteriores proibiram intervenções de terceiro, como o art. 10 da Lei n° 9.099/95, que proíbe qualquer modalidade de intervenção de terceiros no procedimento dos juizados especiais.

No procedimento sumário não se admite intervenção de terceiros, salvo a assistência,

o recurso de terceiro prejudicado e a intervenção fundada no contrato de seguro. O art. 37 §6° da CR/88 prevê a responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas de

direito público, bem como das concessionárias dos serviços público, assegurando o direito de regresso contra seus agentes. Nesse sentido, poder-se-ia cogitar em denunciação da lide, por parte do ente público demandado, em face do agente responsável pelo ato, para assegurar o exercício do direito de regresso. Ocorre que, majoritariamente, proíbe-se tal intervenção de terceiro27.

Na forma do art. 88 e 101, I do CDC não se admite denunciação da lide em relações

de consumo, todavia, se admite o chamamento ao processo28. A Constituição prevê uma solidariedade entre os entes públicos no dever de prestar

saúde (art. 196), nesse sentido, havendo solidariedade poderia se cogitar em um chamamento, porém, a jurisprudência veda expressamente29.

Na execução, apesar das controvérsias doutrinárias, somente se admite recurso de

terceiro e assistência. VII) PROCEDIMENTO ORDINÁRIO.

Pelo art. 272 do CPC, o procedimento comum é o ordinário e o sumário. Procedimento especial é o sumaríssimo (Lei n° 9.099/95) e os de jurisdição contenciosa (ex: reintegração de posse, consignação em pagamento, depósito, etc). Podem haver leis que determinem outros procedimentos especiais, como o procedimento da ACP (Lei n° 7.347/85), da ação popular (Lei n° 4.717/64) e de MS (Lei n° 12.016/09).

VIII) PETIÇÃO INICIAL, EMENDA, INDEFERIMENTO ETC. Em regra, todo procedimento se inicia com a petição inicial, um ato formal, com

inúmeros requisitos. No JEC a petição inicial não é um ato formal, como se extrai do art. 14 da Lei n° 9.099/95.

Como dito, a petição inicial é um ato formal, devendo cumprir os requisitos do art.

282, 283 e 39, I do CPC. Uma das suas principais funções é de limitar a atividade do

27 Súmula 50 do TJ/RJ. 28 Súmula 92 TJ/RJ. 29 Súmula 115 do TJ/RJ.

20

magistrado, obrigando-o a decidir nos limites propostos, na forma do art. 128 c/c 460 do CPC (princípio da adstrição, congruência ou correlação).

Apresentada a petição inicial esta será registrada e distribuída, onde houver mais de

um juiz ou escrivão, na forma do art. 251 do CPC. Não observados os requisitos legais, o juiz deverá determinar a emenda da petição

inicial (art. 284 do CPC). Observe que é um direito subjetivo do autor, sob pena de nulidade do eventual indeferimento de forma prematura. Se o autor não emendar, o juiz indefere a petição inicial (art. 267, I). Há, ainda, a possibilidade de julgamento liminar, na forma do art. 285-A. Pode o juiz reconhecer de ofício a prescrição (art. 219, §5º), bem como a decadência legal (art. 210, CC). Estando presentes todos os requisitos, será determinada a citação da do réu (art. 285, decisão conhecida como “cite-se”).

O prazo para emendar pode ser dado sucessivas vezes, bem como ainda que a

emenda seja apresentada fora do prazo deverá ser recebida, salvo se a emenda for realizada depois da sentença, pois, em regra, não se admite retratação de sentença.

Emendar a petição inicial é diferente de aditar. Emendar é adequar a petição inicial

aos requisitos legais (art. 284). Aditar a petição inicial é complementar a causa de pedir ou o próprio pedido – antes não tinha defeito algum (art. 264).

Entre a PI e a citação o autor pode aditar livremente a petição inicial, bastando

responder pela complementação das custas do processo (art. 294). Depois da citação e até o saneamento o autor pode aditar a PI, porém irá necessitar do consentimento do réu (art. 264 do CPC). Após o saneamento, em nenhuma hipótese será admissível o aditamento a PI (art. 264, parágrafo único).

Indeferimento da petição inicial geralmente é sem resolução do mérito, uma sentença

terminativa (art. 267, I), todavia pode ser com análise do mérito, como, por exemplo, os arts. 295, IV c/c art. 269, IV (prescrição e decadência) e art. 285-A (improcedência liminar).

Sendo indeferida totalmente a PI, com ou sem análise do mérito, cabe contra essa

sentença o recurso de apelação no prazo de 15 dias, porém, na hipótese de indeferimento parcial, o recurso cabível é o agravo de instrumento.

Na hipótese de indeferimento total com base no art. 267, I ou 269, IV do CPC, o juiz

pode, dentro de 48 horas, depois da interposição da apelação, exercer o juízo de retratação (art. 296). Se ele se retratar, ele está dando provimento à apelação, portanto, esta deve ser tempestiva. Retratando-se, será recebida a PI (“cite-se”), para o réu apresentar contestação. Se o juiz não se retratar, o processo vai imediatamente para o Tribunal para julgamento da apelação, não sendo o réu citado ou intimado (art. 296, parágrafo único do CPC). Enfim, nessas hipóteses o recurso de apelação vai ao tribunal sem contrarrazões.

Há, ainda, a hipótese de indeferimento com base no art. 285-A, o denominado

julgamento liminar de mérito das demandas repetitivas ou improcedência liminar ou ainda improcedência prima facie. Requisitos para sua aplicação:

21

a) Matéria exclusivamente de direito, ou seja, não necessita de produção de provas; b) Existência de sentença de total improcedência em demandas idênticas;

Preenchidos tais requisitos, o magistrado aplicará o seu entendimento consignado nos

casos idênticos, julgando improcedente a PI apresentada, decidindo, portanto, o mérito da causa. Se, em 15 dias, o autor apelar, o juiz terá 5 (cinco) dias para se retratar. Ocorrendo a retratação, será determinado o “cite-se” para que o réu apresente resposta (art. 297). Não havendo retratação, o art. 285-A §2º impõe que o juiz determine, de igual modo, a citação do réu para responder o recurso interposto no prazo de 15 dias. Transcorrido tal prazo, com ou sem a resposta, o processo irá para o Tribunal para julgamento da Apelação.

No que toca ao pedido a ser inserido na PI, o art. 286 do CPC informa que deverá ser

“certo ou determinado”, todavia, tal requisito não é alternativo e sim cumulativo30. O pedido deve ser certo e determinado, não certo ou determinado.

Nesse sentido deve ser apontada a certeza, o que se pretende, bem como a

determinação, ou seja, a quantia ou quantidade. Excepcionando-se a certeza, há na lei os chamados pedidos implícitos, onde

mesmo não se formulando tal pedido o magistrado deverá analisá-los:

a) Art. 20 do CPC: condenação do réu em honorários; b) Art. 293 do CPC: condenação do réu em juros; c) Art. 404 do CC: correção monetária; d) Art. 287 do CPC: multa periódica (astreintes); e) Súmula 277 STJ: alimentos na ação de investigação de paternidade não depende de

pedido; f) Art. 290 do CPC: prestações sucessivas.

O juiz está obrigado a enfrentar esses pedidos na sentença, mesmo que o autor não

peça expressamente, cabendo, inclusive, embargos de declaração por omissão. Excepcionando-se a determinação, admite-se o pedido certo, porém

indeterminado, ou seja, o pedido genérico, nas hipóteses dos incisos do art. 286 CPC. Será cabível nas hipóteses em que o autor não tenha condições de, no momento do ajuizamento, estabelecer a quantia ou a quantidade.

Há três incisos no art. 286: Inciso I) ações universais: são ações onde se postulam

uma universalidade dos bens, como os livros de uma biblioteca ou em uma ação de petição de herança; Inciso II) o autor não tem como estabelecer as consequências do ato ilícito, como em uma ação de acidente de trânsito; Inciso III) para o autor concluir o valor do seu pedido depende de que o réu faça algo, como na ação de prestação de contas.

O STJ admite pedido de dano moral de forma genérica, deixando ao critério do

magistrado fixar tal valor. A doutrina, todavia, critica tal posicionamento, eis que ninguém

30 Nesse sentido: NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 2ª Ed. Rio de Janeiro, Forense: São Paulo, Método, 2010, p. 93.

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melhor do que o próprio autor para saber o valor da lesão à sua honra, de igual modo, pode a parte carecer de interesse recursal, eis que não quantia que for dada pelo magistrado estará satisfeito o pedido inicial. VIII.a) reconhecimento de oficio da prescrição/decadência.

A prescrição atinge a pretensão do autor, que nasce com a violação do direito (art. 189 do CC/02). Na forma do art. 219 §5º do CPC, o juiz pode reconhecer de ofício a prescrição, extinguindo o processo com resolução de mérito (art. 269, IV do CPC). Nessa hipótese, na forma do art. 219 §6º o réu deve ser comunicado do resultado da demanda, para que possa alegar coisa julgada material em outra demanda que eventualmente venha a ser proposta.

Diferentemente da prescrição, a decadência atinge o direito material, extinguindo-o

pelo decurso do tempo. Há duas espécies de decadência: a) legal; b) convencional; A decadência legal é a prevista em lei, onde o juiz pode reconhecer a sua ocorrência

de ofício (art. 210 do CC/02), extinguindo o processo com resolução do mérito (art. 269, IV do CPC). A decadência convencional o prazo é estipulado pelas partes e, nesse caso, o juiz não pode conhecer de ofício o decurso de tal prazo, mas a parte pode alegar em qualquer tempo (art. 211, CC).

IX) RESPOSTAS DO RÉU.

Com a juntada nos autos do mandado de citação, começa a contar o prazo de 15 dias

para o réu apresentar resposta, quais sejam: contestação (art. 300); reconvenção (art. 315); exceções de incompetência, impedimento ou suspeição (art. 304); impugnação do valor da causa (art. 261); impugnação da gratuidade de justiça (art. 4° §2° da Lei n° 1.060/50); ação declaratória incidental (art. 5° e 325), arguição de falsidade documental (art. 390); pode, ainda, ter posturas passivas: não apresentando contestação, ocorrendo a revelia (art. 319) ou então reconhecer o pedido do autor (art. 269, II).

O prazo de resposta em regra é de 15 dias, todavia, a Fazenda Pública tem prazo em

quádruplo para contestar e em dobro para recorrer (art. 188), bem como se houver litisconsórcio com advogados diferentes, o prazo para contestar, recorrer e de modo geral para ser manifestar nos autos é em dobro (art. 191). IX.a) contestação. A contestação é a principal e mais importante modalidade de resposta, regendo-se por dois ônus:

a) Concentração ou eventualidade (art. 300): cumpre ao réu, na contestação, apresentar toda matéria de defesa que possuir, ainda que tais defesas sejam contraditórias entre si. Caso não seja observado tal ônus ocorrerá preclusão consumativa, ou seja, não haverá oportunidade para complementação ou aditamento;

b) Impugnação especificada dos fatos (art. 302): o réu deve rebater todos os fatos narrados na PI, do contrário, o fato não impugnado presume-se verdadeiro.

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A tais ônus existem exceções:

a) Exceção à concentração ou eventualidade1: o art. 303 permite o réu trazer algumas

defesas depois da contestação, como as relativas a direitos supervenientes, bem como questões que o juiz pode conhecer de ofício ou a qualquer tempo, por exemplo, art. 267 § 3° e art. 113 §2° do CPC;

b) Exceção à concentração ou eventualidade2: o art. 300 exige que todas as defesas sejam apresentadas na contratação, todavia, algumas matérias não são alegáveis em contestação, como incompetência relativa, impedimento e suspeição, que são matérias alegáveis em exceção (art. 304). Valor da causa não se alega em contestação, mas em impugnação ao valor da causa (art. 261). Gratuidade de justiça é alegável em impugnação (art. 4°§2° da Lei n° 1.060/50)

c) Exceção à impugnação especificada dos fatos1: o art. 302, parágrafo único permite a algumas pessoas no processo não impugnarem especificadamente os fatos articulados na petição inicial, contestando por negativa geral. O curador especial, advogado dativo e Ministério Público podem se valer de tal prerrogativa. Observe-se que a função de curador especial é exercida pela Defensoria Pública (LC) , todavia, o defensor público, na defesa do hipossuficiente não pode contestar por negativa geral;

d) Exceção à impugnação especificada dos fatos2: Nos incisos do art. 302 há várias hipóteses que, mesmo não havendo impugnação especificada, não haverá presunção sobre os mesmos.

O CPC cria uma organização das defesas que devem ser feitas na contestação:

QUESTÕES ALEGÁVEIS NA CONTESTAÇÃO

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ito

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PRELIMINARES

(art. 301)

São, em regra, de direito processual e, quando acolhidas, geram

extinção do processo sem resolução do mérito (art. 301 e 267 do CPC).

O juiz pode conhecê-las de ofício (301 §4º), salvo o compromisso arbitral.

Há, porém, preliminares que não geram

extinção sem resolução de mérito. A incompetência absoluta e conexão geram,

respectivamente, remessa ao juízo competente e a possibilidade de reunião das

demandas (art. 113 §2° e 105 do CPC).

PREJUDICIAIS São, em regra, de direito material, podem ser objeto de uma ação autônoma e, principalmente, direcionam o julgamento. Ex.:

paternidade X alimentos.

Não obstante algumas controvérsias, prescrição e decadência são prejudiciais de

mérito.

MÉ

RIT

O DIRETAS Apenas nega o fato constitutivo do direito do autor (art. 333, I do CPC)

INDIRETAS Alega um fato modificativo, extintivo ou impeditivo do direito do autor (art. 333, II do CPC).

Observe-se que, a rigor, tanto a incompetência absoluta, como a relativa, no

procedimento comum, geram a remessa ao juízo competente (art. 113§2° e 311 do CPC). No procedimento do JEC a incompetência gera sempre extinção sem resolução de mérito (art. 51, III da Lei n° 9.099/95). IX.b) da revelia.

REVELIA EFEITOS POSSÍVEIS

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(falta de contestação ou contestação intempestiva)

É um fato, portanto, pode ou não produzir efeitos.

A) MATERIAL (art. 319): presunção de veracidade dos fatos articulados na PI. Tal presunção é relativa, podendo ceder diante das provas dos autos, admitindo-se, portanto, um julgamento de improcedência mesmo com a falta de contestação. Observe-se que o réu é revel, porém, não houve produção do efeito. Outras hipóteses: art. 320 do CPC.

B) PROCESSUAL (art. 322): o réu revel sem advogado não será intimado para os atos do processo. O advogado e as partes são intimadas por meio do D. O., portanto, nessa hipótese, não haverá intimação no D.O.. O prazo do réu revel, sem advogado, correrá da publicação de cada ato do processo (entrega do ato processual ao escrivão, com a respectiva juntada aos autos do processo). Observe-se que se o réu revel tiver advogado deverá haver intimação no D.O.

C) PROCESSUAL (art. 330 do CPC): tendo ocorrido o efeito do art. 319 o magistrado estará autorizado a julgar antecipadamente a lide. Observe-se que esse efeito só ocorrerá se tiver ocorrido a presunção de veracidade.

O réu revel pode comparecer no processo em qualquer momento, todavia, ingressará

na fase em que o processo estiver, ou seja, no estado em que se encontrar (art. 322, parágrafo único). Por exemplo, caso o revel ingresse em tempo hábil a produzir provas assim poderá fazê-lo (Súmula 231 do STF).

Ocorrendo a revelia o autor não pode alterar o pedido ou a causa de pedir, tampouco

demandar ação declaratória incidental, salvo se promover nova citação, como novo prazo de resposta (15 dias), na forma do art. 321 do CPC. IX.c) das exceções de incompetência, impedimento e suspeição. As exceções estão disciplinadas genericamente nos arts. 304, 305 e 306, todavia, tais artigos são imprecisos em suas redações. Lembre-se que a incompetência que é alegável em exceção é a relativa, pois, como visto a incompetência absoluta é alegável, entre outras formas, em preliminar de contestação (art. 301, II do CPC).

Art. 304 Art. 305 Art. 306

Inco

mp

etê

ncia

Rela

tiva

só o réu pode alegar

prazo de resposta de 15 dias, do contrário haverá a prorrogação da competência

Haverá suspensão do processo a partir do oferecimento da exceção de incompetência, impedimento ou suspeição, na forma do art. 265, III, não sendo aplicável o art. 306.

25

Imp

ed

imen

to Autor e réu

podem alegar 15 dias a contar do fato que ocasionou a suspeição, todavia, tal prazo não é preclusivo, pois cabe ação rescisória (art. 485, II do CPC).

Su

speiç

ão

Autor e réu podem alegar

15 dias a contar do fato que ocasionou a suspeição, sob pena de preclusão.

Como visto, o oferecimento de qualquer das exceções gera suspensão do processo (art. 265, III do CPC, todavia, sendo alegado impedimento ou suspeição de MP, perito, serventuário ou intérprete não haverá suspensão do processo (art. 138 § 1° do CPC).

De igual modo, qualquer das exceções deve ser oferecida no prazo de 15 dias, todavia, o prazo de resposta em todas é de 10 dias (art. 308 e 313), salvo se o excepto for uma das pessoas acima enumeradas (MP, perito, serventuário ou intérprete), onde o prazo será de 5 dias (art. 138 §1° do CPC).

IX.d) exceção de incompetência relativa.

Por força do princípio da perpetuatio jurisdictionis (art. 87 do CPC), somente é possível alegar, em exceção de incompetência relativa, matérias anteriores a propositura da demanda, pois qualquer alteração no estado de fato ou de direito é irrelevante para a competência, como se extrai da Súmula 58 do STJ.

Como dito, a mudança no estado de fato ou de direito após a propositura, é irrelevante,

exceto se o legislador alterar a competência em razão da matéria ou hierarquia (art. 87 do CPC).

Havendo alteração da competência em razão da matéria, depois da propositura da

demanda, ocorrerá remessa ao novo juízo competente, salvo se já houve sentença no processo, como se extrai da súmula 367 do STJ e da súmula vinculante 22 do STF.

A jurisprudência admite que, além do réu, o MP também suscite, por meio de exceção

de incompetência relativa, em favor de incapaz. Na forma do art. 305, parágrafo único, a exceção de incompetência, somente a

incompetência relativa, pode ser protocolizada no domicílio do réu, para que seja remetida ao juízo que determinou a citação. IX.e) Impedimento e Suspeição.

Enquanto na exceção de incompetência relativa se atacava o juízo (órgão jurisdicional), na exceção de impedimento ou suspeição irá se atacar o juiz (pessoa física).

26

A distribuição pode ser o termo a quo do prazo de 15 dias para o autor argüir exceção

de impedimento ou suspeição, pois, com a distribuição o autor tomaria ciência de quem é o juiz. Todavia, se na localidade somente existir um magistrado, geralmente um juízo único, a exceção de impedimento ou suspeição deverá ser apresentada desde a distribuição, simultaneamente com a petição inicial.

Já o réu tem o prazo de 15 dias a partir da ciência da causa, que pode ou não coincidir

com o prazo de resposta. O juiz tem 10 dias para apresentar sua resposta. Pode não responder, reconhecendo-se

impedido ou suspeito, determinando a remessa ao substituto legal. Se ele não reconhece, apresenta resposta à pretensão manejada pelo excipiente. O Tribunal que o magistrado esta vinculado irá julgar o incidente. Na hipótese de rejeição da exceção, o feito retornará para o mesmo juiz, arquivando-se a exceção (art. 314).

Acolhida a exceção, o juiz impedido ou suspeito será condenado ao pagamento das

custas (art. 314), podendo, de tal decisão, interpor recurso extraordinário ou especial, para o STF ou STJ, respectivamente. Observe-se que para o manejo de tais recursos o magistrado terá que contratar um advogado, diferentemente da resposta à exceção.

As partes em tal incidente processual são o excipiente e o juiz (excepto), assim, sendo o

autor o excipiente, o réu não se manifesta, sendo o réu o excipiente, o autor não se manifestará. Reitera-se, as partes do incidente são excipiente e o juiz. IX.f) reconvenção.

A reconvenção é uma modalidade de resposta, todavia, consiste em uma ação autônoma apresentada de maneira incidental ao processo principal (art. 109). O art. 299 exige apresentação simultânea à contestação, ou seja, além da reconvenção ter que ser apresentada no mesmo dia que for apresentada a contestação, deve ser no mesmo momento. O réu pode só contestar, como pode só reconvir, porém, apresentando somente reconvenção e não contestar ficará revel pela falta da contestação. O art. 299 exige, ainda, que a reconvenção seja apresentada em petição autônoma, todavia, o STJ tem admitido que seja feita dentro da contestação, desde que devidamente individualizada, por força do princípio da instrumentalidade.

A reconvenção exige alguns requisitos mínimos, que podem ser extraídos do art. 315

do CPC: Conexão da reconvenção com a ação principal: o termo conexão é empregado no

sentido literal, da língua portuguesa, ou seja, um liame, um vínculo entre a reconvenção e a ação principal. O legislador quer evitar uma ampliação exagera das questões no processo, como poderia ocorrer em uma reconvenção cobrando uma dívida, em uma ação de investigação de paternidade. Observe-se que se a reconvenção tiver somente esse requisito, poderá ser apresentada sem a contestação.

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Conexão com fundamento de defesa: nesse caso tem que ter, necessariamente, a contestação e a reconvenção, eis que sem a contestação não ocorrerá defesa, portanto, não se terá fundamento para a reconvenção.

Quando réu apresenta reconvenção (com ou sem contestação), o juiz disponibilizará o prazo de 15 dias prazo para o autor apresentar resposta à reconvenção (art. 316), sendo, para tal prazo, intimado na pessoa do advogado (art. 316 c/c 236, §1°). Ação principal e reconvenção são julgadas em uma sentença única (art. 318). Não surte efeito a desistência da ação principal por parte do autor, eis que, ainda assim, a reconvenção terá o seu julgamento (art. 317), pois a reconvenção é autônoma.

Admite-se reconvenção em ação monitória, após a conversão do procedimento em

ordinário (Súmula 292 do STJ). Existe outra forma de contra-ataque do réu ao autor, porém não se confunde com a

reconvenção, o chamado pedido contraposto, geralmente inserido em procedimentos mais céleres. Vejamos as principais diferenças:

Reconvenção Pedido contraposto

Feita por meio de petição autônoma É interno à contestação.

Mais ampla que o pedido contraposto (art. 315), pode-se alegar qualquer matéria, desde que haja reconvenção com a ação principal.

Limitado aos fatos narrados na petição inicial (mesmos episódios, mesmo evento), não se

pode ampliar a cognição do magistrado.

É autônoma (art. 317) em relação a ação principal.

É acessório, pois ocorrendo desistência da ação principal o pedido contraposto estará

prejudicado.

É a regra. Assim, salvo disposição em contrário, é admissível em qualquer

procedimento.

È a exceção, ou seja, depende sempre de previsão em lei. Não se admite em um

mesmo procedimento reconvenção e pedido contraposto. Ex: 278 §1° do CPC

(procedimento sumário); 922 do CPC (ações possessórias); art. 31 da Lei n° 9.099/95

(juizados especiais cíveis).

Doutrinariamente encontra-se a expressão ações dúplices, que podem ser divididas em dois aspectos: processual e material.

Ações processualmente dúplices: são demandas que admitem pedido contraposto. Ações materialmente dúplices: são demandas onde qualquer um dos titulares da

relação jurídica material poderia ser autor ou réu, assim, a improcedência da pretensão do autor é a satisfação da pretensão do réu e vice-versa. A mera oposição de contestação já faz do réu um autor, pois sua contestação é um ataque.

Nesse sentido, a improcedência de uma ação declaratória da inexistência de um

contrato, declaração a existência do contrato. A improcedência de uma ADC faz concluir que a lei é inconstitucional.

28

A súmula 258 do STF afirma que é possível reconvenção em ação declaratória. Como

visto ações declaratórias são materialmente dúplices, onde a mera contestação é um ataque, nesse sentido, o réu não teria interesse necessidade na apresentação da reconvenção. Destarte, quando a súmula permite reconvenção em ações declaratórias está ser referindo a pretensões manejadas na reconvenção diferentes da pretensão inicial do autor, ou seja, uma pretensão não declaratória, pois, do contrário, o réu-reconvinte careceria de interesse processual.

X) PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES.

Superada a fase de respostas do réu ocorrerá as chamadas providências preliminares,

onde as partes serão intimadas para ser manifestar “em provas” (art. 324 do CPC). Pode ocorrer, ainda, intimação para responder a contestação, manifestação essa denominada na praxe forense de “réplica” (art. 326/327) ou para apresentarem ação declaratória incidental (art. 325).

XI) JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO.

Depois das providências preliminares, poderá ocorrer o julgamento conforme o

estado do processo, que consiste nos arts. 329 (art. 267 ou 269, II ao V). Pode ocorrer o julgamento antecipado da lide quando o réu é revel ou quando a matéria discutida no processo é exclusivamente de direito (art. 330). Sendo necessária a produção de outras provas, o juiz vai determinar a audiência preliminar (art. 331), na qual, caso não seja feita uma conciliação, será determinado o saneamento do processo, fixando os pontos controvertidos e designando a AIJ, se necessária (art. 331 §2° do CPC). Dá-se início a produção probatória, sendo realizada AIJ, onde serão colhidas as provas orais na ordem prevista no art. 452 do CPC. Com o término da audiência será prolatada sentença desde logo ou no prazo de 10 dias (art. 456 do CPC).

XII) SENTENÇA. XII.a) conceito. Com a reforma do CPC, o art. 162 §1º passou a definir sentença como um ato do juiz praticado com base no art. 267 ou 269. Da sentença cabe recurso de apelação (art. 513 do CPC).

Observe-se que tal conceito é insuficiente ou até mesmo atécnico, gerando inúmeras controvérsias. O magistrado, ao longo do processo, pode prolatar várias decisões com base no art. 269 e 267 e, nem todas, serão sentenças. O indeferimento parcial da PI, o indeferimento liminar da reconvenção, a exclusão de um litisconsorte no curso do processo, entre outras hipóteses, são exemplos de decisões recorríveis por agravo de instrumento, mesmo prolatadas com base no art. 269 ou 267.

O legislador com tal alteração quis deixar clara a opção pelo sincretismo processual, ou

seja, a existência de um processo único composto de várias fases, com multifunções. Há, principalmente, a fase de conhecimento, execução (cumprimento de sentença), como pode haver, entre as duas fases anteriores, a fase de liquidação de sentença.

29

Enfim, o melhor conceito a se adotado para sentença é conjugar o conteúdo e momento. Assim, será uma sentença o ato do juiz que, com base no art. 267 ou 269, que por fim, totalmente, a fase de conhecimento. XII.b) classificação.

As sentenças podem ser classificadas em terminativas ou processuais (art. 267), onde não há analise da relação jurídica material, porque alguma questão de natureza processual impediu. Tais sentenças produzem somente coisa julgada formal, sendo admissível a repropositura da demanda, com a correção do vício ocorrido (art. 268, CPC). Na hipótese da extinção ter sido com base no art. 267, V, quais sejam, litispendência, perempção e coisa julgada, como não há como corrigir tais vícios, não se admite a repropositura.

A segunda classificação é das sentenças definitivas (art. 269), onde o juiz analisa a

relação jurídica material, produzindo, portanto, coisa julgada material, gerando uma imutabilidade interna e externa. Toda sentença que fez coisa julgada material, já fez coisa julgada formal, ou seja, a coisa julgada formal é pressuposto para a coisa julgada material.

O trânsito em julgado ocorre com o esgotamento da possibilidade de interposição de

recurso e, incontinenti, haverá coisa julgada formal, porém, sendo uma decisão de mérito (art. 269), haverá, também, coisa julgada material. Em toda sentença há trânsito em julgado e coisa julgada formal, porém, só as decisões de mérito fazem coisa julgada material. XII.c) congruência, adstrição ou correlação.

Na forma do art. 128 c/c 460 do CPC o juiz está adstrito/limitado aos pedidos apresentados na petição inicial, consagrando o princípio da congruência, adstrição ou correlação. Não sendo observado tal princípio, haverá os vícios da sentença (art. 460): ultra petita, extra petita e citra ou infra petita. Ultra petita Além de analisar os pedidos contidos na inicial, analisa outro pedido não realizado, ou seja,

ultrapassa os limites contidos na inicial

Extra petita O magistrado deixa de analisar um dos pedidos contidos, analisando outro pedido não formulado. O juiz, na verdade, faz uma troca de um pedido feito por um não feito.

Citra ou infra petita

O juiz deixa de analisar um dos pedidos.

A grande marca da sentença ultra petita é a análise de todos os pedidos e a concessão

além do pedido. Ultrapassa aquilo que foi pedido. Toda sentença extra petita é também citra, porque antes tem a omissão quanto a um pedido e depois a substituição do pedido não analisado por outro.

Observe que o conteúdo da sentença é irrelevante. Se for julgado improcedente um

pedido não formulado, além do que foi pedido, a sentença continua sendo ultra petita. O pedido não analisado na sentença citra ou infra petita, bem como a omissão contida na sentença extra, não ficam acobertados pela coisa julgada material. O pedido que não foi solicitado, mas julgado pelo magistrado (procedência ou improcedência), ocorrendo o trânsito em julgado, ficará acobertado pela coisa julgada material.

30

Caso haja recurso contra a sentença ultra petita, o tribunal deve anular só aquilo que ultrapassou os pedidos. Contra a sentença extra e citra petita cabem embargos de declaração em relação àquela parte que o juízo se omitiu; sendo interposta apelação, o Tribunal devolve o processo ao juízo de primeiro grau para sanar a omissão. XII.d) elementos da sentença (art. 458 do CPC).

O CPC, sob a nomenclatura de requisitos da sentença, enumera, a rigor, os elementos

que compõem a sentença.

1) Relatório: juiz descreve os principais eventos ocorridos no processo, como um reumos dos pedidos, da resposta do réu. No procedimentos do JEC’s é dispensado o relatório (art. 38 da Lei n° 9.099/95);

2) Fundamentação: onde o juiz expõe as razões do seu convencimento. Nas decisões sem resolução de mérito, nos despachos e nas decisões interlocutórias pode ser feito de modo conciso (art. 165 c/c art. 459). A fundamentação é composta dos motivos, da verdade dos fatos e do enfrentamento das questões prejudiciais e, na forma do art. 469, não ficam acobertados pela coisa julgada material.

3) Dispositivo: é o comando da decisão. Só essa parte da sentença faz coisa julgada material.

XII.e) Ação declaratória incidental.

Questões prejudiciais (art. 469, III), geralmente de direito material, que poderiam ser objeto de uma ação autônoma, onde o seu acolhimento direciona o julgamento. Como exemplo, podemos citar a paternidade e o pedido de alimentos. A questão prejudicial não faz coisa julgada material, quando decidida incidentalmente no processo, pois o magistrado somente as enfrenta ou conhece, sem julgá-las.

Todavia, a parte pode requerer, por meio da “ação declaratória incidental” (art. 5°,

325 e 470), que a questão prejudicial seja julgada na parte dispositiva, deixando de ser apreciada somente na fundamentação, passando a ser analisada, também, na parte dispositiva, ficando acobertada pela coisa julgada material, eis que o magistrado irá julgá-la, ampliando os limites objetivas da coisa julgada. XII.f) Efeitos Secundários ou anexos da decisão judicial. A decisão judicial pode produzir efeitos secundários, ou seja, independentemente de previsão expressa do magistrado, mas por disposição legislativa. Enfim, são efeitos automáticos. Um primeiro efeito anexo é a hipoteca judiciária (art. 466 do CPC). A sentença que condenar o réu a pagamento de uma prestação, consistente em dinheiro ou em coisa, valerá como título constitutivo de hipoteca judiciária. A hipoteca é um direito real de garantia, portanto, ostenta a característica da seqüela, assim, caso alienado o bem, o credor poderá perseguir a coisa com quem ela estiver. É possível a constituição de hipoteca judiciária, ainda

31

que haja uma cautelar determinando o arresto daquela coisa ou a sentença seja ilíquida ou seja possível a execução provisória (art. 466, parágrafo único do CPC). Na forma do art. 811, parágrafo único, sendo deferida uma medida cautelar o requerendo responderá por eventuais prejuízos que causar a execução, bastando tais prejuízos serem liquidados, na hipótese de improcedência da ação principal. O art. 475-O, II prevê que a execução provisória corre por conta, risco e iniciativa do credor e, caso seja reformada ou anulada, as partes serão restituídas ao estado anterior e eventuais prejuízos serão liquidados nos mesmos autos, formando-se, assim, um novo título executivo. XII.g) limites da coisa julgada. A coisa julgada possui limites subjetivos e objetivos:

Há uma limitação subjetiva (art. 472), produzindo efeitos somente entre as partes do processo, ou seja, a coisa julgada não beneficia, tampouco prejudica terceiros. A súmula 268 do STJ afirma que o fiador, que não integrou a relação processual na ação de despejo, não responde pela execução do julgado, em nítida aplicação do limite subjetivo.

Há, ainda, o limite objetivo, recaindo, portanto, sobre as questões, alegações e defesas.

Assim, com a coisa julgada material, reputam-se repelidas e deduzidas todas as alegações e defesas, que a parte poderia opor assim ao acolhimento como a rejeição do pedido (art. 473 e 474 do CPC). Trata-se, a rigor, de um julgamento implícito.

XIII) TEORIA GERAL DOS RECURSOS. XIII.a) conceito.

Recurso é um ato processual postulatório, voluntário, que na mesma relação jurídica processual objetiva-se a reforma, invalidação, esclarecimento ou integração de uma decisão judicial.

A partir desse conceito, vários pontos merecem abordagem. O recurso possui natureza jurídica de um prolongamento do direito de ação. De igual modo, todo recurso é voluntário, ou seja, sempre um ato de vontade da parte,

não existe recurso interposto por lei. Nesse sentido, importante diferenciar recurso de reexame necessário (art. 475 do CPC).

Sentenças de mérito prolatadas contra a Fazenda Pública devem, obrigatoriamente, ser

reexaminadas pelo Tribunal, excluindo, portanto, a voluntariedade. Não há manifestação de vontade, mas uma imposição legislativa.

Hipóteses: (i) condenações prolatadas contra a União, Estado, Distrito Federal,

Município, autarquias e fundações públicas; (ii) Na execução fiscal, manejada portanto pela

32

Fazenda Pública, o contribuinte se defende pelos embargos (art. 16 Lei n° 6.830/80), caso tal defesa seja acolhida, total ou parcialmente, haverá reexame necessário.

Observe-se que não há reexame para condenações impostas a sociedades de economia

mista ou empresas públicas. Nos §2º e 3º do art. 475 encontramos hipóteses de dispensas de reexame. Nas

condenações em até 60 salários mínimos contra Fazenda Pública (valor coincidente como o procedimento dos Juizados Especiais Federais e dos Juizados Especiais de Fazenda Pública, art. 3° §3° da Lei n° 10.259/01 e art. 2° da Lei n° 12.153/09), bem como quando a sentença que condenou a Fazenda se fundar em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula deste Tribunal ou do Tribunal superior competente. Algumas súmulas são de extrema relevância, como a 423 do STF, que informa a natureza jurídica do reexame como uma condição de eficácia da decisão judicial. De igual modo há a Súmula 390 do STJ, que não admite embargos infringentes em reexame necessário, mesmo que haja decisão por maioria. Outra súmula é a 253 do STJ que afirma a possibilidade do relator decidir monocraticamente os processos em reexame, na forma do art. 557 do CPC. Por fim, há a Súmula 45 do STJ que veda a reforma para pior em sede de reexame necessário, eis que o instituto em estudo é feito para tutelar os interesses da Fazenda Pública. Ainda na análise do conceito, todo recurso é na mesma relação jurídica processual, ou seja, com o recurso não se cria uma nova relação jurídica, simplesmente prolonga a relação jurídica já formada.

Vejamos o quadro abaixo que organiza os meios de impugnação das decisões judiciais. Recurso Discute a decisão judicial sem criar

nova relação jurídica. Exemplos: apelação, agravo de instrumento, embargos infringentes etc. Observe-se que o AI forma novos autos, pertencentes a mesma relação jurídica processual

Ações autônomas

Cria uma nova relação jurídica processual

Exs.: ação rescisória, reclamação constitucional, mandado de segurança etc.

Sucedâneos recursais

Mecanismos de impugnação de uma decisão judicial que não é recurso, tampouco ação autônoma.

Exs.: pedido de reconsideração, reexame, suspensão de segurança (art. 15 da Lei n° 12.016/09)

Atente-se que o pedido de reconsideração não interrompe, tampouco suspende o prazo

recursal. Cumpre registrar que, na forma da Resolução 12/2009 do STJ, das decisões da turma

recursal dos Juizados Especiais Cíveis que contrariem jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, suas súmulas ou orientações decorrentes do julgamento de recursos especiais (art. 543-C do CPC) é admissível, no prazo de 15 dias, independente de preparo, dirigidas diretamente ao presidente do STJ o manejo de reclamação constitucional31.

31

INFORMATIVO 466 DO STJ: STF: RE 571.572-BA, DJe 13/2/2009; do STJ: AgRg na Rcl 4.312-RJ, DJe 25/10/2010, e AgRg no Ag

344.673-RJ, DJ 5/11/2001. AgRg na Rcl 5.243-MT, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 14/3/2011.

33

Os objetivos recursais são reforma, invalidação, esclarecimento ou integração.

Quando se discute a interpretação feita pelo magistrado na análise do caso concreto se está buscando a reforma da decisão judicial (o seu conteúdo), sustentando a existência de um error in judicando. Na hipótese de se estar discutindo um vício de forma, ou seja, a ocorrência de um error in procedendo, está se buscando a invalidação, anulação ou invalidação. O recurso que busca esclarecer ou integrar uma decisão judicial são os embargos de declaração (art. 535). XIII.b) juízos recursais. Todo recurso se submete a dois juízos recursais, um primeiro sobre a sua admissibilidade e, sendo admitido, haverá um segundo juízo, porém restrito a questões sobre o mérito recursal. O juízo de admissibilidade é denominado de juízo de conhecimento, enquanto o juízo de mérito é denominado de juízo de provimento. Vejamos o quadro sinótico:

Juízo de conhecimento (requisitos genéricos de admissibilidade)

Cabimento

Legitimidade

Interesse

Inexistência de fatos impeditivos ou impeditivos

Tempestividade

Preparo

Regularidade formal

Juízo de provimento (mérito)

Reforma

Invalidação

Esclarecimento

Integração

O cabimento recursal consiste na interposição do recurso correto para a decisão

impugnada. Pelo princípio da taxatividade todo recurso tem que ter previsão em lei, portanto, o cabimento é pautado na lei, não se admitindo analogia em sede de recursal.

Na forma do art. 499 possuem legitimidade a parte vencida, o terceiro prejudicado ou

MP. Frise-se que se vencedor ou vencido, a rigor, não é um requisito inerente a legitimidade, mas ao interesse. De igual modo, o MP pode recorrer tanto na condição de parte, como de fiscal da lei (custos legis), mesmo que não haja recurso da parte que ensejou a sua intervenção no processo (Súmula 99 do STJ).

O interesse recursal consiste na sucumbência, ou seja, a parte recorrente deve ter algum

proveito no recurso por ela interposto. Nas hipóteses de sucumbência recíproca será admissível a interposição de recurso na modalidade adesiva (art. 500 do CPC).

Para a admissibilidade do recurso não pode ter ocorrido alguns fatos que impedem ou

extinguem o direito de recorrer, como a desistência (art. 501) ou a renúncia (art. 503). Há desistência depois da interposição do recurso, há, porém, renúncia antes da interposição do recurso. A desistência e a renúncia podem ser de forma tácita ou de forma expressa. Há

34

desistência tácita na hipótese de ter sido interposto agravo retido e não reiterado na apelação ou nas contrarrazões (art. 522 §1 do CPC), há renúncia tácita no cumprimento de sentença sem nenhuma espécie de ressalva (art. 503, parágrafo único do CPC). Por fim, a desistência recursal não depende de concordância da parte contrário, ao contrário da desistência da ação (art. 267 §4° do CPC).

A regularidade formal é simétrica aos requisitos da petição inicial, exigindo-se,

portanto, uma qualificação das partes, exposição dos fatos e fundamentos jurídicos para reforma da decisão (apelação, art. 514 ou agravo, art. 524). No agravo de instrumento, por exemplo, o agravante deve cumprir o art. 526, no prazo de três dias, comunicando ao juízo de primeiro grau a interposição do agravo de instrumento, para possível retratação.

Em regra, todo recurso exige preparo, que são as despesas inerentes ao deslocamento

do seu recurso. Alguns recursos são isentos de preparo, como os embargos de declaração (art. 536, in fine) e o agravo retido (art. 522, parágrafo único).

A comprovação do recolhimento do preparo deve ser feito no ato da interposição do

recurso, na forma do art. 511 do CPC. Na hipótese do preparo ter sido recolhido de maneira insuficiente, o magistrado deverá disponibilizar o prazo de 5 dias para a sua complementação (art. 511 §2° do CPC). No JEC o recurso inominado pode ser interposto sem recolhimento de preparo, mas, em 48 horas, a contar da interposição, deve ser apresentado o preparo.

A sanção para o recolhimento indevido do preparo ou da falta de preparo é a deserção,

todavia, o recorrente pode, na forma do art. 519, parágrafo único, requerer a reconsideração da pena de deserção, apresentando justo impedimento. Reconsiderada a decisão de deserção, não será admissível recurso. Na hipótese do magistrado não reconsiderar a decisão de deserção, será prolatada uma nova decisão interlocutória, porém, como dito em outro momento, o pedido de reconsideração não interrompe o prazo recursal, não cabendo a interposição de agravo de instrumento pelo transcurso do prazo recursal.

Todo recurso se submete a um prazo. A regra dos prazos recursais é de 15 dias (art.

508), todavia, no agravo de instrumento, agravo retido e no recurso inominado o prazo é de 10 dias. Os embargos de declaração e o agravo regimental, interno ou inominado é de 5 dias.

XIII.c) efeitos dos recursos.

Devolutivo Devolve ao Tribunal o conhecimento da matéria impugnada.

Art. 515 caput.

Suspensivo A recorribilidade da decisão por um recurso com efeito suspensivo retira os

efeitos da decisão prolatada.

É a regra geral, ou seja, em regra todos os recursos possuem efeito suspensivo. Não possuem efeito

suspensivo: Rec. Especial e Extraordinário (art. 542 §2°),

Agravo (art. 497), Apelação em alguns casos (art. 520 e seus

35

incisos)

Regressivo Com a interposição do recurso permite-se ao prolator da decisão o juízo de

retratação.

Ex: Agravo Retido, AI, Apelação quando do indeferimento da

petição inicial (art. 296, 48hrs para se retratar), Apelação quando da

improcedência liminar (art. 285-A §1°, 5 dias para se retratar).

Interruptivo Com a interposição do recurso interrompe-se o prazo para os demais recursos. Interrupção gera a devolução

total do prazo.

Ex.: art. 538 do CPC. Embargos de Declaração no JEC causam a

suspensão do prazo e não a interrupção (art. 50 da Lei n°

9.099/95).

Substitutivo A decisão prolatada no julgamento do recurso substitui a decisão recorrida. Art. 512 do CPC. Tal efeito ocorre

somente nas hipóteses de reforma da decisão.

Na hipótese de invalidação da decisão haverá, em regra, retorno

dos autos ao primeiro grau de jurisdição.

Impeditivo ou obstativo

o recurso forma um obstáculo à formação da coisa julgada.

Expansivo Com a interposição do recurso há a produção de efeitos para quem não

recorreu.

Exs.: art. 509 do CPC; art. 538 do CPC.

XIII.d) princípios recursais.

Taxatividade Todos recursos têm que ter previsão em lei;

Voluntariedade Recurso é uma ato de vontade da parte.

Fungibilidade Tal princípio flexibiliza o cabimento recursal (requisito de admissibilidade). Interposto o recurso inadequado, todavia, o erro não sendo grosseiro e a parte estando de boa-fé, o recurso pode ser recebido em lugar de outro. Majoritariamente, extrai-se a boa-fé através da utilização do prazo menor.

Vedação à reformatio in pejus

A interposição do recurso não pode agravar a situação do recorrente. De igual modo, recurso não pode reformar para melhor, além do que postulado (vedação à reformatio in mellius), ou seja, a sentença não pode ser ultra petita.

Unirrecorribilidade De cada vício constante da decisão, somente admite-se um recurso. A interposição simultânea de recurso especial e extraordinário não são exceções (Súmula 126 STJ), pois cada vício atacará um vício específico

XIII.e) recurso adesivo. Alguns recursos admitem interposição na modalidade adesiva, como a apelação, os embargos infringentes, o recurso especial e o extraordinário (art. 500, II do CPC). O chamado “recurso adesivo” não é uma modalidade recursal, na verdade é uma forma de interposição.

36

Para a interposição de um recurso na modalidade adesiva exige-se dois requisitos: (i) sucumbência recíproca; (ii) só uma das partes haja recorrido. O recurso adesivo deve ser interposto no prazo de resposta ao recurso principal (contrarrazões). Se o Tribunal nega seguimento/não conhece o recurso principal, o recurso adesivo estará prejudicado. Entretanto, se o Tribunal conhece o principal, o adesivo não estará automaticamente conhecido, devendo se submeter a um juízo de admissibilidade (art. 500, parágrafo único).

Não se admite Recurso Adesivo no JEC, por falta de previsão legal. De igual modo, só se admite recurso adesivo pelo autor ou pelo réu, o terceiro, bem como o MP não possuem legitimidade para tanto. XIV) RECURSOS EM ESPÉCIE. XIV.a) apelação.

Em regra, toda sentença, seja com ou sem resolução do mérito, comporta recurso de Apelação, todavia, no JEC a sentença admite recurso inominado. De igual modo, na forma do art. 539, II, B do CPC, da sentença também é admissível recurso ordinário constitucional.

A apelação, em regra, é recebida no duplo efeito (art. 520, caput, 1ª parte). Exceções:

Apelação só terá efeito devolutivo nas hipóteses dos incisos do art. 520. A exceção da exceção está no art. 558, p. único, onde demonstrado ao relator o risco de lesão ou grave dano, poderá ser atribuído efeito suspensivo a tal recurso.

O recurso de apelação possui o chamado efeito devolutivo amplo ou na

profundidade, pois serão objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentença não as aprecie por inteiro (art. 515 §§ 1º e 2º do CPC).

Pela teoria da causa madura (art. 515 §3º), se o Tribunal, diante de uma apelação

contra sentença sem resolução de mérito, verificar que a matéria é exclusivamente de direito, estando em condições de imediato julgamento, sendo exclusivamente de direto, julgará o mérito.

Constando a existência de nulidades sanáveis (art. 515 §4º), o Tribunal determinará a

retificação do ato, evitando-se, assim, a devolução dos autos ao juízo inferior. Na hipótese do magistrado sentenciar aplicando súmula do STJ ou do STF,

interposta apelação, portanto, contrariando tal sentença, o magistrado poderá não receber o recurso, aplicando a chamada súmula impeditiva de recurso (art. 518 §1° do CPC). Tal hipótese somente é admissível para o recurso de apelação, bem como o juiz somente pode negar seguimento, não pode dar seguimento. De igual modo, só pode negar com base em súmula do STJ ou STF.

Interposta a apelação, a mesma será distribuída a um relator, na forma do art. 557 do

CPC. O relator fará outro juízo de admissibilidade, revendo o já feito pelo juízo de primeiro grau, para dar ou negar seguimento ao recurso com base na jurisprudência do próprio tribunal,

37

do STJ ou STF. Assim, o juiz de primeiro grau só pode negar a admissibilidade se sua sentença tiver sido baseada em súmula, mas o relator pode assim o fazer se a sentença tiver base na jurisprudência, sumulada ou não.

Da decisão que aplica a súmula impeditiva de recurso, inadmitindo a apelação,

desafia recurso de agravo de instrumento. Da decisão do relator que inadmite a apelação, monocraticamente, desafia recurso de agravo interno (art. 557 §1° do CPC). XIV.b) agravo (atualizado pela Lei n° 12.322/10).

Há diversas formas de interposição do recurso de agravo: (i) agravo retido; (ii) agravo de instrumento; (iii) agravo interno (também denominado de regimental, inominado ou agravinho) e, por fim, (iv) agravo por inadmissão de recurso especial e extraordinário.

Entre as diversas modalidades, a regra é que das decisões interlocutórias o recurso

cabível é o agravo retido (art. 522, 1ª parte). O agravo de instrumento somente deve ser utilizado quando houver possibilidade de lesão ou grave dano, na inadmissão da apelação, nos efeitos em que a apelação é recebida (art. 522, 2ª parte), bem como na hipótese de aplicação da súmula impeditiva de recurso (art. 518 §1º), na liquidação de sentença (art. 475-H) e na rejeição da impugnação ao cumprimento de sentença32 (art. 475-M, §3º).

O agravo interno será admissível, em algumas hipóteses, contra decisões

monocráticas do relator, para que todos os desembargadores, componentes da câmara, analisem o recurso (art. 557, §1º), pondo-o “em mesa”.

O agravo retido é interposto em petição dirigida ao juízo de 1º grau, devendo o

magistrado intimar a parte contrária para a apresentação das contrarrazões (art. 522 §2°), podendo retratar-se ou manter a decisão recorrida, nessa hipótese, determinando a retenção do recurso. Não ocorrendo a retratação, deverá a parte reiterar nas razões da apelação ou das contrarrazões o agravo retido, do contrário ocorrerá uma desistência tácita do agravo (art. 523, §1°). Da retratação no Agravo Retido, cabe outro Agravo Retido pela parte contrária.

Das decisões interlocutórias não urgentes prolatadas na AIJ, obrigatoriamente o

agravo deve ser retido, oral e imediatamente (art. 523 §3°), todavia, havendo urgência ou possibilidade de grave dano ou lesão, o recurso será agravo de instrumento. Não sendo apresentado o agravo retido na audiência, haverá preclusão temporal sobre a matéria decidida na AIJ, não podendo, assim, tal ponto ser reiterado em outro recurso, como na apelação.

O agravo de instrumento é interposto em petição dirigida diretamente ao Tribunal,

na forma do art. 525 do CPC, que informa quais são os documentos obrigatórios e facultativos.

São documentos obrigatórios: cópia da decisão recorrida, intimação da respectiva

decisão e cópia da procuração outorga aos advogados do agravante ou agravado. Cumpre registrar que o agravado pode ainda não ter sido citado, portanto, sequer constituído

32 Observe-se que sendo acolhida a impugnação ao cumprimento de sentença, com a extinção do processo, o recurso será a apelação, não o agravo de instrumento (art. 475-M §3° do CPC).

38

advogado, nessa hipótese não se pode exigir a apresentação de procuração. A falta de qualquer dos documentos obrigatórios gera não conhecimento do recurso, não adiantando que tal documento seja apresentado posteriormente, como em agravo interno.

São documentos facultativos: outras peças que o agravante entender úteis. Não

obstante a lei referir-se a documentos facultativos, a falta de um documento que dificulte a compreensão da controvérsia gera, de igual modo, não conhecimento do agravo de instrumento. Nesse sentido, observe-se a Súmula 104 do TJ/RJ (24/01/2006):

“O agravo de instrumento, sob pena de não conhecimento, deve ser instruído, no ato de sua interposição, não só com os documentos obrigatórios, mas também com os necessários a compreensão da controvérsia, salvo justo impedimento.”

Interposto o agravo de instrumento, o agravante tem 3 dias para informar ao juiz de

1º grau que o interpôs (art. 526), anexando aos autos principais a petição do recurso, o comprovante de interposição e o rol de documentos, permitindo, assim, um juízo de retratação.

O não cumprimento do art. 526 é causa de inadmissão do agravo de instrumento,

todavia, a comprovação do não cumprimento do art. 526 é um ônus processual do recorrido, ou seja, o desembargador/relator não pode conhecer de ofício tal vício, como se nota pela alteração sofrida pelo art. 526, parágrafo único do CPC.

Interposto o agravo de instrumento, o relator pode, monocraticamente, negar

seguimento (art. 527, I), pode converter o AI em Agravo Retido e devolvê-lo ao 1º grau (art. 527, II), bem como pode, ainda, dar efeito suspensivo ao AI ou conceder antecipação de tutela recursal ou efeito suspensivo (art. 527, III do CPC).

Contra essas decisões monocráticas, somente se admite agravo interno (art. 557, §1º)

na hipótese do art. 527, I (nega seguimento), pois, nas hipóteses do art. 527 II e III, conversão ou antecipação de tutela recursal ou efeito suspensivo, teremos decisões irrecorríveis, admitindo-se, somente, pedido de reconsideração (art. 527, p. único). Se o Relator não reconsiderar, cabe, no máximo, um MS, consoante alguns precedentes do STJ.

O agravo por inadmissão de recurso especial ou extraordinário será explicado junto

com o recurso especial ou extraordinário.

XIV.c) embargos de declaração.

Trata-se de um recurso de fundamentação vinculada, onde a parte somente pode alegar omissão, contradição ou obscuridade (art. 535 do CPC). No JEC há a possibilidade de se suscitar, além dos vícios acima expostos, a dúvida, apesar de não deixar de ser uma obscuridade (art. 48 da Lei n° 9.099/95).

Os embargos de declaração são cabíveis contra qualquer decisão judicial, todavia, a

jurisprudência restringe a sentenças, acórdão e decisões interlocutórias. Quanto as decisões monocráticas do relator, geralmente, quando apresentado embargos de declaração são recebidos, pela fungibilidade, como agravo interno.

39

Não se exige preparo (art. 536 do CPC), de igual modo, em regra, é um recurso sem

contraditório (não necessita de contrarrazões). Os embargos produzem diversos efeitos, vejamos:

Devo

luti

vo Os E. D. possuem efeito devolutivo, pois, devolvem a

matéria impugnada, todavia, tal efeito tem a peculiaridade de ser para o mesmo prolator da decisão,

não para um órgão jurisdicional acima.

Su

spen

sivo

Os embargos possuem efeito suspensivo, bastando que o recurso que sucederá os E. D. possuam efeitos

suspensivo.

Inte

rru

pti

vo

(art

. 53

8 d

o C

PC

)

Sua interposição interrompe o prazo recursal, gerando, assim, uma devolução total do prazo.

Na hipótese de interposto fora do prazo não produzirá tal efeito, gerando o trânsito em julgado

da decisão ou a preclusão33.

Na hipótese de ter sido interposto, por exemplo, pelo autor apelação e pelo réu E.D. tempestivos,

com a devolução total do processo, deverá o autor/apelante ratificar seu apelo, sob pena de

intempestividade34.

No procedimento do JEC o efeito dos E. D. é de suspensão do prazo recursal (art. 50 da Lei n°

9.099/95).

Infr

ing

en

tes

ou

mo

dif

icati

vo

Com a interposição do recurso, buscando sanar, por exemplo, uma omissão, o

magistrado prolata nova decisão, diferente da originariamente recorrida.

Por exemplo, o magistrado se omite quanto a alegação de prescrição, julgando o

pedido procedente, ao prover os E. D. modifica decisão, julgando, agora, o pedido

improcedente, acolhendo a alegação de prescrição.

Na hipótese de ser dado efeito infringente ou modificativo, obrigatoriamente a parte

contrária deverá ser intimada para manifestar-se em contrarrazões, sob pena

de nulidade.

33 Súmula 48 do TJ/RJ: Os embargos de declaração, quando intempestivos, não interrompem o prazo para a interposição de

recursos. 34 Nesse sentido: Súmula 418 do STJ: É inadmissível o recurso especial interposto antes da publicação do acórdão dos embargos de declaração, sem posterior ratificação.

40

Pre

qu

esti

on

a-m

en

to

Prequestionamento é um requisito de admissibilidade especial do rec. extraordinário

e especial, sendo, basicamente, uma manifestação, expressa ou tácita, sobre

violação de uma norma, ou constitucional ou infraconstitucional. Na hipótese de omissão

do tribunal recorrido, os embargos podem ser utilizados simplesmente para preencher tal

requisito.

E. D. com efeito de pré-questionamento não é protelatório35.

A utilização de E. D. com o propósito de protelar o processo pode sofrer a multa prevista no art. 538, p. único. Nesse sentido, se o propósito for de prequestionar não poderá ser aplicada tal multa.

XIV. d) recursos especial e extraordinário. São recursos excepcionais ou extraordinários, ou seja, que somente deveriam ser utilizados em hipóteses excepcionais. Para uma maior clareza, observe-se:

Recursos excepcionais,

extraordinários ou de srito direito (gênero)

ESPÉCIE Breve definição

Recurso extraordinário

Busca a devida interpretação a norma constitucional (art. 102, III da CR/88).

Recurso Especial Busca a devida interpretação a lei federal (art. 105, III do CR/88).

Embargos de Divergência

Busca corrigir divergência existente entre as turmas ou seções do STJ ou do STF (art. 546 do

CPC).

O art. 105, III da CF exige que a decisão recorrida mediante recurso especial tenha

sido prolatada por um tribunal, diferentemente do exigido pelo art. 102, III da CF/88 para o recurso extraordinário. Nesse sentido, cabe recurso extraordinário contra decisões de quaisquer órgãos jurisdicionais, inclusive de decisões prolatadas em juízo de primeiro grau de jurisdição, como nas turmas recursais dos JEC’s36 ou em embargos infringentes de alçada (art. 34 da Lei n° 6.830/80), prolatadas em execução fiscal.

Os recursos excepcionais exigem diversos requisitos especiais, além dos já vistos na

teoria geral dos recursos. Vejamos:

Violação direta à norma

Na decisão recorrida deve haver uma violação direta a lei federal ou a CF.

Se, na decisão recorrida, houver violação tanto a lei federal, como a

norma constitucional, deve ser interposto, simultaneamente, recurso especial e extraordinário (Súmula 126

35 Súmula 98 do STJ. 36 Súmulas 640 do STF: É cabível recurso extraordinário contra decisão proferida por juiz de primeiro grau nas causas de alçada, ou por turma recursal de juizado especial cível e criminal.

41

do STJ e 283 do STF).

Análise exclusiva de matérias de

direito.

Não se discute cláusulas contratuais, tampouco reexame de provas

(Súmulas 5 e 7 do STJ e 279 do STF)

Esgotamento Recursal

Como são recursos excepcionais, exige-se a utilização de todos os

recursos cabíveis antes de interpor RE ou REsp.

Exs.: Não se admite recurso especial, tampouco extraordinário se da decisão

monocrática do relator for cabível agravo interno. De igual modo, não se pode dispensar embargos infringentes, interpondo diretamente Resp. ou Rext

(Súmula 207 do STJ e 281 do STF).

Prequestiona-mento

Súmula 211 STJ e 356 do STF.

Na hipótese de interposta apelação, sustentando violação a lei federal (por exemplo,

art. 12 da Lei n° 8.078/90), caso o tribunal negue provimento a tal apelo, sem se manifestar sobre a suposta violação a lei federal, caberá embargos de declaração, com efeito de prequestionamento (Súmula 98 do STJ). Negando-se provimento a tal recurso, não corrigindo a omissão, caberá a interposição de recurso especial por violação ao art. 535 do CPC, não por violação a norma apontada nos E. D. (art. 12 do CDC), na forma da Súmula 211 do STJ. Tal prequestionamento é chamado de expresso. Nessa hipótese é possível, subsidiariamente, requerer a análise do pedido feito nos E. D. (art. 12 do CDC).

Na hipótese de se pretender ir ao STF, interposto E. D., mesmo que não haja

manifestação sobre a norma constitucional supostamente violada, caberá recurso extraordinário com fundamento na norma constitucional apontado como violada. Para o STF, basta tenha sido opostos os E. D., não sendo necessário que o órgão jurisdicional recorrido manifeste-se especificamente sobre o dispositivo constitucional.Tal prequestionamento é denominado de ficto.

A admissibilidade do recurso especial e do extraordinário é feita pela presidência, ou

vice, do Tribunal recorrido (art. 541), tendo os referidos órgãos competência para analisarem a existência dos requisitos de admissibilidade acima expostos, bem como dos requisitos genéricos de admissibilidade de qualquer recurso.

Da decisão que nega seguimento ao REsp ou RE, cabe, com a redação dada pela Lei n°

12.322/10, agravo nos próprios autos, no prazo de 10 dias (art. 544 do CPC). Antes da mencionada lei, cabia agravo de instrumento, no mesmo prazo, todavia, com

a formação de novos autos, os quais deveriam observar as súmulas 288 e 639 do STF, permitindo-se ao advogado declarar a autenticidade dos documentos apresentados, bem como tal recurso era isento de preparo.

Agora, como dito, da inadmissão de resp. ou rext. cabe agravo nos próprios autos, não

se formando, portanto, novos autos. Nesse sentido, não se exigindo mais os documentos previstos nas mencionadas súmulas do STF, de igual modo, não há mais a necessidade de

42

autenticação de documentos por parte do advogado, pois nenhum documento será apresentado.

O novo recurso, por ser nos mesmos autos, continua sendo isento de preparo,

aplicando-se analogicamente o art. 522, parágrafo único. O agravante deverá, ainda, demonstrar, por exemplo, a tempestividade do recurso. Antes da subida ao STJ ou STF o agravado deverá ser ouvido (art. 544 §3°).

Deverá ser interposto um agravo para cada recurso inadmitido (art. 544 §1°). Interposto o agravo pela inadmissão do resp. ou rext. pela Presidência ou Vice-

presidência, está não poderá deixar de encaminhar ao STJ ou ao STF, na forma da Súmula 727 do STF.

No julgamento do mencionado agravo poderá o relator decidí-lo monocraticamente, na

forma do art. 544 §4°, admitindo-se, de tal decisão, agravo interno (art. 545). Sendo manejado agravo de instrumento e o mesmo não sendo provido, havendo

violação de lei federal ou norma constitucional, caberá REsp ou RE, todavia, a presidência ou a vice, responsável pela admissibilidade de tais recursos, ao invés de determinar a remessa ao STJ ou ao STF, determina a sua retenção, retornando, assim, para a primeira instância, ficando retido nos autos. Com a continuação do processo e a prolação da sentença, sendo interposto recurso de apelação, na hipótese de sucumbência, admite-se outro REsp ou RE e, nesses recursos, deverá ser formulado pedido de análise do REsp ou RE que ficou retidos nos autos.

Se a parte não fizer esse pedido, entende-se como desistência tácita do REsp ou RE

retido. Tendo-se urgência no destrancamento de tais recursos, admite-se o manejo de uma ação cautelar ou de um agravo de instrumento, ou uma reclamação ou uma petição simples, admitindo-se a fungibilidade entre todos esses mecanismos.

Com a EC 45/04 foi prevista a repercussão geral, tendo sido regulamentada pelo art.

543-A do CPC. Sua natureza jurídica é de requisito de admissibilidade específico do RExt. Na petição do recurso extraordinário deverá ser feita uma preliminar (art. 543-A §2°)

justificando a existência da repercussão geral, ou seja, da relevância econômica, política, social ou jurídica da questão (art. 543-A §1°).

Só o STF que analisa a repercussão geral (art. 543-A, §1º) e, na forma do art. 102 §3º

da CF, exige-se voto de 2/3 dos Ministros do STF para recusá-la. Assim, necessita-se que 8 ministros acordem que o recurso extraordinário não têm repercussão geral para não seja admitido. O art. 543-A §4º CPC afirma que se 4 Ministros do STF admitirem a existência da repercussão geral será dispensável a remessa do recurso ao Plenário para a análise dos demais ministros.

A hipótese é matemática: sendo o STF composto por 11 ministros; tendo 4 votado

pela existência da repercussão geral, faltam, portanto, 7 Ministros votarem e, ainda, que todos negue a existência da repercussão geral, não se atingirá o número de 8 Ministros exigidos pela constituição para que se recuse.

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Há presunção, absoluta, de repercussão geral quando se está recorrendo de uma

decisão que contraria jurisprudência ou súmula do STF (art. 543-A §3º do CPC), devendo, mesmo assim, ser feita a preliminar recursal para justificar a contrariedade à jurisprudência.

O art. 543-B e C traz a previsão do julgamento dos recursos repetitivos, na análise da

repercussão geral nos recursos extraordinários e do recurso especial, respectivamente. Há, a rigor, um julgamento por amostragem, onde a presidência ou a vice-presidencia do tribunal recorrido separa um ou mais recursos repetitivos que representem a controvérsia, remetendo somente estes ao STJ ou ao STF, dependendo da hipótese. Tais recurso serão julgados, servindo de paradigmas, ficando os outros REsp ou Rext. sobrestados (suspensos). Julgados os paradigmas aplica-se tal decisão aos demais recursos repetitivos que ficaram suspensos. O STJ entendeu que não cabe desistência na hipótese do REsp ter sido selecionado para julgamento por amostragem. XIV.e) embargos infringentes. Havendo decisão por maioria ou não unânime no tribunal será possível se cogitar na interposição de embargos infringentes.

Assim, havendo decisão por maioria que reforme sentença de mérito, em recurso de apelação, a parte sucumbente poderá interpor embargos infringentes, buscando convencer os demais desembargadores que o relator tem razão. De igual modo, sempre que a ação rescisória for julgada procedente por maioria, também caberá embargos infringentes.

Na forma da súmula 255 do STJ admite-se embargos infringentes em agravo retido, de

igual modo, não se admite embargos infringentes em reclamação constitucional (Súmula 368 do STF). A matéria referente a lei federal ou norma constitucional abordada, exclusivamente, no voto vencido não preenche o requisito do pré-questionamento, sendo necessário que todos os desembargadores, em seus respectivos acórdãos, se pronunciem acerca da norma constitucional ou federal violada, não sendo suficiente o voto do desembargador vencido (Súmula 320 do STJ). O art. 25 da Lei n° 12.016/09 não admite embargos infringentes em mandado de segurança. XIV.f) recurso ordinário constitucional. Vejamos as hipóteses de admissibilidade do R. O. C.

Art. 539, I do CPC Art. 539, II, “a” do CPC Art. 539, II, “b” do CPC

Mandado de segurança, habeas data e mandado

de injunção;

Mandado de Segurança; Estado Estrangeiro ou Organismo Internacional litigando contra Município Brasileiro ou pessoa residente ou

domiciliada no Brasil

Apresentados na competência originária

de um Tribunal Superior;

Apresentado na competência originária de um TJ ou de um

TRF.

Tal causa é da competência de um juiz federal (art. 109, II da CR).

Sendo prolatada uma decisão denegatória.

Sendo a decisão denegatória Eventual sentença prolatada por este juízo federal não será recorrível ao TRF.

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Caberá ROC ao STF. Caberá ROC ao STJ. Caberá ROC ao STJ (art. 539, II “b” do CPC c/c 105, II, “c” da CR/88)

Os ROC previstos no art. 539, I e II, “a” são exclusivos do demandante, pois, as

decisões sempre devem ser denegatórias. A hipótese do art. 539, II, “b“ do CPC é a única onde não se exige decisão denegatória, bem como decisão prolatada em competência originária.

Observe-se que na hipótese de uma causa promovida por um Estado Estrangeiro ou

Organismo Internacional contra União, Estado, Distrito Federal ou um Território será da competência originária do STF (art. 102, I, “e” da CR/88), não do juiz federal.

De igual modo, na causa internacional processada perante o juízo federal, sendo

prolatada decisão interlocutória será admissível a interposição de agravo de instrumento ao STJ, na forma do art. 539, parágrafo único do CPC37. XV) EXECUÇÃO – TEORIA GERAL. XV.a) noções gerais. Com a reforma de 2005 do CPC (Lei n° 11.232/05), adotou-se, definitivamente, o sincretismo processual, onde se realizou uma junção do processo de conhecimento com a execução, passando essa última a ser um desdobramento da fase de conhecimento.

LEI N° 8.952/94

Execução das obrigações de fazer e não fazer (art. 461)

O juiz, ao sentenciar, já concede a tutela específica

da obrigação ou um resultado prático equivalente ao do

adimplemento.

Deixou de prever atividade de execução; havia uma mera

efetivação, ou seja, não existia processo de execução.

SINCRETISMO

Lei n° 10.444/02

Execução das obrigações de

entrega de coisa (art. 461-A)

Passou, em 2002, a ser disciplinada igual as

obrigações de fazer e não fazer

Deixou de prever atividade de execução; havia uma mera

efetivação, ou seja, não existia processo de execução.

SINCRETISMO

Lei n° 11.232/05

Execução para pagamento de

quantia certa (art. 475-I)

Passou a prever o cumprimento de sentença.

Adotou-se o sincretismo.

A execução das obrigações de fazer, não fazer e entrega de coisa certa podem ser iniciadas de ofício, diferentemente do cumprimento de sentença para o pagamento de quantia certa, que exige requerimento (art. 475-J §5° do CPC).

37

INFORMATIVO 466 DO STJ: Ag 1.003.394-CE, DJe 29/10/2008; Ag 627.913-DF, DJ 7/3/2005; AgRg no Ag 1.141.540-SP, DJe

11/9/2009, e AgRg no Ag 1.166.793-RS, DJe 25/9/2009. Ag 1.371.230-CE, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 15/3/2011.

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O cumprimento de sentença das obrigações de fazer, não fazer e entrega de coisa é aplicável à Fazenda Pública, diferentemente do cumprimento de sentença para pagamento de quantia certa. Atualmente, portanto, só se fala em processo de execução para:

Execução extrajudicial;

Cumprimento de sentença na sentença penal, sentença arbitral e sentença estrangeira (art. 475-N, incisos pares);

Execução contra a Fazenda Pública.

A execução extrajudicial é o procedimento subsidiário das execuções, portanto, carecendo de norma legal, por exemplo, no cumprimento de sentença, deverá ser aplicada as normas da execução extrajudicial. A execução extrajudicial é um procedimento ordinário das execuções.

XV.b) princípios. A execução é pautada em alguns princípios, sendo os mais importantes o da efetividade e o da menor onerosidade.

Pela efetividade, também denominado de máxima coincidência possível, o juiz deve buscar um resultado prático que efetive a sua sentença ou o equivalente ao adimplemento da obrigação (art. 461 do CPC), converte em perdas e danos é sempre excepcional.

Nesse sentido, a execução é criada para o exeqüente (art. 612 do CPC). Por outro lado, não pode gerar um sacrifício desnecessário ao executado, por força do

princípio da menor onerosidade (art. 620, CPC). Assim, havendo várias formas de se promover a execução, deve se optar sempre pela via menos onerosa. Importante lembrar que, para aplicar a menor onerosidade, todos os possíveis caminhos devem ser igualmente efetivos. XV.c) competência. A competência para o título judicial está prevista no art. 475-P e 575 do CPC. Na hipótese das causas da competência originária de um tribunal, este terá competência para executar o seu julgado (art. 475-P, I do CPC). Nesse sentido, sendo um causa da competência originária do STF, a execução será pelo próprio STF (art. 102, I, “m” da CR). Trata-se de um critério funcional, portanto, absoluto. Alguns autores chamam tal hipótese de “conexão por sucessividade”. De igual modo, o juízo que processou a causa na fase de conhecimento possuirá competência para o cumprimento de sentença (art. 475-P, II do CPC), trata-se, majoritariamente, de um critério funcional, portanto, absoluto.

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Ocorre que, mesmo sendo um critério absoluto, o credor pode modificá-lo,

promovendo a execução no atual domicílio do devedor ou no local onde se encontram os bens do devedor (art. 475-P, p. único), requerendo a remessa dos autos no juízo de origem.

Nas hipóteses da sentença penal, arbitral ou estrangeira (art. 475-P, III) serão

executadas no juízo cível competente. Frise-se que a sentença estrangeira será executada na justiça federal (art. 109, X da CR/88). XVI) LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA.

Na hipótese do autor não ter condições de fixar o valor pretendido, poderá formular pedido genérico (art. 286, incisos do CPC) e, na hipótese do juiz também não conseguir estabelecer o valor, será proferida sentença ilíquida (art. 459, p. único) que, dependerá, portanto de liquidação de sentença (art. 475-A). Todo título executivo deve refletir uma obrigação certa, líquida e exigível (arts. 580 e 586), todavia, a sentença ilíquida, por não ter liquidez, necessitará de uma fase anterior ao cumprimento de sentença. A liquidação de sentença é um incidente processual entre a fase de conhecimento e a fase de execução que busca estabelecer, exclusivamente, o valor ou a quantidade devida, sendo vedado voltar a discutir a lide (art. 475-G, princípio da fidelidade ao título executivo).

A decisão prolatada em liquidação de sentença é recorrível mediante AI (art. 475-H). A liquidação de sentença pode tramitar na forma de um processo autônomo, nas

hipóteses do art. 475-N, p. único, quais sejam, sentença arbitral, sentença estrangeira e sentença penal, pois não tiveram a fase anterior de conhecimento.

A liquidação de sentença pode se dar por artigos (art. 475-F), nas hipóteses de se

necessitar de alegar e provar um fato novo. Fato novo é o não foi trazido no processo de conhecimento.

A liquidação de sentença pode ser, ainda, por arbitramento (art. 475-C), sempre que for

necessária prova pericial. A liquidação por artigos segue o procedimento comum ordinário ou sumário (art. 272

c/c 475-F). A liquidação por arbitramento pode ser estabelecida pelas partes, a natureza da causa pode exigir ou pode restar estabelecido na sentença (art. 475-C), todavia, a liquidação por modo diverso não ofende a coisa julgada (Súmula 344 do STJ).

A liquidação que depende somente de cálculos é líquida, todavia, o CPC prevê um

procedimento de liquidação incidental (art. 475-B). Nessas hipóteses, o ônus de apresentar a memória dos cálculos é credor, todavia, se tiver documento em posse do devedor ou terceiro, o juiz vai intimá-los para a entrega em 30 dias (art. 475-B §1º). Se o devedor não entregar documento necessário para a elaboração do cálculo, será considerado correto o cálculo apresentado pelo credor, porém, se o documento deveria ser apresentado por um terceiro

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ocorrerá uma busca e apreensão (art. 362) no patrimônio do terceiro (art. 475-B §2°). Não cabe incidência de multa diária em nenhuma das duas hipóteses, segundo o STJ.

O processo somente irá para o contador se o credor estiver com gratuidade de justiça

ou se o magistrado entender que é notório o excesso de execução (art. 475-B §3°). Se o credor impugnar o cálculo do contador, a execução continuará pelo valor apurado pelo credor, mas se ocorrer penhora do patrimônio do devedor, será utilizado o cálculo do contador (art. 620) em razão do princípio do menor sacrifício do devedor, bem como do art. 475-B §4°. XVII) CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. O cumprimento de sentença está previsto a partir do art. 475-I do CPC.

Prolatada sentença condenando ao pagamento de quantia certa, com o seu trânsito o devedor deverá ser intimado, na pessoa do seu advogado, para, no prazo de 15 dias, fazer o pagamento e, quedando-se inerte, incorrerá na multa de 10% prevista no art. 475-J.

O STJ, a partir de abril de 2010, passou a entender que, para a incidência da multa, é

necessária a intimação do advogado pelo D.O. Dentro de 6 meses, o credor deve requerer o início do cumprimento de sentença, sob

pena de arquivamento (art. 475-J, §5º). Esse requerimento é feito através de uma simples petição, requerendo penhora e avaliação, indicando os bens do devedor a penhora (art. 475-J §3°), apresentando uma planilha (art. 614, I c/c 475-B).

O oficial de justiça tem expressos poderes de avaliação (art. 143, V) e, com isso, é

lavrado um auto de penhora e avaliação e, dessa lavratura, teremos a intimação do devedor, que pode ser pessoal ou na pessoa de seu advogado (art. 475-J §1°), para se defender.

O devedor vai se defender no cumprimento de sentença através da impugnação, dentro

de 15 dias (art. 475-J §1°), o credor, por sua vez, apresenta resposta no mesmo prazo. Da decisão da impugnação cabe AI se rejeitada a impugnação e apelação se acolhida a impugnação, com a extinção da execução (art. 475-M §3°).

Apenas na execução contra a Fazenda Pública (art. 741) e nos casos de insolvência civil

(art. 755) é que se apresenta embargos para se defender de execução fundada em título judicial. XVIII) execução de título extrajudicial. A execução extrajudicial é um processo autônomo, portanto, inicia-se com uma petição inicial, devendo ser anexado o título extrajudicial (art. 585), a planilha do débito (art. 614, I) e indicados bens do devedor (art. 652 §2º).

A partir da distribuição da execução extrajudicial, o credor pode extrair uma certidão com o nome das partes, o valor da execução e pode fazer uma averbação nos imóveis do devedor (art. 615-A). O credor deve, dentro de 10 dias contados da averbação, informar o juízo que realizou a referida averbação. Se um bem averbado garantir o crédito, cabe ao credor “dar baixa” nas demais averbações. Se o devedor vender o bem, ocorre fraude à execução.

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Caso não sejam atendidos quaisquer dos requisitos da petição inicial, o juiz determinará

a emenda, caso necessário (art. 616). Do contrário, será determinada a “citação em execução”, já sendo fixado o valor de honorários advocatícios (arts. 652 e 652-A). Não cabe citação via postal (art. 222, “d”, porém, cabe citação ser por oficial de justiça, por hora certa ou por edital (súmulas 196 do STJ).

Se o devedor depois de citado efetuar o pagamento, em 3 dias, do valor total da dívida,

terá um desconto de 50% dos honorários advocatícios (art. 652-A, p. único). Trata-se de sanção premial, que busca estimular o cumprimento da obrigação.

Não sendo encontrado o devedor, a lei autoriza que ao oficial de justiça fazer um

“arresto” no patrimônio do devedor. Trata-se de um ato de expropriação, não de uma medida cautelar (art. 653).

Realizado o “arresto”, o oficial, dentro de 10 dias deve procurar o devedor 3 vezes (art.

653, parágrafo único). Não o encontrando, o credor será intimado para, em 10 dias, requerer a citação por edital (art. 654).

Na hipótese de ser encontrado o devedor, porém ele não efetua o pagamento, na form

do art. 652 §1º, o oficial de justiça pode fazer a penhora com base na segunda via do mandado de citação. De igual modo, o juiz pode, de ofício ou a requerimento, intimar o devedor para indicar bens à penhora sendo, possível, ainda, a imposição de uma multa de até 20% do valor do crédito (art. 652 §3º c/c 600, IV c/c art. 601, p. único). XIX) defesas do executado.

IMPUGNAÇÃO DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA

EMBARGOS DO EXECUTADO

Título executivo judicial; Título executivo extrajudicial. Na execução promovida contra a Fazenda Pública (judicial ou extrajudicial), bem como na insolvência

civil, a defesa sempre será os embargos (art. 730 e 755);

Incidente processual, não gera processo autônomo; Ação de conhecimento, processada de modo incidental;

Depende de penhora e avaliação (art. 475-J §1°); Dispensa a garantia do juízo (art. 736);

15 dias a contar da intimação da penhora e avaliação (475-J, §1°);

15 dias, a contar da juntada do mandado de citação (738 do CPC);

Não tem efeito suspensivo, mas pode ser atribuído pelo juiz (475-M);

Não tem efeito suspensivo, mas pode ser atribuído pelo juiz (739-A, §1°), desde que o embargante garanta o juízo;

Com efeito suspensivo será processada nos mesmos autos (art. 475-M §2°), sem efeito suspensivo será

processada em autos apartados;

Sempre será distribuído por dependência, autuado em apartado, sendo possível ao advogado do embargante autenticar os

documentos apresentados (art. 736, p. único);

Mesmo com efeito suspensivo, pode prosseguir a execução: caução (art. 475-M, §1°)

Mesmo com efeito suspensivo, pode ter penhora e avaliação.

Rejeição da impugnação cabe agravo de instrumento, acolhimento, com a extinção da execução, cabe

apelação (art. 475-M §3°);

Recurso: apelação, sem efeito suspensivo, na hipótese de rejeição liminar ou improcedência. Na hipótese de procedência, apelação

com duplo efeito (art. 520, V do CPC);

Rol taxativo – art. 475-L Rol exemplificativo: Art. 745, V – toda matéria de defesa

Se na impugnação ou nos embargos o executado alega excesso de execução, deve

apresentar planilha declarando o valor que entende correto (art. 475-L, V e §2º, para a impugnação e art. 745, III c/c 739-A §5°, para os embargos), sob pena de rejeição liminar.

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O prazo para os embargos é de 15 dias a contar da juntada dos autos do mandado de

citação (art. 738), todavia, se houver litisconsórcio de executados, o prazo começa a contar da juntada aos autos do mandado de citação de cada um (art. 738 §1°). Se o litisconsórcio for entre cônjuges, o prazo conta a partir da juntada aos autos do último mandado de citação (art. 241, III c/c 738 §1°).

Na hipótese de citação por carta precatória (art. 738 §2º), o juízo deprecante requerá

ao juízo deprecado a citação, realizada, o deprecado comunica ao deprecante de que o devedor foi citado, a partir da juntada aos autos no juízo deprecante de tal comunicação começará a correr o prazo para os embargos. Na forma do art. 747, CPC, os embargos podem ser oferecidos tanto no deprecante como no deprecado, mas o julgamento dos embargos, em regra, é feito pelo deprecante. O deprecado só vai julgar os embargos quando estes estiverem atacando um ato de expropriação realizado no juízo deprecado, como uma penhora, avaliação ou alienação.

Por fim, existindo litisconsórcio, mesmo que com advogados diferentes, não haverá

prazo em dobro (art. 738 §3°). ANEXO:

LEI Nº 12.398, DE 28 DE MARÇO DE 2011.

Acrescenta parágrafo único ao art. 1.589 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil, e dá nova redação ao inciso VII do art. 888 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, para estender aos avós o direito de visita aos netos.

A PRESIDENTA DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1o O art. 1.589 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil, passa a vigorar acrescido do seguinte parágrafo único:

“Art. 1.589. ........................................................................................................................................

Parágrafo único. O direito de visita estende-se a qualquer dos avós, a critério do juiz, observados os interesses da criança ou do adolescente.” (NR)

Art. 2o O inciso VII do art. 888 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 888. .......................................................................................................................................... ...............................................................................................................................................................

... VII - a guarda e a educação dos filhos, regulado o direito de visita que, no interesse da

criança ou do adolescente, pode, a critério do juiz, ser extensivo a cada um dos avós; ...............................................................................................................................................................

..” (NR) Art. 3o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. Brasília, 28 de março de 2011; 190o da Independência e 123o da República.

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DILMA ROUSSEFF Luiz Paulo Teles Ferreira Barreto Maria do Rosário Nunes Este texto não substitui o publicado no DOU de 29.3.2011

LEI Nº 12.322, DE 9 DE SETEMBRO DE 2010.

Vigência

Transforma o agravo de instrumento interposto contra decisão que não admite recurso extraordinário ou especial em agravo nos próprios autos, alterando dispositivos da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1o O inciso II do § 2o e o § 3o do art. 475-O, os arts. 544 e 545 e o parágrafo único do art. 736 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, passam a vigorar com a seguinte redação: Vigência “Ar. 475-O. ......................................................................... ............................................................................................... §2o .............................................…...........…………........ ............................................................................................. II - nos casos de execução provisória em que penda agravo perante o Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça (art. 544), salvo quando da dispensa possa manifestamente resultar risco de grave dano, de difícil ou incerta reparação. § 3o Ao requerer a execução provisória, o exequente instruirá a petição com cópias autenticadas das seguintes peças do processo, podendo o advogado declarar a autenticidade, sob sua responsabilidade pessoal: ...................................................................................” (NR) “Art. 544. Não admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial, caberá agravo nos próprios autos, no prazo de 10 (dez) dias. § 1o O agravante deverá interpor um agravo para cada recurso não admitido. ............................................................................................. § 3o O agravado será intimado, de imediato, para no prazo de 10 (dez) dias oferecer resposta. Em seguida, os autos serão remetidos à superior instância, observando-se o disposto no art. 543 deste Código e, no que couber, na Lei no 11.672, de 8 de maio de 2008. § 4o No Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, o julgamento do agravo obedecerá ao disposto no respectivo regimento interno, podendo o relator: I - não conhecer do agravo manifestamente inadmissível ou que não tenha atacado especificamente os fundamentos da decisão agravada; II - conhecer do agravo para: a) negar-lhe provimento, se correta a decisão que não admitiu o recurso; b) negar seguimento ao recurso manifestamente inadmissível, prejudicado ou em confronto com súmula ou jurisprudência dominante no tribunal; c) dar provimento ao recurso, se o acórdão recorrido estiver em confronto com súmula ou jurisprudência dominante no tribunal.” (NR) “Art. 545. Da decisão do relator que não conhecer do agravo, negar-lhe provimento ou decidir, desde logo, o recurso não admitido na origem, caberá agravo, no prazo de 5 (cinco) dias, ao órgão competente, observado o disposto nos §§ 1o e 2o do art. 557.” (NR) “Art. 736. ....................................................................

51

Parágrafo único. Os embargos à execução serão distribuídos por dependência, autuados em apartado e instruídos com cópias das peças processuais relevantes, que poderão ser declaradas autênticas pelo advogado, sob sua responsabilidade pessoal.” (NR)

Art. 2o Esta Lei entra em vigor 90 (noventa) dias após a data de sua publicação oficial. Brasília, 9 de setembro de 2010; 189o da Independência e 122o da República.

LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA Luiz Paulo Teles Ferreira Barreto Luís Inácio Lucena Adams Este texto não substitui o publicado no DOU de 10.9.2010