Ano I vol. I n . 5 agosto de 2001 Salvador Bahia Brasil

ARGUMENTAO JURDICA E A IMUNIDADE DO LIVRO ELETRNICO

Prof. Humberto vilaAdvogado em Porto Alegre. Professor da Pontifcia Universidade Catlica (PUC/RS) e da Escola Superior da Magistratura do Rio Grande do Sul (AJURIS). Doutor em Direito (Doctor juris) e Certificado de Estudos em Metodologia da Cincia do Direito pela Universidade de Munique, Alemanha. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito e Especialista em Finanas pela Faculdade de Cincias Econmicas da Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS) .

Ob der Satz wahr oder falsch ist, wird durch die Erfahrung entschieden, aber nicht sein Sinn. (A experincia decide se o enunciado verdadeiro ou falso, mas no o seu sentido). LUDWIG WITTGENSTEIN

INTRODUO. I. DISTINGUINDO OS ARGUMENTOS JURDICOS. A Classificaes na cincia do direito - B. Proposta de classificao - 1. Quadro esquemtico - 2. Argumentos institucionais e no-institucionais 3. Argumentos institucionais - a) Argumentos institucionais imanentes (1) Argumentos lingsticos - (2) Argumentos sistemticos - (a) Contextuais - (b) Jurisprudenciais b) Argumentos institucionais transcendentes - (1) Histricos - (2) Genticos - 4. Argumentos noinstitucionais - II. EMPREGANDO OS ARGUMENTOS JURDICOS - A. Obstculos rigidez classificatria - B. As condies das quais depende a fora justificativa dos argumentos - C - Interao dos argumentos - 1. Quadro esquemtico - 2. Interao multidirecional - 3. Interao unidirecional - III. VALORANDO OS ARGUMENTOS JURDICOS. A. O papel dos princpios constitucionais - B. Regras prima facie de interpretao. CONCLUSO.

INTRODUO Para decidir pela imunidade dos livros eletrnicos, parte da doutrina percorre, das premissas at a concluso, um processo dedutivo anlogo a este: (a) os livros so protegidos pela imunidade; (b) todas as obras que veiculam idias e so dispostas em seqncia lgica so livros; (c) o chamado livro eletrnico consiste numa obra que veicula idias e disposta em seqncia lgica; (d) o livro eletrnico um livro; (e) o livro eletrnico protegido pela imunidade dos livros, jornais e peridicos. Para decidir pelo no-enquadramento dos livros eletrnicos no mbito material da regra de imunidade, outra parte da doutrina percorre, das premissas at a concluso, um processo dedutivo semelhante ao que segue: (a) os livros so protegidos pela imunidade; (b) todas as obras encadernadas e ordenadas em folhas de papel so livros; (c) o chamado livro eletrnico no consiste numa obra encadernada e ordenada em folhas de papel; (d) o livro eletrnico no um livro; (e) o livro eletrnico no protegido pela imunidade dos livros, jornais e peridicos. Como se v, esse processo dedutivo, que contm o ncleo da fundamentao racional, o que se convm chamar de justificao interna, mediante a qual se pode avaliar se o juzo decorre logicamente das premissas. A justificao interna no consiste numa fundamentao completa, na medida em que as premissas resolutivas nas duas hipteses apresentadas (premissas b), que decidem efetivamente sobre uma interpretao restritiva ou extensiva do vocbulo livro e pela incluso do conceito de livro eletrnico no conceito de livro, so meramente aplicadas na justificao interna. No so, porm, fundamentadas. dizer: tanto a premissa todas as obras que veiculam idias e so dispostas em seqncia lgica so livros, quanto a premissa todas as obras encadernadas e ordenadas em folhas de papel so livros so aplicadas sem ser justificadas. que sua justificao depende de argumentos: os argumentos so elementos de justificao racional da interpretao jurdica.1 E a tarefa da interpretao jurdica , precisamente, fundamentar esse tipo de premissa. Esse trabalho de fundamentao da premissa escolhida convm seja qualificado de justificao externa, mediante a

MacCORMICK, Neil. SUMMERS, Robert. Interpretation and Justification. In: Interpreting statutes: a comparative study. Org. Idem. Aldershot, Brokfield, Hong Kong, Singapore, Sydney: Dartmouth, 1992. p. 511.

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qual so avaliados os argumentos empregados para decidir por uma interpretao em detrimento de outra(s).2 A discusso a respeito do enquadramento do livro eletrnico na classe de objetos abrangidos pela imunidade dos livros e peridicos tem sido matria de notveis estudos doutrinrios.3 Neles, torna-se evidente a inevitvel discordncia dos autores no tocante concluso sobre o tema tratado: enquanto alguns concluem pela incluso do livro eletrnico no conceito normativo de livros, outros decidem pelo seu no-enquadramento. Essa disparidade de interpretao no se restringe compreenso do livro eletrnico no gnero livros; a discordncia vai alm, para alcanar os prprios argumentos que so utilizados pelos autores para justificar as premissas que adotam. E so, afinal, esses argumentos que decidem pela incluso, ou no, do livro eletrnico no mbito material da regra de imunidade dos livros, jornais e peridicos. Com efeito, os argumentos empregados para justificar a incluso do livro eletrnico na classe dos livros so to variados quanto os seguintes: o livro eletrnico seria usado, atualmente, como uma espcie de livro; a insero do livro eletrnico na classe dos livros evitaria a contradio com princpios constitucionais fundamentais; o livro eletrnico consistiria num simples meio, equivalente ao livro, para garantir a liberdade de expresso e de informao; de acordo com o Supremo Tribunal Federal, a imunidade em apreo deveria ser interpretada de acordo com a finalidade que visa a alcanar; o livro eletrnico significaria, hoje, aquilo que o livro representou ontem. Os argumentos aplicados para fundamentar o no-enquadramento do livro eletrnico da classe dos livros so igualmente diversificados: a expresso e o papel destinado a sua impresso afastaria da imunidade qualquer objeto que no fosse feito de papel; o vocbulo CD-ROM teria acepo tcnica diversa da de livro; o Supremo Tribunal Federal j teria decidido s haver livro onde h papel; ao mencionar o papel no dispositivo constitucional, o legislador constituinte teria objetivado proteger apenas o livro impresso em papel; a proposta de incluso do livro eletrnico teria sido rejeitada pelo legislador constituinte; no tributar o livro eletrnico traria perda significativa de receita para o Estado no futuro.ALEXY, Robert. Juristische Interpretation. In: Recht, Vernunft, Diskurs: Studien zur Rechtsphilosophie. 1. Aufl. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1995. p. 71-92. MACHADO, Hugo de Brito. Coord. Imunidade tributria do livro eletrnico. So Paulo: Informaes Objetivas. 1998. MARTINS, Ives Gandra da Silva. Imunidades Tributrias. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais: Centro de Extenso Universitria, 1998 (Pesquisas tributrias, Nova srie; n. 4).3 2

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Que todos esses argumentos podem ser utilizados na interpretao da imunidade em comento, no h dvida; hesitao existe, contudo, quanto a saber se todos eles tm a mesma importncia jurdica. Como ser analisado, os argumentos usados na interpretao no so juridicamente equivalentes. Eles tm fundamentos desiguais e, por isso, valores diferentes. No podem, por conseqncia, nem ser empregados indistintamente, nem ser tomados um pelo outro, como se fora a sua escolha e a sua valorao uma manifestao de mero capricho do intrprete. O objetivo deste estudo no se circunscreve aos argumentos que podem ser utilizados na interpretao jurdica (da imunidade dos livros eletrnicos), matria essa j objeto de excelentes publicaes; ele abrange, tambm, o debate sobre a especificidade de cada argumento e sobre a sua prpria dimenso de peso no direito brasileiro. No se pretende apenas criar condies para que se saiba por que so escolhidas determinadas alternativas de interpretao (razes explicativas ou subjetivas); intenta-se, tambm, apresentar critrios para valorar as decises de interpretao de acordo com o ordenamento jurdico (razes justificativas ou objetivas).4 Para tanto, preciso, em primeiro lugar, diferenciar os argumentos em funo de seu fundamento; em segundo lugar, valorar cada um deles com base no ordenamento jurdico brasileiro. L, um discurso sobre o discurso da cincia do direito (discurso metaterico), na medida em que apresenta uma alternativa de qualificao dos argumentos empregados no discurso doutrinrio; aqui, um discurso sobre o ordenamento jurdico (discurso terico), enquanto explica coerentemente quais so as implicaes metodolgicas dos princpios constitucionais relativamente aos argumentos empregados na justificao de premissas do raciocnio jurdico. No se pretende apenas descrever como os argumentos esto sendo de fato aplicados pela doutrina e pela jurisprudncia na interpretao jurdica. O fato de eles estarem sendo empregados dessa ou daquela forma no quer dizer que no poderiam ou deveriam ser utilizados de outra maneira. Este trabalho pretende explicar, outrossim, como os argumentos podem e devem ser utilizados na interpretao jurdica.5 Para alcanar esse propsito utilizou-

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NINO, Carlos Santiago. La validez del derecho. Buenos Aires: Astrea, 1985. p. 126.

BYDLINSKI, Franz. Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff. 2. ed. Wien-New York: Springer, 1991. p. 554. ALEXY, Robert. Juristische Interpretation. In: Recht, Vernunft, Diskurs: Studien zur Rechtsphilosophie. 1. ed. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1995. p. 78.

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se um verdadeiro caso-limite, que proporciona a anlise dos vrios argumentos empregados na interpretao jurdica. IADISTINGUINDO OS ARGUMENTOS JURDICOS Classificaes na cincia do direito

As classificaes elaboradas pela cincia do direito, enquanto voltadas explicao coerente do ordenamento jurdico, submetem-se a limites dele decorrentes. Com efeito, ser a compatibilidade com o ordenamento jurdico que permitir avaliar a procedncia da classificao, por exemplo, da eficcia das normas constitucionais, dos efeitos das decises judiciais ou das espcies tributrias; o exame do ordenamento jurdico poder confirmar ou infirmar a existncia de normas de eficcia limitada, a subsistncia de decises sem nenhum efeito declaratrio ou mesmo a possibilidade de excluso da finalidade e da destinao da arrecadao como critrios para a diviso dos tributos em espcies. A nomenclatura e a variedade de divises e subdivises dos objetos classificados ir, porm, variar de acordo com a finalidade e o critrio a que serve o agrupamento. Nesse quadro, as classificaes sero mais ou menos adequadas explicao de determinado objeto.6 verdade que fazer as distines entre os argumentos pode conduzir rigidez classificatria; e a rigidez classificatria pode levar desconsiderao da multiplicidade de relaes entre os argumentos diferenciados, bem como pode deixar de fazer frente ao carter prtico-institucional do Direito. No menos verdade, no entanto, que deixar de fazer as devidas distines entre os argumentos pode levar arbitrariedade argumentativa; e a arbitrariedade argumentativa conduz no-fundamentao das premissas utilizadas na interpretao jurdica. Com efeito, tanto a ausncia de definio dos argumentos utilizados quanto a falta de diferenciao entre eles inserem, na interpretao jurdica, o germe da ambigidade e, com ele, a fonte da arbitrariedade. Isso porque a mera meno a argumentos, sem a sua necessria justificao, no s exclui a elucidao das premissas, como permite concluses dspares e at mesmo inconciliveis entre si. Como ser demonstrado, no basta mencionar qual o argumento que est sendo empregado para justificar a escolha das premissas utilizadas na interpretao. Dizer que a linguagem, o sistema, o legislador constituinte ou

Sobre classificaes em geral, ver: CARVALHO, Paulo de Barros. IPI - Comentrios sobre as Regras Gerais de Interpretao da Tabela NBM/SH (TIPI/TAB). Revista Dialtica de Direito Tributrio (12): 53 e ss., So Paulo, 1996.

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resultados prticos decidem determinada interpretao simplesmente pretender sejam unidirecionais argumentos que fluem em vrias direes. Classificaes dos argumentos empregados na interpretao jurdica existem vrias, e de consistncia. H mais discordncia com relao nomenclatura da distribuio em classes do que disparidade com relao construo dos grupos. Divergncias fundamentais existem quanto relao entre os argumentos e quanto s regras atinentes prevalncia de um sobre outro. A proposta aqui defendida vai alm das obras que lhe serviram de alicerce.7 Prope-se uma reclassificao dos argumentos jurdicos integrada com uma utilizao e valorao mvel e flexvel desses mesmos argumentos. O objetivo deste estudo construir uma sntese superadora que harmonize a necessidade de discernir os argumentos com a importncia de no os separar por completo, diminuindo a inevitvel subjetividade da interpretao sem enrijecer o raciocnio para o futuro. Com isso, poder-se- abandonar qualquer simplismo na argumentao jurdica, quer no sentido de reduzir o raciocnio jurdico pura lgica ou pura interpretao literal, quer no sentido de circunscrever a atividade interpretativa ao mero decisionismo ou simples ponderao de valores de natureza inexplicada.8 BProposta de classificao 1 - Quadro esquemticoLingsticos Imanentes Institucionais Sistemticos Histricos Transcendentes Genticos contextuais jurisprudenciais sintticos semnticos Ling. ordinria Ling. tcnica

semnticos teleolgicos

ALEXY, Robert. Juristische Interpretation. In: Recht, Vernunft, Diskurs: Studien zur Rechtsphilosophie. 1. ed. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1995. p. 71-92. MLLER, Friedrich. Juristische Methodik. 7. ed. Berlin: Duncker und Humblot. 1997. p. 216-303. BYDLINSKI, Franz. Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff. 2. ed. Wien-New York: Springer, 1991. p. 553566. GUASTINI, Riccardo. Distinguendo: studi di teoria e metateoria del diritto. Torino: Giappichelli, 1996. p. 173-190. MacCORMICK, Neil. SUMMERS, Robert. Interpretation and Justification. In: Interpreting statutes: a comparative study. Org. Idem. Aldershot, Brokfield, Hong Kong, Singapore, Sydney: Dartmouth, 1992. BYDLINSKI, Franz. Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff. 2. ed. Wien-New York: Springer, 1991. p. 553.8

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No-institucionais

Prticos

Quanto ao resultado Quanto ao contedo

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Argumentos institucionais e no-institucionais

A primeira grande diviso dos argumentos empregados na interpretao jurdica aquela entre os argumentos institucionais e os no-institucionais. Os argumentos institucionais so aqueles que, sobre serem determinados por atos institucionais parlamentares, administrativos, judiciais , tm como ponto de referncia o ordenamento jurdico. Possuem, nesse sentido, maior capacidade de objetivao. Os argumentos no-institucionais so decorrentes apenas do apelo ao sentimento de justia que a prpria interpretao eventualmente evoca.9 Possuem, por isso, menor capacidade de objetivao. Os argumentos institucionais subdividem-se em imanentes e transcendentes ao ordenamento jurdico positivo.10 Os argumentos institucionais imanentes so aqueles que so construdos a partir do ordenamento jurdico vigente, assim da sua linguagem textual e contextual como dos seus valores e da sua estrutura. Os argumentos institucionais transcendentes so aqueles que no mantm relao com o ordenamento jurdico vigente, mas dizem respeito ou a sua formao ou ao sentido dos dispositivos que ele antes continha. 3a) Argumentos institucionais Argumentos institucionais imanentes (1) Argumentos lingsticos

Os argumentos institucionais imanentes ao sistema jurdico, apesar de unidos numa totalidade de sentido, podem ser teoricamente discernidos em lingsticos e sistemticos. Os argumentos lingsticos dizem respeito ao significado dos dispositivos ou enunciados prescritivos. Eles podem ser qualificados como semnticos, quando referentes ao significado das expresses; e sintticos, quando relacionados a sua estrutura gramatical. Os argumentos semnticos podem, ao seu turno, fazer referncia tanto ao uso comum da linguagemALEXY, Robert. Juristische Interpretation. In: Recht, Vernunft, Diskurs: Studien zur Rechtsphilosophie. 1. ed. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1995. p. 87. BORGES, Jos Souto Maior. O Direito como fenmeno lingstico, o problema de demarcao da cincia jurdica, sua base emprica e o mtodo hipottico-dedutivo. In: Cincia Feliz. Recife: Fundao de Cultura da Cidade do Recife. 1994. p. 135.10 9

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(linguagem ordinria) quanto a sua utilizao tcnica (linguagem tcnica). A utilizao tcnica da linguagem pode decorrer tanto de uma definio legislativa ou doutrinria quanto do uso por especialistas na matria.11 Se as normas so inteligveis no contexto da linguagem ordinria, elas devem ser interpretadas de acordo com o significado que um cidado mdio iria atribuir-lhe como sendo o significado mais imediato, ao menos que existam razes suficientes para uma interpretao diversa.12 Na anlise da linguagem, pode-se utilizar o argumentum e contrario, mediante o qual se entende que o dispositivo, ao regular somente um caso, silenciou quanto aos outros ou os excluiu do seu mbito de aplicao. Pode-se interpretar a imunidade do livro eletrnico com base em argumentos lingsticos. De acordo com o significado comum das expresses constantes do dispositivo constitucional (argumento semntico relativo linguagem ordinria), pode-se, focalizando a palavra livro eletrnico, sustentar que ela usada como sinnimo de livro. Nesse sentido, enquadra-se o livro eletrnico na imunidade dos livros. Ocorre que o significado comum das expresses igualmente se presta para interpretar o dispositivo constitucional noutra direo. que se pode, agora voltando a ateno para o vocbulo papel e com o reforo da prpria estrutura sinttica da frase, excluir do abrigo da imunidade qualquer objeto que no seja feito com esse material.13 possvel, no entanto, sustentar que a palavra papel no decisiva, na medida em que existem obras que so feitas de papel, mas que na acepo constitucional no configuram livros (e. g. livros em branco, caderno em espiral, livro ponto, livro de atas).14 dizer: o significado comum das expresses contidas no dispositivo constitucional no resolve a questo de saber se o livro eletrnico se enquadra na imunidade dos livros. O significado de livro complexo e

GUASTINI, Riccardo. Distinguendo: studi di teoria e metateoria del diritto. Torino: Giappichelli, 1996. p. 175. MacCORMICK, Neil. SUMMERS, Robert. Interpretation and Justification. In: Interpreting statutes: a comparative study. Org. Idem. Aldershot, Brokfield, Hong Kong, Singapore, Sydney: Dartmouth, 1992. p. 513. TORRES, Heleno Taveira. GARCIA, Vanessa Nobell. Tributao e imunidade dos chamados livros eletrnicos. In: MACHADO, Hugo de Brito. Coord. Imunidade tributria do livro eletrnico. So Paulo: Informaes Objetivas. 1998. p. 86. CARRAZZA, Roque Antonio. Livro eletrnico - Imunidade Tributria - Exegese do art. 150, VI, d, da Constituio Federal. In: MACHADO, Hugo de Brito. Coord. Imunidade tributria do livro eletrnico. So Paulo: Informaes Objetivas. 1998. p. 233.14 13 12

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ambguo.15 Isso porque a relao entre a linguagem e a realidade a qual ela se refere no natural (causal), mas convencional: resultado de convenes lingsticas.16 Alm disso, a significao da comunicao legislada no preexiste ao ato interpretativo: ela deve ser construda pelo intrprete.17 O mesmo ocorre com os argumentos ligados ao significado tcnico das expresses constantes do dispositivo (argumento semntico relativo linguagem tcnica). De acordo com ele, pode-se, esquadrinhando o significado tcnico atribudo ao vocbulo CD-ROM por especialistas em informtica, excluir do abrigo da imunidade qualquer objeto que no seja tecnicamente chamado de livro.18 Ocorre que o significado tcnico das expresses tambm se presta para atribuir outro sentido ao dispositivo constitucional. que se pode, desta feita perscrutando o significado tcnico do vocbulo livro, sustentar que sua acepo tcnica inclui o prprio livro em CD-ROM. Vale dizer: tambm o significado tcnico das expresses contidas no dispositivo constitucional no decide a questo de saber se o livro eletrnico se enquadra na imunidade dos livros. Ele corre em vrias direes. No mesmo sentido, utilizando o argumentum e contrario, pode-se sustentar tanto que o dispositivo, porque contm a expresso e o papel destinado a sua impresso, teria restringido a imunidade s obras feitas de papel, quanto que o dispositivo, ao utilizar a referida expresso, teria deixado de regular as obras feitas com outros materiais. L, afastada a imunidade dos livros eletrnicos; aqui, pelo menos no excluda. (2) Argumentos sistemticos

Os argumentos sistemticos, a despeito de serem fundados na estrutura do sistema jurdico, dizem respeito aos seus elementos ou a sua aplicao. Eles so decorrncia das condies formais de interpretao do prprio sistema jurdico: relao entre parte e todo (consistncia e coerncia), e entre norma e fato (generalizao e individualizao). Por meio delas, evita-se eTORRES, Ricardo Lobo. Imunidade tributria nos produtos de informtica. In: MACHADO, Hugo de Brito. Coord. Imunidade tributria do livro eletrnico. So Paulo: Informaes Objetivas. 1998. p. 200. BULYGIN, Eugenio. Sullinterpretazione giuridica. In: Analisi e Diritto 1992: recerche di giurisprudenza analitica. Org. Paolo Comanducci e Riccardo Guastini. Torino: Giappichelli, 1992. CARVALHO, Paulo de Barros. Proposta de modelo interpretativo para o direito tributrio. In: Revista de Direito Tributrio (70):42, So Paulo: Malheiros. SANTI, Eurico Marcos Diniz de. Imunidade tributria como limite objetivo e as diferenas entre livro e livro eletrnico. In: MACHADO, Hugo de Brito. Coord. Imunidade tributria do livro eletrnico. So Paulo: Informaes Objetivas. 1998. p. 54.18 17 16 15

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supera-se a contradio entre os elementos do sistema, ganhando-se, pela combinao entre os elementos e pela superao das contradies, em consistncia, e pelo significado advindo do conjunto de todos os elementos, em coerncia. Os argumentos sistemticos subdividem-se em argumentos contextuais e jurisprudenciais. (a) Argumentos contextuais

Os argumentos contextuais dizem respeito s outras normas que, juntamente com a norma objeto da interpretao, fazem parte do sistema jurdico e devem ser consideradas na interpretao. Variados so os argumentos contextuais. Em primeiro lugar, os relativos aos princpios que possam ser combinados, lgica ou teleologicamente, com a norma objeto de interpretao.19 A concretizao dos princpios constitucionais enquanto normas imediatamente finalsticas conduz a tcnicas especficas de argumentao.20 Por exemplo: em razo do princpio da igualdade, e mediante o emprego do argumento a simili ou analgico, atribui-se a mesma conseqncia normativa estabelecida para determinado caso a outro caso semelhante.21 tambm nesse mbito que so aplicados os critrios para solucionar as antinomias.22 Tambm se incluem nesse grupo os argumentos relativos ao lugar onde o dispositivo se encontra no documento legislativo (argumento topogrfico) e constncia terminolgica.23 possvel interpretar a imunidade do livro eletrnico com base em argumentos contextuais. Com base nos princpios constitucionais, pode-se sustentar que os livros eletrnicos esto abrangidos pela imunidade, naALEXY, Robert. Theorie der juristischen Argumentation. 2. ed. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1991. p. 295. VILA, Humberto Bergmann. A distino entre princpios e regras e a redefinio do dever de proporcionalidade. RDA, 215:151-179. 1999. GUASTINI, Riccardo. Distinguendo: studi di teoria e metateoria del diritto. Torino: Giappichelli, 1996. p. 180. FREITAS, Juarez. A interpretao sistemtica do Direito. So Paulo: Malheiros, 1995. p. 57. GUASTINI, Riccardo. Distinguendo: studi di teoria e metateoria del diritto. Torino: Giappichelli, 1996. p. 190.23 22 21 20 19

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medida em que a tributao poder envolver atentados livre manifestao do pensamento; valor que a Constituio de 1988 buscou preservar.24 Ocorre que os argumentos contextuais se prestam para interpretar o dispositivo constitucional tambm noutra direo. que se poderia interpretar as imunidades combinando-as com as regras de competncia, para concluir, mediante uma interpretao restritiva, que a nica exceo ao poder impositivo constitucionalmente atribudo ao Estado a tributao dos livros de papel. Isso significa que os argumentos contextuais tambm no decidem, a rigor, a questo de saber se o livro eletrnico se enquadra na imunidade dos livros. Eles podem ser utilizados em vrios sentidos, embora se possa notar uma certa convergncia dos argumentos contextuais principiais no sentido de garantir a imunidade do livro eletrnico. Quando a finalidade do dispositivo for obtida levando-se em considerao os princpios constitucionais a cuja concretizao serve a regra objeto de interpretao, pode-se falar em uma interpretao teleolgicosistemtica. Nessa hiptese, no se pode separar a interpretao sistemtica da teleolgica.25 Sua considerao pode levar utilizao da tcnica da reduo teleolgica (reduo do sentido do dispositivo por ser ele muito amplo em relao a sua finalidade) e da extenso teleolgica (ampliao do sentido do dispositivo por ser ele muito restrito em relao a sua finalidade).26 Pode-se interpretar a imunidade do livro eletrnico com base em argumentos teleolgicos. Utilizando a extenso teleolgica, possvel sustentar que a palavra livro, se entendida como obra encadernada, muito restrita em relao finalidade da imunidade, que a de garantir a liberdade de informao dos cidados; pode-se tambm sustentar que o sentido comum da palavra papel muito restrito relativamente garantia de liberdade de acesso informao, razo por que deve ser interpretada de modo a abranger qualquer material adequado produo de uma obra cultural. Seja l como for, o exposto j basta para demonstrar que os argumentos teleolgicos, dependendo da finalidade e da tcnica interpretativa, tambm no decidem a questo de saber se o livro eletrnico se enquadra na imunidade dos livros,

BORGES, Jos Souto Maior. Imunidade tributria dos produtos de informtica (ICMS/IPI/ISS), Repertrio IOB de Jurisprudncia, n 24/96, p. 545. CARRAZZA, Roque Antonio. Livro eletrnico - Imunidade Tributria - Exegese do art. 150, VI, d, da Constituio Federal. In: MACHADO, Hugo de Brito. Coord. Imunidade tributria do livro eletrnico. So Paulo: Informaes Objetivas. 1998. p. 230. ENGISH, Karl. Einfhrung in das juristische Denken. 8. ed. Stuttgart; Berlin; Kln: Kohlhammer, 1983. p. 79. CANARIS, Claus-Wilhelm. Die Feststellung von Lcken im Gesetz. 2. ed. Berlin: Duncker und Humblot, 1983. pp. 82 e ss.26 25

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embora reste evidente, quanto a eles, a existncia de uma confluncia em direo ao enquadramento dos livros eletrnicos na imunidade em pauta. (b) Argumentos jurisprudenciais

Os argumentos jurisprudenciais dizem respeito aos precedentes do Poder Judicirio relativamente norma objeto de interpretao. A pertinncia dos precedentes depende da norma objeto de intepretao. Tratando-se de norma constitucional, e sendo o Supremo Tribunal Federal o rgo constitucionalmente incumbido de interpretar a Constituio Federal, seus acrdos exercem papel fundamental na construo do significado de qualquer norma constitucional. Na avaliao da relevncia do precedente para o sentido da norma objeto de interpretao, imprescindvel ater-se s caractersticas da deciso, se de mrito ou de no-conhecimento, se proveniente de uma das Turmas ou do Tribunal Pleno, se por unanimidade ou por maioria, se em controle difuso ou em controle concentrado de constitucionalidade. Mais relevante ainda a identidade das normas j analisadas s normas objeto de interpretao. Pode-se interpretar a imunidade do livro eletrnico com base em argumentos jurisprudenciais. Nesse sentido, possvel sustentar a imunidade em comento com base na interpretao da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, se analisadas aquelas decises que interpretam de maneira sistemtica e extensiva as imunidades. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal interpreta de modo sistemtico e com base no elemento teleolgico as imunidades quando, ao examinar o dispositivo constitucional que menciona a imunidade das instituies de educao e de assistncia social, sem fins lucrativos, incluiu na imunidade a eventual renda obtida pela instituio de assistncia social mediante cobrana de estacionamento de veculos em rea interna da entidade, destinada ao custeio das atividades desta;27 e tambm quando entendeu que a palavra patrimnio deve ser interpretada de maneira a abranger o imposto de importao e o imposto sobre produtos industrializados, apesar deles no serem classificados pelo Cdigo Tributrio Nacional como impostos sobre o patrimnio.28

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Recurso Extraordinrio n. 144900-4, Primeira Turma, Rel. Min. Ilmar Galvo, DJ

26.09.97. Recurso Extraordinrio n 89.590, Primeira Turma, Relator: Ministro Rafael Mayer. DJ 10.09.79.28

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A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal segue a mesma interpretao ampliativa, quando no afasta da imunidade a renda obtida pelo SESC na prestao de servios de diverso pblica, mediante a venda de ingressos de cinema ao pblico em geral, que aproveitada em suas finalidades assistenciais29, ou quando inclui na imunidade at mesmo os imveis utilizados como residncia dos membros da entidade beneficiente.30 No mesmo sentido, a Segunda Turma entendeu ser impertinente a caracterstica de generalidade dos participantes e beneficirios para atribuir natureza pblica a uma instituio, sendo importante apenas os fins sociais aos quais a entidade atende.31 Em todos esses casos, a interpretao da imunidade levou em conta a finalidade de garantir a prestao de servios de assistncia social. Especificamente com relao imunidade dos livros e peridicos, o Supremo Tribunal Federal tem adotado uma interpretao que modifica o sentido mais imediato do dispositivo (interpretao corretiva) com utilizao do argumento a simili. Mesmo que o dispositivo constitucional tenha utilizado o vocbulo papel, o Pleno do Supremo Tribunal incluiu no seu campo de aplicao, no s o papel utilizado diretamente na confeco dos bens referidos, mas tambm insumos nela consumidos como so os filmes e papis fotogrficos.32 Segundo o mesmo Tribunal Pleno, de se entender que no esto excludos da imunidade os peridicos que cuidam apenas e to somente de informaes genricas ou especficas, sem carter noticioso, discursivo, literrio, potico ou filosfico, mas de inegvel utilidade pblica, como o caso das listas telefnicas.33 Ainda: o Pleno do Tribunal entendeu que a razo de ser da imunidade prevista no texto constitucional est no interesse da sociedade em ver afastados procedimentos capazes de inibir a produo material e intelectual de livros, jornais e peridicos, razo por que a imunidade alcanaria no s o

Agravo Regimental em Agravo de Instrumento n 155822-0, Primeira Turma, Relator: Ministro Ilmar Galvo, DJ 02.06.95. Recurso Extraordinrio n 116.188-4 - SP, Primeira Turma, Relator: Ministro Sydney Sanches, DJ 16.03.1990. Recurso Extraordinrio n 221.395-8, Segunda Turma, Relator: Ministro Marco Aurlio, DJ 12.05.2000. Recurso Extraordinrio n 108.796, Segunda Turma, Relator: Ministro Carlos Madeira, DJ 12.09.86. Recurso Extraordinrio n. 190.761-4, Tribunal Pleno, Relator: Ministro Marco Aurlio, DJ 12.12.97. Recurso Extraordinrio n 101.441, Tribunal Pleno, Relator: Ministro Sydney Sanches, DJ 19.08.88.33 32 31 30

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papel utilizado diretamente na confeco dos bens referidos, como tambm insumos nela consumidos como so os filmes e papis fotogrficos.34 No mesmo sentido, a Primeira Turma entendeu que a imunidade de ser entendida como abrangente de qualquer material suscetvel de ser assimilado ao papel utilizado no processo de impresso.35 Em direo anloga a Segunda Turma: ainda que o dispositivo constitucional tenha feito meno ao vocbulo peridico, a revista tcnica foi includa no seu campo de aplicao;36 mesmo que o dispositivo constitucional tenha mencionado os objetos livros, jornais e peridicos, estendeu-se a proteo constitucional fase de comercializao;37 o livro, como objeto da imunidade tributria, no apenas o produto acabado, mas o conjunto de servios que o realiza, desde a redao, at a reviso de obra, sem restrio dos valores que o formam e que a Constituio protege.38 Em todos esses casos, o Supremo Tribunal Federal, em vez de se ater isoladamente aos vocbulos constantes dos dispositivos constitucionais, buscou seu sentido em consonncia com o princpio constitucional do livre acesso informao. Embora controvertida essa qualificao, a interpretao da Alta Corte nesses casos pode ser qualificada como corretiva ou ampliativa. Nesse sentido, a imunidade dos livros deveria abranger tambm os livros eletrnicos: o livro eletrnico, tambm, meio para melhorar o acesso informao. Ocorre que igualmente possvel defender o no-enquadramento do livro eletrnico na imunidade dos livros com base na mesma jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, se analisadas aquelas outras decises que interpretam de maneira restritiva ou literal as imunidades. Mesmo que a Constituio exclua da imunidade apenas as atividades com finalidade lucrativa, entendeu a Primeira Turma no haver imunidade noRecurso Extraordinrio n 174.476, Tribunal Pleno, Relator para o Acrdo: Ministro Marco Aurlio, DJ 12.12.97. Recurso Extraordinrio n. 193.883-8, Primeira Turma, Relator: Ministro Ilmar Galvo, DJ 01.08.97. Recurso Extraordinrio n 77.867, Segunda Turma, Relator: Ministro Leito de Abreu, DJ 08.01.75. Recurso Extraordinrio n 109.484, Segunda Turma, Relator: Ministro Clio Borja, DJ: 27.05.88. Recurso Extraordinrio n 102.141, Segunda Turma, Relator: Ministro Carlos Madeira, DJ 29.11.85.38 37 36 35 34

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caso de produo e venda de pes.39 Embora o dispositivo constitucional no faa distines relativamente imunidade quanto ao contribuinte de direito e de fato, a Primeira Turma circunscreveu a imunidade aos tributos que repercutem economicamente sobre o contribuinte de direito, excluindo da imunidade aqueles que repercutem sobre o contribuinte de fato, como no caso de ICMS na venda de bens fabricados por entidade de assistncia social.40 A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal tambm interpreta de modo mais declaratrio as imunidades quando, ao analisar o dispositivo constitucional que menciona a imunidade de impostos, entendeu que a imunidade alcana apenas os impostos; no, as contribuies;41 tambm interpreta literalmente, quando entende que no h livro, peridico ou jornal, sem papel, por ter a Constituio previsto um dos elementos destinados obteno do produto final assegurado pela imunidade.42 A mesma Segunda Turma interpreta de modo restritivo as imunidades, quando cria distines que no esto previstas no contedo mais imediato dos dispositivos constitucionais: embora o significado prima facie do dispositivo no contenha uma distino, a Segunda Turma dissociou, para efeitos de imunidade, os casos em que h violao a outro princpio fundamental, a exemplo do princpio do livre exerccio de concorrncia, como ocorre na hiptese de exerccio de atividade alheia s finalidades essenciais da autarquia43. Apesar de a Constituio excluir da imunidade apenas as atividades com finalidade lucrativa, entendeu a Segunda Turma no haver imunidade, se houver exerccio de atividade atpica pelas instituies de educao, como no caso de explorao de livros e outros artigos.44 Relativamente imunidade dos livros e peridicos, o Supremo Tribunal Federal tem decises que adotam semelhante interpretao literal e restritiva.

Recurso Extraordinrio n134.573, Primeira Turma, Relator: Ministro Moreira Alves, DJ 29.09.95. Recurso Extraordinrio n. 191.067-4, Primeira Turma, Relator: Ministro Moreira Alves, DJ 03.12.99. Recurso Extraordinrio n 129.930, Segunda Turma, Relator: Ministro Mrio Guimares, DJ 16.08.91. Recurso Extraordinrio n 238.570, Segunda Turma, Relator: Ministro Nri da Silveira. Revistra Trimestral de Jurisprudncia do STF n 171/356.43 42 41 40

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Recurso Extraordinrio n 74.032, Segunda Turma, Relator: Ministro Bilac Pinto, DJ

16.02.73. Recurso Extraordinrio n 71.009, Segunda Turma, Relator: Ministro Antnio Neder, DJ 08.03.74.44

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A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal interpreta de modo restritivo as imunidades, quando ao examinar o vocbulo peridicos contido no dispositivo, criou uma distino nele inexistente, na medida em que excluiu da imunidade as publicaes tcnicas peridicas com periodicidade fixada pelo Ministrio das Comunicaes, como as listas telefnicas (entendimento ultrapassado pelo Pleno).45 Relativamente imunidade dos livros, a Primeira Turma entende que a tinta especial para jornais no est abrangida pela imunidade.46 A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal interpreta de modo literal as imunidades, quando, ao analisar o vocbulo papel, entendeu que apenas os materiais a ele relacionados (papel fotogrfico; papel telefoto; filmes fotogrficos, sensibilizados, no impressionados, para imagens monocromticas; papel fotogrfico para fotocomposio por laser) que esto abrangidos pela imunidade tributria do art. 150, VI, d, da Constituio Federal.47 Essa interpretao focaliza a linguagem ordinria do dispositivo, utilizando o argumento a contrario; no, porm, no sentido de entender que a meno apenas ao papel indicaria existir uma lacuna a respeito de outros materiais (argumento interpretativo com declarao de lacuna), mas no sentido de que a meno a papel teria positivamente excludo outros materiais (argumento produtivo com tcnica de integrao).48 Em todos esses outros casos, o Supremo Tribunal Federal fixou-se nos vocbulos constantes no dispositivo constitucional, sempre com a finalidade de restringir a imunidade. A interpretao da Alta Corte poderia ser qualificada como restritiva. Nesse sentido, poder-se-ia sustentar que a jurisprudncia do Supremo Tribunal estaria direcionada a no englobar os livros eletrnicos na imunidade dos livros. Como se v, no a rigor possvel falar de uma jurisprudncia unidirecional do Supremo Tribunal Federal relativamente s imunidades, em especial imunidade dos livros. O que se pode notar apenas uma cumulao de argumentos em favor de uma interpretao extensiva das imunidades pelas Turmas e, sobretudo, pelo Tribunal Pleno.45

Recurso Extraordinrio n 104.563, Primeira Turma, Relator: Ministro Oscar Correa, DJ: 05.09.86.46

Recurso Extraordinrio n 215.435, Primeira Turma, Relator Moreira Alves.

Recurso Extraordinrio n. 177657-9, Segunda Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 30.05.97.GUASTINI, Riccardo. Distinguendo: studi di teoria e metateoria del diritto. Torino: Giappichelli, 1996. p. 176.48

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b)

Argumentos institucionais transcendentes (1) Argumentos histricos

Os argumentos histricos dizem respeito investigao do problema objeto de regulao pelas normas hoje vlidas, de modo a recompor o sentido que a norma tinha ao ser editada, atualizando-a no tempo.49 Os argumentos histricos no se confundem com os argumentos genticos: enquanto os argumentos histricos fazem referncia a textos normativos anteriores, e com semelhante mbito de incidncia relativamente ao da norma objeto de interpretao, os argumentos genticos dizem respeito a textos no-normativos (discusses parlamentares, projetos de lei, discursos legislativos, exposies de motivos), e se referem formao do prprio dispositivo objeto de interpretao.50 O argumento histrico faz normalmente apelo natureza das coisas, na medida em que procura demonstrar que, em decorrncia das mutaes histricas, o significado literal do dispositivo no mais se molda realidade do momento da aplicao.51 Os argumentos histricos suscitam vrias questes no que diz respeito imunidade do livro eletrnico. Com efeito, pode-se sustentar que o livro eletrnico significa, hoje, o que livro significou no momento da constituinte. Do ponto de vista histrico-evolutivo, pode-se at mesmo afirmar que o livro eletrnico nada mais significa que a interpretao de acordo com o sentido do vocbulo livro mencionado pela Constituio no momento da interpretao (interpretao diacrnica). (2) Argumentos genticos Os argumentos genticos dizem respeito vontade do legislador, tanto no que se refere ao significado que o legislador teria ligado a determinada expresso (argumento gentico semntico-subjetivo), quanto finalidade que ele teria pretendido atingir (argumento gentico teleolgico-subjetivo).

ALEXY, Robert. Juristische Interpretation. In: Recht, Vernunft, Diskurs: Studien zur Rechtsphilosophie. 1. ed. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1995. p. 87.50

49

MLLER, Friedrich. Juristische Methodik. 7. ed. Berlin: Duncker und Humblot. 1997.

p. 245. GUASTINI, Riccardo. Distinguendo: studi di teoria e metateoria del diritto. Torino: Giappichelli, 1996. p. 178.51

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Da mesma forma, com base na vontade do legislador constituinte, podese tanto incluir quanto excluir o livro eletrnico da imunidade dos livros: de um lado, pode-se, focalizando o pretenso significado que o legislador teria ligado proposta aprovada, sustentar que o livro eletrnico teria tido sua imunidade rejeitada; de outro, pode-se, aqui voltando a ateno para a suposta finalidade que o legislador constituinte teria pretendido atingir, defender a imunidade apenas dos livros feitos em papel. Embora sejam ambos argumentos genticos, eles so de espcies diferentes: enquanto o primeiro avalia o pretenso significado do projeto (argumento gentico semntico-subjetivo), o segundo examina a pressuposta finalidade da proposta (argumento gentico teleolgico-subjetivo). dizer: simplesmente fazer meno vontade do legislador no bastante para justificar nenhuma concluso. 4Argumentos no-institucionais

Os argumentos no-institucionais no fazem referncia aos modos institucionais de existncia do Direito. Eles fazem apelo a qualquer outro elemento que no o prprio ordenamento jurdico. So argumentos meramente prticos que dependem de um julgamento, feito pelo prprio intrprete, sob pontos de vista econmicos, polticos e/ou ticos.52 As conseqncias danosas de determinada interpretao e a necessidade de atentar para os planos de governo enquadram-se aqui. Pode-se interpretar a imunidade do livro eletrnico com base em argumentos meramente prticos. possvel sustentar que seria absurdo aceitar a incidncia de impostos sobre livros eletrnicos e sobre quaisquer meios modernos de comunicao e de comrcio. Noutro giro, porm, possvel afirmar que a no-incidncia de impostos sobre livros eletrnicos, exatamente por serem eles o mecanismo moderno de comunicao e de comrcio, ir excluir a maior fonte de receita estatal nos dias atuais. Os argumentos no-institucionais no so conclusivos relativamente imunidade do livro eletrnico. Alis, justamente pela falta de referncia a pontos de vista objetivos ou objetivveis, os argumentos no-institucionais nunca sero conclusivos, porque manipulveis arbitrariamente conforme os interesses em jogo.

MacCORMICK, Neil. SUMMERS, Robert. Interpretation and Justification. In: Interpreting statutes: a comparative study. Org. Idem. Aldershot, Brokfield, Hong Kong, Singapore, Sydney: Dartmouth, 1992. p. 521. ALEXY, Robert. Juristische Interpretation. In: Recht, Vernunft, Diskurs: Studien zur Rechtsphilosophie. 1. ed. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1995. p. 89.

52

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II. A.

EMPREGANDO OS ARGUMENTOS JURDICOS Obstculos rigidez classificatria

Diante do que foi acima exposto, resta evidente a necessidade de especificar, tanto quanto possvel, cada um dos argumentos empregados na interpretao jurdica. A particularizao de cada argumento encontra, porm, soberbas dificuldades. Em primeiro lugar, a classificao dos argumentos no pode ser rgida, pois ela no cobre o nmero de argumentos que podem ser utilizados na justificao da interpretao, que fundamentalmente ilimitado.53 Vale dizer: aos que foram aqui mencionados poderiam ser aditados ainda outros, concernentes eficincia, praticabilidade, justia, razoabilidade, etc. Isso no significa que a classificao aqui proposta seja despicienda. Bem ao contrrio: ela fundamental como projeto mvel de agrupamento segundo o fundamento de cada argumento, ainda que as nuanas de cada um deles no seja totalmente predizvel antes mesmo da interpretao. Em segundo lugar, a classificao dos argumentos no pode ser inflexvel, porque, antes da interpretao, tambm no se sabe qual dos argumentos ser mais seguro ou mesmo qual deles ser pertinente deciso de interpretao.54 Em alguns casos, sero os elementos lingsticos e sistemticos que iro decidir qual das alternativas interpretativas dever ser escolhida; em outros, pela vagueza desses elementos, s os argumentos histricos que podero resolver a questo interpretativa. E assim sucessivamente. dizer: a pertinncia dos argumentos depende do prprio problema posto prova. Em terceiro lugar, a classificao dos argumentos no pode ser rija, porque, apesar de ela ser elaborada em razo da plausibilidade da reconduo de cada argumento ao ordenamento jurdico, essa reconduo no est predefinida; ela deve ser construda. Isso suscita, evidentemente, dvidas a respeito da qualificao desse ou daquele argumento como sendo lingstico, sistemtico, histrico, gentico ou meramente prtico. Em quarto lugar, a classificao dos argumentos no pode ser austera, na medida em que os argumentos no so estanques entre si; eles, inversamente, interagem reciprocamente. Algumas vezes, sero os prprios53 54

KAUFMANN, Arthur. Rechtsphilosophie. 2. ed. Mnchen: Beck, 1997. p. 47.

LOOSCHELDERS, Dirk. ROTH, Wolfgang. Juristische Methodik im Prozess der Rechtsanwendung. Berlin: Duncker und Humblot, 1996. p. 194.

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argumentos sistemticos que iro demonstrar a insuficincia dos argumentos lingsticos; noutras situaes, somente os argumentos histricos que iro revelar a deficincia dos argumentos sistemticos, pela alterao das circunstncias temporais ou espaciais. Nessas hipteses, no ser sequer racionalmente demonstrvel a desunio de argumentos que se encontram amalgamados.

B. As condies das quais depende a fora justificativa dos argumentos A pertinncia e a relevncia de cada argumento para a interpretao depende da implementao de determinadas condies. Como j exposto, e inclusive demonstrado pelo exemplo da imunidade aqui tratado, embora sejam implementadas as condies de aplicao de um argumento, ele pode no ser suficiente para justificar uma interpretao. Os argumentos lingsticos podem ser satisfatoriamente empregados na interpretao se a norma for inteligvel no contexto da linguagem ordinria. Ocorre que a linguagem ordinria pode, como visto, apresentar vrias caractersticas que se contrapem quela inteligibilidade mais imediata: vagueza, ambigidade, variedade de uso, falta de especificidade aplicativa, falta de atualidade.55 No por outro motivo que as normas semanticamente mais abertas, e quaisquer outras em menor medida, no podem ter seu significado determinado com apelo apenas linguagem, como o caso dos princpios jurdicos e das clusulas gerais. O recurso aos outros argumentos imprescindvel. Os argumentos sistemticos podem ser satisfatoriamente empregados na interpretao se o contexto e os precedentes apontarem para uma s direo. Isso, como visto, pode ocorrer, mas nem sempre assim. que o contexto variado; e os precedentes, nem sempre uniformes. O decisivo, no entanto, que as relaes entre os elementos do sistema no esto predeterminadas; devem ser construdas num verdadeiro esforo de contextualizao.56 Isso permite uma variedade de composies que iro constituir o que s ao final poder ser chamado de contexto. Alm disso,

MacCORMICK, Neil. SUMMERS, Robert. Interpretation and Justification. In: Interpreting statutes: a comparative study. Org. Idem. Aldershot, Brokfield, Hong Kong, Singapore, Sydney: Dartmouth, 1992. p. 516. CARVALHO, Paulo de Barros. Proposta de modelo interpretativo para o direito tributrio. In: Revista de Direito Tributrio (70):42, So Paulo: Malheiros.56

55

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somente no processo de interpretao que se poder perceber a relevncia dos elementos que compem o contexto normativo: h elementos e elementos no ordenamento jurdico. Os argumentos transcendentes ao ordenamento jurdico passam a ser relevantes na interpretao no momento em que a linguagem e o sistema j no proporcionam uma justificao para a interpretao. Se o intrprete consegue construir um significado de acordo com argumentos lingsticos e sistemticos, no h razo suficiente para o recurso a outros argumentos.57 No noutro sentido que a doutrina constri as etapas na argumentao jurdica: s se recorre prxima etapa se a anterior for insuficiente para a justificao da interpretao.58 De acordo com a tese aqui defendida, os argumentos lingsticos esto unidos aos sistemticos. Afinal, como lembra FREITAS, a interpretao jurdica ou sistemtica ou no interpretao.59 Em razo disso, poder-se-ia formular o seguinte quadro explicativo das etapas da argumentao jurdica, da seguinte forma:Lingsticos Sistemticos Histricos Genticos Prticos

Segundo a proposta aqui defendida, essas etapas argumentativas no so estanques. Trata-se, na verdade, de um modelo que, em vez de negar a ultrapassagem aos argumentos transcendentes ao ordenamento jurdico para a configurao dos argumentos lingsticos e sistemticos, admite-a, mas a condiciona demonstrao de que existem razes suficientes para a superao da fora justificativa desses argumentos. A ausncia de limites precisos entre as etapas mencionadas fica evidente naqueles casos em que s se pode mesmo verificar a insuficincia57

LARENZ, Karl. CANARIS, Claus-Wilhelm. Methodenlehre der Rechtswissenschaft. 3. ed. Berlin: Springer, 1995. p. 163 e ss. BYDLINSKI, Franz. Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff. 2. ed. Wien-New York: Springer, 1991. p. 553. LARENZ, Karl. CANARIS, Claus-Wilhelm. Methodenlehre der Rechtswissenschaft. 3. ed. Berlin: Springer, 1995. p. 163 e ss. LOOSCHELDERS, Dirk. ROTH, Wolfgang. Juristische Methodik im Prozess der Rechtsanwendung. Berlin: Duncker und Humblot, 1996. p. 175. FREITAS, Juarez. A interpretao sistemtica do Direito. So Paulo: Malheiros, 1995. p. 49.59 58

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justificativa da etapa anterior se se recorre a posterior. Vale dizer: circunscrever a interpretao aos elementos lingsticos, a pretexto de que eles fornecem uma interpretao satisfatria, desconhecer que outros elementos podem inverter a primeira impresso. Os argumentos ligados linguagem ordinria, para o intrprete que possui a adequada dimenso da estrutura do sistema jurdico, e analisa qualquer caso a partir do sistema, podero ser superados por argumentos sistemticos.60 Os argumentos histricos podero alertar para uma alterao na situao de fato que motivou a edio da norma, alterando, nesse sentido, o significado imediatamente obtido por meio da anlise de outros argumentos. E assim por diante. Justamente porque os argumentos no so autnomos entre si, mas interagem de diversas formas, preciso aprimorar um modelo de etapas sucessivas e subsidirias na interpretao, que pressupe autonomia dos argumentos entre si, em favor de um modelo de interao e de valorao dos argumentos.

C. 1.

Interao dos argumentos Quadro esquemticoSem fora justificativa Conflito Fora justificativa refutada Multidirecional Fora justificativa relativa regrada

Interao dos argumentos

Imbricamento Fora justificativa relativa a regrar Coincidncia Unidirecional Cumulao Fora justificativa reforada

2.

Interao multidirecional

Os argumentos podem entrar em conflito. Em primeiro lugar, quando um argumento aparenta ter suas condies de justificao preenchidas, mas a anlise sob o ngulo de outros logo revela que aquelas condies para que o argumento pudesse justificar uma dada intepretao no esto presentes. o

AARNIO, Aulis. Denkweisen der Rechtswissenschaft. Wien, New York: Springer, 1979. p. 140.

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caso dos argumentos lingsticos que tm evidenciada sua ambigidade e vagueza.61 No caso da imunidade dos livros, a considerao dos argumentos relativos linguagem ordinria aparenta permitir a construo de um significado unvoco a respeito da considerao de que s h livros de papel; um exame mais aprofundado logo evidencia a existncia de obras que, apesar de serem feitas de plstico ou de papel, como aquelas destinadas s crianas, no deixam de serem consideradas livros; tambm indica a existncia de encadernaes que, apesar de feitas de papel, no so havidas como livros para efeitos de imunidade, como o caso do livro de registro ou dos livros em branco. O importante que essa ambigidade apenas revelada por uma interpretao teleolgico-sistemtica. Em segundo lugar, quando um argumento, apesar de ter suas condies de justificao implementadas, tem sua fora justificativa refutada pela considerao de outros argumentos. Esse o caso da relao entre os argumentos lingsticos e os sistemticos: o sentido imediato da linguagem ordinria desde logo refutado pela considerao do contexto normativo. No caso da imunidade dos livros, a considerao dos argumentos relativos linguagem ordinria poderia levar ao entendimento de que a imunidade s protege o livro em papel; a anlise dos princpios constitucionais, em especial da liberdade de comunicao, e a interpretao teleolgica preconizada pelo Supremo Tribunal Federal logo retrucam a fora justificativa potencialmente imediata dos argumentos meramente lingsticos. Os argumentos podem entrecruzar-se. Esse entrecruzamento dos argumentos impe o estabelecimento de regras de prevalncia. Pode ocorrer que j existam regras de prevalncia previamente institudas pelo sistema, quer pela jurisprudncia, quer pelo prprio direito positivo, na hiptese de contar uma disposio de princpios constitucionalmente estabelecida.62 Nessa hiptese, a convergncia de argumentos numa direo tambm funcionar como critrio para a criao de regras de prevalncia: o peso relativo a favor de

MacCORMICK, Neil. SUMMERS, Robert. Interpretation and Justification. In: Interpreting statutes: a comparative study. Org. Idem. Aldershot, Brokfield, Hong Kong, Singapore, Sydney: Dartmouth, 1992. p. 528. VILA, Humberto Bergmann. A distino entre princpios e regras e a redefinio do dever de proporcionalidade. Revista de Direito Administrativo, (215):168, 1999.62

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uma interpretao em relao a outra condicionada pela fora, ou fora cumulativa, dos argumentos que a suportam, como se demonstra a seguir.63 Pode ocorrer, no entanto, que no haja qualquer regra de prevalncia previamente estabelecida. Nesse caso, diante das circunstncias do caso concreto, preciso atribuir uma dimenso maior de peso a um deles. 2. Interao unidirecional

Os argumentos dificilmente so empregados separadamente. Mesmo que possam ser agrupados, os argumentos pertencentes a um grupo podem apontar para vrias alternativas de interpretao. Pode ocorrer, no entanto, que a interpretao logo revele que os argumentos pertencentes ao mesmo agrupamento, ou mesmo mutuamente independentes, seguem a mesma direo. Quando isso ocorrer, a interpretao ganha uma fora justificativa acumulada.64 Essa unidirecionalidade normalmente surge em funo de determinados argumentos serem suportados por princpios. Nessa hiptese, entra em cena a idia de coerncia do sistema jurdico: um sistema jurdico tanto mais coerente quanto maior for a cadeia de fundamentao que ele contiver, e quanto mais proposies forem suportadas pelo menor nmero de princpios.65 A idia de coerncia, justamente por que se relaciona com a concepo de racionalidade e generalidade inerente ao Estado de Direito, refora a justificao de uma determinada interpretao. Quando maior a cadeia de fundamentao, maior a estrutura de estabilidade dos valores, e maior a fora justificativa dos argumentos. II A. VALORANDOS OS ARGUMENTOS JURDICOS O papel dos princpios constitucionais

Se todos os argumentos jurdicos so potencialmente multidirecionais, no apenas a distino dos argumentos que ir decidir sobre uma alternativa

MacCORMICK, Neil. SUMMERS, Robert. Interpretation and Justification. In: Interpreting statutes: a comparative study. Org. Idem. Aldershot, Brokfield, Hong Kong, Singapore, Sydney: Dartmouth, 1992. p. 528. MacCORMICK, Neil. SUMMERS, Robert. Interpretation and Justification. In: Interpreting statutes: a comparative study. Org. Idem. Aldershot, Brokfield, Hong Kong, Singapore, Sydney: Dartmouth, 1992. p. 516. ALEXY, Robert. Juristische Begrndung, System und Kohrenz. In: Rechtsdogmatik und praktische Vernunft. Symposium zum 80. Geburtstag von Franz Wieacker. Org. von Okko Behrends. Gttigen: Vandenhoeck und Ruprecht, 1989. p. 99.65 64

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de interpretao. Isso s ser feito se for atribuda a cada argumento uma dimenso de peso. Mas como atribuir uma dimenso de peso? Nesse sentido, h dois caminhos complementares a serem seguidos para saber o peso de cada argumento na interpretao jurdica. De um lado, preciso analisar quais so as implicaes metodolgicas que decorrem dos elementos essenciais da idia de Direito justia, segurana jurdica, adequao e das condies formais de conhecimento do prprio sistema jurdico unidade, consistncia e coerncia.66 De outro, faz-se necessrio verificar quais so as determinaes que resultam das prprias normas constitucionais sobretudo das normasprincpios no que se refere ao peso dos argumentos utilizados na interpretao.67 A idia simples: os argumentos tm sua fora justificativa na medida em que eles so fundados em valores constitucionalmente institudos.68 Nesse sentido, preciso inicialmente analisar os princpios imanentes ao princpio do Estado Democrtico de Direito (art. 1 da CF/88). O princpio do Estado de Direito estabelece a ligao estrutural entre a atividade do Estado e o Direito; o princpio republicano institui a representatividade com responsabilidade; o princpio democrtico determina a participao dos cidados nas decises polticas mediante representantes que atuam por meio do procedimento legislativo; o princpio da separao dos poderes estabelece que cada um dos Poderes deve exercer suas funes com independncia e harmonia.69 Diante dessas consideraes, logo se v que os argumentos imanentes ao sistema jurdico tm sua fora justificativa fundada no princpio da separao dos poderes (art. 2 da CF/88) e no princpio democrtico (art. 1, pargrafo nico, e art. 5, inciso I, da CF/88). Isso porque o poder parlamentar tem representatividade democrtica para tomar decises; e o respeito a essas decises um elemento necessrio ao princpio da separao dos poderes. Os

BYDLINSKI, Franz. Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff. 2. ed. Wien-New York: Springer, 1991. p. 557. FREITAS, Juarez. A interpretao sistemtica do Direito. So Paulo: Malheiros, 1995. p. 105. ALEXY, Robert. Juristische Interpretation. In: Recht, Vernunft, Diskurs: Studien zur Rechtsphilosophie. 1. ed. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1995. p. 90. MacCORMICK, Neil. SUMMERS, Robert. Interpretation and Justification. In: Interpreting statutes: a comparative study. Org. Idem. Aldershot, Brokfield, Hong Kong, Singapore, Sydney: Dartmouth, 1992. p. 532. VILA, Humberto Bergmann. Medida Privisria na Constituio de 1988. Porto Alegre: Srgio Fabris, 1997. p. 48 e 51.69 68 67

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argumentos sistemticos decorrem da idia de coerncia do sistema jurdico, que se deixa reconduzir aos princpios fundamentais do Estado Democrtico de Direito (art. 1 da CF/88), sem os quais, em vez de controle jurdico do Estado, racionalidade do Direito pela clareza e previsibilidade e tutela plena dos direitos, h arbitrariedade. Os argumentos institucionais transcendentes (argumentos genticos e histricos), por sua vez, no decorrem da fora vinculativa do Poder Legislativo. Eles apenas indiretamente podem ser a ele reconduzidos, na medida em que exploram os trabalhos preparatrios ao contedo final dos atos legislativos ou visam a reconstruir um momento histrico anterior. Os argumentos no-institucionais ou meramente prticos nem mesmo indiretamente fazem referncia fora vinculativa do Poder Legislativo; eles no se deixam reconduzir, por conseqncia, aos princpios imanentes ao Estado Democrtico de Direito. B. Regras prima facie de interpretao

Diante da relao existente entre os argumentos empregados na interpretao e os princpios constitucionais fundamentais, pode-se formular algumas regras prima facie de interpretao. Prima facie no sentido de que podem ser vencidas por razes contrrias.70 Nessa hiptese, porm, as maiores razes devero ser seguidas de uma fundamentao justificativa. Como conseqncia do princpio da separao dos poderes e do princpio democrtico, adequado afirmar que os argumentos institucionais devem prevalecer sobre os argumentos no-institucionais. Os argumentos institucionais possuem como ponto de referncia o prprio ordenamento jurdico. precisamente o ordenamento jurdico que permite uma argumentao intersubjetivamente controlvel. Os argumentos noinstitucionais, ao invs de permitirem um debate objetivamente concebvel, apiam-se exclusivamente em opinies subjetivas e individuais, contrapondose, portanto, s exigncias de racionalidade e de determinabilidade da argumentao, nsitas ao princpio do Estado Democrtico de Direito. Em decorrncia do princpio da separao dos poderes e do princpio democrtico, e tambm por razes de segurana jurdica, pode-se afirmar que os argumentos imanentes ao sistema jurdico (argumentos lingsticos e

ALCHOURRN, Carlos. Condicionalidad y la representation de las normas juridicas. In: Analisis logico y derecho. Alchourrn y Bulygin. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991. p. 270.

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sistemticos) devem ter prevalncia sobre os argumentos a ele transcendentes (argumentos genticos e histricos), na medida em que aquilo que foi finalmente estabelecido pelo Poder Legislativo deve prevalecer sobre aquilo que deixou de ser estabelecido.71 Alm disso, a prpria racionalidade imanente ao Estado de Direito conduz idia de previsibilidade do Direito. Previsibilidade essa que s concebvel se as normas puderem ser compreendidas: no sequer praticvel, para que cada norma venha a ser compreendida e seguida, fazer uma pesquisa histrica para ver se o legislador no pretendeu, talvez, dizer algo diferente do que acabou dizendo. As normas devem poder ser compreendidas e seguidas pelos seus destinatrios, por isso mesmo que so discutidas, votadas e publicadas.72 E se assim , aquilo que foi dito (argumentos lingsticos e sistemticos) deve prevalecer sobre o que deixou de ser (argumentos genticos). Relativamente imunidade do livro eletrnico, pode-se afirmar que os argumentos lingsticos e sistemticos dever ter prevalncia sobre os argumentos genticos (a proposta de incluso do livro eletrnico teria sido rejeitada pelo legislador constituinte). Os argumentos institucionais devem prevalecer sobre os argumentos no-institucionais (no tributar o livro eletrnico traria perda significativa de receita para o Estado no futuro). O problema, contudo, que os argumentos lingsticos e sistemticos no fluem s numa direo: h tanto argumentos a favor da imunidade do livro eletrnico (o livro eletrnico usado como uma espcie de livro; a insero do livro eletrnico na classe dos livros evita a contradio com princpios constitucionais fundamentais; o livro eletrnico consistiria num simples meio, equivalente ao livro, para garantir a liberdade de expresso e de informao, o Supremo Tribunal Federal interpretaria de modo amplo as imunidades), como h argumentos contra ela (a expresso e o papel destinado a sua impresso afastaria da imunidade qualquer objeto que no fosse feito de papel; o vocbulo CD-ROM teria acepo tcnica diversa da de livro; o Supremo Tribunal Federal j teria decidido s haver livro onde h papel). Como solucionar esse problema? Num primeiro passo, preciso analisar a existncia de convergncia de vrios argumentos em determinada direo. A nfase , ela prpria, uma forma de valorao. No qualquer convergncia, mas a convergncia de argumentos relevantes. Mas como saber

ALEXY, Robert. Juristische Interpretation. In: Recht, Vernunft, Diskurs: Studien zur Rechtsphilosophie. 1. ed. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1995. p. 90. BYDLINSKI, Franz. Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff. 2. ed. Wien-New York: Springer, 1991. p. 563.72

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se um argumento relevante? Na medida em que for plausvel demonstrar que ele serve de meio para a concretizao de um princpio ou que ele se refere a um bem juridicamente protegido. Ora, uma interpretao ser tanto melhor fundamentada quanto maior for o apoio que receber dos princpios fundamentais.73 Isso porque, estreitando-se a relao dos argumentos com os princpios fundamentais de determinado sistema jurdico, afasta-se de uma justificao pessoal da interpretao baseada em sistemas de crenas individuais, em favor de uma justificao objetiva fundamentada em pontos de vista objetivveis e, portanto, de acesso intersubjetivo. O que incoerente ininteligvel, porque contraditrio, fragmentado, desconjuntado; o que coerente inteligvel.74 Nesse sentido, dentre os significados possveis da norma dever ser escolhido aquele que mais intensamente corresponder aos valores estabelecidos pelos princpios e que menos intensamente os contrarie.75 Quanto mais importante for o princpio no ordenamento jurdico, pelo papel fundante que ele exerce sobre os argumentos, mais ser relevante o argumento a ele reconduzvel. Afinal, demonstrar que uma interpretao se situa no mbito de um fim cuja realizao determinada por um princpio, tambm revelar que a regra valiosa.76 Mas com qual ou quais princpios deve a alternativa de interpretao mais intensamente corresponder? Num segundo passo, preciso analisar a existncia de hierarquia entre os princpios constitucionalmente previstos. A hierarquia , tambm ela, uma forma de valorao. Nesse passo, entra em cena a idia de hierarquia axiolgica: a Constituio de 1988 pe a lume a maior importncia dos seus princpios fundamentais no confronto com outros princpios, como bem expe SOUTO MAIOR BORGES.77

PECZENIK, Aleksander. Grundlage der juristischen Argumentation. Wien; New York: Springer, 1983. p. 180 ss. RAZ, Joseph. The Relevance of Coherence. In: Ethics in the public domain: essays in the morality of law and politics. Oxford: Clarendon, 1996. p. 288. BYDLINSKI, Franz. Fundamentale Rechtsgrundstze. Wien; New York: Springer, 1988. p. 127. Idem, System und Prinzipien des Privatrechts. Wien, New York: Springer, 1996. p. 41 e 43. DWORKIN, Ronald. Laws Empire. Cambridge: Harvard, 1986. p. 219, 225. VOGEL, Klaus. Worldwide vs. source of taxation of income - A review and re-evaluation of arguments. International Tax Review (Org.) Fred C. de Hosson, Offprint from Intertax 8-11/1988, p. 393. GUASTINI, Riccardo. Le fonti del diritto e linterpretazione. Milano: Giuffr, 1993. p. 42.76 75 74

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MacCORMICK, Neil. Legal Reasoning and legal theory. Oxford: Clarendon, 1995. p.

152. BORGES, Jos Souto Maior. Pr-dogmtica: por uma hierarquizao dos princpios constitucionais. Revista de Direito Pblico, (1): 145, So Paulo: Malheiros, 1993.77

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Diante do exposto, pode-se formular as seguintes regras prima facie de interpretao: (1) os argumentos institucionais devem prevalecer sobre os argumentos no-institucionais; (2) os argumentos imanentes ao sistema jurdico (argumentos lingsticos e sistemticos) devem prevalecer sobre os argumentos a ele transcendentes (argumentos genticos e histricos); (3) na justificao com base em argumentos imanentes ao ordenamento jurdico dever ser escolhido o significado que seja mais coerente com os princpios constitucionais axiologicamente sobrejacentes norma interpretada. Aplicando essas consideraes ao caso em pauta, pode-se afirmar que h mais razes a favor da imunidade dos livros eletrnicos do que contra ela: os argumentos sistemticos contextuais e jurisprudenciais suportam mais enfaticamente a interpretao que inclui o livro eletrnico na imunidade dos livros; os princpios constitucionais estabelecem como devida a realizao da liberdade de comunicao, e a imunidade dos livros eletrnicos serve concretizao desse fim; o Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal tem ampliado o sentido imediato do dispositivo constitucional que prev a imunidade dos livros sempre que ele seja muito restrito em relao a finalidade a cuja realizao ele visa a servir. CONCLUSO Diante do exposto, chega-se a duas concluses. Em primeiro lugar, ao entendimento de que todos os argumentos jurdicos so multidirecionais. A rigor, nenhum deles , por definio, resolutivo, no sentido de indicar uma nica alternativa de interpretao. Isso permite afirmar que a interpretao jurdica no fundamentada completamente nem com uma justificao interna (indicao da estrutura dedutiva de raciocnio), nem com uma justificao externa (indicao dos argumentos utilizados). A justificao interna apenas permite demonstrar de que maneira as concluses decorrem logicamente das premissas. Ela no explica, porm, de que modo essas premissas so construdas. A justificao externa, a seu turno, apenas esclarece quais so os argumentos utilizados na construo das premissas do raciocnio jurdico. No entanto, como os argumentos fluem em vrias direes, a justificao externa

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no pode explicar nem como os argumentos devem ser construdos nem quais deles devem prevalecer. Isso no quer dizer que as justificaes, interna e externa, sejam desnecessrias. Bem ao contrrio: sem uma estrutura racional de pensamento e sem a especificao dos argumento utilizados sequer iniciado o processo de fundamentao racional das decises de interpretao. Em segundo lugar, chega-se concluso de que os argumentos so multidimensionais. Nesse sentido, inadequado, por insuficiente, pretender justificar uma interpretao fazendo apelo meramente linguagem, ao sistema, histria ou vontade do legislador. Cada um desses argumentos se divide em subespcies que, a seu turno, podem ser divididas tambm em outras. Pode-se, por exemplo, pretender justificar uma interpretao fazendo meno ao significado das expresses. Mas ser preciso saber qual significado: o comum ou o tcnico? Comum ou tcnico de qual expresso, de livros ou de papel? Pode-se tentar fundamentar uma alternativa de interpretao mencionando o contexto do sistema jurdico. Ainda nesse caso, caber a pergunta: qual contexto? O relativo aos princpios da liberdade de expresso e do livre acesso informao ou o relativo s regras de competncia? Tambm possvel justificar a interpretao com base na finalidade da norma. Nessa hiptese, caber indagar: qual finalidade? Ainda: utilizando a finalidade com que propsito, para reduzir o sentido imediato do dispositivo, ou para ampli-lo? Mais: reduzir ou ampliar o significado de qual dispositivo, princpio ou regra de competncia, ou de qual fragmento de dispositivo, livros ou papel? tambm perfeitamente cabvel pretender justificar uma interpretao mediante o recurso s decises do Supremo Tribunal Federal. Nessa hiptese, porm, caber a pergunta: quais decises, as que interpretam restritivamente ou extensivamente as imunidades? Por ltimo mas no por fim , pode-se lanar mo da vontade do legislador para fundamentar uma deciso de interpretao. Ainda assim, restar a dvida: em qual sentido? Vontade do legislador ligada ao significado de determinada expresso ou relacionada a determinada finalidade que ele pretendia atingir? Enfim, a mera meno a argumentos artifcio ineficaz para justificar minimamente uma interpretao. Sob as vestes de uma fundamentao, pode a simplificao dos argumentos esconder uma mera preferncia. dizer: escolher uma interpretao com base no capricho (pura preferncia), em vez de o fazer com algum fundamento racional (preferncia fundamentada).78 Por isso a necessidade de uma sucessiva especificao dos argumentos, sem aWRIGHT, Georg Henrik von. Normen, Werte und Handlungen. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1994. p. 126.78

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qual no h fundamentao intersubjetivamente controlvel. E sem uma fundamentao intersubjetivamente controlvel no se concretiza o princpio do Estado de Direito, pela inexistncia de dois dos seus elementos essenciais: racionalidade do Direito e tutela plena dos direitos. Mas se nem a justificao interna nem a justificao externa permitem fundamentar completamente a interpretao, o qu torna possvel faz-lo? a valorao dos prprios argumentos jurdicos que permite saber qual a interpretao mais adequada em face de determinado ordenamento jurdico. Essa valorao deve ser pautada nos prprios princpios constitucionais que fundamentam cada um dos argumentos utilizados na interpretao jurdica. Nessa hiptese, mais do que metodologia do Direito, o que se tem metodologia no Direito: a pretenso de explicar de modo coerente o ordenamento jurdico implica absorver, na argumentao, aqueles fins cuja realizao elevada a dever pelo prprio ordenamento jurdico. Descrever o ordenamento jurdico sem atentar para as implicaes metodolgicas decorrentes dos seus prprios princpios fundamentais no explic-lo; menosprez-lo. Nesse sentido, preciso dar prevalncia aos argumentos que se deixam reconduzir aos princpios inerentes ao Estado Democrtico de Direito, como o so os argumentos lingsticos e sistemticos. Sendo assim, a privilegiar os princpios fundamentais da Constituio de 1988, dever ser adotada uma interpretao que conduza imunidade dos livros eletrnicos. A proposta reclassificatria dos argumentos e as regras de prevalncia se aplicam, evidentemente, interpretao de qualquer norma jurdica. sempre necessrio, porque transparente e racionalmente demonstrvel, explicar quais os argumentos so utilizados. Trata-se de uma tarefa por fazer. Exemplo paradigmtico da funo esclarecedora da especificao dos argumentos o caso das medidas provisrias. verdade que h argumentos a favor e contra a reedio e a convalidao de medidas provisrias, como h argumentos tambm a favor e contra a existncia de limites materiais para sua edio. No menos verdade, no entanto, que os argumentos lingsticos (segundo o dispositivo constitucional, a medida provisria s pode ser editada em casos de relevncia e urgncia, e perde eficcia caso no seja convertida em lei em trinta dias) e os sistemticos (a Constituio d primazia funcional ao Congresso Nacional, prev uma hierarquia axiolgica do princpio democrtico, estabelece a legalidade estrita e mecanismos abreviadores do procedimento legislativo) terminaram sendo suplantados, na prtica constitucional brasileira,

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por argumentos meramente prticos (o governo precisa de agilidade e flexibilidade para regular a economia, por exemplo).79 Todo o exposto termina por explicar, de um lado, a importncia dos estudos de linguagem e de teoria dos sistemas para a interpretao do ordenamento jurdico.80 De outro, porm, pe em dvida a validade dos estudos doutrinrios, to comuns entre ns, que menosprezam os argumentos lingsticos e sistemticos em favor do exame de argumentos transcendentes ao ordenamento jurdico (genticos, histricos ou meramente polticos, sociais, econmicos ou filosficos), os quais so analisados por meio de um sincretismo metodolgico pasmoso e obscurante, sem que o intrprete proceda demonstrao de que todos argumentos que utiliza podem ser, de alguma forma, reconduzidos ao ordenamento jurdico que ele supostamente pretende interpretar. A classificao e as regras de prevalncia aqui propostas visam a oferecer uma estrutura racional para a argumentao jurdica que seja vinculada ao ordenamento jurdico, e com a qual possa ser diminuda a subjetividade na interpretao em favor de uma intersubjetividade cada vez maior. Um resduo, maior ou menor, de subjetividade inerente a qualquer interpretao. Quando se afirma que h uma parte objetiva e um resduo de subjetividade na interpretao no se est pretendendo dizer que h fases que so somente objetivas e fases que so somente subjetivas. No. Desde a manipulao dos argumentos lingsticos at o extremo da utilizao de argumentos meramente prticos h uma insuplantvel dialtica entre objetividade e subjetividade. O esforo do intrprete, e a funo mesma da argumentao jurdica, intersubjetivar o subjetivo. No final, restar um qu de subjetivo na argumentao. Mas um subjetivo que se pode ver. Na verdade, a argumentao jurdica no aniquila a subjetividade; mantem-na sob controle crtico.81

Sobre a interpretao sistemtica da competncia para editar medidas provisrias: VILA, Humberto Bergmann. Medida Privisria na Constituio de 1988. Porto Alegre: Srgio Fabris, 1997. VILANOVA, Lourival. As estruturas lgicas e o sistema do direito positivo. So Paulo: RT, 1977. BORGES, Jos Souto Maior. O Direito como fenmeno lingstico, o problema de demarcao da cincia jurdica, sua base emprica e o mtodo hipottico-dedutivo. In: Cincia Feliz. Recife: Fundao de Cultura Cidade do Recife, 1994. p. 138. CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributrio. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 1 ss. GADAMER, Hans-Georg. Vom Wort zum Begriff. Die Aufgabe der Hermeneutik als Philosophie. In: Die Moderne und die Grenze der Vergegenstndlichung. Org. Bernd Klser. Mnchen: Bernd Klser, 1996. p. 30.81 80

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O que deve ficar claro que no se pode tolerar, num Estado Democrtico de Direito, uma justificao que, a pretexto de fundamentar uma interpretao, termine por encobri-la. Ora, fundamentar justamente proporcionar acesso interpessoal s razes que motivaram determinada deciso de interpretao. Esse esclarecimento possvel de ser feito; e deve ser levado a cabo no s pelo Poder Judicirio, mas tambm pela doutrina. Fundamentar , pois, como levar algum para um passeio informando-lhe o ponto de partida e o de chegada, o veculo de transporte e as razes da viagem. Deixar de informar o passageiro a respeito disso fazer aquilo que os seqestradores fizeram com Maruja, personagem do romance de GABRIEL GARCA MARQUES: No se vea ninguna luz. A Maruja le cubrieron la cabeza con una chaqueta y la hicieron salir agachada, de modo que lo nico que vea eran sus propios pies avanzando, primero a travs de un patio, y luego tal vez por una cocina de baldosines.82

Referncia Bibliogrfica deste Artigo (ABNT: NBR-6023/2000):VILA, Humberto. Argumentao jurdica e a imunidade do livro eletrnico. Revista Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ - Centro de Atualizao Jurdica, v. I, n. 5, agosto, 2001. Disponvel em: . Acesso em: xx de xxxxxxxx de xxxx (substituir x por dados da data de acesso ao site).

Publicao Impressa:

Publicado originalmente na Revista de Direito Tributrio (79):163-183, So Paulo: Malheiros, 2001 e na Revista da Faculdade de Direito da UFRGS (19):157-180, Porto Alegre: Nova Prova Grfica e Editora, 2001.

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MARQUES, Gabril Garca. Noticia de un secuestro. Buenos Aires: Editorial Sudamericana, p. 16.

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