ARBITRAGEM TRIBUTARIA NO DIREITO .ARBITRAGEM TRIBUTARIA NO DIREITO BRASILEIRO TATHIANE PISCITELLI*

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  • ARBITRAGEM TRIBUTRIA

    DESAFIOS E LIMITES DA , ARBITRAGEM TRIBUTARIA NO DIREITO BRASILEIRO

    TATHIANE PISCITELLI*

    Professora Universitria

    ANDRA MASCITTO*

    Advogada

    6 I CAAD- Arbitragem Tributria I 2018

    A complexidade do sistema tribu-

    trio brasileiro somada alta carga tributria que recai sobre as pes-

    soas jurdicas so causas de estmu-

    lo litigiosidade . Esse cenrio, em conjunto com a dimenso conti-

    nental do Brasil, resultam em alto

    nvel de ineficincia na resoluo

    de litgios, seja na esfera judicial ,

    seja na administrativa . A despeito

    disso, o debate sobre os mtodos

    alternativos de resoluo de dispu-

    ta em matria tributria, que po-

    deriam m elhorar esse ambiente,

    ainda incipiente.

    luz desse contexto, o presente artigo tem por objetivo apresentar

    os desafios institucionais que de-

    vem ser enfrentados na implemen-

    tao da arbitragem em matria

    tributria. Para tanto, o seguinte

    percurso ser adotado: na pri-

    meira seo , sero apresentados

    alguns nmeros do contencioso

    no Brasil , de modo a contextuali -

    zar o leitor quanto morosidade, ineficincia e custo dos m todos

    tradicionais e, ainda, apontar as

    possveis razes para isso. Aps,

    na segunda seo, sero enfrenta-

    dos os desafios propriamente ditos

    para a implementao da arbi tra-

    gem tributria. Delineados tais

    desafios e diante da concluso pela

    possibilidade de superao, a seo

    3 tratar as matrias arbitrveis,

    com vistas a caminhar no sentido

    da estruturao mais concreta do

    regime no Brasil. Finalm ente, a se-

    o 4 se limitar a esboar as con-

    cluses gerais deste texto.

    1. INTRODUO E CONTEXTUALIZAO DO TEMA

    A morosidade e inefici ncia do

    contencioso tributrio brasileiro,

    seja na esfera administrativa , seja

    na judicial, so dados irrefut -

    veis. As causas dessa realidade so

    diversas e natural que a escassa

    presena de mtodos alternativos

    de resoluo de conflitos colabore

    com esse cenrio. Contudo, h um

    ponto preliminar que deve ser en-

    frentado: o fato de a estrutura nor-

    mativa tributria estar desenhada

    no texto constitucional.

    A evoluo e sistematizao nor-

    mativa do direito tributrio bra-

    sileiro so recentes . Apenas em

    1965, com a promulgao da

    Emenda Constitucional (EC) n .0

    18 Constituio Federal de 1946, que se tem um detalhamento s-

    lido das normas tributrias e da

    delimitao das competncias en-

    tre os entes da Federao. Seguiu-

    -se a esta EC a publicao do C-

    digo Tributrio Nacional (CTN),

    norma geral de direito tributrio,

    cuj a funo central a uniformiza-

    o de conceitos, institutos e limi-

    tes voltados ao poder de bibutar.

    Com a vigncia do CT N e as

    delimitaes constantes da EC

    18 I 1965 , o direito tributrio

    ganhou foros de autonomia em

    relao ao direito finan ceiro e as

    prticas relativas a essa discipli-

    na com earam a se sofisticar. Em

    '' O debate sobre os mtodos alternativos

    de resoluo de

    disputa em matria

    tributria, que

    poderiam m elhorar

    esse ambiente, ainda

    incipiente

  • 1988 , foi promulgada uma nova

    Consti tuio (vigente at os dias

    de hoje), em face do processo de

    redemocratizao. O cenrio his-

    trico contribuiu para que a Cons-

    tituio da Repblica de 1988 ,

    alm de incorporar grande parte

    da estrutura do sistema tributrio

    forjado em 1965 , tambm previsse

    di ver sos outros direi tos e garantias

    aos contribuintes, ampliando ainda

    mais a presena do direito tribut-

    r io em nvel constitucional. Nesse

    contexto , o CTN foi recepcionado

    com status de lei complementar e

    seguiu exercendo o papel de deli-

    mitar as normas gerais de direito

    tributrio.

    Como consequncia da incorpo-

    rao quase que integral do direi-

    to tr ibutrio na Constituio , as

    respostas s questes tributrias

    relevantes so com muita frequn-

    cia dadas pelo Supremo Tribunal

    Federal, a corte constitucional

    brasileira . Esse percurso, natu-

    ralmente, leva tempo - o prazo

    m dio de durao de um processo

    tributrio na esfera federal de 12

    anos' . Recentem ente, porm , foi

    aprovado um novo Cdigo de Pro-

    cesso Civil , que trouxe diver sos

    m ecanism os de estabilizao da ju-

    ri sprudncia e reduo da litigiosi-

    dade. Em Unhas gerais, esse efeito

    seria resultante da obser vncia dos

    tribunais e juzes de instncias in-

    feriores de decises uniformizadas

    pelos Tribunais Superiores, conhe-

    cido como "sistema de preceden-

    tes" . Ainda assim, o reflexo das

    alteraes no imediato e ainda

    h muita discusso sobre o alcan-

    ce das medidas e os limites de sua

    aplicabilidade.

    Som e-se a esses elem entos um

    outro dado relevante : h duas vias

    de acesso ao contencioso brasilei-

    ro ; o processo administrativo e

    o processo judicial. Em regra, o

    processo administrativo tem lu-

    gar nas hipteses de impugnao a

    um lanamento - so os casos em

    que o contribuinte se depara com

    a constituio da relao jurdica

    tr ibutria pela administrao, via

    lanamento de ofcio , e decide

    contestar os termos de tal consti -

    tuio administrativamente, antes

    mesm o do debate judicial. No

    raro , as discusses so levadas a

    tribunais administrativos e somen-

    te diante de uma deciso desfavo-

    rvel que o contribuinte2 enfim

    acessa o Poder Judicirio.

    No mbito administrativo federal,

    apenas, h cerca de 167 bilhes

    em disputa e 12 1. 73 1 processos

    pendentes de anlis. Dentre

    esses valores , a imensa maioria

    concentr a dbitos de menor im-

    pacto econmico - 96,77% dos

    processos discutem dbitos de

    at 3.800,004 De outro lado, a despeito de o Tribunal apresentar

    uma evoluo constante nos jul-

    gamentos, quantidade semelhante

    de casos segue sendo apresentada,

    de modo que o estoque permane-

    ce relativam ente estvel ao longo

    dos anos .

    A inexistncia de mtodos alter -

    nativos de resoluo de conflitos

    solidam ente implementados em

    matria tributria contribui para

    esse cenr io de ineficincia e m o-

    rosidade. A despeito da previso

    no CTN, em nvel federal no h

    disciplina jurdica relativa transa-o tributria e a discusso sobre

    outros m eios consensuais ainda

    embrionria.

    sob esse contexto, portanto, que o debate sobre a implem entao

    da arbitragem em m atria tribu-

    tria deve se desenrolar no Bras il.

    Diante de um cenrio de pouca

    eficincia judiciria, inclusive do

    ponto de vista da administrao,

    razovel cogitar-se de um sistema

    "multiportas", no qual tanto Fisco

    quanto contribuintes poderiam

    escolher como seguir com as suas

    lides. Ao lado da disputa sobre o

    crdi to tributrio na esfera admi -

    nistrativa e posteriormente judi -

    cial somar -se-ia a possibilidade de

    realizao de arbitragem , face ao

    consenso mtuo das partes sobre

    a escolha de tal via.

    Para tanto, porm , deve-se tratar

    dos desafios institucionais que essa

    opo apresentaria - esse ser o

    objeto da prxima seo. Note-se,

    desde logo, que a proposta aqui

    apresentada de lege jerenda, na

    m edida em que no h, no orde-

    nam ento brasileiro, qualquer pre-

    viso nesse sentido. No obstante,

    entendemos que o tema deve ser

    enfrentado, mas no apenas em

    face dos nmeros do contencioso

    tributrio. No se pretende apon-

    tar a arbitragem como panaceia situao atual do contencioso no

    Brasil. Para alm da possibilidade

    de se imprimir maior eficincia e

    celeridade aos m eios hoje existen-

    tes, trata-se de criar um m ecanis-

    m o alternativo que seja capaz de

    ampliar as possibilidades de reso-

    luo de disputas tributrias, sem

    prescindir da necessria proteo

    ao crdito tributrio e aos direitos

    individuais dos contribuin tes . Em

    linhas gerais, provar este ponto o

    obj eto central deste artigo.

    2. DESAFIOS INSTITUCIONAIS: NORMA GERAL DE DIREITO TRIBUTRIO E A (IN) DISPONIBILIDADE DA RECEITA TRIBUTRIA

    Nos termos em que delineado li-nhas acima, o texto constitucional

    responsvel pelo tratam ento ge-

    ral do sistema tributrio bras ilei-

    ro : a partir da delimitao da com -

    petncia tributria entre os entes

    da Federao, o legislador consti-

    tuinte fixou os limites segundo os

    quais o exerccio da tributao se

    daria . Nesse sentido, prescreveu

    os princpios e regras que devem

    ser obser vados na criao e majo-

    rao de tributos, as hipteses de

    imunidades tributrias, alm de

    estabelecer as bases impositivas

    - ou seja, os fatos e as condutas

    econmicas passveis de sofrer a

    imposio tributria.

    Ainda no texto da Constituio,

    h a delegao de competncia lei complem entar para estabelecer

    normas gerais de direito tribut-

    rio, especialmente sobre elem en-

    tos atinentes relao jurdica tri -

    butria . Conforme destacado no

    i tem anterior, esse papel exerci-

    do pelo CTN. Especificam ente no

    que se refere ao detalham ento do

    CAAD- Arbitragem Tributria I 2018 I 7

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