Processual Penal

Arguição de suspeição contra membro do ministério público. A revogação do art.104 docódigo de processo penalLuis Fernando Cabral Barreto Junior

A adaptação das leis infraconstitucionais a novos princípios de uma recente Constituição é um processo necessariamente lento , e marcado por dissensos entre as

várias correntes dogmáticas que se disponham a interpretar e conhecer com profundidade os novos paradigmas estabelecidos pelo pacto fundador da sociedade ( assimentendida a Constituição).Tal fenômeno deve-se presumir mais complexo quando ocorre dentro de um sistema normativo onde a principal fonte do Direito é a própria

lei , e quando várias sãoemitidas diariamente , causando certa perplexidade entre saber-se o que está em vigência ou não , mormente quando a Jurisprudência sedelinea mais como fonte de interpretação normativa do que fonte criadora , situação normal dentro da tradição romano-germânica.

Assim parece ocorrer em relação às inovações produzidas no seio do Ministério Público após a Constituição de 1988 , e vários dispositivos infraconstitucionaisanteriores.Elencá-los é tarefa exaustiva, porquanto na maior parte dos casos , somente uma interpretação sistemática e moderna poderá detectar as incompatibilidades

de algumas normas jurídicas com os princípios fundamentais do M inistério Público. Delimitando o tema à atuação processual penal , muito se encontrará de incompatibilidade entre o Código de Processo Penal , e os arts.127 e 129 da Constituição da

República , notadamente quando se almeja uma aplicação fiel dos princípios da inamovibilidade , do Promotor Natural , e da titularidade privativa da ação penal pública.

Um dos temas de vital importância é a questão das arguições de suspeição contra membros do M inistério Público em exercício da atividade processual penal. Não

apenas pela garantia que merece o membro do M inistério Público de não se ver abrupta e arbitrariamente excluido da lide penal , quanto pela garantia à sociedade da condução imparcial de um processo , onde a figura do Juiz jamais possa interferir na acusação quer de forma direta , ou indireta.

Ao disciplinar o procedimento para a arguição de suspeição contra Juizes , membros do M inistério Público , escrivães e serventuários , o Código de Processo Penaldispõe expressamente , no art.104:

LIVRO I - Do Processo em Geral (artigos 1 a 393)

TÍTULO VI - Das Questões e Processos Incidentes (artigos 92 a 154)

CAPÍTULO II - Das Exceções (artigos 95 a 111)

ART.104 - Se for argüida a suspeição do órgão do M inistério Público, o juiz, depois de ouvi-lo, decidirá, sem recurso, podendo antes admitir a produção de provas no

prazo de 3 (três) dias.

Imagine-se a hipótese de aplicação desse artigo hodiernamente:

O réu , por algum motivo , decide exceptuar o òrgão do M inistério Público , aduzindo fatos que possam inferir a suspeita de parcialidade.O Juiz do feito ouve oPromotor de Justiça , ou Procurador ( caso ocorra em segunda instância) , logo em seguida inadmite a suspeição , ou a admite , de conseguinte afastando o

Representante do M inistério Público daquela lide penal , tudo isso sem recurso. Mais , a eventual produção de provas é mero juizo de discricionariedade.

Imagine-se agora a situação do Promotor de Justiça ante tal fato .Sem poder impugnar tal decisão , salvo numa exaustiva e quase forçada utilização da correição parcial

, ou via mandado de segurança , que não raro é recebido como correição. Afastado da titularidade da acusação à revelia do Procurador Geral de Justiça , e dos Órgãosda administração superior (Colégio de Procuradores e Conselho Superior). À semelhança de uma remoção compulsória , haverá o Membro do M inistério Público que se

ver afastado de suas funções.

Visto sob outro ângulo , é poder o magistrado afastar de suas funções o Membro do M inistério Público com o arbítrio de impedir que determinado órgão de execução

possa dar continuidade ao mister da acusação. Se o magistrado pode dizer quem não acusa , pode interferir na acusação , em prejuizo mesmo da garantia constitucionalda imparcialidade dos juizes . Aquele que julga , jamais poderá confundir-se com aquele que acusa.

Por óbvio que esta dissertação não pretende ( e nem poderia) desconhecer a possibilidade de que o Membro do M inistério Público esteja afeto a causas de suspeiçãoiguais àquelas imputadas aos juizes , nem que possa ser excepcionado quando assim não fizer sponte propria.

O que se defende é a impossibilidade de que tal decisão se origine de um ato judicial, porquanto incompatível com os princípios fundamentais do M inistérioPúblico.Busca-se também uma solução consentânea com o sistema normativo a ponto de que a arguição de suspeição do Promotor ou Procurador de Justiça seja

dirigida e julgada por órgão dotado de atribuição constitucional para tanto , e cuja decisão esteja ao abrigo dos princípios da autonomia funcional e do PromotorNatural.

Tratando sobre a autonomia funcional do membro do M inistério Público , bem assevera Hugo Nigro Mazzilli se tratar de “órgão constitucional independente “ , garantiaessa adquirida desde a Lei Complementar nº 40/81 , que já a erigia à categoria de princípio institucional . Transcrevendo Eurico de Andrade Azevedo , este define o

princípio da autonomia funcional como:

“... Isto siginifica que os seus membros, no desempenho de seus deveres profissionais, não estão submetidos a nenhum órgão ou poder - nem ao Poder Executivo, nem

ao Poder Judiciário, nem ao Poder Legislativo - submetendo-se apenas à sua consciência e aos limites imperativos da lei ”(MAZZILLI ,Hugo Nigro .Regime Jurídico doMinistério Público.Saraiva, 1995 , p.92).

O raciocínio alcança as raias da trivialidade quando se declara que o magistrado não poderá afastar o membro do M inistrério Público de suas funções em determinadaação penal , pelo simples fato de que o Promotor de Justiça não lhe deve qualquer obediência de caráter administrativo , deve obediência a decisões judiciais como

qualquer cidadão as deve , podendo impugná-las .

Na possibilidade legal, (diga-se não de caráter jurídico), de poder o magistrado afastar um membro do M inistério Público de suas funções julgando-o suspeito de

parcialidade, reside flagrante ofensa ao princípio do Promotor Natural, que paulatinamente se confirma no nosso ordenamento jurídico institucional. Dito outrora, aquele que julga não se confunde com aquele que acusa. Logo, não pode o juiz decidir se o Promotor pode ou não acusar, pois, se assim o faz , interfere

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Se já não possuirá a imparcialidade que lhe exige a garantia do Juiz Natural, violará de forma concreta a garantia do Promotor Natural porquanto o devido processo legal

induz à existência de um órgão acusador pré-existente ao fato, por isso mesmo imparcial.

Promotor Natural é Promotor Titular ou cuja designação se faça sob a sua aquiescência expressa ou tácita ( v.g. designação para auxiliar , ou acompanhar determinado

processo ) ou ainda sob aquiescência que se denomine “ presumida” ( férias, licença , etc).

Promotor Natural é o Promotor pré-constituido ao fato, cujo provimento no exercício da sua função não ocorra de forma especial quando para determinado caso já

exista atuando outro órgão do Ministério Público. Promotor Natural é órgão de acusação ou fiscal da lei estável , isento e imune a vicissitudes , preservada sua posiçãocujo afastamento decorre de exceção prevista em lei e que só ocorre por decisão de orgão superior do M inistério Público respaldado no princípio da unidade. De sua

autonomia funcional decorre que o Promotor Natural é órgão que não se sujeita a estranhos poderes, alheios ao M inistério Público. Garantida a sua inafastabilidade,estará garantida a imparcialidade da acusação.

Bem mais que uma garantia do membro da Instituição , a preservação de um órgão acusador isento , inamovível e inafastável , antecedente ao fato é a garantia docidadão de não ser acusado de forma excepcional , de ter mantido na acusação, membro do M inistério Público que nela funciona isentamente.Se o Promotor de

Justiça, ou Procurador puder ser afastado do processo por decisão que não se origine de seus pares, estará o cidadão sujeito a órgão acusador não independente,quase num regresso à justiça privada.Viola-se dessarte o próprio teor do art. 5º LIII da Constituição da República, verbis:

LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;

Poder o magistrado afastar o Membro do M inistério Público de suas funções equivale a removê-lo compulsoriamente , situação para a qual somente com o devido

processo legal , e direito a recurso , pode o Conselho Superior do M inistério Público fazer. Sem maiores esforços vê-se de forma evidente que o art.104 do Código deProcesso Penal ofende ao princípio da inamovibilidade.

Inamovibilidade , autonomia funcional , Promotor Natural , devido processo legal , tamanha incompatibilidade vertical do art.104 do Código de Processo Penal com aConstituição da República conduz ao raciocínio de que se não o aceitarmos como tacitamente revogado , há que se inquiná-lo do estigma da inconstitucionalidade

material superveniente. De qualquer forma é norma jurídica espúria cuja mera tentativa de aplicação deve ser rejeitada veementemente , usando em sendo necessário ,a via do remédio heróico do mandado de segurança contra ato do juiz que solic itar informações do Promotor de Justiça com vistas a instruir incidente de exceção de

suspeição contra o membro do M inistério Público.

Traçada em breves linhas a revogação do art.104 do Código de Processo Penal e sugerido o instrumento legal para evitar a sua aplicação , convém discutir-se o

procedimento para a arguição de suspeição do membro do M inistério Público.

Foi rememorado que o membro do M inistério Público está sujeito a ser excepcionado pelas mesmas causas de suspeição a que estão sujeitos os juizes, diferente

entretanto é o processamento dessa suspeição.

No art.43 , VII , a Lei federal nº 8.625/93 , elenca como dever do membro do M inistério Público “ declarar-se suspeito ou impedido nos termos da lei”.Definir as

hipóteses de suspeição e impedimento comentando-as não caberia neste artigo , pois o objetivo é apenas a forma de se processar a suspeição.

Em havendo causa de impedimento ou suspeição deve o membro do M inistério Público declara-se suspeito ou impedido conforme o caso , todavia , não o fazendo

caberá à parte interessada excepcioná-lo . Essa regra geral deve ser aplicada no âmbito do M inistério Público como o é noutras instituições.

Parte interessada, e necessariamente legítima, para excepcionar o membro do M inistério Público no processo penal, pode ser não apenas o réu, mas também a vítima.

Ambos , este último com menor frequencia podem sentir receio da atuação do membro do parquet no processo , suspeitando inexistir a necessária imparcialidade. Aexemplo , imagine-se a hipótese da amizade ou inimizade com o reu ou a vítima. Existindo inimizade entre o réu e o membro do M inistério Público , pode aquele

suspeitar da imparcialidade deste para exarcerbar a acusação , entretanto , havendo amizade , poderá então a vítima suspeitar a imparcialidade acreditando nabenevolência e piedade do membro do M inistério Público para com o réu.

Decerto portanto que somente o réu ou a vítima poderão excepcionar o membro do Ministério Público , pois que existente , em tese , o interesse legítimo.Nãopoderão excepcionar o membro do parquet outras pessoas envolvidas no processo , tais como o Juiz , o Advogado ou Defensor , serventuários da justiça , ou o

assistente de acusação.

O primeiro, pelas mesmas razões que o impedem de apreciar a suspeição não poderá arquir a suspeição do membro do M inistério Público quer por motivo de terceiro

(réu ou vítima ) ou por motivo próprio.Tal possível fosse , pudesse o Juiz crer que o membro do M inistério Público atuaria parcialmente por animosidade ( ou outromotivo), estaria julgando-o por seus próprios valores , cabendo a ele sim declarar-se suspeito, posto que impedido de transferir sentimentos pessoais ao processo ,

tampouco poderia o Juiz representar o réu ou a vítima.

Mesmo raciocínio caberia ao advogado , salvo quando estivesse postulando em nome da vítima ou do réu .Por dever ético , não poderia o advogado , o juiz , o defensor,

ou o membro do Ministério Público estender a terceiros eventuais animosidades.

Tal raciocinio porem deve ser ressalvado , no caso de impedimento por parentesco entre esses órgãos , hipótese na qual , a omissão de declarar-se impedido poderia

inclusive configurar falta funcional.

Os serventuários da justiça também não poderiam excepcionar o membro do M inistério Público pois inexistente o mínimo comprometimento de suas relações com o

mérito da causa. Bem assim , o assistente de acusação , cuja própria admissão no processo depende da oitiva do M inistério Público , não poderia excepcionar postoque indutivo querer subsistir a figura do acusador.

Em havendo a legitimidade para a arguição de suspeição , creio deva ser ela dirigida ao Conselho Superior do M inistério Público , órgão dotado de legitimidade paraapreciar a suspeição do membro do Ministério Público.

Há que se considerar mutatis mutandis ser o afastamento do Promotor ou Procurador de Justiça de determinada causa , hipótese de grave exceção equivalente àremoção compulsória.Esta é julgada pelo Conselho Superior , ex vi do art.15,VIII da Lei nº 8.625/93 , logo se a remoção é julgada por esse órgão de administração

superior , providência equivalente , a suspeição há que por ele também ser julgada , com recurso voluntário ao Colégio de Procuradores , que por ser instância adquem não julgaria a suspeição originariamente.

Recebida a exceção poderia ser instaurado processo , em princípio de caráter não disciplinar , com abertura de prazo para defesa prévia , instrução e produção deprovas , com manifestação final apenas por parte do membro do M inistério Público.

As leis orgânicas do M inistério Público tanto no plano federal (8.625/93) quanto no plano estadual ( Lei complementar nº 013/91) não exploram a matéria , que naomissão legal poderia quiçá ser regulada através de provimento.

Conclusões:

1 - É inaplicável o art.104 do Código de Processo Penal por ter sido revogado pelos arts. 127, caput parágrafos 1º e 2º e 5º, LIII da Constituição da República;

2 - O afastamento por suspeição do membro do M inistério Público determinado pelo juiz, conflita com os princípios institucionais da autonomia funcional , da

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3 - À tentativa de aplicação do art.104 do Código de Processo Penal, pode o membro do M inistério Público, ao lhe serem solicitadas informações pelo juiz, opor-se pela

via do mandado de segurança objetivando resguardar o direito líquido e certo à sua titularidade;

4 - A arguição de suspeição do membro do M inistério Público pode ser feita somente por quem tenha legítimo interesse, e deve ser dirigida ao Conselho Superior do

Ministério Público a quem caberá processar e julgar, com recurso voluntário para o Colégio de Procuradores.

Luis Fernando Cabral Barreto Junior

Promotor de Justiça no Maranhão Professor de Direito Civil, Administrativo e Ambiental da Escola Superior do Ministério Público do Maranhão

Informações Bibliográficas

BARRETO JUNIOR, Luis Fernando Cabral. Arguição de suspeição contra membro do ministério público. A revogação do art.104 do código de processo penal. In: ÂmbitoJurídico, Rio Grande, I, n. 0, fev 2000. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=5059

>. Acesso em jan 2013.

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