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CONSELHEIRO EDUARDO BITTENCOURT CARVALHO PRIMEIRA CÂMARA - SESSÃO: 10/11/09

INSTRUMENTO CONTRATUAL 16 TC-030335/026/98 Contratante: Departamento de Estradas de Rodagem do Estado de São Paulo – DER - Agência Reguladora de Serviços Públicos Delegados de Transporte do Estado de São Paulo - ARTESP. Contratada: Concessionária Ecovias dos Imigrantes S/A. Autoridade(s) que firmou(aram) o(s) Instrumento(s): Ulysses Carraro e Carlos Eduardo Sampaio Doria (Diretores Gerais). Objeto: Concessão de malha rodoviária Anchieta/Imigrantes do Programa de Desestatização das Rodoviárias do Estado de São Paulo. Em Julgamento: Termos Aditivos e Modificativos celebrados em, 30-10-06, 03-11-06, 21-12-06 e 20-02-08. Justificativas apresentadas em decorrência da(s) assinatura(s) de prazo, nos termos do artigo 2º, inciso XIII, da Lei Complementar nº 709/93, pelo Conselheiro Edgard Camargo Rodrigues e pelo Substituto de Conselheiro Marcos Renato Böttcher, publicada(s) em 13-12-07, 25-06-08 e 28-02-09. Advogado(s): Marcos Jordão Teixeira do Amaral Filho e Arilson Mendonça Borges. Auditada por: GDF-1 - DSF-I. Auditoria atual: GDF-1 - DSF-I.

Tratam os autos do acompanhamento de concessão celebrada entre o GOVERNO DO ESTADO DE SÃO PAULO, por meio da AGÊNCIA REGULADORA DE SERVIÇOS PÚBLICOS DELEGADOS DE TRANSPORTE DE SÃO PAULO - ARTESP e a CONCESSIONÁRIA ECOVIAS DOS IMIGRANTES S/A, cujo objeto é a concessão de malha rodoviária Sistema Anchieta – Imigrantes – Lote 22 do Programa de Desestatização das Rodovias do Estado de São Paulo.

Preliminarmente, cabe lembrar que o

contrato de concessão foi celebrado em 27 de maio de 1998, pelo valor total estimado de R$ 4.481.310.180,00, tendo prazo de vigência de 20 (vinte) anos.

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Nestes termos, tanto o contrato de

concessão e os Termos Aditivos e Modificativos de n° 01 a 07, além do Termo Coletivo/2006/01 foram julgados regulares por meio de Decisão proferida pela E. Primeira Câmara em sessão de 06 de janeiro de 20051.

Em exame o Termo Aditivo e Modificativo n°

08/062, o Termo Aditivo e Modificativo n° 09/063, o Termo Aditivo e Modificativo n° 10/064 e o Termo Aditivo e Modificativo n° 11/085.

Em apertada síntese, os aditamentos em

apreciação determinam: Termo Aditivo e Modificativo n° 08/06: a

autorização para que a Concessionária compense, das parcelas devidas do ônus fixo e do ônus variável, no período de janeiro de 2004 a novembro de 2011, a diferença de tributação do ISS-QN, não previsto em sua proposta financeira;

Termo Aditivo e Modificativo n° 09/06: a

homologação da 3°, 4°, 5°, 6° e 7° readequações do cronograma de investimentos do Lote 22 e reconhecimento do desequilíbrio da equação financeira do Contrato de Concessão n° 007/CR/1998, reconhecendo-se uma posição final representativa de um crédito a favor da Concessionária em Valor Presente Líquido de R$ 12.731 mil (doze milhões, setecentos e trinta e um mil reais), base julho/1997, correspondente à TIR de 19,65102%;

Termo Aditivo e Modificativo n° 10/06: o

reequilíbrio da equação econômico financeira do contrato, por meio da prorrogação do prazo de concessão do Lote 22 por setenta meses, como recomposição, em favor da Contratada. Em complementação ao desequilíbrio, reconhecido no Termo Aditivo e Modificativo n° 09/06;

1 Decisão acostada a fls. 1813 e 1985/1986, tendo a sentença sido publicada no Diário Oficial do Estado de São Paulo em 02.09.06. 2 Fls. 2081/2083. 3 Fls. 2642/2647. 4 Fls. 2965/2970. 5 Fls. 3276/3279.

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Termo Aditivo e Modificativo n° 11/08: aprovação da 8° adequação do cronograma de investimentos do Lote 22 e reconhecimento do desequilíbrio da equação financeira do Contrato de Concessão n° 007/CR/1998, resultando numa posição final representativa de um crédito a favor do Poder Concedente em valor presente líquido de R$ 378.000,00 (trezentos e setenta e oito mil reais).

Diante deste quadro, em fls. 2665/2667, a

Assessoria questionou o procedimento da Origem de elaborar Termos Aditivos incluindo várias adequações, de diversos períodos, o que, em caso de irregularidade de apenas uma, comprometeria todas as demais.

Em continuidade, em fls. 2677/2678, a

Assessoria Técnica solicitou a demonstração da Taxa Interna de Retorno em cada evento (adequação), assim como, das adequações do cronograma físico-financeiro (investimentos, inclusive a 7°) e do desequilíbrio de R$ 12.731.000,00.

Após endosso da proposta pela Chefia da

Assessoria, em fls. 2679, foi assinado prazo à Origem pelo eminente Relator, Conselheiro Edgard Camargo Rodrigues, em fls. 2680.

Findo o prazo de 30 (trinta) dias, pôde ser

verificado que os procuradores da ARTESP – Agência Reguladora de Serviços Públicos Delegados de Transporte de São Paulo obtiveram vista e extração de cópia dos autos na data de 17.12.07 e 18.12.07.

Em síntese, em fls. 2701/2719, foi

argumentado que: 1) o quadro comparativo de investimentos pode ser resumido:

Investimento: Proposta x Adequações de Cronograma

Proposta Adequação

1° 2° 3° 4°

Investimento R$ 953.216,00 R$ 958.550,00 R$ 970.013,00 R$ 978.851,00 R$ 962.668,00

Diferença - R$ 5.334,00 R$ 16.797,00 R$ 25.635,00 R$ 9.452,00

Variação % - 0,56% 1,76% 2,69% 0,99%

Adequação

5° 6° 7°

Investimento R$ 996.044,00 R$ 996.045,00 R$ 996.045,00

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Diferença R$ 42.828,00 R$ 42.829,00 R$ 42.829,00

Variação % 4,49% 4,49% 4,49%

2) o quadro comparativo de fluxos de caixa pode ser resumido:

Fluxos de Caixa: Proposta x Adequações de Cronograma

Proposta

Reequilíbrio

1° 2° 8° Adequação e

reconhecimento de desequilíbrio

3°

TOTAL R$ 1.585.725,00 R$ 1.580.391,00 R$ 1.568.928,00 R$ 1.453.004,00 R$ 2.442.269,00

TIR 20,60% 20,59% 20,62% 19,56% 20,60%

VPL R$ 0,00 -R$ 106,00 R$ 319,00 -R$ 12.732,00 R$ 0,00

3) uma série de investimentos foi postergada para possibilitar a antecipação em seis meses da pista descente da Rodovia dos Imigrantes, o que, somado à inclusão de outras obras, elevou em R$ 42.829 mil o volume inicialmente pactuado (4° adequação); 4) a 3°, 4°, 5°, 6° e 7° adequações, homologadas pelo TAM n° 09/06, incluíram todos os eventos que impactaram o equilíbrio, a saber: “(i) adequações de cronograma de obras e investimentos; (ii) aumento da carga tributária (ISS, PIS e COFINS); (iii) compartimentação de túneis e ampliação dos equipamentos e sistemas operacionais da pista descendente da Rodovia dos Imigrantes; (iv) perda de receita decorrente do parcelamento do reajuste tarifário de julho de 2000; e, finalmente (v) os dispêndios adicionais com a Polícia Militar Rodoviária...”; 5) Em síntese, o reequilíbrio resultou:

Reequilíbrio 2006

Créditos e Débitos em VPL (R$ Mil) Proposta

RESULTADO

(1) : Poder Concedente R$ 7.556,00

(2) : Concessionária -R$ 20.287,00

(1+2): Saldo Favorável à Concessionária -R$ 12.731,00

TIR

TIR DA PROPOSTA INICIAL 20,60%

TIR ATUAL (Reequilíbrio 2006) 19,56%

Diferença -1,04%

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6) “a TIR inicial dos projetos, por compor as cláusulas contratuais de núcleo imutável, não puderem ser objeto de qualquer negociação ou alteração, cabendo à ARTESP, em virtude da garantia contida no art. 37, inciso CXXI, da Constituição da República e da legislação infra-constitucional, tão-somente apurar o montante de desequilíbrio e as formas de restabelecer a equação financeira dos pactos, para a decisão final do Poder Concedente”; 7) os critérios técnicos para o cálculo do período de prorrogação necessário para o reequilíbrio foram utilizados homogeneamente em todos os lotes de concessão, a partir de metodologia desenvolvida pelas prestigiadas instituições Fundação Instituto de Administração e KPMG – Structured Finance; 8) o período de extensão foi determinado “a partir das projeções realizadas com base nos demonstrativos (fluxo de caixa e demonstração do resultado) que apontam a situação econômica e financeira dos contratos de concessão, respeitando-se a TIR inicialmente avençada”; 9) foram identificadas no processo de apuração da extensão contratual duas premissas que devem ser tratadas posteriormente em função da influência direta que operam na comparabilidade entre os prazos de prorrogação obtidos – o critério de depreciação dos investimentos para fins de tributação, que depende de manifestação da Secretaria da Receita Federal (já solicitada pela ARTESP) e a necessidade de novas obras ao longo do período de prorrogação; 10) no concernente à inserção de cláusula de depreciação dos investimentos até o 240° mês da concessão há pendência referente à consulta à Secretaria da Receita Federal, de sorte que, a ARTESP entendeu por desprezar os efeitos fiscais decorrentes da extensão do prazo de depreciação dos investimentos ao longo da prorrogação contratual, o que deve ser revisto futuramente; 11) “ a decisão pela prorrogação do prazo contratual como instrumento de restabelecimento da equação econômico financeira não se insere na esfera de juízo da ARTESP, mas compete ao Poder Concedente (Governo do Estado de São Paulo), como típica hipótese de escolha discricionária entre opções dadas de antemão pelo instrumento contratual e como medida de política pública”; 12) não há recolhimento de ônus fixo no período de extensão do prazo contratual, vez que, a medida se dá justamente devido à necessidade do restabelecimento da equação econômico-financeira do projeto e, desse modo, qualquer previsão que gerasse para a Concessionária

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obrigação de recolher valores aos cofres públicos, desequilibraria novamente a avença.

Tendo em vista tais alumiamentos, a

Assessoria Técnica ponderou que a execução contratual se encontra em boa ordem e norteada pelas regras pactuadas, sendo mantido o equilíbrio do ajuste mediante a TIR inicialmente avençada, razão pela qual, são merecedoras de acolhimento as justificativas oferecidas pela Origem.

Deste modo, concluiu, em fls. 3033/3034,

serem os elementos apresentados pela Agência Reguladora esclarecedores, opinando pela regularidade dos Termos Aditivos de nos. 08/06, 09/06, 10/06 e 11/08.

Por seu turno, em fls. 3035/3045, a Chefia

da Assessoria Técnica considerou que “não resta dúvida quanto ao direito das partes na manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, na medida em que é a garantia do contratado da manutenção da remuneração estabelecida no montante da celebração do ajuste6”. Lembrou ainda que o caso em discussão encaixa-se naqueles em que “impera a imprevisibilidade do negócio, desde que comprovado o impacto financeiro sobre ele7”.

Neste sentido, frisou que “diferentemente

dos contratos administrativos, no caso dos pactos que cuidam de concessões, o fator “prazo” atua tal qual uma tarifa, vez que também concorre para determinar o valor da equação econômico-financeira, pois em função dele que se estima a amortização do capital investido pela concessionária e as possibilidades de lucro que terá8”.

Assim, no tocante aos Termos Aditivos e

Modificativos n° 09/06 e 10/06, a Chefia da Assessoria Técnica afirmou que: 1) a verificação da Taxa Interna de Retorno consiste na determinação intertemporal do fluxo de investimentos e receitas de todo o empreendimento, logo, por desdobramento lógico, o desequilíbrio econômico-financeiro de uma concessão somente pode ser estimado, nunca precisamente calculado antes do término da execução

6 Fls. 3035/3036. 7 Fls. 3036. 8 Fls. 3036/3037.

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contratual, tornando crucial o exame das hipóteses assumidas; 2) não há, nos argumentos apresentado pela Origem, justificativa referente à sua projeção sobre o atual equilíbrio econômico-financeiro da concessão, assim como, nenhuma demonstração de preocupação da verificação da eficiência da concessionária; 3) a prorrogação contratual como forma de reequilíbrio econômico-financeiro, do ponto de vista distributivo, não é neutra, dado a evidente e consensual tendência de queda dos juros da economia brasileira; 4) a majoração dos lucros da Concessionária decorrente do aumento da diferença entre a TIR e a Taxa Selic é legítima, vez que, ao participar do processo licitatório, o empreendedor apostou seus recursos na economia paulista, sob um ambiente de risco, que estão, em função das contínuas revisões do equilíbrio econômico financeiro, sendo devidamente remunerados; 5) ao optar pela prorrogação do prazo de concessão, a ARTESP acaba por dilatar os ganhos decorrentes do prêmio de risco da economia brasileira indevidamente, o que é evidenciado pelas concessões de rodovias federais realizadas em 2007, em que a Taxa Interna de Retorno foi de 8,95%; 6) é preciso considerar que o propósito da abertura de licitação para concessão é justamente, por meio da competição entre os interessados, escolher aquele que é mais eficiente, reduzindo também o Excedente de Monopólio, decorrente do direito de operar exclusivamente o Lote de rodovias, o que não ocorre com prorrogação contratual;

Em decorrência de tais elementos, a Chefia

considerou necessário: o encaminhamento dos demonstrativos que deram origem aos Termos Aditivos e Modificativos n° 09/06 e 10/06, a demonstração da TIR relativa às quatro últimas readequações, informações para inserção da cláusula acerca da depreciação dos investimentos, as justificativas para a inclusão indevida da majoração das despesas operacionais na recomposição do equilíbrio econômico-financeiro da concessão, a revisão da TIR em face da queda dos juros desde a concessão, a demonstração dos novos investimentos incorporados à concessão, assim como, as alterações do cronograma físico-financeiro.

Novamente, após endosso da proposta de

solicitação de informações pela Procuradoria da Fazenda do Estado, em fls. 3046, foi assinado prazo à Origem pelo

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eminente Relator, Conselheiro Edgard Camargo Rodrigues, em fls. 3047.

Em enfrentamento aos questionamentos da

Chefia da Assessoria Técnica, a Origem adicionou em fls. 3063/3117, aos argumentos já apresentados, que: 1) no processo de adequação/reequilíbrio, basta substituir o cronograma físico-financeiro no fluxo de caixa vigente pelo novo, já readequado para comportar as modificações verificadas (inclusão, exclusão, postergação e/ou antecipação de obras), de forma que, após o computo do efeito da depreciação, dos impostos, a recomposição da equação econômico-financeira é exata, tornando igualmente possível o preciso cálculo de conversão do valor de desequilíbrio em tempo de vigência contratual; 2) a Agência Reguladora, por meio de sua Diretoria de Controle Econômico e Financeiro, procedeu a criterioso estudo acerca do equilíbrio existente, apontando o impacto financeiro de cada uma das alternativas indicadas pela Resolução ST n° 02/2005; 3) somente após a decisão do Poder Concedente quanto à forma de restabelecimento da equação econômico-financeira, a ARTESP e Concessionária celebraram o TAM n° 10/06; 4) foi apurado “que todas as operações relativas às renegociações de controle acionário das concessionárias no âmbito do mercado paulista se basearam em um deságio médio do fluxo de caixa da proposta readequado da ordem de 47%, descontado pela TIR original das respectivas propostas pelo prazo remanescente da concessão9”; 5) “o prazo de extensão contratual deve ser estabelecido a partir das projeções realizadas com base nos demonstrativos (fluxo de caixa e demonstração do resultado) que apontam a situação econômica e financeira dos contratos de concessão, respeitando-se a TIR inicialmente avençada10”; 6) foram identificadas no processo de apuração da extensão contratual duas premissas que devem ser tratadas posteriormente em função da influência direta que operam na comparabilidade entre os prazos de prorrogação obtidos – o critério de depreciação dos investimentos para fins de tributação, que depende de manifestação da Secretaria da Receita Federal (já solicitada pela ARTESP) e a necessidade de novas obras ao longo do período de prorrogação; 7) no concernente à inserção de cláusula de depreciação dos investimentos até o

9 Fls. 3086/3087. 10 Fls. 3088.

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240° mês da concessão há pendência referente à consulta à Secretaria da Receita Federal, de sorte que, a ARTESP entendeu por desprezar os efeitos fiscais decorrentes da extensão do prazo de depreciação dos investimentos ao longo da prorrogação contratual, o que deve ser revisto futuramente; 8) o instrumento contratual prescreve que “a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro da avença se dê por meio das seguintes modalidades: (a) prorrogação ou redução do prazo de concessão; (b) revisão extraordinária das tarifas de pedágio; (c) uma combinação das modalidades anteriores, ou ainda (d) uma solução consensual proveniente de acordo entre as partes (Poder Concedente e Concessionária)”11; 9) a decisão do Governo do Estado pela prorrogação foi baseada em critérios de conveniência e interesse social, com base nas informações prestadas pela ARTESP, cujo papel, frise-se, não compreende o poder de decisão; 10) a revisão do cronograma como instrumento para o restabelecimento da equação econômico-financeira foi amplamente utilizada, contudo, encontra-se agora em seu limite, visto que, tal medida não pode dar ensejo à redução dos níveis de serviços impostos à Concessionária; 11) o regime jurídico de concessão consiste, essencialmente, na celebração de uma parceria entre a Administração Pública e o Particular, por meio do que este último, por delegação do Poder Público, executa, por sua conta e risco, determinado serviço, sendo que sua remuneração se dará pela exploração do próprio serviço por ele prestado, cabendo ao Estado verificar a qualidade do atendimento, não devendo, porém, imiscuir-se nos riscos e decisões a cargo do Concessionário, sob a pena de, em contrapartida, ter que suportar também eventuais prejuízos; 12) a recomposição da equação contratual inicialmente pactuada “só poderá ter lugar em face das premissas, responsabilidades, direitos e obrigações que emergiram por ocasião da assinatura dos respectivos contratos de concessão, ou seja, da situação contratual fática e de direito que definiu o equilíbrio entre as obrigações...dessa forma, equilíbrio de um projeto de concessão nada mais é do que o conjunto original de direito e deveres que emergiram do processo licitatório que lhe deu ensejo”12; 13) “oferecidas as garantias exigidas pelo Poder Concedente, não cabe ao Estado enquanto regulador da

11 Fls. 3090/3091. 12 Fls. 3098/3099.

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economia, questionar os desígnios do particular ao estimar a demanda e/ou a arrecadação advinda da concessão que se deseja explorar”13; 14) “da mesma forma que o desequilíbrio contratual só pode ser observado e aferido em função dos respectivos projetos de concessão, a sua recomposição também só poderá ser levada a termo em função dos ditames jurídicos contratuais que circunscrevem cada contrato de concessão, sendo assim, nada mais natural, lógico e pacífico, principalmente em se tratando de reequilíbrio por dilação de prazo do que considerar, para fins de projeção do tráfego adicional, a mesma tendência, crescimento ou critérios adotados pelo concessionário ao tempo do certame licitatório”14; 15) “não é possível adotar fatores externos (ao projeto) no processo de recomposição contratual sem ferir o princípio da legalidade, da vinculação ao edital, da igualdade e seus corolários e, mais grave, violar o princípio constitucional que assegura a manutenção das condições estabelecidas pelo licitante na proposta vencedora que deu ensejo ao contrato15”; 16) a incorporação de tais fatores macroeconômicos implicaria grande instabilidade à execução do contrato, visto que, por exemplo, em caso de crise econômica e a conseqüente queda do fluxo de tráfego, daria direito à Concessionária pleitear o reequilíbrio do contrato em seu favor; 17) apenas no término do contrato que a Concedente obterá a TIR acordada, tornando, logo, imprópria comparação com a Taxa Selic; 18) a concessão das rodovias paulistas não guarda qualquer equivalência ou possibilidade de comparação com os recentes leilões efetuados no âmbito federal, por se tratar de modelos distintos – modelo de concessão onerada e modelo de menor tarifa, respectivamente; 19) não foram considerados para fins de equilíbrio econômico-financeiro quaisquer valores relacionados à majoração de despesas operacionais; 20) “corroborando a retidão da conduta desta ARTESP, o d. Ministério Público concluiu pelo arquivamento de Inquérito Civil n° 117/2007 instaurado com o objetivo de apurar eventual irregularidades nas prorrogações de prazo que acarretaram o restabelecimento da equação econômico-financeiro dos contratos de concessão”16.

13 Fls. 3100. 14 Fls. 3101. 15 Fls. 3103. 16 Fls. 3114/3115.

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Em cumprimento ao despacho do eminente Relator, Conselheiro Edgard Camargo Rodrigues, em fls. 3075, a Assessoria Técnica se manifestou em fls. 3376/3400, opinando pela irregularidade dos Termos Aditivos e Modificativos n° 08/06, 09/06 e 10/06.

Em síntese, considerou que 1) “o cálculo

atualizado que define o valor relativo ao equilíbrio econômico financeiro desconsidera a TIR de todos os anos, ou seja, este modelo de concessão rodoviária não considera a sua respectiva data do evento, impondo elevado número de anos necessários para equacionar o alto valor a ser equilibrado, o que sob nosso entender, em muito favorece a Concessionária”17; 2) não há estudos específicos referentes a demais formas de viabilização do equilíbrio; 3) uma nova licitação eliminaria os valores inflacionados em vigor em 1998, resgatando para o momento atual montantes reais condizentes com a situação econômica corrente; 4) a futura prorrogação de prazo visa exclusivamente à correção do equilíbrio econômico-financeiro do projeto no presente momento, tendo porém efeito após o término do contrato, restando ainda, para isso, mais de 50% do cumprimento do ajuste; 5) os procedimentos de reequilíbrio utilizados pela ARTESP reduziram em muito os ganhos inicialmente aferidos pelo Estado em função do processo de concessão da malha rodoviária;

A Chefia da Assessoria Técnica, por sua

vez, em fls. 3401/3416, manifestou-se irregularidade dos aditamentos de n° 10/06 e 11/08, opinando-se favoravelmente aos demais.

Em breve síntese, argumentou que: 1) para a

verificação da Taxa Interna de Retorno é necessária a determinação intertemporal de todo o fluxo de investimentos e receitas da concessão, tornando inevitável a estimação de sua parcela restante; 2)”a metodologia de cálculo da TIR é precisa: em função das hipóteses assumidas no processo de estimação dos valores ainda por se realizar do fluxo de caixa, é possível obter diferentes valores para a Taxa Interna de Retorno e, com isto, cenários distintos para o equilíbrio econômico-financeiro da Concessão, tendo em vista que, a apuração exata, definitiva, da TIR somente

17 Fls. 3394.

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poderá ser realizada ao término do contrato, quanto não existirem mais valores a serem estimados”18; 3) “a própria preocupação editalícia em prever a existência de um conjunto distinto de fatores que devem e outro que não devem ser considerados para fins de cálculo do equilíbrio econômico-financeiro, conforme observado explicitamente na Cláusula 29 do Edital de Licitação aponta a obrigatoriedade do exame das premissas, visto que, caso contrário, seria uma tarefa impossível o próprio cumprimento da referida cláusula”19; 4) no tocante à utilização da tendência no processo de estimação, é fundamental distinguir a natureza dos fenômenos que podem influenciar a demanda de tráfego, dado que, as alterações podem ser basicamente decorrentes de dois fatores: flutuação econômica e crescimento, em que a primeira não pode ser incorporada à análise de equilíbrio econômico-financeiro, por ser risco do Concessionário; 5) as alterações da demanda, que são definitivas e previsíveis, desencadeadas por força dos próprios estímulos governamentais, como as ampliações definidas no Lote 22, relacionam-se, evidentemente, com o fenômeno do crescimento econômico e não com flutuações de curto prazo, devendo, portanto, ser consideradas; 7) não são razoáveis os argumentos que apontam ser incorreta a avaliação dos níveis de eficiência do Concessionário, quando da verificação do equilíbrio econômico financeiro do contrato, vez que, tal procedimento é a maior garantia de que o concessionário de fato assuma todos os riscos do negócio, inclusive, aqueles derivados de sua capacidade administrativa, eliminando, assim, a possibilidade da transferência automática, a cada verificação do equilíbrio econômico-financeiro, do peso de sua eventual ineficiência para o usuário; 8) não são plausíveis as alegações de que as diferenças entre os modelos de concessão utilizados pelo Governo Estadual e o Governo Federal impossibilitam uma comparação entre a TIR de ambos, visto que, a grande vantagem da metodologia da Taxa Interna de Retorno é justamente possibilitar comparações entre opções de investimento distintas; 9) as razões que explicam as disparidades substantivas entre a TIR das concessões estaduais e federais são reflexo tão somente da diferenças entre as realidades macroeconômicas vigentes nas respectivas datas de licitação; 10) se os contratos de concessão rodoviária referentes à 2ª etapa do

18 Fls. 3402. 19 Fls. 3403/3404.

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Programa de Concessões de Rodovias Federais possuem uma TIR de 8,95%, depreende-se logo ser este um nível de rentabilidade aceitável para investimentos no setor, logo, fica claro que, findo o prazo de concessão, nova licitação poderá ser feita, abrindo-se uma oportunidade para que o Poder Concedente reduza substancialmente a TIR em uma nova concessão, com a queda imediata da tarifa de pedágio, beneficiando o usuário; 11) a prorrogação da concessão amplia o período de pagamento do prêmio de risco da economia brasileira vigente em 1998, o que provoca uma transferência de recursos do usuário para a Concessionária, assumindo uma TIR de 12% durante a prorrogação do atual contrato por mais 70 meses, no valor de R$ 1.554.417.627,95; 12) um aumento da tarifa de 6,04%, por seu turno, implicaria uma transferência de renda entre os usuários e a concessionária de aproximadamente R$ 171.513.230,00, supondo majoração das receitas conforme a hipótese de Revisão Tarifária, em fls. 2813; 13) não há fatores de risco financeiro para nenhuma das partes que expliquem a adoção de medidas para um suposto restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro, quando ainda existem inúmeras questões de extrema relevância - por exemplo, de teor fiscal - a serem definidas.

Por sua parte, diante do arrazoado dos

órgãos técnicos desta Corte de Contas, a ARTESP, em cumprimento ao despacho de fls. 3422, do Relator, Eminente Substituto de Conselheiro Marcos Renato Böttcher, apresentou novos aclaramentos.

Em fls. 3435/3465, a Origem argüiu, em

breve apanhado, que: 1) os contratos de concessão diferem dos demais contratos administrativos à medida que os riscos do negócio não são assumidos pelo Estado, cuja incumbência restringe-se a conferir a finalidade da delegação, a qualidade do serviço e das obras a serem implantadas; 2) não cabe ao Estado qualquer ingerência sobre as projeções de receita ou de tráfego, vez que, a correta estimativa desses parâmetros integra a seara dos riscos assumidos pela Concessionária por ocasião da Licitação, consoante demonstra os editais de concessão estaduais e federais, assim como, o amplo conjunto de garantias e seguros que são exigidos do adjudicado; 3) não é possível a adoção de fatores externos (ao projeto) no processo de recomposição contratual, alterando as estimativas de crescimento de

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tráfego previstas pelo concessionário em seu plano de negócios, ainda que considerando eventual aumento real, sem ferir o princípio da legalidade, da vinculação ao edital, da igualdade e seus corolários e, mais grave, violar o princípio constitucional da intangibilidade da equação econômico-financeira da proposta; 4) projeções não realistas produzem risco de inexeqüibilidade da concessão e não risco de desequilíbrio econômico financeiro, pela razão de que o risco de tal projeção é exclusiva do concessionário; 5) do ponto de vista metodológico, não se pode afirmar que o processo de homologação da ANTT afasta definitivamente a possibilidade de que, nos leilões federais, houve projeções de demanda descoladas da realidade, salvo se pressuposta a infalibilidade da Agência Reguladora Federal; 6) a utilização do critério de eficiência como limitador tarifário ou para o restabelecimento da equação econômico-financeira, seja a favor da Concessionária, seja a favor do Estado, somente poderia ser feita se tal critério integrasse previsão editalícia, o que não se dá na espécie, muito embora, os usuários tenham se aproveitado imediatamente da eficiência operacional da Concessionária, como atesta os bons resultados em pesquisa de satisfação; 7) a homogeneização do padrão tarifário e operacional das rodovias de São Paulo impede que sejam repassados aos usuários do sistema rodoviário eventuais “prejuízos” decorrentes da “incapacidade administrativa” dos concessionários; 8) para o devido cumprimento de suas obrigações contratuais, a Concessionária foi obrigada a um nível de dispêndio que ainda não foi recuperado, de maneira que, entre junho/2000 e maior/2008, registrou um prejuízo de R$ 1.249.405 mil; 9) no tocante à possibilidade de uma redução substantiva da TIR após o término do contrato, por meio de uma nova licitação, não há, de fato, qualquer certeza, sobretudo, em uma economia tão sujeita a crises econômicas internacionais como a brasileira; 10) a decisão do Governo do Estado de São Paulo foi baseada em critérios discricionários atinentes a decisões de política pública de competência exclusiva do administrador público, eleito pelo sufrágio universal, subsidiado por criteriosos estudos da ARTESP que demonstraram claramente a equivalência de todas as possibilidades para o Erário Público; 11) a opção da revisão do cronograma encontra limites, visto que, não se pode ensejar a redução dos níveis de serviços impostos à Concessionária; 12) a revisão tarifária não pode ser

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comparada ao reajustamento anual, vez que, a segunda se trata apenas da manutenção contratualmente obrigatória do valor inicial da tarifa; 13) a incomparabilidade dos modelos de concessão federal e estadual são derivadas do fato de que a comparação do retorno de um projeto somente faz sentido quando se cotejam também os riscos desses mesmos projetos; 14) corroborando a retida da conduta da Origem, o Ministério Público Estadual concluiu pelo arquivamento de Inquérito Civil n° 117/2007, instaurado com o objetivo de apurar eventual irregularidade nas prorrogações de prazo que acarretam o restabelecimento da equação econômico-financeira dos contratos de concessão.

Em continuidade, consoante determinação de

fls. 3422, os órgãos deste Tribunal de Contas se manifestaram acerca do acrescido.

A Chefia da Assessoria Técnica, em fls.

3529/3531, não encontrou nos elementos apresentados pela Agência Reguladora de Serviços Públicos Delegados de Transporte do Estado de São Paulo razões para alterar sua posição, ratificando-a.

Por seu turno, perante tal argüição, a

Procuradoria da Fazenda do Estado, em fls. 3832, manifestou-se pela regularidade dos aditamentos em exame, entendendo que, no caso, “milita em favor da Administração o princípio de presunção de legitimidade do ato administrativo, em da motivação que orientou a conduta do administrador”.

Por fim, a Secretaria Diretoria Geral

considerou, em fls. 3547/3550, saneados os questionamentos referentes ao Termo Aditivo e Modificativo n 08/06, opinando, porém pela irregularidade dos Termos Aditivos e Modificativos de n° 09/06, 10/06 e 11/06, relativo aos quais, alvitrou comunicação ao Ministério Público.

Em resumo, a SDG observou que: 1) a Origem

busca fundamentar os alegados desequilíbrios em ocorrências já tratadas em ajustes pretéritos que não se amoldam às hipóteses previstas no art. 65, II, “d”, da Lei n° 8.666/93, bem como nos artigos 9° e 10° da Lei n° 8.987/95; 2) inexiste a comprovação de impacto das questões tributárias suscitadas pela ARTESP para o equilíbrio

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econômico financeiro; 3) os argumentos apresentados não foram suficientes para afastar as evidências levantadas pela Chefia da Assessoria Técnica, no sentido de que há subestimação da TIR, além de inexistir a devida comprovação de que a equação econômico-financeira restou desequilibrada; 4) a Taxa Interna de Retorno obtida nas últimas concessões federais indica uma clara tendência para o setor, sendo que apenas o tempo dirá qual o melhor modelo; 5) não restou plenamente demonstrada a ocorrência de fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de conseqüência incalculáveis, impeditivos da execução do ajustado, que justificasse o reequilíbrio nos termos pretendidos; 6) o arquivamento do Inquérito Civil n° 117/2007 em nada altera a apreciação da matéria pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo.

É o relatório.

gcebc.

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PRIMEIRA CÂMARA SESSÃO: 10/11/09 ITEM: 16 TC-030335/026/98

Tratam os autos do acompanhamento de concessão celebrada entre o GOVERNO DO ESTADO DE SÃO PAULO, por meio da AGÊNCIA REGULADORA DE SERVIÇOS PÚBLICOS DELEGADOS DE TRANSPORTE DE SÃO PAULO - ARTESP e a CONCESSIONÁRIA ECOVIAS DOS IMIGRANTES S/A, cujo objeto é a concessão de malha rodoviária Sistema Anchieta – Imigrantes – Lote 22 do Programa de Desestatização das Rodovias do Estado de São Paulo.

Preliminarmente, cabe lembrar que o

contrato de concessão foi celebrado em 27 de maio de 1998, pelo valor total estimado de R$ 4.481.310.180,00, tendo prazo de vigência de 20 (vinte) anos.

Nestes termos, tanto o contrato de

concessão e os Termos Aditivos e Modificativos de n° 01 a 07, além do Termo Coletivo/2006/01, foram julgados regulares por meio de Decisão proferida pela E. Primeira Câmara em sessão de 06 de janeiro de 200520.

Em exame o Termo Aditivo e Modificativo n°

08/0621, o Termo Aditivo e Modificativo n° 09/0622, o Termo Aditivo e Modificativo n° 10/0623 e o Termo Aditivo e Modificativo n° 11/0824.

20 Decisão acostada a fls. 1813 e 1985/1986, tendo a sentença sido publicada no Diário Oficial do Estado de São Paulo em 02.09.06. 21 Fls. 2081/2083 - Termo Aditivo e Modificativo n° 08/06: a autorização para que a Concessionária compense, das parcelas devidas do ônus fixo e do ônus variável, no período de janeiro de 2004 a novembro de 2011, a diferença de tributação do ISS-QN, não previsto em sua proposta financeira. 22 Fls. 2642/2647 - Termo Aditivo e Modificativo n° 09/06: a homologação da 3°, 4°, 5°, 6° e 7° readequações do cronograma de investimentos do Lote 22 e reconhecimento do desequilíbrio da equação

financeira do Contrato de Concessão n° 007/CR/1998, reconhecendo-se uma posição final representativa de um crédito a favor da Concessionária em Valor Presente Líquido de R$ 12.731 mil (doze milhões,

setecentos e trinta e um mil reais), base julho/1997, correspondente à TIR de 19,65102%.

23 Fls. 2965/2970 - Termo Aditivo e Modificativo n° 10/06: o reequilíbrio da equação econômico financeira do contrato, por meio da prorrogação do prazo de concessão do Lote 22 por setenta meses,

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Em primeiro lugar, cumpre destacar que a

matéria aqui em exame é análoga à apreciada no TC-020484/026/98, em sessão de 20 de outubro de 2009 desta Egrégia Primeira Câmara, em que os aditamentos do contrato de concessão de malha rodoviária de ligação entre Mococa, São José do Rio Pardo, São João da Boa Vista e Campinas – Lote 11 do Programa de Desestatização das Rodovias do Estado de São Paulo - foram julgados regulares25.

Diante dos elementos colhidos pela

instrução dos autos e, após detalhado questionamento dos órgãos técnicos deste Tribunal de Contas, complementados pelos aclaramentos apresentados pela Origem, em fls. 1054/4017, vejo com clareza a procedência dos argumentos da ARTESP, opinião também compartilhada pela Assessoria Técnica e Secretaria Diretoria Geral, quanto ao Termo Aditivo e Modificativo de nº 08/06.

No entanto, no concernente aos Termos

Aditivos e Modificativos de nº 09/06, 10/06 e 11/08, a Chefia da Assessoria Técnica e a Secretaria Diretoria Geral consideram que ambos trazem uma série de imperfeições, contrariando o Interesse Público.

De fato, há um conjunto de elementos trazidos à discussão pelos órgãos técnicos desta Corte, em especial, pela Chefia da Assessoria Técnica e SDG, que devem ser analisados profundamente a fim de garantir o devido exame dos referidos termos. Em essência, a discussão aborda a própria noção de equilíbrio entre as partes, a metodologia da Taxa Interna de Retorno e, sobretudo, a

como recomposição, em favor da Contratada. Em complementação ao desequilíbrio, reconhecido no

Termo Aditivo e Modificativo n° 09/06.

24 Fls. 3276/3279 - Termo Aditivo e Modificativo n° 11/08: aprovação da 8° adequação do cronograma

de investimentos do Lote 22 e reconhecimento do desequilíbrio da equação financeira do Contrato de Concessão n° 007/CR/1998, resultando numa posição final representativa de um crédito a favor do

Poder Concedente em valor presente líquido de R$ 378.000,00 (trezentos e setenta e oito mil reais).

25 De modo específico, o Termo Aditivo e Modificativo n° 01/04, o Termo Aditivo e Modificativo n° 02/01, o Termo Aditivo e Modificativo n° 03/02, o Termo Aditivo e Modificativo n° 04/02, o Termo Aditivo e Modificativo n° 05/03, o Termo Aditivo e Modificativo n° 06/03, o Termo de Reti-Ratificação ao Termo Aditivo n° 06, o Termo Aditivo e Modificativo n° 07, o Termo Aditivo e Modificativo n° 08/04, o Termo Aditivo e Modificativo n° 09/04, o Termo Aditivo e Modificativo n° 10/05, o Termo Coletivo n° 01/06, o Termo Aditivo e Modificativo n° 11/06, o Termo Aditivo e Modificativo n° 12/06 e o Termo Aditivo e Modificativo n° 13/06 foram julgados regulares.

19

garantia do atendimento das demandas da Sociedade Paulista, sintetizada na figura do usuário.

Para isto, porém, é necessária uma breve

digressão. A última década do século XX foi marcada

por uma profunda transformação na estrutura econômica brasileira, tornando fundamental o crescimento e a modernização da infra-estrutura do país.

Concomitantemente a este ambiente de

crescente demanda por inversões, proveniente da profunda carência em infra-estrutura, a Administração Pública passou por um período de severa restrição orçamentária, o que, de modo geral, impossibilitou a realização destes investimentos.

No caso do Estado de São Paulo, uma solução

encontrada pelo Poder Público, visando minorar o gargalo de recursos26 com base na atração de investimentos do setor privado, foi a utilização do modelo de concessão. Com isto, ao final da década de 90, diversas secções da malha rodoviária estadual paulista passaram a ser administradas pela iniciativa privada, dentre as quais, o Lote 22, concedido à CONCESSIONÁRIA ECOVIAS DOS IMIGRANTES S/A.

Neste contexto, em função da grande

instabilidade vigente, ilustrada pela Crise Asiática27, a Crise Russa28 e a própria crise cambial brasileira, a Taxa Interna de Retorno acordada encontrava-se em patamar substantivamente superior ao atual nível da Taxa Selic, consoante se depreende do Quadro 01.

De fato, em abril de 1998, a taxa básica da economia brasileira era de 25,16% ao ano, tendo se reduzido para 8,65% neste último mês de setembro29, enquanto que a Taxa Interna de Retorno contratual é de 20,59867%.

26 A Lei Nº 9.496/1997 que estabelece critérios para a consolidação, a assunção e o refinanciamento, pela União, da dívida pública mobiliária e outras que especifica, de responsabilidade dos Estados e do Distrito Federal exemplifica as dificuldades financeiras vivida pelo setor público brasileiro no período. 27 Meados de 1997. 28 Meados de 1998. 29 Fonte: Séries temporais – Banco Central do Brasil. Disponível em: www.bcb.gov.br

20

Ademais, é imperativo observar que, nos quarenta meses anteriores à assinatura do contrato, a Taxa Selic30 manteve-se acima da Taxa de Juros de Retorno do contrato em trinta e oito, tornando, logo, cristalina a razoabilidade dos termos econômico-financeiros do ajuste.

Entretanto, considerando o período já

transcorrido de vigência contratual até setembro de 2009, observa-se do Quadro 01 a transição para um período caracterizado por ser favorável à Concessionária.

QUADRO 01

Naturalmente, este já era um resultado

esperado pelo empreendedor que, ao apostar seus recursos na economia paulista, projetava o crescimento, assim como a estabilidade da economia brasileira e, por conseguinte, a própria redução da taxa de juros básica.

Neste caso específico, em função das

alterações do cenário econômico brasileiro, conforme, inclusive, a Nota Técnica n° 64 da Secretaria do Tesouro Nacional/Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda, sobre a Taxa Interna de Retorno dos

30 Taxa Média SELIC é a taxa média ajustada dos financiamentos diários apurados no SELIC, praticada nas operações compromissadas por um dia, tendo como lastro títulos públicos federais, estaduais e municipais negociados no mercado secundário. É considerada a taxa básica da economia brasileira por definir a rentabilidade dos títulos com menor risco. Para maiores detalhes, vide: http://www.tesouro.fazenda.gov.br/servicos/glossario/glossario_t.asp.

21

Estudos de Viabilidade Econômico-Financeira da Segunda Etapa de Concessões Rodoviárias Federais, cumpre notar que o Custo Médio Ponderado do Capital31 no setor aproxima-se de 8,65%.

O custo de capital de uma empresa reflete,

em linhas gerais, a remuneração mínima exigida pelos proprietários de suas fontes de recursos (credores e acionistas). A diferença, portanto, entre a TIR acordada contratualmente para o Lote 22 e o custo de capital do setor consiste em lucro econômico32 da Concessionária.

É essencial frisar, porém, que tal ganho é

fruto, repita-se, da disposição da iniciativa privada em investir na economia paulista em um momento de alto risco, não cabendo, por conseguinte, qualquer alteração no valor da Taxa Interna de Retorno antes do término do contrato, vez que isto implicaria numa punição ao empreendedor simplesmente por ter sido bem sucedido em seu negócio.

Além do mais, medida draconiana desta

natureza representaria um grave lapso, desencorajando a expansão das inserções na economia do Estado.

De toda sorte, é também evidente a

improcedência da alegação da Origem de uma suposta ausência de comparabilidade entre o modelo de concessão federal (menor preço) e o adotado pelo Governo do Estado de São Paulo, durante a primeira etapa de seu processo de concessão (maior outorga)33.

A definição da Taxa Interna de Retorno é categórica.

Segundo a doutrina econômica: “o raciocínio

básico por trás da TIR é o de que se procura obter uma 31 O Custo Médio Ponderado de Capital é usualmente conhecido pela sigla WACC, do inglês “Weighted Average Cost of Capital”. 32 O lucro contábil é medido pela diferença entre a receita e os fluxos de caixa relacionados ao pagamento de mão-de-obra e matérias primas e às despesas de juros e de depreciação. O lucro econômico leva em consideração os custos de oportunidade, ou seja, os custos associados às oportunidades perdidas quando os recursos de uma empresa não são utilizados de forma que produza o maior valor possível. Um desses custos é o retorno que os proprietários da empresa poderiam obter se o capital fosse aplicado em outro empreendimento – um título do Tesouro Nacional que rendesse a Taxa Selic, por exemplo. 33 Do ponto de vista técnico, alguns ajustes são necessários em função da diferença de período de duração entre os projetos. Contudo, tal ajuste é desprezível, em virtude da similitude dos prazos de duração, sobretudo, contando-se o período prorrogado.

22

única cifra para sintetizar os méritos de um projeto. Essa cifra não depende do que ocorre no mercado de capitais. É por esse motivo que é chamada de taxa interna de retorno; a cifra é interna ou intrínseca ao projeto e não depende de mais nada, a não ser dos fluxos de caixa do projeto34.”

Destarte, sua fórmula de cálculo é:

0 (1 ) (1 )

a nk k

k kb

I R

TIR TIR=

+ +∑ ∑

Em que:

Ik = valor do investimento num determinado ano de ordem k; Rk=valor de uma determinada parcela de retorno, recebida pelo concessionário, num determinado ano de ordem k; TIR = Taxa Interna de Retorno associada ao investimento no empreendimento; 0 = momento da primeira parcela de investimento a realizar; a = momento da última parcela de investimento a realizar; b = momento do encaixe da primeira parcela de retorno; n = momento do encaixe da última parcela de retorno.

Basicamente, as diferenças entre o modelo

federal e o paulista resumem-se ao volume e cronograma do fluxo de caixa, ou seja, das entradas de receitas, subtraída das saídas, formada pelos investimentos e pelo custo operacional do empreendedor.

Desta forma, não é impreciso afirmar que,

se o contrato referente ao Lote 22 fosse ajustado nos termos derivados do atual cenário econômico, a TIR acordada seria substantivamente menor, muito provavelmente, em valor inferior a dez por cento.

Contudo, novamente, é essencial reexaminar

o arcabouço teórico que alicerça o cálculo do retorno justo, para o pleno entendimento da questão.

O custo médio ponderado de capital consiste

numa média ponderada entre o custo de capital próprio e o

34 Fonte: Administração Financeira – Corporate Finance – Stephen Ross, Randolph W. Wetersfield, Jeffrey F. Jaffe; tradução Antonio Zoratto Sanvicente. –2.ed.—São Paulo: Atlas, 2002.

23

custo de capital de terceiros, que podem ser estimados a valores de mercado ou então com valores contábeis.

As duas fontes de capital são ponderadas

com base na estrutura de capital, que é a relação entre o capital próprio e o capital de terceiros, característica do setor, a saber:

WACC = (D/A) x Kd x (1 – Tc) + (E/A) x Ke

Em que: D = valor do capital de terceiros E = valor do capital próprio A = valor do capital total investido (A = D + E) Kd = custo de capital de terceiros antes do imposto de renda da empresa Tc = alíquota de imposto de renda da empresa Ke = custo de capital próprio

Por seu turno, a expressão do custo de

oportunidade do capital próprio no Brasil, utilizando-se o método do Capital Asset Pricing Model35, é dada pela seguinte fórmula, segundo Assaf Neto36: 35 Segundo Stephen Ross, Randolph W. Wetersfield, Jeffrey F. Jaffe, o modelo CAPM diz que, “o retorno esperado de um título varia direta e linearmente com o beta do título”, que pode ser interpretado como “a sensibilidade do retorno de um título à taxa de retorno do mercado”. Esta é a metodologia utilizada pelo Ministério da Fazenda para o cálculo do Custo Médio Ponderado de Capital, visando seguir “as melhores práticas internacionais”, de acordo com a Nota Técnica n° 64 STN/SEAE/MF. No entato, deve-se ressaltar que o próprio modelo do CAPM possui limitações. Consoante George Penanacchi, “a hipótese do CAPM de que todos os bens podem ser detidos por um investidor individual é claramente

uma simplificação excessiva. Custos de transação e outros "atritos" de trocas que surgem de distorções

tais como controles de capital e impostos podem impedir que os indivíduos tenham uma carteira global

de ativos transacionáveis. Além disso, muitos ativos são simplesmente não comerciáveis e não podem ser

transacionados. O exemplo proeminente de um ativo não comerciável é o valor da renda futura do

trabalho de um indivíduo, o que os economistas chamam de capital humano do indivíduo. Portanto, além

do risco dos retornos de uma carteira global de ativos transacionáveis, os indivíduos irão provavelmente

enfrentar várias fontes de riscos não diversificáveis. Inclusive, não é difícil imaginar que, em equilíbrio, o premio de risco do ativo derive de mais do que um único fator de risco. Na verdade, a previsão do

CAPM de que o risco de uma carteira de mercado é a única fonte de risco apreçado não tem recebido

forte apoio empírico” – Fonte: Theory of Asset Pricing – George Pennacchi – Pearson Education, 2008 - Neste sentido, é prudente a utilização de mais de uma metodologia a fim de garantir a robustez dos resultados encontrados. Uma sugestão imediata, de largo emprego, é a Arbitrage Pricing Theory – Teoria de Precificação por Arbitragem. A APT pressupõe que os retornos de um ativo são gerados por modelos fatoriais. Por exemplo, o processo de geração de retorno de um ativo poderia ser dado por:

Ke =R+βIFI+ βPNBFPNB+βRFR+ε

24

Ke = [Rf + β x (Rm – Rf)] + αBR

Em que: Ke = taxa de retorno mínimo exigido pelos investidores do ativo (custo de capital próprio); Rf = taxa de retorno de ativos livres de risco – assumida ser igual à taxa Selic no Brasil; β = coeficiente beta, medida do risco sistemático (não diversificável) do ativo, que mensura o movimento do retorno de um ativo em resposta à mudança no retorno de mercado; Rm = rentabilidade oferecida pelo mercado em sua totalidade e representada pela carteira de mercado; αBR = representa o prêmio pelo risco Brasil, conforme é normalmente identificado pela Teoria da Paridade da Taxa de Juros, mensurado pela diferença entre a taxa de juros oferecida pelo título público brasileiro negociado no mercado financeiro internacional e a taxa dos títulos emitidos pelo governo dos EUA, admitidos como de mais baixo risco.

É evidente, logo, que custo médio ponderado de capital é influenciado diretamente pelo ambiente econômico. Por exemplo, o quão maior a incerteza (αBR), maior será a Taxa de Retorno exigida para atrair investidores para o processo de licitação.

De modo similar, segundo o Quadro I, que

revela o dinamismo da Selic desde janeiro de 1995, a taxa

em que I, PNB e R correspondem a inflação, produto nacional bruto e taxa de juros, respectivamente. Os três fatores βI, βPNB, βR representam o risco sistemático, pois afetam muitos ativos simultaneamente. O termo ε indica o risco não sistemático, pois é específico a cada ativo. De toda a sorte, todas as ponderações aqui traçadas com base no modelo CAPM são igualmente válidas para o modelo ATP.

Texto Original: The CAPM assumption that all assets can be held by an individual investor is clearly an oversimplification. Transaction costs and other trading “frictions” that arise from distortions such as

capital controls and taxes might prevent individuals from holding a global portfolio of marketable assets.

Furthermore, many assets simply are nonmarketable and cannot be trade. The preeminent example of a

nonmarketable asset is the value of an individual´s future labor income, what economists refer to as the

individual´s human capital. Therefore, in addition to the risk from returns on a global portfolio of marketable assets, individuals are likely to face multiple sources of no diversifiable risks. It is then not

hard to imagine that, in equilibrium, asset´s risk premium derive from more than a single risk factor.

Indeed, the CAPM´s prediction that risk from a market portfolio is the only source of priced risk has not

received very strong empirical support. 36 ASSAF NETO, Alexandre. Finanças Corporativas e Valor. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2005.

25

de retorno de ativos livres de risco possui grande variância. Fenômeno idêntico se verifica no indicador de risco Brasil, mensurado pelo Embi+37, Emerging Markets Bond Index - Índice de Títulos da Dívida de Mercados Emergentes - no Quadro 02.

QUADRO 02

É uma verdade, portanto, que o Custo Médio

Ponderado do Capital poderá variar substantivamente até o término da execução contratual, em 2018.

Desta forma, se diante dos atuais termos a

prorrogação representaria o prolongamento de um contrato relativamente caro para a Sociedade Paulista, não se pode deixar de reconhecer que tal avaliação é apenas uma conjectura, uma hipótese, e não um fato concreto.

Há, naturalmente, uma possibilidade que tal

quadro positivo venha a se confirmar, com a progressiva redução da taxa de juros. Contudo, diante do histórico de

37 O Embi+, assim como os demais índices da família Embi, mostra os retornos financeiros obtidos a cada dia por uma carteira selecionada de títulos dos países emergentes. A unidade de medida do Embi+ é o ponto-base. Dez pontos-base equivalem a um décimo de 1%. Os pontos-base mostram a diferença entre a taxa de retorno dos títulos de países emergentes, no caso o Brasil, e a oferecida por títulos emitidos pelo Tesouro americano. Essa diferença é o spread, ou o spread soberano (soberano, porque os devedores são os governos nacionais). Para maiores detalhes, vide: http://www.ipeadata.gov.br/doc/metodologia%20embi.doc.

26

grande instabilidade econômica, atribuir certeza a um cenário tão longínquo representa um grave erro.

Vejo, assim, com clareza, não ser razoável

a condenação de um ato da Administração Pública baseado tão somente em suposições de longo prazo que podem vir ou não a se confirmar.

De fato, a própria natureza dinâmica do

setor rodoviário torna até mesmo provável que novos aditivos possam vir a ser necessários para o reequilíbrio econômico-financeiro, tratando-se de característica inerente ao modelo de concessão e, em última análise, ao contrato administrativo celebrado.

Como ensina Maria Sylvia Zanella Di

Pietro38: “Na realidade, todos os contratos, sejam

eles públicos ou privados, supõem a existência de um

equilíbrio econômico financeiro que, conforme demonstrado

por Gaspar Ariño Ortiz (1968:6)39, costuma ser visto sob

dois aspectos: o da equivalência material das prestações,

ou seja, a equivalência objetiva, atendendo à valoração

econômica das contraprestações e invocando em sua defesa um

ideal de justiça comutativa; e o da equivalência subjetiva,

atendendo ao valor subjetivo que para cada uma das partes

tem a prestação da outra.

Nos contratos entre particulares, nem

sempre a equivalência material corresponde à equivalência

subjetiva, sendo comum esta prevalecer sobre aquela. A

tanto autoriza o princípio da autonomia da vontade.

Estabelecida esta equivalência no momento em que se firma o

contrato, ela só poderá ser alterada por novo acordo entre

as partes.

38 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella – Direito Administrativo - 21° Edição, página 261. 39 ORTIZ, Gaspar Ariño. Teoria del equivalente economico en los contratos administrativos. Madrid: Instituto de Estudios Administrativos, 1968.

27

Nos contratos administrativos e nos

contratos em geral de que participa a Administração, não

existe a mesma autonomia da vontade do lado da

Administração Pública; ela tem que buscar sempre que

possível a equivalência material, já que não tem a livre

disponibilidade do interesse público. Além disto, é mais

difícil fazer, no momento do contrato, uma previsão

adequada do equilíbrio, uma vez que os acordos

administrativos em geral envolvem muitos riscos decorrentes

de várias circunstâncias, como a longa duração, o volume

grande de gastos públicos, a natureza da atividade, que

exige muitas vezes mão-de-obra especializada, a

complexidade da execução, etc. O próprio interesse público

que à Administração compete defender não é estável,

exigindo eventuais alterações do contrato para ampliar ou

reduzir o seu objeto ou incorporar novas técnicas de

execução”.

A título de ilustração, a própria

concretização do cenário positivo traçado pela Chefia da Assessoria Técnica, para embasar suas estimativas do custo de oportunidade da prorrogação contratual, está intrinsecamente ligada a um bom desempenho da economia.

Neste contexto, é razoável pensar na

hipótese de uma demanda ainda maior por investimentos da malha rodoviária compreendida pelo Lote 22, o que, isoladamente, corresponde a fato que autorizaria a abertura de novas discussões a respeito da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato e, com isto, pode vir a ser necessário novo aditamento.

Por outro lado, é igualmente vital

considerar a engenharia de cálculo do equilíbrio econômico financeiro.

Seguindo fórmula já exposta, a Taxa Interna

de Retorno é a taxa de juros que torna o valor presente líquido de um fluxo, composto por pagamentos (valores negativos) e receitas (valores positivos), igual a zero.

28

Por desdobramento lógico, é uma obviedade que o cálculo da TIR implica a estimação de um fluxo de caixa futuro, ou seja, do momento presente até o término do contrato. É, portanto, um valor estimado.

Em que pese os argumentos da Origem, a mera

utilização das diretrizes colocadas na proposta original, assim como do fluxo de caixa então desenhado, não evita a necessidade da estimação da TIR. Ocorre, apenas, a estimação a partir de um conjunto de informação diferente, mais exatamente, daquele disponível em meados de 1998.

De qualquer forma, há que se ter em mente a

natureza da apreciação que se faz nestes autos, a qual se direciona à formulação de um juízo de mérito a respeito da correção, ou não, das cláusulas contratuais acordadas nos termos aditivos e modificativos em pauta.

Note-se que esta natureza difere daquela

inerente aos processos de acompanhamento da execução contratual dos diversos lotes de concessões rodoviárias, onde se busca, em intervalos certos de tempo, a apuração concreta do exato cumprimento dos cronogramas físico-financeiros de investimentos e do fluxo de caixa decorrente da mesma execução no período, com a verificação da consequente Taxa de Retorno proporcionada à concessionária.

Trata-se, pois, de enfoques diversos a

respeito de um mesmo empreendimento. Assim, partindo-se desta premissa e

considerando que neste processo temos a formação de um juízo de valor a respeito da correção das cláusulas pactuadas nos aditivos em apreciação, mostra-se inevitável a conclusão de que a correção dos Termos Aditivos e Modificativos de nºs 09/06, 10/06 e 11/08 está atrelada à necessidade de suas cláusulas resguardarem tanto o atendimento do interesse público e da função social da concessão como o equilíbrio econômico-financeiro da relação contratual, que aqui é representada pela Taxa Interna de Retorno do empreendimento.

Contudo, o nível de avaliação que ora se

impõe às cláusulas destes aditivos nos transporta para o momento do encerramento do prazo originalmente previsto no

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contrato de concessão, que se dará em 27 de maio de 2018, ocasião em que será possível o concreto cálculo da Taxa Interna de Retorno obtida pela Concessionária, possibilitando, assim, a comparação com o valor previsto contratualmente e a adoção das conseqüentes medidas de ressarcimento para a parte prejudicada, utilizando-se, por exemplo, o Custo Ponderado Médio de Capital vigorante na ocasião.

Por outro lado, no que tange à contestação

da suposta inviabilidade social do aumento da tarifa, como alternativa à prorrogação contratual, considero satisfatórios os argumentos apresentados pela Origem.

A revisão tarifária não pode ser comparada

ao reajustamento anual, vez que esta consiste apenas da manutenção do valor real da tarifa, de acordo com o índice de inflação contratual.

Exemplificando, um reajuste de 11%, em

função da atualização do valor real da tarifa decorrente da inflação, associado a uma majoração do preço do pedágio em 6%, almejando ao reequilíbrio, significa uma dilatação expressiva da tarifa em 17,66%.

Ademais, faltando ainda doze anos para o

término do ajuste, para uma efetiva análise da decisão tomada pela Administração, almejando o reequilíbrio, é necessário sopesar o longo e o curto prazo; uma distinção de horizontes que não existirá em 2018.

Sob outro aspecto, no tocante à verificação

da eficiência dos serviços prestados, os elementos apresentados pela ARTESP são insatisfatórios, muito embora não seja falha de dimensão suficiente para macular os Termos Aditivos e Modificativos de nº 09/06, 10/06 e 11/08, por se tratar de questão ligada ao acompanhamento da execução contratual, que é matéria examinada em outros autos.

Ante o exposto, e colocando-me de acordo

com o posicionamento da Assessoria Técnica, VOTO pela REGULARIDADE do Termo Aditivo e Modificativo n° 08/06, do Termo Aditivo e Modificativo n° 09/06, do Termo Aditivo e Modificativo n° 10/06 e do Termo Aditivo e Modificativo n°

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11/08, sem prejuízo da avaliação no encerramento do prazo originalmente previsto no contrato de concessão, que se dará em 18 de abril de 2018, oportunidade em que será possível o concreto cálculo da Taxa Interna de Retorno obtida pela Concessionária, possibilitando, assim, a comparação com o valor previsto contratualmente e a adoção das conseqüentes medidas de ressarcimento para a parte prejudicada, utilizando-se, por exemplo, o Custo Ponderado Médio de Capital vigorante na ocasião.

EDUARDO BITTENCOURT CARVALHO CONSELHEIRO

gcebc.