NOES GERAIS SOBRE ARBITRAGEM
Em que consiste:Arbitragem representa uma tcnica de soluo de
conflitos por meio da qual os conflitantes aceitam que a soluo de
seu litgio seja decidida por uma terceira pessoa, de sua
confiana.Vale ressaltar que a arbitragem uma forma de
heterocomposio, isto , instrumento por meio do qual o conflito
resolvido por um terceiro.
Arbitragem jurisdio?H intensa discusso na doutrina se a
arbitragem pode ser considerada como jurisdio ou se seria apenas um
equivalente jurisdicional. Podemos identificar duas correntes:1)
SIM. a posio de Fredie Didier.2) NO. defendida por Luiz Guilherme
Marinoni.
RegulamentaoA arbitragem, no Brasil, regulada pela Lei
n.9.307/96, havendo tambm alguns dispositivos no CPC versando sobre
o tema.
Arbitragem de direito ou de equidadeA arbitragem poder ser de
direito ou de equidade, a critrio das partes (art. 2 da Lei n
9.307/96).
a)Arbitragem de DIREITO: aquela em que os rbitros decidiro a
controvrsia com base em regras de direito. Ex: as partes combinam
que os rbitros encontraro a soluo para o caso seguindo as regras do
Cdigo Civil.Vale ressaltar que as partes podem escolher livremente
as regras de direito que sero aplicadas na arbitragem, desde que no
haja violao aos bons costumes e ordem pblica ( 1 do art. 2).As
partes tambm podero convencionar que a arbitragem se realize com
base nos princpios gerais de direito, nos usos e costumes e nas
regras internacionais de comrcio ( 2).
b)Arbitragem de EQUIDADE: aquela em que os rbitros decidiro a
controvrsia no com base necessariamente no ordenamento jurdico, mas
sim de acordo com aquilo que lhes parecer mais justo, razovel e
equnime. Aqui, os rbitros tero uma liberdade de julgamento mais
elstica, j que no estaro obrigados a seguir o que diz a lei,
podendo conferir soluo contrria s regras do direito se isso, no
caso concreto, parecer mais justo e adequado.
Apesar de parecer estranha para quem tem contato com ela uma
primeira vez, a arbitragem por equidade pode ser muito til para
determinados tipos de lide envolvendo conhecimentos tcnicos muito
especializados, os quais a legislao ainda no conseguiu regular de
forma satisfatria. Alexandre Freitas Cmara aponta seus
benefcios:
a arbitragem de equidade ter, sobre a de direito, a imensa
vantagem da especializao do rbitro. Basta pensar, por exemplo, numa
arbitragem de equidade envolvendo conflito que diga respeito a uma
questo de engenharia, ou qumica. A se levar tal lide ao Judicirio,
o juiz fatalmente convocaria um perito no assunto para assessor-lo,
e dificilmente sua sentena teria orientao diversa, quanto aos
fatos, daquela apontada pelo perito em seu laudo. Neste caso, com a
arbitragem se poder entregar a soluo da controvrsia diretamente nas
mos do especialista, retirando-se da composio do conflito o juiz,
que funcionaria aqui, em verdade, como um mero intermedirio entre
as pessoas e o expert. (CAMARA, Alexandre Freitas.Arbitragem. Lei
n. 9.307/96. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1997).
CONVENO DE ARBITRAGEM
As partes interessadas podem submeter a soluo de seus litgios ao
juzo arbitral mediante conveno de arbitragem (art. 3).
Conveno de arbitragem o gnero, que engloba: a clusula
compromissria e o compromisso arbitral.
CLUSULA COMPROMISSRIA
Em que consiste:A clusula compromissria, tambm chamada de
clusula arbitral, ...- uma clusula prevista no contrato,- de forma
prvia e abstrata,- por meio da qual as partes estipulam que-
qualquer conflito futuro relacionado quele contrato- ser resolvido
por arbitragem (e no pela via jurisdicional estatal).
A clusula compromissria est prevista no art. 4 da Lei
n.9.307/96:Art. 4 A clusula compromissria a conveno atravs da qual
as partes em um contrato comprometem-se a submeter arbitragem os
litgios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.
Regra geral: validade da clusula compromissriaEm regra, a
clusula compromissria vlida e, tendo sido imposta, de observncia
obrigatria, sendo hiptese de derrogao da jurisdio estatal.
1 regra especfica: contrato de adeso possvel que um contrato de
adeso contenha uma clusula compromissria?SIM, no entanto, essa
clusula compromissria s ter eficcia se o aderente:tomar a
iniciativa de instituir a arbitragem; ouconcordar, expressamente,
com a sua instituio, por escrito, em documento anexo ou em negrito,
com a assinatura ou visto especialmente para essa clusula.
Essa regra encontra-se prevista no 2 do art. 4 da Lei
n.9.307/96: 2 Nos contratos de adeso, a clusula compromissria s ter
eficcia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem
ou concordar, expressamente, com a sua instituio, desde que por
escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto
especialmente para essa clusula.
Vale lembrar que nem todo contrato de adeso um contrato de
consumo e que nem todo contrato de consumo de adeso.
2 regra especfica: contrato de consumo possvel que um contrato
de consumo contenha uma clusula compromissria?NO. O CDC estipula
que nula de pleno direito a clusula que determina a utilizao
compulsria de arbitragem (art. 51, VII). Assim, em qualquer
contrato de consumo, seja ele de adeso ou no, nula a clusula
compromissria.
Qual a razo para o legislador ter proibido a clusula
compromissria no contrato de consumo?A Min. Nancy Andrighi explica
que:O legislador, inspirado na proteo do hipossuficiente, reputou
prejudicial a prvia imposio de conveno de arbitragem, por entender
que, usualmente, no ato da contratao, o consumidor carece de
informaes suficientes para que possa optar, de maneira livre e
consciente, pela adoo dessa forma de resoluo de conflitos.Via de
regra, o consumidor no detm conhecimento tcnico para, no ato de
concluso do negcio, avaliar as vantagens e desvantagens inerentes
futura e ocasional sujeio ao procedimento arbitral. Ainda que o
contrato chame a ateno para o fato de que se est optando pela
arbitragem, o consumidor, naquele momento, no possui os elementos
necessrios realizao de uma escolha informada. (REsp
1.169.841-RJ)
Vale ressaltar, no entanto, que o STJ admite ocompromisso
arbitralnas relaes de consumo, conforme ser explicado mais
abaixo.
3 regra especfica: dissdios individuais de trabalhoNo vlida
arbitragem nos dissdiosindividuaisde trabalho, conforme
entendimento pacfico do TST:(...) 3. Seja sob a tica do artigo 114,
1 e 2, da Constituio Federal, seja luz do artigo 1 da Lei n
9.307/1996, o instituto da arbitragem no se aplica como forma de
soluo de conflitos individuais trabalhistas. Mesmo no tocante s
prestaes decorrentes do contrato de trabalho passveis de transao ou
renncia, a manifestao de vontade do empregado, individualmente
considerado, h que ser apreciada com naturais reservas, e deve
necessariamente submeter-se ao crivo da Justia do Trabalho ou
tutela sindical, mediante a celebrao de vlida negociao coletiva.
Inteligncia dos artigos 7, XXVI, e 114, caput, I, da Constituio
Federal.4. Em regra, a hipossuficincia econmica nsita condio de
empregado interfere no livre arbtrio individual. Da a necessidade
de interveno estatal ou, por expressa autorizao constitucional, da
entidade de classe representativa da categoria profissional, como
meio de evitar o desvirtuamento dos preceitos legais e
constitucionais que regem o Direito Individual do Trabalho. Artigo
9 da CLT.5. O princpio tuitivo do empregado, um dos pilares do
Direito do Trabalho, inviabiliza qualquer tentativa de promover-se
a arbitragem, nos moldes em que estatudo pela Lei n 9.307/1996, no
mbito do Direito Individual do Trabalho. Proteo que se estende,
inclusive, ao perodo ps-contratual, abrangidas a homologao da
resciso, a percepo de verbas da decorrentes e at eventual celebrao
de acordo com vistas quitao do extinto contrato de trabalho. A
premncia da percepo das verbas rescisrias, de natureza alimentar,
em momento de particular fragilidade do ex-empregado,
frequentemente sujeito insegurana do desemprego, com maior razo
afasta a possibilidade de adoo da via arbitral como meio de soluo
de conflitos individuais trabalhistas, ante o maior comprometimento
da vontade do trabalhador diante de tal panorama.6. A intermediao
de pessoa jurdica de direito privado - "cmara de arbitragem" - quer
na soluo de conflitos, quer na homologao de acordos envolvendo
direitos individuais trabalhistas, no se compatibiliza com o modelo
de intervencionismo estatal norteador das relaes de emprego no
Brasil. (...)Processo: E-ED-RR - 25900-67.2008.5.03.0075 Data de
Julgamento: 16/04/2015, Relator Ministro: Joo Oreste Dalazen,
Subseo I Especializada em Dissdios Individuais, Data de Publicao:
DEJT 22/05/2015.
Obs: a Lei n.13.129/2015 tentou inserir a permisso de arbitragem
para contratos individuais de trabalho de determinados empregados
de maior escalo, mas esse dispositivo foi vetado pela Presidente da
Repblica, de forma que permanece a vedao quanto arbitragem nos
dissdios individuais de trabalho.
permitida a arbitragem no caso de dissdioscoletivosde trabalho,
conforme previso expressa do 1 do art. 114 da CF/88: 1 - Frustrada
a negociao coletiva, as partes podero eleger rbitros.
COMPROMISSO ARBITRAL
Em que consiste:O compromisso arbitral ...- um acordo (conveno)
feito entre as partes- aps o conflito j ter surgido, (independente
de ser judicial)- por meio do qual se combina que a soluo desta
lide- no ser resolvida pelo Poder Judicirio,- mas sim por intermdio
da arbitragem.
No compromisso arbitral, as partes renunciam ao seu direito de
buscar a atividade jurisdicional estatal e decidem se valer da
arbitragem.
Art. 9 O compromisso arbitral a conveno atravs da qual as partes
submetem um litgio arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser
judicial ou extrajudicial. 1 O compromisso arbitral judicial
celebrar-se- por termo nos autos, perante o juzo ou tribunal, onde
tem curso a demanda. 2 O compromisso arbitral extrajudicial ser
celebrado por escrito particular, assinado por duas testemunhas, ou
por instrumento pblico.
Diferena entre a clusula compromissria e o compromisso
arbitral:
Clusula compromissriaCompromisso arbitral
uma conveno de arbitragem em que as partes dizem que qualquer
conflito futuro ser resolvido por arbitragem. uma conveno de
arbitragem posterior ao conflito. O conflito surgiu e as partes
decidem resolv-lo por arbitragem.
uma clusula prvia e abstrata, que no se refere a um conflito
especfico. feito aps o conflito ter surgido e se refere a um
problema concreto, j instaurado.
Em regra, mesmo havendo a clusula compromissria no contrato, as
partes ainda precisaro de um compromisso arbitral para regular como
a arbitragem ser feita.Exceo: Fredie Didier ressalta que no ser
necessrio o compromisso arbitral se a clusula compromissria for
completa, ou seja, contiver todos os elementos para a instaurao
imediata da arbitragem (exs: quem sero os rbitros, o direito a ser
aplicvel, o tempo de durao etc.).Mesmo que no exista clusula
compromissria no contrato, as partes podero decidir fazer um
compromisso arbitral para resolver o conflito.
vlido que seja realizado compromisso arbitral para dirimir
conflito existente em uma relao de consumo?SIM. O STJ entende que o
art. 51, VII, do CDC se limita a vedar a adoo prvia e compulsria da
arbitragem, no momento da celebrao do contrato, mas no impede que,
posteriormente, diante de eventual litgio, havendo consenso entre
as partes (em especial a aquiescncia do consumidor), seja
instaurado o procedimento arbitral.Em outras palavras, o que se
veda a clusula compromissria nos contratos de consumo. No entanto,
surgido o conflito entre consumidor e fornecedor, possvel que este
seja resolvido mediante arbitragem, desde que, obviamente, as
partes assim desejem.STJ. 3 Turma. REsp 1.169.841-RJ, Rel. Min.
Nancy Andrighi, julgado em 6/11/2012.
ARBITRAGEM E ADMINISTRAO PBLICAUm dos temas mais debatidos sobre
o mbito de aplicao da arbitragem dizia respeito possibilidade de
sua utilizao pela Administrao Pblica.
H alguns anos, o legislador vem inserindo em determinados
diplomas legislativos a possibilidade de arbitragem em contratos
administrativos.
Como um primeiro exemplo, podemos citar a Lei n.11.079/2004, que
previu expressamente que seria possvel instituir arbitragem nos
contratos de parceria pblico-privada (art. 11, III).
Em seguida, foi editada a Lei n.11.196/2005, que acrescentou o
art. 23-A, Lei n.8.987/95, estabelecendo que o contrato de concesso
poder prever o emprego de mecanismos privados para resoluo de
disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a
arbitragem, a ser realizada no Brasil e em lngua portuguesa, nos
termos da Lei n.9.307/96.
Outros exemplos: Lei n 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicaes),
Lei 9.478/97 (Lei de Petrleo e Gs), Lei n 10.233/ 2001 (Lei de
Transportes Aquavirios e Terrestres), Lei n 10.438/2002 (Lei do
Setor Eltrico), Lei n 11.196/2005 (Lei de Incentivos Fiscais
Pesquisa e Desenvolvimento da Inovao Tecnolgica), Lei n 11.909/2009
(Lei de Transporte de Gs Natural), entre outras.
Mesmo assim, eram previses especficas e que encontravam ainda
grande resistncia por parte dos administrativistas mais
tradicionais.
Pensando nisso, o legislador foi mais ousado e, por meio da Lei
n.13.129/2015, ora comentada, previu, de forma genrica, a
possibilidade de a Administrao Pblica valer-se da arbitragem quando
a lide versar sobre direitos disponveis. Foram acrescentados dois
pargrafos ao art. 1 da Lei n.9.307/96, com a seguinte redao:
Art. 1 (...)
1 A administrao pblica direta e indireta poder utilizar-se da
arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais
disponveis.
2 A autoridade ou o rgo competente da administrao pblica direta
para a celebrao de conveno de arbitragem a mesma para a realizao de
acordos ou transaes.
Desse modo, atualmente, existe uma autorizao genrica para a
utilizao da arbitragem pela Administrao Pblica para todo e qualquer
conflito que envolva direitos patrimoniais disponveis. Isso vale
para os trs entes federativos: Unio, Estados/DF e Municpios.
A autoridade que ir celebrar a conveno de arbitragem a mesma que
teria competncia para assinar acordos ou transaes, segundo previsto
na legislao do respectivo ente. Ex: se o Secretrio de Estado quem
tem competncia para assinar acordos no mbito daquele rgo, ele quem
poder firmar a conveno de arbitragem.
Como a Administrao Pblica deve obedincia ao princpio da
legalidade (art. 37, da CF/88) e, a fim de evitar questionamentos
quanto sua constitucionalidade, a Lei n.13.129/2015 determinou que
a arbitragem, nestes casos,no poder ser por equidade, devendo
sempre ser feita com base nas regras de direito. Confira:
Art. 2 (...) 3 A arbitragem que envolva a administrao pblica ser
sempre de direito e respeitar o princpio da publicidade.
ESCOLHA DOS RBITROS
Regras para a escolha dos rbitrosAs regras relacionadas com a
escolha dos rbitros esto previstas nos arts. 13 a 18 da Lei
n.9.307/96.
Quem pode ser rbitro?Qualquer pessoa civilmente capaz e que
tenha a confiana das partes (art. 13).As partes que escolhem quem
elas querem como rbitro.As partes nomearo um ou mais rbitros,
sempre em nmero mpar, podendo nomear, tambm, suplentes.
E se as partes nomearem rbitros em nmero par?Quando as partes
nomearem rbitros em nmero par, estes (os rbitro) esto autorizados a
nomear mais um rbitro (para ficar mpar).No havendo acordo,
requerero as partes ao rgo do Poder Judicirio a que tocaria,
originariamente, o julgamento da causa a nomeao do rbitro.
rgo arbitral institucional ou entidade especializadaEm vez de as
partes escolherem individualmente os rbitros que iro julgar a
causa, elas podem escolher um rgo arbitral institucional ou
entidade especializada.rgo arbitral institucional ou entidade
especializada uma pessoa jurdica constituda para a soluo
extrajudicial de conflitos por meio da mediao, negociao, conciliao
e arbitragem.Desse modo, as partes podero, de comum acordo,
estabelecer o processo de escolha dos rbitros ou adotar as regras
de um rgo arbitral institucional ou entidade especializada (art.
13, 3).
Escolha de rbitros caso as partes optem por um rgo arbitral
institucional ou entidade especializadaSe as partes escolherem um
rgo arbitral institucional ou entidade especializada para
solucionar a causa, a seleo dos rbitros ser feita, em princpio,
pelas regras previstas no estatuto da entidade.
Normalmente, tais entidades possuem uma lista de rbitros
previamente cadastrados e a escolha recai sobre esses nomes.
A Lei n.13.129/2015, com o objetivo de conferir maior liberdade
aos envolvidos, incluiu um pargrafo ao art. 13 da Lei n.9.307/96
prevendo que as partes podem, de comum acordo, afastar algumas
regras do regulamento do rgo arbitral ou entidade especializada a
fim de terem maior autonomia na escolha dos rbitros:
4 As partes, de comum acordo, podero afastar a aplicao de
dispositivo do regulamento do rgo arbitral institucional ou
entidade especializada que limite a escolha do rbitro nico,
corbitro ou presidente do tribunal respectiva lista de rbitros,
autorizado o controle da escolha pelos rgos competentes da
instituio, sendo que, nos casos de impasse e arbitragem multiparte,
dever ser observado o que dispuser o regulamento aplicvel.
Em outras palavras, o que o 4 quis dizer foi que as partes,
mesmo tendo escolhido um rgo arbitral institucional ou entidade
especializada que trabalhe com lista fechada de rbitros, podero
escolher outros que no estejam previstos naquela relao.
Trata-se de inovao desarrazoada considerando que, se as partes
escolheram aquele rgo arbitral ou entidade especializada porque
confiam (ou deveriam confiar) na sua expertise e em trabalhos
anteriormente por eles realizados. Assim, no h sentido em escolher
um rgo pelo seu bom desempenho em arbitragens anteriores e querer
mudar a essncia, o mago dessa entidade, que justamente a qualidade
e o conhecimento tcnico de seus rbitros credenciados. Andou mal,
portanto, o legislador neste ponto.
Impedimento e suspeio dos rbitrosAplicam-se aos rbitros as
mesmas causas de impedimento e suspeio previstas para os juzes no
CPC (amizade ntima, inimizade, interesse na causa etc.) (art.
14).No desempenho de sua funo, o rbitro dever proceder com
imparcialidade, independncia, competncia, diligncia e discrio.
Equiparao funcionrio pblico para fins penaisOs rbitros, quando
no exerccio de suas funes ou em razo delas, ficam equiparados aos
funcionrios pblicos, para os efeitos da legislao penal (art.
17).
PRESCRIO E ARBITRAGEM
A Lei n.9.307/96 tratava sobre prescrio?NO. A Lei de Arbitragem
(Lei n.9.307/96) no traz prazos de prescrio. No entanto, apesar
disso, a doutrina majoritria afirma que essa omisso foi proposital,
j que os prazos de prescrio so previstos nas leis de direito
material e a lei de arbitragem uma norma processual.Assim, para a
corrente majoritria, aplicam-se os prazos prescricionais previstos
na legislao tambm para a arbitragem. Ex: imagine que determinado
engenheiro foi contratado para uma obra e no contrato preveja a
clusula compromissria; o prazo prescricional para pretenses
decorrentes deste contrato de 5 anos, nos termos do art. 206, 5,
II, do CC. Logo, este engenheiro teria o prazo de 5 anos para pedir
a instituio da arbitragem.
E quando se considera instituda a arbitragem?Considera-se
instituda a arbitragem quando aceita a nomeao pelo rbitro, se for
nico, ou por todos, se forem vrios (art. 19).
O que a Lei n.13.129/2015 alterou sobre a prescrio? Foram
inseridos prazos prescricionais na Lei de Arbitragem?NO. A Lei
n.9.307/96 continua sem prever prazos de prescrio, at porque, como
visto acima, isso matria atinente s leis de direito material. No
entanto, a Lei n.13.129/2015 acrescentou um pargrafo ao art. 19
fixando um marco interruptivo da prescrio. Veja:
2 A instituio da arbitragem interrompe a prescrio, retroagindo
data do requerimento de sua instaurao, ainda que extinta a
arbitragem por ausncia de jurisdio.
Desse modo, os prazos de prescrio continuaro a observar as
regras previstas na legislao extravagante (Cdigo Civil, Lei de
Propriedade industrial etc.), mas, agora, a Lei de Arbitragem traz
a regra de que a instituio da arbitragem interrompe o prazo
prescricional.
SENTENA ARBITRAL
Ttulo executivo judicialA sentena arbitral constitui-se em ttulo
executivo JUDICIAL (art. 475-N, IV, do CPC 1973; art. 515, VII, do
CPC 2015).O rbitro decide a causa, mas se a parte perdedora no
cumprir voluntariamente o que lhe foi imposto, a parte vencedora
ter que executar esse ttulo no Poder Judicirio.
No necessrio homologao judicialVale ressaltar que a sentena
arbitral, para produzir seus efeitos, no precisa de homologao
judicial:Art. 18. O rbitro juiz de fato e de direito, e a sentena
que proferir no fica sujeita a recurso ou a homologao pelo Poder
Judicirio.
Art. 31. A sentena arbitral produz, entre as partes e seus
sucessores, os mesmos efeitos da sentena proferida pelos rgos do
Poder Judicirio e, sendo condenatria, constitui ttulo
executivo.
possvel que o(s) rbitro(s) profira(m) sentena arbitral PARCIAL,
ou seja, decidindo apenas parte do litgio que foi submetido sua
apreciao?
Redao original da Lei 9.307/96:NO. A Lei n.9.307/96 vedava a
prolao de sentena parcial.Caso o rbitro proferisse sentena parcial,
esta seria nula, nos termos do art. 32, V:Art. 32. nula a sentena
arbitral se:V - no decidir todo o litgio submetido arbitragem;
Alterao promovida pela Lei 13.129/2015:A Lei n.13.129/2015
passou a prever que possvel a sentena arbitral parcial:Art. 23
(...) 1 Os rbitros podero proferir sentenas parciais.
Alm disso, o inciso V do art. 32 acima transcrito foi
revogado.
A mudana salutar, sendo aplaudida pela doutrina, considerando
que h situaes em que melhor que os rbitros profiram a sentena
parcial, resolvendo os pontos controvertidos da lide, como infraes
contratuais, culpa pelo trmino da relao contratual e dever de
indenizar. Em um segundo momento, na sentena arbitral final, os
rbitros podero decidir sobre liquidao de crditos e dbitos recprocos
e a estipulao de eventual determinao de compensao da verba de
sucumbncia. (BAPTISTA, Luiz Olavo. Sentena parcial em
arbitragem.Revista de Arbitragem e Mediao. Ano 5, n.17,
abr-jun/2008, RArb 17, p. 189).
Com isso, resolve-se tambm um grave problema. Isso porque muitos
Tribunais arbitrais ao longo do mundo permitem e proferem sentenas
arbitrais parciais, como o caso do Regulamento da Cmara de Comrcio
Internacional de Paris (CCI) e do Regulamento Arbitral da Comisso
das Naes Unidas para o Direito do Comrcio Internacional (CNUDCI). O
direito norte-americano do Estado de Nova Iorque, grande centro de
arbitragem, igualmente permite sentenas parciais. Assim, algumas
empresas brasileiras participavam de arbitragens internacionais em
que eram proferidas sentenas parciais e depois, se sucumbentes,
poderiam, em tese, buscar a anulao desta sentena no Poder Judicirio
brasileiro com fundamento no art. 32, V, da Lei n.9.307/96, o que
gerava grande risco segurana jurdica e credibilidade do
instituto.
Alm disso, a sentena parcial, mesmo quando apresentar este vicio
por um equvoco dos rbitros, no pode ser tida como nula, sendo
apenas incompleta. Assim, no h sentido de se anular uma sentena
incompleta, sendo o mais lgico exigir que ela seja completada, o
que feito pelo art. 33, 4 da Lei n.9.307/96, com redao dada pela
Lei n.13.129/2015.
A sentena arbitral pode ser invalidade pelo Poder Judicirio?SIM.
Fredie Didier explica que h possibilidade de controle judicial da
sentena arbitral, mas somente quanto sua validade (arts. 32 e 33,
caput, da Lei n.9.307/96), ou seja, ela pode ser anulada se tiver
vcios formais.O Poder Judicirio no pode, por outro lado, revogar ou
modificar a sentena arbitral quanto ao seu mrito por entend-la
injusta ou errada.A parte prejudicada que desejar anular a sentena
arbitral por vcios formais dever ajuizar a ao de nulidade no prazo
mximo de 90 dias aps o recebimento da notificao da sentena arbitral
ou de seu aditamento (art. 33, 1). Ultrapassado esse prazo, a
deciso arbitral torna-se imutvel pela coisa julgada
material.(DIDIER, Fredie.Curso de Direito Processual
Civil.Salvador: Juspodivm, 2015, p. 171).
Causas de nulidade da sentena arbitralA Lei n.9.307/96 traz, em
seu art. 32, as hipteses em que a sentena arbitral poder ser
anulada. A Lei n.13.129/2015 promoveu duas alteraes neste rol:
1) Revogou o inciso V que previa a nulidade das sentenas
arbitrais parciais.
2) Alterou a redao do inciso I do art. 32. Compare:
Redao original da Lei 9.307/96Alterao promovida pela Lei
13.129/2015
Art. 32. nula a sentena arbitral se:I - for nulo o
compromisso;
Art. 32. nula a sentena arbitral se:I - for nula a conveno de
arbitragem;
A alterao corrige falha da redao original da LA. O inciso I
falava apenas na nulidade do compromisso arbitral, deixando de fora
a clusula arbitral. Agora, utiliza, corretamente, a palavra conveno
de arbitragem, que o gnero que engloba: a clusula compromissria e o
compromisso arbitral.
NULIDADE DA SENTENA ARBITRAL
Ao de declarao de nulidade da sentena arbitralA parte
interessada poder pleitear ao rgo do Poder Judicirio competente
adeclarao de nulidade da sentena arbitral, nos casos previstos no
art. 32 da Lei n.9.307/96.
Prazo:90 dias, aps o recebimento da notificao da respectiva
sentena, parcial ou final, ou da deciso do pedido de
esclarecimentos.
Procedimento a ser aplicado:Procedimento comum previsto no
CPC.Compare a mudana operada pela Lei n.13.129/2015 no art. 33 da
Lei n.9.307/96:
Redao original da Lei 9.307/96Alterao promovida pela Lei
13.129/2015
Art. 33 (...)
1 A demanda para a decretao de nulidade da sentena arbitral
seguir o procedimento comum, previsto no Cdigo de Processo Civil, e
dever ser proposta no prazo de at noventa dias aps o recebimento da
notificao da sentena arbitral ou de seu aditamento.
Art. 33 (...)
1 A demanda para a declarao de nulidade da sentena arbitral,
parcial ou final, seguir as regras do procedimento comum, previstas
na Lei n.5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Cdigo de Processo Civil),
e dever ser proposta no prazo de at 90 (noventa) dias aps o
recebimento da notificao da respectiva sentena, parcial ou final,
ou da deciso do pedido de esclarecimentos.
Aqui, o legislador cometeu um equvoco, porque aprovou este 1
fazendo meno ainda ao CPC 1973, quando, na verdade, j temos um novo
Cdigo aprovado e que se encontra apenas aguardando o fim do prazo
devacatio legispara entrar em vigor.
A pergunta que surge diante deste impasse a seguinte:quando o
CPC 2015 entrar em vigor em maro de 2016, qual ser o procedimento a
ser aplicado para a ao declaratria de nulidade da sentena arbitral?
Aplica-se o CPC 1973 ou o CPC 2015?O CPC 2015.
O CPC 2015, quando entrar em vigor, em maro de 2016, acarretar a
revogao do CPC 1973, conforme previsto em seu art. 1.046:Art.
1.046. Ao entrar em vigor este Cdigo, suas disposies se aplicaro
desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no
5.869, de 11 de janeiro de 1973.
O fato de a Lei n.13.129/2015 ter mencionado o procedimento do
CPC 1973 no deu uma sobrevida nem evitar a revogao deste,
considerando que no foi esta a inteno do legislador e o CPC 2015
somente revogar o Cdigo atual em maro de 2016.
Para que a Lei n.13.129/2015 tivesse evitado a revogao de parte
do CPC 1973, ela teria que ter se referido expressamente ao art.
1.046 do CPC 2015, o que no foi o caso.
O projeto que deu origem Lei n.13.129/2015 tramita h anos no
Congresso Nacional e a sua inteno era simplesmente manter a regra
de que a ao de declarao de nulidade da sentena arbitral deve ser
regida pelo procedimento ordinrio do CPC vigente, seja ele o de
1973, seja o de 2015.
Alm disso, como um ltimo argumento, veja o que diz o 4 do art.
1.046 do CPC 2015: 4 As remisses a disposies do Cdigo de Processo
Civil revogado, existentes em outras leis, passam a referir-se s
que lhes so correspondentes neste Cdigo.
Dessa forma, quando o CPC 2015 entrar em vigor, onde se l CPC
1973, no 1 do art. 33 da Lei n.9.307/96, passar a ser lido CPC
2015.
Comandos da sentena que julgar procedente a anulao:Agora, se o
juiz considerar procedentes os argumentos do autor, ele ir declarar
a nulidade da sentena arbitral, em todas as hipteses do art. 32 da
Lei n.9.307/96:
Redao original da Lei 9.307/96Alterao promovida pela Lei
13.129/2015
Art. 33 (...)
2 A sentena que julgar procedente o pedido:I - decretar a
nulidade da sentena arbitral, nos casos do art. 32, incisos I, II,
VI, VII e VIII;II - determinar que o rbitro ou o tribunal arbitral
profira novo laudo, nas demais hipteses.
Art. 33 (...)
2 A sentena que julgar procedente o pedido declarar a nulidade
da sentena arbitral, nos casos do art. 32, e determinar, se for o
caso, que o rbitro ou o tribunal profira nova sentena arbitral.
Impugnao incidental da sentena arbitralEm vez de ajuizar uma ao
autnoma pedindo a nulidade da sentena arbitral, a parte poder
alegar esse vcio como uma matria de defesa no momento em que a
outra parte estiver executando a sentena arbitral. Essa alegao
feita mediante IMPUGNAO, j que a sentena arbitral ttulo executivo
judicial, no havendo que se falar, portanto, em embargos do
devedor, que uma defesa tpica da execuo de ttulos extrajudiciais.
Compare a mudana:
Redao original da Lei 9.307/96Alterao promovida pela Lei
13.129/2015
Art. 33 (...)
3 A decretao da nulidade da sentena arbitral tambm poder ser
arguida mediante ao de embargos do devedor, conforme o art. 741 e
seguintes do Cdigo de Processo Civil, se houver execuo
judicial.
Art. 33 (...)
3 A declarao de nulidade da sentena arbitral tambm poder ser
arguida medianteimpugnao, conforme o art. 475-L e seguintes da Lei
n.5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Cdigo de Processo Civil), se
houver execuo judicial.
Aqui o legislador cometeu o mesmo equvoco do 1 e a Presidente da
Repblica, a fim de evitar discusses estreis, deveria ter vetado
esse 3. Isso porque o CPC 2015 j traz uma regra muito semelhante
alterando este mesmo 3 do art. 33 da Lei n.9.307/96. Vamos
comparar:
Redao original daLei 9.307/96Alterao feita na Lei 9.307/96 pela
Lei 13.129/15Alterao feita na Lei 9.307/96 pelo CPC 15
Art. 33 (...)
3 A decretao da nulidade da sentena arbitral tambm poder ser
argida mediante ao de embargos do devedor, conforme o art. 741 e
seguintes do Cdigo de Processo Civil, se houver execuo
judicial.
Art. 33 (...)
3 A declarao de nulidade da sentena arbitral tambm poder ser
arguida medianteimpugnao, conforme o art. 475-L e seguintes da Lei
n.5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Cdigo de Processo Civil), se
houver execuo judicial.
Art. 33 (...)
3 A decretao da nulidade da sentena arbitral tambm poder ser
requerida naimpugnao ao cumprimento da sentena, nos termos dos
arts. 525 e seguintes do Cdigo de Processo Civil, se houver execuo
judicial.
Como j explicado nos comentrios ao 1, quando o CPC 2015 entrar
em vigor, em maro de 2016, a redao dada pela Lei n.13.129/2015 ser
revogada pelo novo CPC.
Assim, a partir de maro de 2015, a redao que ir vigorar no 3 do
art. 33 da Lei n.9.307/96 ser aquela que foi dada pelo CPC 2015
(terceiro quadro).
Sentena arbitral complementarComo visto mais acima, agora
possvel a prolao de sentena arbitral parcial. Ocorre que poderia
acontecer de os rbitros proferirem uma sentena parcial e, mesmo
passado tempo razovel, no decidissem o restante da controvrsia. A
fim de evitar esta indesejvel situao, a Lei n.13.129/2015
acrescentou um pargrafo ao art. 33 trazendo a possibilidade de a
parte ajuizar ao exigindo que os peritos complementem a sentena
arbitral caso esta tenha sido apenas parcial. Veja:
Art. 33 (...) 4 A parte interessada poder ingressar em juzo para
requerer a prolao de sentena arbitral complementar, se o rbitro no
decidir todos os pedidos submetidos arbitragem.
Repare que a parte interessada no ir requerer que Poder
Judicirio complete a sentena arbitral. A ao proposta com o objetivo
de que Poder Judicirio determine aos rbitros que decidam todos os
pedidos submetidos arbitragem.
O 4 foi omisso quanto ao prazo desta ao, razo pela qual deve-se
aplicar o mesmo prazo de 90 dias previsto no 1 deste art. 33. Ora,
se a ao objetivando a declarao de nulidade segue o prazo de 90
dias, com mesma razo deve ser este o prazo para a ao visando apenas
a complementao da sentena arbitral parcial.
TUTELAS CAUTELARES E DE URGNCIA
A Lei brasileira de arbitragem possua uma grave falha: no havia
previso de que, antes de ser iniciado o procedimento arbitral,
pudessem ser concedidas tutelas cautelares e antecipadas para
resguardar os interesses das partes que estivessem em situao de
urgncia.
Imagine, por exemplo, que duas grandes companhias mantivessem
entre si um contrato para fornecimento de insumos e matrias-primas.
Neste ajuste, havia uma clusula arbitral vazia (em branco), ou
seja, uma clusula prevendo que os litgios deveriam ser resolvidos
por meio de arbitragem, mas sem especificar os detalhes sobre o
procedimento. Dessa feita, seria necessria, ainda, a firmao de um
compromisso arbitral. Ocorre que a empresa responsvel pelo
fornecimento no est cumprindo sua parte no contrato e no tem
entregue a matria-prima, o que tem gerado gigantescos prejuzos
outra parte contratante. Esta empresa prejudicada no tinha, na Lei
de Arbitragem, nenhum instrumento jurdico por meio do qual pudesse
resguardar seus interesses de forma imediata e rpida.
E agora?A Lei n.13.129/2015 acrescentou um importante captulo na
Lei n.9.307/96 prevendo a possibilidade de serem concedidas tutelas
cautelares e de urgncia antes e durante o procedimento
arbitral.
Mas se ainda no existem rbitros escolhidos, quem ir deferir tais
medidas?O Poder Judicirio. A Lei n.13.129/2015 estabeleceu que, se
for necessria alguma medida cautelar ou de urgncia e ainda no
houver sido instituda a arbitragem, as partes podero requer-las
junto ao Poder Judicirio. Veja a novidade:
Art. 22-A. Antes de instituda a arbitragem, as partes podero
recorrer ao Poder Judicirio para a concesso de medida cautelar ou
de urgncia.
Assim, em nosso exemplo, a empresa prejudicada poder pedir ao
juiz que conceda uma medida de urgncia no sentido de que a outra
empresa continue fornecendo a matria-prima ajustada no contrato at
que a disputa contratual seja resolvida pelos rbitros, sob pena de
multa diria.
Depois de conseguir a medida pleiteada junto ao Poder Judicirio,
a parte ter que requerer a instituio da arbitragem em at 30 dias,
sob pena de a medida ser cessada:
Art. 22-A (...)Pargrafo nico. Cessa a eficcia da medida cautelar
ou de urgncia se a parte interessada no requerer a instituio da
arbitragem no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data de
efetivao da respectiva deciso.
Depois de instituda a arbitragem, os rbitros podero revogar a
medida concedida pelo Judicirio?SIM. A medida cautelar ou de
urgncia concedida pelo Poder Judicirio provisria e, depois de
instituda a arbitragem, os rbitros iro reexamin-lo e podero
mant-la, modific-la ou revog-la. Veja:
Art. 22-B. Instituda a arbitragem, caber aos rbitros manter,
modificar ou revogar a medida cautelar ou de urgncia concedida pelo
Poder Judicirio.
Podero ser concedidas medidas cautelares ou de urgncia depois de
instaurado o procedimento arbitral?SIM, mas neste caso tais medidas
sero concedidas pelos prprios rbitros que j estaro escolhidos:
Art. 22-B (...)Pargrafo nico. Estando j instituda a arbitragem,
a medida cautelar ou de urgncia ser requerida diretamente aos
rbitros.
Antes da Lei n.13.129/2015, a Lei n.9.703/96 determinava que
tais medidas deveriam ser requeridas pelo rbitro ao Poder
Judicirio, conforme previsto no art. 22, 4: 4 Ressalvado o disposto
no 2, havendo necessidade de medidas coercitivas ou cautelares, os
rbitros podero solicit-las ao rgo do Poder Judicirio que seria,
originariamente, competente para julgar a causa. STJ carter
jurisdicional da arbitragem e competncia para determinar medidas
cautelares.Em sntese, segundo Chiovenda, a atividade jurisdicional
se caracterizaria pela atuao da vontade concreta da lei, emanada de
um rgo estatal em substituio atuao das partes. A teoria criada por
Carnelutti, aps algumas adaptaes motivadas pelas crticas que
recebeu, estabelece que na atividade jurisdicional se realizaria na
justa composio de uma lide, caracterizada por uma pretenso
resistida (processo de conhecimento) ou insatisfeita (processo de
execuo). Por fim, Allorio v na aptido para a formao da coisa
julgada o elemento caracterizador da jurisdio (v., por todos,
SILVA, Ovdio A. Batista da Silva e GOMES, Fbio, Teoria Geral do
Processo Civil, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 60 a 74)A
crtica mais pungente, no entanto, a de Luiz Guilherme Marinoni
(Teoria Geral do Processo . So Paulo: RT, 2006, p. 147 e
seguintes), para quem arbitragem e jurisdio no se confundem pelos
seguintes motivos, em linhas gerais: (i) a escolha, pelas partes,
da soluo do conflito por arbitragem implica renncia jurisdio ; (ii)
o exerccio da jurisdio pressupe investidura por concurso pblico;
(iii) a arbitragem no observa o princpio do juiz natural; (iv) o
rbitro no tem aptido para executar suas decises. Todas essas
crticas, contudo, foram adequadamente respondidas por Fredie Didier
(Curso de Direito Processual Civil, Salvador: Ed. Jus Podivm, 11
edio, 2009, p. 82 a 85). Em resumo, argumenta o professor baiano:
(i) ao escolher a arbitragem o jurisdicionado no renuncia jurisdio,
mas jurisdio prestada pelo Estado; (ii) a jurisdio, mesmo Estatal,
no exercida apenas por pessoas aprovadas em concurso pblico, do que
seriam exemplos as vagas destinadas aos advogados pelos arts. 94,
104, 107, I, 111-A, I, 115, 118, II, 119, II, 120, 1, III, e 123,
pargrafo nico, I, da CF; (iii) o princpio do juiz natural tem como
principal elemento a garantia de julgamento por um rgo cuja
competncia tenha sido pr-estabelecida, de modo a assegurar a
imparcialidade do julgador.... o indispensvel fortalecimento da
arbitragem que vem sendo levado a efeito desde a promulgao da Lei n
9.307/96 torna indispensvel que se preserve, na maior medida
possvel, a autoridade do rbitro como juiz de fato e de direito para
as questes ligadas ao mrito da causa. Negar tal providncia
esvaziaria o contedo da Lei de Arbitragem, permitindo que,
simultaneamente, o mesmo direito seja apreciado, ainda que em
cognio perfunctria, pelo juzo estatal e pelo juzo arbitral, muitas
vezes com srias possibilidades de interpretaes conflitantes para os
mesmos fatosComo cedio, ao Juzo Arbitral falta a coero estatal para
o cumprimento de seus julgados, tanto que formam ttulo executivo
exatamente para que parte refratria, que concordou em se submeter
ao julgamento, seja imposta, perante a justia comum, a prestao a
que foi condenada. Portanto, no est entre suas funes promover a
execuo de suas decises. Na espcie em comento, o que se verifica que
na medida preparatria a parte requerente demonstrou possuir os
requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora indispensveis
concesso da liminar, cujo provimento determinou a administrao de
bens e bloqueio de valores, portanto transferiu precariamente
parcela do patrimnio das suscitantes at que o mrito da demanda seja
decidido pelo Tribunal Arbitral. Essa medida possui, ento,
inegavelmente, carter executrio antecipado, de competncia exclusiva
do Poder Judicirio e deve persistir at que, eventualmente, conclua
a arbitragem em sentido contrrio. Contudo, no possvel analisar a
hiptese dos autos sem descer a algumas mincias da situao concreta.
Aqui, a medida cautelar proposta foi de arrolamento . Ela
inicialmente foi deferida apenas para que se promovesse o inventrio
de bens mas, depois, Como cedio, ao Juzo Arbitral falta a coero
estatal para o cumprimento de seus julgados, tanto que formam ttulo
executivo exatamente para que parte refratria, que concordou em se
submeter ao julgamento, seja imposta, perante a justia comum, a
prestao a que foi condenada. Portanto, no est entre suas funes
promover a execuo de suas decises. Na espcie em comento, o que se
verifica que na medida preparatria a parte requerente demonstrou
possuir os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora
indispensveis concesso da liminar, cujo provimento determinou a
administrao de bens e bloqueio de valores, portanto transferiu
precariamente parcela do patrimnio das suscitantes at que o mrito
da demanda seja decidido pelo Tribunal Arbitral. Essa medida
possui, ento, inegavelmente, carter executrio antecipado, de
competncia exclusiva do Poder Judicirio e deve persistir at que,
eventualmente, conclua a arbitragem em sentido contrrio. Contudo,
no possvel analisar a hiptese dos autos sem descer a algumas
mincias da situao concreta. Aqui, a medida cautelar proposta foi de
arrolamento . Ela inicialmente foi deferida apenas para que se
promovesse o inventrio de bens mas, depois,declaro a competncia do
Tribunal Arbitral do Centro de Arbitragem e Mediao da Cmara de
Comrcio Brasil - Canad para apreciar e, se entender cabvel, deferir
as medidas de conservao de patrimnio atualmente submetidas apreciao
do juzo da 2 a Vara Empresarial do Rio de Janeiro, RJ,(STJ - CC
111230 DF - 2014)
Esse 4 foi, contudo, revogado pela Lei n.13.129/2015, deixando
claro que o prprio rbitro quem determina a medida deferida.
CARTA ARBITRAL
O que so as cartas no Direito Processual?Todo juzo possui
competncia restrita a limites territoriais. Dentro destes limites,
o prprio magistrado pode praticar os atos processuais por meio de
ordem judicial. Se o ato tiver que ser praticado fora dos limites
territoriais onde o juzo exerce sua competncia, ele ter que se
valer das chamadas cartas.Carta, para o direito processual, ,
portanto, um instrumento de auxlio entre dois juzos. Determinado
juzo expede uma carta para que outro juzo pratique determinado ato
processual na esfera de sua competncia.
Espcies de cartaTradicionalmente, nosso Direito Processual
conhecia trs tipos de carta:
Carta de ordemCarta rogatriaCarta precatria
Serve para que um Tribunal delegue a juzo inferior subordinado a
ele a prtica de determinado ato processual.
Ex: o Ministro do STF expede carta de ordem para que o juzo
federal oua uma testemunha localizada em Natal (RN).Ocorre quando
um juzo solicita que outro juzo pratique determinado ato processual
fora do pas.
Ex: juzo de Belm (PA) expede uma carta rogatria para que seja
ouvida uma testemunha residente na Alemanha, pela autoridade
judiciria alem.Ocorre quando um juzo solicita que outro juzo, de
igual hierarquia, pratique determinado ato processual nos limites
de sua competncia, dentro do Brasil.
Ex: o juzo da comarca de Niteri (RJ) expede uma carta precatria
para que o juzo da comarca de Bzios (RJ) oua uma testemunha que l
reside.
Carta arbitralA Lei n.13.129/2015 criou uma quarta espcie: a
carta arbitral.
Por meio da carta arbitral, o rbitro ou o tribunal arbitral
solicita que um rgo jurisdicional nacional (juiz de direito ou juiz
federal) pratique ou determine o cumprimento de algum ato que seja
necessrio para o procedimento arbitral. Ex: o rbitro que est
solucionando uma controvrsia envolvendo duas partes que moram em
Salvador (BA) expede uma carta arbitral para que o juzo de direito
de Manaus (AM) intime um diretor de empresa que reside na capital
amazonense.
Veja a previso legal que foi inserida na Lei n.9.307/96:Art.
22-C. O rbitro ou o tribunal arbitral poder expedir carta arbitral
para que o rgo jurisdicional nacional pratique ou determine o
cumprimento, na rea de sua competncia territorial, de ato
solicitado pelo rbitro.Pargrafo nico. No cumprimento da carta
arbitral ser observado o segredo de justia, desde que comprovada a
confidencialidade estipulada na arbitragem.
Desse modo, magistrados no se assustem quando comearem a receber
cartas expedidas por rbitros e tribunais arbitrais requerendo a
prtica de atos processuais.
Vale ressaltar que novo CPC, que entrar em vigor em 2016, tambm
j previa expressamente a existncia das cartas arbitrais
determinando que elas devero atender, no que couber, aos requisitos
das demais cartas (precatria, de ordem, rogatria) eexigindo que ela
seja instruda com a conveno de arbitragem e com as provas da nomeao
do rbitro e de sua aceitao da funo(art. 260, 3 do CPC
2015).CLAUSULAS COMPROMISSRIAS CHEIAS E VAZIASAndre RamosA cheia
dispensa o compromisso arbitralAUTONOMIA DA CLAUSULA COMPROMISSORIO
E O PRINCIPIO DA KOMPETEZ KOMPETENZAndre RamosALTERAO NA LEI DAS
S/A
Arbitragem societriaA Lei n.13.129/2015 acrescenta um artigo Lei
das Sociedades Annimas Lei n.6.404/76) permitindo que a arbitragem
seja utilizada como mtodo para soluo de controvrsias societrias.
Confira a redao:
Art. 136-A. A aprovao da insero de conveno de arbitragem no
estatuto social, observado o quorum do art. 136, obriga a todos os
acionistas, assegurado ao acionista dissidente o direito de
retirar-se da companhia mediante o reembolso do valor de suas aes,
nos termos do art. 45.
1 A conveno somente ter eficcia aps o decurso do prazo de 30
(trinta) dias, contado da publicao da ata da assembleia geral que a
aprovou.
2 O direito de retirada previsto no caput no ser aplicvel:I -
caso a incluso da conveno de arbitragem no estatuto social
represente condio para que os valores mobilirios de emisso da
companhia sejam admitidos negociao em segmento de listagem de bolsa
de valores ou de mercado de balco organizado que exija disperso
acionria mnima de 25% (vinte e cinco por cento) das aes de cada
espcie ou classe;II - caso a incluso da conveno de arbitragem seja
efetuada no estatuto social de companhia aberta cujas aes sejam
dotadas de liquidez e disperso no mercado, nos termos das alneas a
e b do inciso II do art. 137 desta Lei.
VACATIO LEGISA Lei n.13.129/2015 possui vacatio legis de 60
dias, de forma que s entra em vigor no dia 26/07/2015.
