“Arbitragem no Setor Público”

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Gustavo Justino de OliveiraProfessor de Direito Administrativo na USP.

Pós-Doutor em Direito Administrativo pela Universidade de Coimbra.Pós-Doutor em Arbitragem Internacional pelo Max-Planck-Institute.

Professor Visitante de Direito Administrativo na Universidade de Lisboa (2013-2014). Ex-Procurador do Estado do Paraná. Advogado em São Paulo.

Arbitralista.

“Arbitragem no Setor Público”

http://www.sanepar.com.br/


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“No Brasil, os investimentos em infraestrutura ganharam uma nova dimensão com o lançamento do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC). Com o programa os investimentos em infraestrutura cresceram muito. Antes do PAC eles somavam R$ 218 bilhões, na primeira etapa do PAC foram R$ 754 bilhões e agora no PAC2 são R$ 955 bilhões” – ministra do Planejamento, Miriam Belchior no seminário “Investimento Público: Desafios e Oportunidades para o Desenvolvimento Sustentável” (20/06/2012. Fonte:

http://www.planejamento.gov.br/noticia.asp?p=not&cod=8565&cat=528&sec=64).

BNDES. Perspectiva de investimentos em infraestrutura 2011-2014. Visão do Desenvolvimento. nº 92, 25 fev 2011:

Entre 2006 e 2009, o Brasil investiu 2,1% do PIB em infraestrutura;

Banco Mundial diz que o país deve ter taxa de investimento de pelo menos 3% do PIB em infraestrutura (“Investimento em Infraestrutura no Brasil: histórico recente e perspectivas”. PPE, V.38 No 2, 2008.)

Estímulo à infraestrutura no Brasil


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Projetos de infraestrutura para a Copa do Mundo de 2014

Parcerias Público-Privadas nas obras de estádios de futebol para a Copa 2014

Arena Multiuso (PE): arbitragem para reestabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato;

Estádio Octávio Mangabeira – Fonte Nova (BA): cláusula escalonada e “peritagem”;

Estádio Mineirão (MG): cláusula escalonada, previsão de conflitos que podem ser submetidos a arbitragem e possibilidade de extensão da arbitragem a outros conflitos.

Conflitos ainda não instaurados: previsão do uso da arbitragem


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Projetos de infraestrutura financiados em parte ou totalmente pelo Banco Mundial: manual de boas práticas para empréstimos prevê arbitragem nos contratos como regra.

“4.15 Applicable Law and Settlement of Disputes. The contract shall include provisions dealing with the applicable law and the forum for the settlement of disputes. Consultants’ contracts shall always include a clause for settlement of disputes. International commercial arbitration in a neutral venue has practical advantages over other methods for the settlement of disputes. Therefore, the Bank requires that Borrowers use this type of arbitration in contracts awarded to foreign consultants unless the Bank has specifically agreed to waive this requirement for justified reasons, such as equivalent national regulations and arbitration procedures. The Bank shall not be named an arbitrator or be asked to name an arbitrator.” (Banco Mundial, "GUIDELINES SELECTION AND EMPLOYMENT OF CONSULTANTS UNDER IBRD LOANS AND IDA CREDITS & GRANTS BY WORLD BANK BORROWERS", Janeiro 2011)

Contratos de infraestrutura com organismos multilaterais e arbitragem

Direito Administrativo do Investimento


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Arbitrabilidade: capacidade de ser arbitrável

Arbitrabilidade subjetiva: “As pessoas capazes de contratar” (art. 1º, LArb)

Questão pacífica: o Poder Público pode contratar: Concessão, Permissão, Consórcio, Contrato de Gestão, etc.

Arbitrabilidade objetiva: “Litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis” (art. 1º, LArb)

χ Questão controversa: direitos patrimoniais disponíveis versus a indisponibilidade do interesse público


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Posição da Doutrina sobre arbitragem e Poder Público Favorável

Não existe impedimento legal Autorização genérica dada pela Lei nº 9.307/96 (Arbitragem); Autorização genérica dada pela Lei nº 8.987/95 (Concessões de serviços públicos); Autorização genérica dada pela Lei nº 8.666/93 (Licitações e Contratos)

Contrária

Indisponibilidade do interesse público (arbitrabilidade objetiva) Ausência de autorização legal expressa Suposta vedação trazida pelo art. 55, parágrafo 2º, da Lei nº 8.666/93

(cláusula de eleição de foro)

Arbitragem e Poder Público: superações dogmáticas


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Superação doutrinária da posição contrária sobre arbitragem e Poder Público Direitos tutelados pelo Poder Público considerados todos indisponíveis

inviabilizariam toda e qualquer contratação pelo Poder Público;

Contratação na órbita privada indica prática de atos de gestão pelo Poder Público → ausência do exercício de autoridade;

Arbitrabilidade objetiva supõe patrimonialidade do direito → o objeto se reveste de valor econômico e o inadimplemento pode ser neutralizado por medidas cujo conteúdo é de cunho econômico;

Indisponibilidade do direito → necessidade de intervenção jurisdicional para resolução de conflito;

Caso o conflito possa ser resolvido pelas próprias partes, independentemente de ingresso em Juízo → cabe arbitragem;

Administração pública paritária → fortalecimento da negociação na esfera da administração pública, expressada por via de acordos



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“(...) ao se submeter uma pretensão ao juízo arbitral não se está renunciando a ela, não se está abrindo mão do direito material que eventualmente existe. Apenas se está abdicando do direito de obter do Judiciário a solução para a questão. Mas isso também ocorre quando a solução é obtida diretamente pelas partes sem ingressar em Juízo – o que, reitere-se, é em regra possível também nas relações de direito público.” (TALAMINI, Eduardo. A (In)disponibilidade do interesse público: consequências processuais. Disponível em http://ufpr.academia.edu/EduardoTalamini/Papers/166348/A_in_disponibilidade_do_interesse_publico_consequencias_processuais, acesso em 06/08/2012. p. 16)

“Portanto, podem ser objeto de arbitragem todas as questões que versem sobre interesses eminentemente patrimoniais (i.e., cujo objeto tenha cunho econômico ou cujo inadimplemento possa ser reparado, compensando ou combatido por medidas com conteúdo econômico) cujo conflito poderia ser resolvido diretamente pelas partes, independentemente de ingresso em juízo.” (TALAMINI, Eduardo. A (In)disponibilidade do interesse público: consequências processuais. Disponível em http://ufpr.academia.edu/EduardoTalamini/Papers/166348/A_in_disponibilidade_do_interesse_publico_consequencias_processuais, acesso em 06/08/2012. p. 17)



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Critério para arbitragem e Poder Público

Necessidade de regulamentação específica para arbitragem e Poder Público

“Em face do exposto, inclina-se para a necessidade de serem realizados ajustes na Lei de Arbitragem, com relação às controvérsias que digam respeito a contratos administrativos. Na própria Lei de Arbitragem poderia ser previsto um procedimento especial de arbitragem, quando os litígios a serem submetidos ao juízo arbitral envolvessem objetos típicos de contratos firmados pela Administração.”

(OLIVEIRA, Gustavo Justino. A Arbitragem e as Parcerias Público-Privadas. In. OLIVEIRA, Gustavo Justino. Direito Administrativo Democrático. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2010.)



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Critério para arbitragem e Poder Público

Necessidade de regulamentação específica para arbitragem e Poder Público

• Segurança jurídica para o gestor público

• Lei Estadual de Minas Gerais nº 19.477, de 12 de janeiro de 2011

• Comissão do Senado para atualização da Lei nº 9.307/96

• Alteração do regulamento CCI – casos de arbitragem e Administração Pública



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Posicionamentos divergentes na jurisprudência sobre arbitragem e Poder Público

"Esse, contudo, não é o caso dos autos, cujo objeto da arbitragem limita-se à discussão acerca da manutenção do equilíbrio econômico financeiro do contrato, ou seja, não envolve direitos indisponíveis. Com efeito, a controvérsia estabelecida entre as partes é de caráter eminentemente patrimonial e disponível, tanto assim que as partes poderiam tê-la solucionado diretamente, sem intervenção tanto da jurisdição estatal, como do juízo arbitral.” (Superior Tribunal de Justiça; Resp nº 904813-PR Rel. Min. NANCY ANDRIGHI; Data do Julgamento 20/10/2011; Órgão Julgador: 3ª TURMA; Publicado no DJe 28/02/2012)

"Pode-se concluir que a jurisprudência tem buscado resguardar o interesse público, indisponível por natureza. No caso específico de contratos de concessão de serviços públicos, as questões econômico-financeiras são de interesse público e, por conseguinte, são indisponíveis a juízo arbitral em litígios administrativos.” (Tribunal de Contas da União; TC 003.499/2011-1 [AC-2573-38/12-P]; Rel. Min. Raimundo Carreiro; Plenário; Data da Sessão: 26/9/2012)

XX


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Divergências da jurisprudência e seu impacto no uso da arbitragem

Falta de segurança jurídica para o gestor público;

Competências do STJ e TCU para decidir sobre os atos administrativos;

Peso da decisão de cada órgão para a formação da convicção do gestor público;

Proposta de um manual de boas práticas da arbitragem com o Poder Público;

Desmistificação da arbitragem envolvendo o Estado.


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Judicialização das arbitragens com o Poder Público

Realidade brasileira

Reflexo do desconhecimento do uso deste mecanismo de solução de controvérsias

Judicialização como fonte de conhecimento dos casos de arbitragem e Poder Público: onde está o princípio da publicidade?

Caso Judicializado

Consórcio Via Amarela x Companhia do Metropolitano de São Paulo (Metrô)


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Procedimento arbitral

Nº 15.283/JRF

Administrado pela ICC Internacional Court of Arbitration (Corte Internacional de Arbitragem da Câmara Internacional do Comércio)

Fundamentos: cláusula 6.2 e subcláusulas 6.2.1 a 6.2.3 das Condições Gerais do Contrato (GCC) e cláusula 4 das Condições Especiais do Contrato (SCC)

Procedimentos judiciais

13ª Vara Cível do Foro Central da Comarca de São Paulo

5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo


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Fonte: Justino de Oliveira Advogados

20/9/12


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O estágio normativo da arbitragem com o Poder Público

Autorização geral trazida pela Lei Federal nº 9.307/96 Questionamentos sobre arbitrabilidade objetiva

Autorizações em leis específicas Solução da matéria para alguns setores da economia e do Estado

A alteração da Lei Federal nº 9.307/96 Sepultamento de questões basilares Surgimento de novas problemáticas


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Leis que admitem a arbitragem com o Poder Público

Lei nº 5.662/71, art. 5º (BNDES);

Decreto-lei nº 1.312/74, art. 11 (Garantias e contratos de empréstimos externos);

Lei nº 8.693/93, art. 1º § 8º (Transporte ferroviário);

Lei nº 8.987/95, art. 23-A (Concessão e permissão da prestação de serviços públicos);

Lei nº 9.472/97, art. 93, XV (Telecomunicações);

Lei nº 9.478/97, art. 43, X (Petróleo);

Lei nº 10.848/04, art. 4º § 5º (Câmara de Comercialização de Energia Elétrica – CCEE);

Lei nº 11.079/04, art. 11 (Parcerias Público-Privadas – PPP)

Lei Estadual de Minas Gerais nº 19.477, de 12 de janeiro de 2011


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Lei nº 12.815, de 05 de junho de 2013 (Lei de Portos)

Art. 37. Deve ser constituída, no âmbito do órgão de gestão de mão de obra, comissão paritária para solucionar litígios decorrentes da aplicação do disposto nos arts. 32, 33 e 35.

§ 1o Em caso de impasse, as partes devem recorrer à arbitragem de ofertas finais.

§ 2o Firmado o compromisso arbitral, não será admitida a desistência de qualquer das partes.

§ 3o Os árbitros devem ser escolhidos de comum acordo entre as partes, e o laudo arbitral proferido para solução da pendência constitui título executivo extrajudicial.

§ 4o As ações relativas aos créditos decorrentes da relação de trabalho avulso prescrevem em 5 (cinco) anos até o limite de 2 (dois) anos após o cancelamento do registro ou do cadastro no órgão gestor de mão de obra.

Questiona-se a qualificação deste método de resolução de disputas como arbitragem nos termos da Lei federal nº 9.307/96


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Lei nº 12.815, de 05 de junho de 2013 (Lei de Portos)

Art. 62. O inadimplemento, pelas concessionárias, arrendatárias, autorizatárias e operadoras portuárias no recolhimento de tarifas portuárias e outras obrigações financeiras perante a administração do porto e a Antaq, assim declarado em decisão final, impossibilita a inadimplente de celebrar ou prorrogar contratos de concessão e arrendamento, bem como obter novas autorizações.

§ 1o Para dirimir litígios relativos aos débitos a que se refere o caput, poderá ser utilizada a arbitragem, nos termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996.


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Alterações à Lei federal nº 9.307/96

Projeto de Lei nº 406/13

Elaborado por comissão de juristas presidida pelo Ministro Luis Felipe Salomão (STJ) Aprovado em caráter terminativo pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do

Senado em 11.12.2013 Segue para votação na Câmara dos Deputados Autorização expressa do uso de arbitragem pela Administração Pública


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“Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

§ 1º A Administração Pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis decorrentes de contratos por ela celebrados.

§ 2º A autoridade ou o órgão competente da Administração Pública direta para a celebração de convenção de arbitragem é a mesma para a realização de acordos ou transações.”

Fixa a arbitrabilidade objetiva e subjetiva Previsão problemática da identidade de sujeitos entre a autoridade ou órgão competente

para transacionar administrativamente e aquela apta a celebrar compromissos arbitrais


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“Art. 2º A arbitragem poderá ser de direito ou de eqüidade, a critério das partes.

§ 1º Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública.

§ 2º Poderão, também, as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio.

§ 3º As arbitragens que envolvem a Administração Pública serão sempre de direito e respeitarão o princípio da publicidade.”

Respeito ao princípio da legalidade Desafios para operacionalização da publicidade na arbitragem com o Poder Público


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Problemática contemporânea envolvendo a arbitragem com o Poder Público

Como compatibilizar o sigilo na arbitragem e o princípio da publicidade?

Necessidade de previsão em edital da cláusula compromissória para sua validade?

Qual a competência do tribunal arbitral para a revisão de atos de autoridades administrativas terceiras?

Como compatibilizar as prerrogativas processuais da administração pública ao procedimento arbitral?

Pode haver a presença do Ministério Público como custos legis?


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Sinalizações FinaisSinalizações Finais


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Comissão de Comissão de Administração Pública do Administração Pública do

CAM-CCBCCAM-CCBC


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Prof. Dr. Gustavo Justino de Oliveira

CONSULTORIA EM DIREITO PÚBLICO E TERCEIRO SETOR

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