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7/25/2019 artigo - Justia Pacificadora e Mediao no Judicirio.pdf

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Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro

Justia Pacificadora e Mediao no Judicirio

Luiza Maria Gray Novaes

Rio de Janeiro2012


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LUIZA MARIA GRAY NOVAES

Justia Pacificadora e Mediao no Judicirio

Artigo Cientfico apresentado comoExigncia de concluso de Curso de Ps-GraduaoLato Sensuda Escola deMagistratura do Estado do Rio de Janeiro.Professores Orientadores:Mnica ArealNelson C. Tavares JniorNli Luiza C. Fetzner

Rio de Janeiro2012.


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JUSTIA PACIFICADORA E A MEDIAO NO JUDICIRIO

Luiza Maria Gray Novaes

Graduada em Direito pela UniversidadeEstcio de S do Rio de Janeiro.Advogada.

Resumo: Nesse momento de crescente judicializao das relaes sociais, faz-se necessriouma reflexo sobre formas de alcanar uma soluo eficaz para os conflitos levados ao

judicirio, com a participao direta dos antagonistas na construo desta soluo, atravs damediao. A eficcia da soluo construda seria alcanada atravs do direcionamento daspartes por juzes capacitados na mediao, estimulando, dentro de processo j instaurado,prticas de resoluo consensual de conflitos.Focando na gesto da prestao jurisdicionaleficiente como forma de garantir rapidez, necessrio apontar para uma realidade a de queno basta uma justia clere, mas sim aquela almejada pela sociedade, qual seja, clere, justae pacificadora, com funo integradora. O trabalho discute a possibilidade de incluso damediao dentro de um processo contencioso, cabendo aos magistrados identificar quaislitgios se beneficiariam com a adoo de sesses de negociao conjunta, suspendendo oprocesso at homologao de acordo ou, em caso de insucesso, retomando o feito at decisofinal. Um dos objetivos promover a reflexo sobre a influncia direta do judicirio na

formalizao de procedimento alternativo que visa ao resgate da responsabilidade pessoal dosenvolvidos pelo litgio, com a correspondente participao destes na soluo.

Palavras-chave:Justia. Pacificao. Mediao. Processo.

Sumrio: Introduo. 1. Formas de composio dos conflitos. 2. Diferenas entre prticasconexas:mediao e negociao. 2.1 Mediao e conciliao. 2.2 Mediao e Arbitragem. 2.3A Mediao: conceito e objetivos. 2.4 Princpios definidores da Mediao. 2.5 Tcnicas de

Mediao. 2.6 A Mediao no Judicirio. Concluso. Referncias.

INTRODUO

As sociedades modernas compartilham a experincia da expanso crescente da

judicializao dos conflitos. Na maioria dos pases democrticos, tribunais e juzes,

independentemente de sua histria, tradio jurdica e sistemas normativos particulares,

enfrentam a sobrecarga de trabalho pelo incremento de demandas postas sua apreciao.

Esse fenmeno pode ser entendido sob dois enfoques: se por um lado indica uma

maior facilidade de acesso Justia como instituio pacificadora dos conflitos sociais, de


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outro, demonstra a falta de responsabilidade pessoal dos cidados em resolver pacificamente

eventuais conflitos de ordemprivada. O resultado negativo desta aparente incapacidade social

de autocomposio o grande volume de processos ameaando o eficaz funcionamento da

Justia, podendo levar, em longo prazo, auma perigosa desconfiana em relao ao Poder

Judicirio e, consequentemente, ao Estado de Direito. A questo da morosidade da Justia

constitui ou deveria constituir preocupao fundamental de uma democracia participativa.

Para enfrentar essa questo, h de se cogitar a possibilidade de, entre outras medidas,

transformar os mtodos alternativos de resoluo de conflitos em instrumentos de atuao

especfica dentro do Poder Judicirio. Atravs da ativa participao e integrao de

magistrados, psiclogos, psicanalistas, assistentes sociais e advogados, alm de outros

profissionais de reas pertinentes, na criao dauma cultura de uso rotineiro desses mtodosde pacificao social dentro do judicirio, com a elaborao de diretrizes e procedimentos

especficos, de forma a alcanar uma efetiva mudana social. Sob o manto do judicirio, em

tese, maior seria a aceitao e adesodos litigantes na construo de uma soluo de eventual

conflito que, em ltima anlise, surge de interesses prprios e divergentes e cuja soluo,

imposta ou acordada, afetar seu cotidiano diretamente.

O sistema processual judicial se estrutura em escopos de trs categorias: sociais,

polticos e jurdicos. Os escopos sociais tendem realizao efetiva da pacificao socialesperada de um ordenamento jurdico direcionam-se, portanto, a eliminar conflitos por

meio da aplicao de critrios justos na resoluo do litgio. Outra orientao do escopo social

a educao como misso que o exerccio continuado e eficiente da jurisdio deve cumprir

perante a sociedade na medida em que conscientiza os seus integrantes acerca de seus direitos

e obrigaes1.

A se entender possvel e desejvel essa proposta, os mecanismos especficos de

mediao precisam ser integrados ao trabalho dirio dos magistrados, dentro do processojudicial, como canais alternativos de exerccio da funo jurisdicional, concebida nos mais

latos e elevados termos. No podem ser encarados como ferramentas estranhas atividade

jurisdicional e, muito menos, como atividade profissional subalterna. Os magistrados e

demais operadores do direito, devem entender que fomentar uma mediao efetiva tarefa

to, ou mais, essencial e nobre que dirigir processos ou expedir sentenas.

1AZEVEDO, Andr Gomma de. Estudos de Arbitragem Mediao e Negociao. V. 2. Perspectivasmetodolgicas do processo de mediao: apontamentos sobre a autocomposio no direito processual., e

DINAMARCO, Cndido Rangel. AInstrumentalidade do Processo, So Paulo: Malheiros, 8. ed., 2000.(disponvel em: http://www.arcos.org.br/livros/estudos-de-arbitragem-mediacao-e-negociacao-vol2/segunda-parte-artigos-dos-professores/perspectivas-metodologicas-do-processo-de-mediacao-apontamentos-sobre-a-autocomposicao-no-direito-processual. Acesso em 23.09.2012 s 19h22m).


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Nesse sentido, caberia ao Judicirio disponibilizar a sociedade outros modos de

resoluo de disputas, alm do meio tradicional de produo de sentenas, por vezes lento e

custoso dos pontos de vista material e psicolgico e, quase sempre, de resultados nulos no

plano das lides sociolgicas subjacentes s processuais. Para agentes sociais que

legitimamente anseiam por solues rpidas, justas e profundas do ngulo de suas razes pr-

jurdicas e da dinmica da sociedade, pode ser extremamente frutfero tentar resolver os

conflitos de modo pacfico, mediante consensos que surgem do dilogo e das disposies dos

prprios interessados, sujeitos e senhores das disputas.

A fim de analisar a pertinncia temtica do instituto da mediao como tcnica de

pacificao social, necessrio se faz sua contextualizao histrica, assim como salientar suas

caractersticas e diferenas com outras formas de composio de litgio, em especial aconciliao.

1. FORMAS DE COMPOSIO DE CONFLITOS

Medidas alternativas de soluo de conflitos no so prticas recentes e decorrentes da

modernidade, e sim tcnicas utilizadas em maior ou menor escala por todos os povos, em

diferentes momentos de sua histria. Na Repblica Popular da China, por exemplo, o uso daarbitragem como forma de resoluo de conflitos sempre foi aceito, considerando sua

identidade com os valores e princpios de Confsio, em especial a convico de que uma

litigncia formal rompe o princpio fundamental dos negcios: que as partes envolvidas

devem se beneficiar na relao. Ressalte-se que arbitragem mais vantajosa quanto mais

complexamente inconsistente for o sistema judicial vigente no local.

A mediao baseia-se na arte da linguagem para permitir a criao ou recriao da

relao. Implica a interveno de um terceiro neutro, imparcial e independente, o mediadorque desempenha uma funo de intermedirio nas relaes. Em resumo, o mediador

operacionaliza a qualidade da relao e da comunicao entre as partes cujos interesses

divergem a ponto de instaurar-se uma situao litigiosa.

No mbito da resoluo de conflitos, a mediao considerada uma abordagem

multidisciplinar ou uma disciplina no seu todo. Trata-se de uma abordagem que refora a

liberdade individual, ou que permite preserv-la. Consequentemente, em relao rea do

direito que representa uma via de abandono pela pessoa da sua capacidade de decidir, de

tomar a palavra, de procurar uma soluo, a mediao aparece como um modo natural, ainda

que considerada como forma alternativa, de resoluo de conflitos.


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Estruturada como processo, foi reinventada na dcada de 70, nos EUA, tendo-se

valido precipuamente das tcnicas de negociao apregoadas pela Escolade Negociao de

Harvard. medida que o instrumento passou a ser utilizado em reas mais delicadasdos

relacionamentos interpessoais, como nos conflitos de famlia, foi incorporandooutros pilares

tericos, humanizando-se e objetivando no somente a buscado direito a ser aplicado ao

conflito, prevalecendo sempre o enfoque nos conflitantes,e no na contenda.

Atualmente, a mediao acha-se presente no s nos EUA, mas tambm no Canad,

ealguns pases da Europa, como Gr-Bretanha, Esccia, Espanha, Itlia e Portugal.De fato, no

Reino Unido, o uso de Alternativas de Resoluo de Conflitos (Alternative Dispute

Resolution - ADR), ativamente promovido, tanto por sua legislao, como pelo judicirio e

o governo. Seu sistema de regras processuais civis (Civil Procedure Rules) contm expressapreviso legal objetivando a justa resoluo de casos que lhe so postos a decidir,

autorizando, inclusive, a suspenso do processo para tentativa de soluo do conflito atravs

de mediao ou arbitragem. Analisando o regramento processual ingls, especificamente a

regra de n. 1.4 (2) (e)2, percebe-se que ao magistrado cabe o gerenciamento ativo do processo,

com o dever de propor o uso de tcnicas alternativas de resoluo de conflitos, dentre outras

obrigaes, sempre no intuito de alcanar a justa soluo ao litgio.

Na Argentina h a Lei Federal 24.573, de 04.10.95, instituindo a mediaoobrigatria,e exigindo a criao de cursos de formao para mediadores, cujocertificado possibilita o

credenciamento no Registro de Mediadores, do Ministrioda Justia, como exigncia para o

exerccio da funo, sendo que o profissionaltem que ser advogado.

Na mesma linha, constatamos que a Constituio Federal3, em seu prembulo,

preconiza:

Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia NacionalConstituinte para instituir um estado Democrtico, destinado a assegurar o

exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos deuma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia

2Civil Procedure Rules Regras de Processo Civil

The overriding objective Do objetivo primordialCourts duty to manage cases Dos deveres do juiz na conduo do processo1.4 (2) Active case management includes: - A conduo ativa do processo inclui:()(e) encouraging the parties to use an alternative dispute resolution(GL)procedure if the court considers that

appropriate and facilitating the use of such procedure; (encorajar o uso de tcnicas alternativas de resoluo de

conflitos sempre que o juzo considerar adequado, facilitando o acesso a tais procedimentos)(disponvel em: http://www.justice.gov.uk/courts/procedure-rules/civil/rules/part01#IDA0PXKC. Acesso em22.08.2012 s 18h49m).3BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF:Senado, 1988.


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social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluopacfica das controvrsias,promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinteConstituio da Repblica Federativa do Brasil.

A partir da anlise do primeiro preceito da Magna Carta, pode-se deduzir tratar-se deum dever de toda a sociedade, inclusive o judicirio, fomentar a utilizao de meios que

possam pacificar a sociedade, de maneira a torn-la mais digna, para o exerccio plenoda

cidadania.

O Ministrio do Trabalho foi percussor na busca de possibilidades extrajurdicas para

resolver os conflitos, procurando assim solucionar as causas no atendidas pela justia

trabalhista. Citamos a Lei n. 10.101, de 19 de dezembro de 2000 - prevendo a participao

dos trabalhadores nos lucros e resultados da empresa -, que em seu artigo 4 apresenta comosolues extrajudiciais dos conflitos a Mediao e a Arbitragem.

Ainda no Brasil, merece especial meno o Tribunal de Justia do Estado de Santa

Catarina, cuja resoluo n 11/2001 dispe sobre a instituio do Servio de Mediao

Familiar. O servio da mediao encontra-se disponvel em alguns Fruns de justia e Casas

da Cidadania do Estado e possui uma equipe de atendimento composta por mediadores

familiares das reas de servio social, psicologia e direito, alm de estagirios das respectivas

reas.

Destaca-se, tambm, o Setor de Conciliao em So Paulo. Criado em 2003 pelo

Provimento n. 796 do Conselho Superior da Magistratura do Estado de So Paulo, foi

posteriormente revogado e substitudo pelo Provimento n. 953, de 09 de agosto de 2005. O

Provimento n. 953/2005 eliminou o carter provisrio do Setor e estendeu o procedimento

para as comarcas e foros de todo o Estado de So Paulo.

O Setor procura solucionar uma aparente dificuldade em cumprir a norma insculpida

no caputdo artigo 331 do Cdigo de Processo Civil4, que indica que o juiz tem o dever de

tentar conciliar as partes a qualquer tempo, fato apontado por Kazuo Watanabe 5ao destacar

que os juzes no desempenham tal papel ativo, com alguns chegando a descumprir

abertamente a norma legal. O Setor tambm tem por objetivo resolver demandas de forma

mais rpida do que a justia comum, prevenindo litgios antes do ajuizamento da ao

4Cdigo de Processo Civil, Art. 331: Se no ocorrer qualquer das hipteses previstas nas sees precedentes, eversar a causa sobre direitos que admitam transao, o juiz designar audincia preliminar, a realizar-se no prazode 30 (trinta) dias, para a qual sero as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se representar

por procurador ou preposto, com poderes para transigir.5WATANABE, Kazuo. Cultura da sentena e cultura da pacificao, in YARSHELL, Flvio Luiz e MORAES,Maurcio Zanoide de. Estudos em homenagem professora Ada Pellegrini Grinover.So Paulo: DPJ, 2005. p.687.


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(conciliao pr-processual) ou extinguindo-os por meio de acordo entre as partes em

qualquer fase do processo judicial (conciliao processual).

Ainda quanto regulamentao das ADRs (ou MASCs Mtodos Alternativos de

Soluo de Conflitos), tramitam dois Projetos de Lei no Congresso Nacional, para

regulamentar a Mediao. O primeiro de autoria da Deputada Zulai Cobra, o Projeto de Lei

n. 4.827, de 1998, que institucionaliza e disciplina a Mediao como Mtodo de Preveno e

Soluo Consensual de Conflitos. De forma concisa e clara, o Projeto de Lei n. 4.827/98,

conceitua a Mediao (art. 1), define quem pode ser mediador (art. 2), diferencia Mediao

judicial e extrajudicial (art. 3), institui a Mediao endoprocessual (art. 4), estabelece o

acordo como ttulo executivo judicial (art. 5), disciplina a Audincia de Tentativa de

Conciliao (art. 6) e a publicao da lei (art. 7).O segundo projeto proposto em 2001, do Instituto Brasileiro de Direito Processual,

presidido pelos juristas Kazuo Watanabe e Ada Pelegrini Grinover, e contando com amplo

apoio da Ordem dos Advogados do Brasil, institui e disciplina a Mediao paraprocessual

como mecanismo complementar de soluo de conflitos no Processo Civil. Previa o projeto

de lei em questo que os mediadores seriam obrigatoriamente advogados, com pelo menos

dois anos de experincia, formados e selecionados pela Ordem dos Advogados do Brasil. Tais

profissionais receberiam honorrios fixados segundo o valor atribudo causa e pagos peloautor. A razo da exigncia de formao acadmica e profissional deve-se ao fato de que o

projeto inaugura no Brasil a ideia de uma mediao paraprocessual, ou seja, procedimento

envolvido no processo e dentro do judicirio, inspirado como o foi pela experincia argentina.

Contudo, est em vias de aprovao, o Projeto de Lei que tramita no Congresso

Nacional: o Substitutivo (PLC n. 94/02), de autoria do Senador Pedro Simon (PMDB-

RS), que institui a Mediao como mtodo de preveno e soluo consensual de conflitos na

esfera civil.Trata-se, na realidade, da fuso das duas propostas j existentes: o Projeto de Lein. 4.827/98 e o Projeto do Instituto Brasileiro de Direito Processual, considerando que

primeiro procura oficializar e instituir a Mediao no Brasil de forma genrica, ao passo que o

outro pretende instituir e disponibilizar a Mediao nos Tribunais, prvia ou incidentalmente.

Apesar do longo perodo de tramitao, ainda no foi aprovada pelo Congresso

qualquer uma das leis acima referidas, o que significa que no havia, at o ano de 2010,

regulamentao sobre o instituto da Mediao como alternativa soluo judicial dos

conflitos. Entretanto, no ano de 2010, o Conselho Nacional de Justia6, no uso de suas

6BRASIL. Conselho Nacional de Justia CNJ. rgo do Poder Judicirio, conforme artigo 92, inciso I-A, daConstituio Federal (1988), acrescentado pela Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004.


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atribuies administrativas, editou a Resoluo n. 125 disciplinando e regulamentando o

instituto para a implementao gradual do mtodo dentro do judicirio.

Reforando a ideia da necessidade de se fomentar e incrementar o uso dos meios

alternativos de soluo de disputas, a Resoluo do CNJ n. 125 afirma, no pargrafo nico do

artigo primeiro7, que incumbe aos rgos judicirios disponibilizar ao cidado mecanismos

alternativos de composio das controvrsias.

Tratando-se de Mtodos Alternativos de Soluo de Conflitos, deve-se fazer uma

breve conceituao de cada instituto, comparando os diferentes modos de autocomposio

com a Mediao para uma melhor compreenso do potencial renovador desse mtodo de

resoluo de litgio que se distingue pela ativa participao dos prprios envolvidos no

conflito.

2. DIFERENAS ENTRE PRTICAS CONEXAS: MEDIAO E NEGOCIAO

Embora as duas sejam formas de autocomposio desenvolvidas segundo o modelo

consensual, a diferena entre mediao e negociao simples: o negociador parte

envolvida. Representa os interesses de um dos participantes, geralmente seu cliente. Isto

implica que o negociador vai procurar alcanar uma soluo que satisfaa a parte querepresenta. Ao contrrio, na mediao o mediador no se encontra envolvido. Acompanha a

reflexo de todos os envolvidos diretamente no conflito, permitindo-lhes encontrar um

acordo. Tal acordo definido de vrias formas, ou seja, baseando-se das abordagens da

negociao ou, como acima indicado, de forma que seja o mais satisfatrio possvel entre as

duas (ou mais) partes envolvidas.

2.1

MEDIAO E CONCILIAO

Entre a mediao e a conciliao, h duas diferenas bsicas. Embora muito

semelhantes, a conciliao se mostra mais produtiva nas relaes de trato nico, a saber,

aquelas estabelecidas por um evento nico, decorrente de uma relao jurdica no habitual

entre os sujeitos participantes. Decorre dessa caracterstica a segunda grande distino entre

7Res. n. 125/2010 do CNJ, Art. 1. Fica instituda a Poltica Judiciria Nacional de tratamento dos conflitos de

interesses, tendente a assegurar a todos o direito soluo dos conflitos por meios adequados sua natureza epeculiariedade. Pargrafo nico. Aos rgos judicirios incumbe, alm da soluo adjudicada mediante sentena,oferecer outros mecanismos de solues de controvrsias, em especial os chamados meios consensuais, como amediao e a conciliao, bem assim, prestar atendimento e orientao ao cidado.


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as formas e tcnicas dos mtodos de composio: o papel do terceiro interveniente.

Basicamente, na mediao, o terceiro apoia as partes na sua reflexo conjunta e na sua

deciso, ou seja, faz emergir umasoluo construda em conjunto pelos prprios mediandos,

privilegiando a continuidade da relao. J na conciliao, o terceiro conciliador prope uma

soluo imediata s partes, visando o encerramento clere do procedimento da forma menos

gravosa aos envolvidos, porm sem a necessidade do aprofundamento nas causas subjacentes,

eis que, em regra, as partes no mais tero contato aps o trmino do procedimento. Saliente-

se que o modelo da composio tambm consensual, porm h uma participao mais

limitada dos envolvidos no conflito na construo de eventual deciso, que geralmente fica

limitada aceitao conjunta da proposta do conciliador.

2.2MEDIAO E ARBITRAGEM

A participao do rbitro implica em decidir a questo em anlise, deciso esta que

imposta s partes que optaram pela arbitragem. Trata-se, na realidade, de uma

heterocomposio de conflitos sob o modelo adversarial, tal qual a soluo judicial. A

voluntariedade reside na escolha conjunta do rbitro e no consenso em acatar a deciso do

terceiro, numa soluo imposta e sem a participao ativa dos envolvidos. Os interessadosapresentam ao terceiro (rbitro ou juiz togado) a lide, e este determina a soluo com base nos

costumes e leis (arbitragem) ou no ordenamento jurdico formal (juiz). Aqui o objetivo

vencer, o que s ser alcanado pela derrota da parte contrria, segundo a lgica do ganha-

perde. A deciso, portanto, ser percebida como justa to somente pelo o vencedor, o que,

em tese, pode frustrar a finalidade precpua do processo (judicial ou extrajudicial), qual seja, a

pacificao social pela justa composio de litgios.

Uma prtica ainda marginal desenvolveu-se nos Estados Unidos, (no mbito dasADRs- Alternative Dispute Resolution, ou mtodos alternativos de resoluo de conflitos),

associando a interveno de um mediador que, quando no consegue fazer emergir uma

soluo, pode tornar-se rbitro atravs de conveno prvia ou com o acordo das partes, s

quais o prope ou pedem que decida por eles. Este mtodo ento nomeado med-arb8.

Ainda com relao s diferenas entre os mtodos alternativos de preveno e soluo

de conflitos, no que tange ao mediador, importante destacar que se trata de um facilitador do

8 FLAKE, Richard P. The MED/ARB Process: a view from the neutrals perspective (O ProcedimentoMED/ARB: viso sob a perspectiva do neutro). American Arbitration Assotiation. ADR Currents - TheNewsletter of Dispute Resolution Law and Practice: June Edition. Published: 1998.


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processo de retomada do dilogo. Diferentemente do rbitro (judicial ou extrajudicial), ou do

conciliador, ele no interfere diretamente, limitando-se a auxiliar as pessoas que se encontram

em situao de disputa para que elas mesmas encontrem uma alternativa que lhes convm.

Dessa forma, a mediao promove a integrao social e a responsabilidade pessoal dos

envolvidos no cumprimento das condies acordadas, propiciando a retomada da

autodeterminao de pessoas em relao s suas vidas.

Ressalte-se que ao mediador no cabe tratar das pessoas em conflito, mas sim tratar os

conflitos entre as pessoas.

2.3A MEDIAO: CONCEITO E OBJETIVOS

Segundo Juan Carlos Vezzulla9, mediao uma tcnica de resoluo de conflitos,

no adversarial, que sem imposies de sentenas ou de laudos, e com um profissional

devidamente formado, auxilia as partes a acharem seus verdadeiros interesses e a preserv-los

num acordo criativo em que as duas partes ganhem.

Andr Gomma de Azevedo, em seu Manual de Mediao Judicial10utiliza o conceito

de Douglas Yarn11, que define mediao como sendo um processo autocompositivo segundo

o qual as partes em disputa so auxiliadas por uma terceira parte, neutra ao conflito, ou umpainel de pessoas sem interesse na causa, para auxili-las a chegar a uma composio. Trata-

se de uma negociao assistida ou facilitada por um ou mais terceirosna qual se desenvolve

processo composto por vrios atos procedimentais pelosquais o(s) terceiro(s) imparcial(is)

facilita(m) a negociao entre pessoas em conflito, habilitando-as a melhor compreender suas

posies e a encontrar solues que se compatibilizam aos seus interesses e necessidades.

J Garcez12simplifica o conceito, entendendo a mediao como sendo uma frmula

no adversarial de soluo de conflitos na qual um terceiro, imparcial, auxilia as partes, por

elas prprias, a chegarem a um acordo entre si, atravs de um processo estruturado.

Em definitiva, percebe-se que atravs da mediao, as partes so aproximadas e

auxiliadas na compreenso de seus problemas, tornando-se autoras das decises, preservando,

9 VEZZULLA, Juan Carlos. Teoria e prtica da mediao. Curitiba: Instituto de Mediao, 1995. p. 15.10AZEVEDO, Andr Gomma (org.). 2009.Manual de Mediao Judicial. (Braslia/DF: Ministrio da Justia ePrograma das Naes Unidas para o desenvolvimento PNUD). 2010, 2. ed., p. 37.Disponvel em: http://www.tjpe.jus.br/concilia/publicacoes/2011-10-18-14-4-livro%20Mediacao%20MJ%202ed%20Internet%2018102011.pdf. Acesso em: 18.09.2012, s 18h13m.)11 YARN, Douglas E. Dictionary of Conflict Resolution. So Francisco: Jossey-Bass Inc., 1999. p. 272; in

AZEVEDO, Andr Gomma de (Org.). Estudos em arbitragem, mediao e negociao. Braslia: Grupos dePesquisa, 2004. v. 3. p. 313.12GARCEZ, Jos Maria Rossani. Negociao, ADRs, Mediao, Conciliao e Arbitragem. 2. ed. ampl. Rio deJaneiro: Lumen Iuris, 2003. p. 35.


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assim, sua autonomia e liberdade individual, ainda que com intermediao do terceiro. Esse

resgate da autonomia fortalece as relaes sociais, primando pela valorizao das pessoas e

promovendo verdadeira pacificao social, na medida em que enseja a percepo da

adequao e justia da soluo do conflito, resultado da convergncia de vontades e da livre

pactuao.

Para que seja efetiva, a mediao deve ser capaz de promover um dilogo franco entre

os envolvidos, desarmado das hostilidades que impedem a compreenso da situao alheia. O

objetivo final do processo alcanar um acordo benfico para as partes; busca-se o ganha-

ganha, por meio de um procedimento sem perdedores, possibilitando a transformao da

cultura de conflito em cultura do dilogo. Saliente-se que a viso positiva do conflito

considerada um ponto importante. O conflito, normalmente percebido como algo negativo, encarado pela mediao como natural e necessrio, por ser instrumental ao crescimento e

promover mudanas.

O sucesso da mediao depende da adequada capacitao dos intervenientes

mediadores, a fim de instruir de maneira adequada os participantes sobre o procedimento, a

forma de desenvolvimento do programa, as tcnicas passveis de utilizao no caso concreto e

informar sobre os parmetros legais a serem respeitados. Ressaltar os benefcios e no

minimizar as dificuldades potenciais sempre uma forma de garantir a lisura do processo,bem como a adeso e confiana das partes. Quando bem conduzido, o processo de mediao,

por suas peculiaridades, torna-se um meio de soluo eficiente e adequado a conflitos que

versem sobre relaes continuadas, evitando-se, assim, a crescente judicializao dos

problemas de convvio social.

So vrios os seus objetivos, dentre os quais a preveno dos conflitos, a incluso

social por meio de uma maior conscientizao de direitos e deveres, e o acesso justia.

A mediao, sendo um meio de resoluo que requer a participao efetiva daspessoas para que solucionem os problemas, ao forar o dilogo e a reflexo sobre as

responsabilidades pessoais, os direitos e obrigaes recprocos, incentiva uma expanso da

percepo do indivduo, com a compreenso da realidade alheia. Promove, em definitiva,

uma responsabilidade pessoal nas relaes interpessoais.

Dessa forma, e em sendo um mecanismo simples de soluo das controvrsias

exigindo, ainda, um procedimento diferenciado, trata-se de valioso instrumento de incluso e

de pacificao social.

2.4PRINCPIOS DEFINIDORES DA MEDIAO


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Os princpios da mediao podem variar de pas para pas, entretanto parece haver

consenso quanto a alguns deles, adotados no Brasil, a saber, a liberdade das partes, a no

competividade e poder de deciso das partes.

A liberdade das partes implica em que elas devem livremente administrar o conflito,

tomando decises durante todo o procedimento, desde a opo pela mediao, passando pela

escolha do mediador em quem depositaro sua confiana, at a finalizao e encerramento do

procedimento, seja pela desistncia de uma das partes, seja pela concluso de uma soluo

construda consensualmente, a ser homologada pelo judicirio.

A mediao admite duas formas: mandatria e voluntria, esta dependendoda vontade

das partes ab initio, somente elas podem iniciar e desenvolver o processo de mediao.

Saliente-se que a liberdade das partes no significa dizer, necessariamente, forma voluntriade mediao, uma vez que o incio da mediao pode se dar por ordem judicial ou por

clusula contratual de livre adeso impondo-se, inicialmente, uma possvel soluo mediada.

Entretanto, e a despeito de a mediao dita mandatria no ter incio de forma voluntria, o

conflito s ser solucionado atravs deste processo por vontade das partes, preservando-se,

assim, a sua liberdade na mediao, que, caso no seja frutfera, se resolver com o parecer

tcnico do mediador enviado ao judicirio, dando continuidade ao processo judicial, ou

iniciando-o, conforme o caso.Quanto aos princpios especificamente dirigidos atuao dos mediadores, o CNJ, na

j mencionada Resoluo 125/2010, editou o Cdigo de tica de Conciliadores e Mediadores

Judiciais, elencando-os em seu art. 1 e conceituando-os nos respectivos pargrafos. So eles:

confidencialidade, competncia, imparcialidade, neutralidade, independncia e autonomia,

respeito ordem pblica e s leis vigentes.

A confidencialidade o dever de manter sigilo sobre todas as informaes obtidas na

sesso, salvo autorizao expressa das partes, violao ordem pblica ou s leis vigentes. Omediador est impedido de ser testemunha do caso e de advogarpara qualquer um dos

envolvidos. J a competncia exige a qualificao do mediador, nos termos da prpria

Resoluo, com capacitao anterior sua habilitao profissional junto aos Tribunais e

formao continuada. A imparcialidade o dever de agir com ausncia de favoritismo, sem

preconceitos. Impe, tambm, que jamais seja aceito qualquer espcie de favor ou presente.

Neutralidade dever de manter equidistncia das partes, respeitando seus pontos de vista.

Atuar com independncia e autonomia significa o dever de atuar com liberdade, sem presses

interna ou externa. Consequentemente, confere ao mediador o poder de recusar, suspender ou

interromper a sesso quando entender ausentes as condies necessrias para o desempenho


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13

da atividade. Por fim, respeitar a ordem pblica e as leis evitar acordos ilegais ou

potencialmente nocivos ordem pblica.

2.5

TCNICAS DE MEDIAO

No mbito jurdico, utiliza-se a expresso Mediao, derivada da linguagem

diplomtica, para indicar a funo do auxiliar do juzo encarregado de aproximar as partes

litigantes na procura de pontos em que os interesses sejam convergentes, buscando a

conciliao entre elas13. O mediador, portanto, quem se coloca entre duas pessoas, para que

elas se aproximem e realizem um negcio, um acordo. Sua funo no a de propor ou impor

solues ou condies, e sim de direcionamento e conduo, facilitandoo dilogo para que osinteressados possam resolver suas avenas pessoalmente e em conjunto, de forma no

contenciosa.

Para tanto, necessrio que o mediador - terceiro facilitador do dilogo, seja pessoa

qualificada, com formao tcnica nas diversas formas de mediao, podendo utilizar uma ou

mais tcnicas ao longo do processo, conforme sentir a necessidade.

Atualmente existem 3 (trs) escolas clssicas para orientar as diferentes formas de se

trabalhar com a mediao: Modelo Tradicional-Linear de Harvard, o Modelo Transformativode Bush e Folger, e o Modelo Circular-Narrativo de Sara Cobb.

O Modelo Tradicional-Linear de Harvard (Escola de Direito de Harvard), indica serem

necessrios cinco estgios para o desenvolvimento do procedimento de mediao. Vale

ressaltar que sua base a mediao passiva, ou seja, no existe a interveno direta do

mediador, que apenas exercer o papel de facilitador do dilogo entre as partes, utilizando-se

de tcnicas para alcanar o objetivo principal da mediao Tradicional-Linear, que a

construo do acordo. Fundamenta-se na teoria e compreenso do conflito, e tem comocaracterstica a diferenciao das pessoas do problema criado, o foco nos interesses ocultos, a

identificao de opes viveis e mutuamente benficas com critrios objetivos, finalizando

com a escolha da melhor alternativa possvel.

No primeiro estgio, denominado de contracting, o mediador estabelece o contato

entre os interessados, explicando-lhes as regras, parmetros e limites do procedimento da

mediao. Sua inteno trazer segurana e esclarecimento sobre as vantagens e

desvantagens de se trabalhar em uma via diversa da judicial.

13SILVA, De Plcido e. Vocabulrio Jurdico. Atualizadores: Nagib Slaibi Filho e Glucia Carvalho. 26. ed.Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 903.


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O segundo momento (developing issues, ou elaborando as questes), quando o

mediador identifica as questes relevantes s partes, tanto os interesses expressados por suas

manifestaes externas, quanto os interesses ocultos, subjacentes causa aparente. Neste

caso, o mediador dever trabalhar com a tcnica da escuta.

Prosseguindo, o Mediador faz uma srie de perguntas aos mediandos e, conforme a

resposta obtida reformula a questo (rephrasing), ou dentro de um contexto diferente

(reframing, ou reenquadramento), at que o prprio interessado consiga externar seu

verdadeiro propsito. Esta uma fase lenta que necessita de pacincia e habilidade,

principalmente pelo fato das partes serem chamadas a refletir sobre as questes centrais, o que

gera discusses e desentendimentos. Essa fase, denominada deLooping, permite uma anlise

e melhor compreenso das atitudes de cada um dos participantes, facilitando a insero deoutras tcnicas destinadas a amenizar o conflito e, consequentemente, incentivar a concreta

percepo de consenso pelos mediandos. Insta salientar que, nas questes relacionais, a

Escola de Harvard recomenda ateno com a percepo, emoo e a comunicao, no sendo

adequado buscar concesses de ordem material para resolver esse tipo de questes.

Na quarta fase (brainstorming, ou tempestade de ideias), o mediador facilita a

organizao das ideias, levando os participantes a estabelecerem alternativas razoveis para a

resoluo da controvrsia. Nesse momento, utilizam-se as informaes relevantes obtidasdurante a aplicao das tcnicas do Looping, para que o dilogo possa fluir com mais

tranquilidade e eficincia. Observa-se que o momento onde as partes, conhecendo a

realidade do outro, tero a possibilidade de oferecer propostas eficazes e que preencham suas

reais necessidades. H intensa troca de idias, criaes livres e, inicialmente,

descompromissadas com um acordo, porm, passveis de adeso e consenso.

Na quinta e ltima etapa, uma vez obtido o consenso, o Mediador lavra o acordo

segundo a deciso dos mediandos, adequando a manifestao de vontade s normas do direitopositivo.

Essa tcnica proveniente da Escola de Harvard, a base do modelo de mediao

satisfativa, objetivando a construo de um acordo objetivo, segundo critrios previamente

estabelecidos.

J o modelo Circular-Narrativo, embora derivado do modelo tradicional de Harvard,

no tem como objetivo primordial um acordo. Trata-se de um processo de criao focado na

comunicao. pela conversa que as pessoas se comunicam, e a mediao, aqui, concebida

como processo conversacional, onde comunicao analgica (no verbal) e digital (verbal) se

integram, formando as histrias individuais.


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Na mediao, necessrio criar espaos onde se possam contar as histrias, incluindo

as vozes daqueles que no podem falar e ento criar uma nova histria que deixe de lado a

violncia semnticae acolha a condio complexa de ser humano. A partir dessa narrativa

que o acordo ser construdo. Nesse sentido, os mediadores funcionam como escritores, pois

recombinam as narrativas.

O modelo criado por Sara Cobb14- modelo circular-narrativo -, se utiliza de algumas

ferramentas conhecidas dos terapeutas familiares: perguntas circulares, conotao positiva,

reenquadramento, dentre outros. Algumas premissas da tcnica so: a mediao no terapia,

mas teraputica; pode comear com sesses conjuntas ou privadas e no termina com a

redao do acordo, mas sim com o meta-acordo; trabalha com as histrias ms ou

problemticas e no o problema em si (esse s existe em funo do que contado, no comoum fato isolado); os mediadores no so neutros e sim multi-parciais (so responsveis por

dar voz a cada um dos participantes da mediao); os mediadores so responsveis no s

pelo processo, mas tambm, sobre o contedo da histria melhor formulada; os mediadores

devem estar conscientes do poder que exercem e dos juzos que fazem15.

A mediao transformativa foi um modelo elaborado por Robert A. Bush, terico da

negociao, e Joseph P. Folger, terico na comunicao. Este modelo criado, aplicado e

adaptado em todo mundo, tem como objetivo situar o acordo como uma possibilidade,concentrando-se na revalorizao pessoal e no reconhecimento do outro. Busca aumentar o

eu e a sensibilidade mtua, qualquer que seja o modo de resolver o problema, numa viso

relacional em oposio viso individualista. A mediao transformativa reconhece os

conflitos como oportunidades de crescimento, sendo instrumento apto a aproveitar o conflito

de forma positiva.

Se o modelo harvardiano tem o acordo como principal objetivo, o modelo

transformativo visa trabalhar os interesses e necessidades das partes e no somente a posiocristalizada do conflito.

Observa-se que a transformao na relao entre os litigantes viabiliza uma

reconstruo dos laos afetivos e, consequentemente, promove o acordo. No modelo

transformativo o mediador tem como foco a mediao passiva, ou seja, no existe a

14COBB, Sara. Uma perspectiva narrativa de lamediacin: hacialamaterializacin de la metfora del narradorde histrias. In: FOLGER, Joseph P.; JONES, Tricia F. Nuevasdirecciones em Mediacin: investigacion yperspectivas comunicacionales. Buenos Aires: Paids, 1997. In: MORAIS, Jos Luis Bolzan de; SPENGLER,Fabiana Marion.Mediao e Arbitragem, Alternativas Jurisdio! 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,

2012, p. 143.15Conforme programa internacional O Modelo Circular Narrativo e os Sistemas Familiares, resumo disponvelem http://www.fundacaonacionaldemediacao.com.br/A-Media%C3%A7%C3%A3o-Ajudando-a-Contar-Novas-Hist%C3%B3rias.php. Acesso em: 01.10.2012, s 16h16m.


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interveno direta do mediador, que se utiliza de tcnicas de negociao para facilitar o

dilogo entre as partes, para que juntas e de forma autnoma, possam construir uma deciso

atravs do dilogo. O empowerment, ou fortalecimento das partes, de suma importncia

para que as mesmas solucionem por si s o conflito. Registra-se que este modelo trabalha o

conflito na sua integralidade, ou seja: o aspecto emocional, afetivo, financeiro, psicolgico e

legal. valido ressaltar que na mediao transformativa, o ideal que o conflito seja

trabalhado por uma comisso multidisciplinar.

Essas escolas bsicas no so as nicas tcnicas de mediao atualmente

desenvolvidas. Podemos citar tambm o modelo desenvolvido por Kimberlee K. Kovach16,

alm do procedimento de mediao criado por Haynes e Marodin17, muito utilizado na

mediao familiar. O ponto em comum das diversas tcnicas o desenvolvimento damediao em um processo estruturado, composto de estgios demarcados, com cada estgio

sendo trabalhado com um propsito especfico, possibilitando a construo da relao de

confiana entre o mediador e os mediandos, a identificao dos problemas subjacentes e

descobrimento de eventuais pontos em comum entre as partes, finalizando com o acordo

baseado no consenso, sempre que possvel.

Em definitiva, tem-se que a mediao oferece vantagens relevantes, dentre as quais

podemos citar a tranquilidade proporcionada s partes ao se utilizarem de procedimento maisclere, em que seus interesses e expectativas so sopesados e considerados igualmente, sem

prevalncia de uns sobre outros, a garantia do sigilo do procedimento, e porque no, os

benefcios financeiros, j que as despesas so rateadas entre os interessados, sendo os custos

muito inferiores ao de um julgamento. Relevante, tambm, o benefcio trazido pelo resgate da

autonomia da vontade dos indivduos que participam da mediao, mesmo quando mandatria

inicialmente, uma vez que no haver imposio de um acordo, sendo de construo

voluntria e participativa dos prprios interessados e diretamente afetados.No se pode, entretanto, desconsiderar que nem sempre a mediao ser capaz de

conciliar os interesses em conflito. Ainda que em tese, uma soluo mediada sempre

possvel, no se pode impor tal soluo queles que se recusam a pactuar entre si. A boa-f

dos participantes essencial, assim como a sincera vontade em resolver pacificamente os

problemas apontados. Para que o acordo alcanado tenha fora jurdica e seja exigvel,

16KOVACH, Kimberlee K. Mediation: principles and practice. St. Paul, Minnesotta, EUA: West Publishing,

1994. p. 23-39.17Para uma viso mais abrangente das diferentes escolas e tcnicas utilizadas na mediao familiar, bem como omtodo especfico dos autores citados, ver: HAYNES, John M.; MARODIN, Marilene. Fundamentos daMediao Familiar. Traduo de Eni Assumpo e Fabrizio Almeida Marodin. Porto Alegre: ArtMed, 1996.


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tambm indispensvel que seja levado homologao judicial, tornando-o instrumento formal

oponvel contra terceiros. Incentiva-se, dessa forma, tomada de decises consciente por

parte dos mediandos, e o compromisso futuro de cumprir o acordo, que no mais poder ser

discutido, aps passar pelo crivo do judicirio. Isso em nada altera a voluntariedade do

processo de mediao, ao contrrio, parece promover e fortalecer a responsabilidade pessoal

daqueles que dela participaram.

2.6A MEDIAO NO JUDICIRIO

Embora a Resoluo 125 de 2010 do CNJ tenha disposto de forma regulamentadora a

respeito da mediao e conciliao, nosso sistema judicial carente de legislao federal quediscipline os referidos mecanismos.

O projeto de lei18 que visa instituir o novo Cdigo de Processo Civil atribui maior

importncia conciliao e mediao, alm de trazer dispositivos tendentes a sistematizar

esses mecanismos em todo o territrio nacional. O anteprojeto apresentado no Senado Federal

prev, inclusive, a instaurao do processo de mediao e/ou conciliao durante o curso do

processo, conforme leitura do artigo 135 do anteprojeto:

Art. 135. A realizao de conciliao ou mediao dever ser estimulada pormagistrados, advogados, defensores pblicos e membros do MinistrioPblico, inclusive no curso do processo judicial.

De acordo com o projeto de lei em apreo, permite-se que os tribunais criem setores

de conciliao e mediao destinados a estimular a autocomposio (artigo 134). Alm disso,

ressalta a importncia do estmulo realizao de conciliao e mediao por todos os

magistrados, advogados, defensores pblicos e membros do Ministrio Pblico. Traz, ainda,

disposies relativas atividade inerente aos conciliadores e mediadores. Nesse sentido,prescreve que os conciliadores tero a atribuio de sugerir solues para o litgio, sendo

vedada a utilizao de qualquer tipo de constrangimento ou intimidao para que as partes

conciliem. De outro lado, ao mediador compete auxiliar as pessoas interessadas para que

compreendam as questes e os interesses envolvidos de forma que possam, por si mesmas,

identificar as melhores alternativas tendentes a pacificar a relao e solucionar o conflito.

18 BRASIL. Cdigo de Processo Civil: Anteprojeto. Comisso de Juristas Responsvel pela Elaborao deAnteprojeto de Cdigo de Processo Civil. Braslia: Senado Federal, Presidncia, 2010. (Disponvel em:http://www.senado.gov.br/senado/novocpc/pdf/Anteprojeto.pdf. Acesso em: 13.11.2012, s 21h23m).


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O projeto do novo diploma legislativo reconhece a efetividade dos meios alternativos

de composio e busca a sistematizao dos institutos da mediao e conciliao.

A realidade revela que as solues tradicionalmente utilizadas, tais como o aumento

de cartrios dentro dos Fruns, de Cmaras nos Tribunais, secretarias, a redistribuio de

competncia entre os rgos jurisdicionais, o aumento de previses oramentrias destinadas

ao Poder Judicirio; as alteraes dos cdigos processuais e a informatizao da justia no

tm oferecido sociedade os resultados esperados, de modo a possibilitar uma reverso da

situao vivenciada. A percepo das dificuldades e obstculos se torna mais acentuada com o

passar dos anos, sendo necessria a criao de novas frmulas que vislumbrem a melhoria da

justia e promovam a ruptura do sentimento de insegurana instaurado frente s instituies

pblicas.J. E. Carreira Alvim19escreve que:

[...] em todo lugar, independentemente da forma de Estado e do sistema deGoverno, as instituies funcionam mal, o povo no confia nelas, e, parafortalec-las, busca-se uma forma de control-las, na certeza de que ocontrole do poder pelo prprio poder (le pouvoir arrte le pouvoir) faliu e jno atende sociedade do limiar do Sculo XXI. (...) Neste contexto,adquire relevncia as alternativas para uma maior eficcia da prestaojurisdicional, como antdoto de uma justia 'lenta cara, complicada,

burocratizada e inacessvel at para os conflitos tradicionais', alternativasestas que tm sido buscadas, sobretudo, na reestruturao dos processos,atravs da simplificao dos procedimentos.

Numa mudana de paradigma, o cidado passa a ocupar um novo espao no processo

de administrao da justia, assumindo funo ativa frente ao acesso justia e diante da

composio de conflitos, deixando de ser mero espectador para tornar-se agente ativo e

responsvel na composio de seus problemas com o outro. A mediao favorecer a

participao do prprio litigante na administrao da justia por meio da manifestao de

vontade quanto composio do conflito, na identificao da melhor soluo para o conflito e

no restabelecimento do equilbrio e da paz social.

A insero da conciliao e da mediao de forma expressa no projeto do novo

Cdigo de Processo Civil dota o sistema processual de uma maior efetividade quanto ao

acesso justia, algo que, em outros pases h anos vem sendo implementado. Entretanto, no

ser suficiente se no houver um trabalho de conscientizao dos operadores do direito, bem

como da prpria sociedade acerca das facilidades, de eventuais vantagens econmicas, sociais

19ALVIM, J. E. Carreira.Alternativas para uma maior eficcia da prestao jurisdicional. Revista de Processo,So Paulo, ano 21, n. 84, p. 175, out./dez., 1996.


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e emocionais de se promover a composio dos conflitos com base na manifestao de

vontade das partes, extinguindo-se o conflito por meio da conciliao ou da mediao, e no

pela imposio de uma deciso judicial.

Seguindo esse raciocnio, o Conselho Nacional de Justia vai encaminhar Cmara

dos Deputados nota tcnica de apoio aprovao do novo Cdigo de Processo Civil (Projeto

de Lei 8046/2010), com propostas de ajuste no captulo que trata da conciliao e da

mediao. O texto aprovado em sesso plenria do Conselho sugere que o novo cdigo

obrigue os tribunais a criarem ncleos e centros de conciliao, conforme j prev a

Resoluo 125/2010 do CNJ, alm de tratar a tentativa de acordo amigvel como meio

prioritrio para solucionar os conflitos judiciais20.

A tentativa de conciliao e mediao deve ter cunho obrigatrio no desempenho daatividade jurisdicional a ser perseguida em todo o processo, sugere a nota tcnica elaborada

pela Comisso Permanente de Articulao Federativa e Parlamentar, presidida pelo

conselheiro Bruno Dantas, e aprovada por unanimidade pelo plenrio.

CONCLUSO

Meios esto sendo oportunizados; h muito tempo inmeras reformas do Cdigo deProcesso Civil foram realizadas, de modo a promover a conciliao e o acesso justia. As

formas alternativas de composio no so mais percebidas apenas como meio alternativo

extrajudicial de composio, mas, tambm, como um meio dentro do prprio processo,

enquanto instrumento eficaz de concretizao da justia. neste contexto que se inserem a

conciliao e a mediao judiciais. No entanto, exige-se um constante esforo quanto

divulgao e conscientizao da populao, de forma a aumentar sua aceitao e efetiva

adoo dessas tcnicas por aqueles que se encontram, temporariamente, em uma situao deconflito.

REFERNCIAS

ALVIM, J. E. Carreira. .Alternativas para uma maior eficcia da prestao jurisdicional.Revista de Processo, So Paulo, ano 21, n. 84, p.175, out./dez., 1996.

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artigo - Justiça Pacificadora e Mediação no Judiciário.pdf