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O princpio da supremacia do interesse pblico

Maria Sylvia Zanella Di Pietro

Palavras-chave: Princpio da supremacia do interesse pblico. Direito administrativo. Princpio da legalidade.

Sumrio: 1 Explicao necessria - 2 Origem do princpio e sua aproximao com a idia de bem-comum - 3 A idia de bem-comum na Idade Mdia - 4 As teses contratualistas e o triunfo do individualismo - 5 A luta pelo bem-comum no Estado Social de Direito - 6 O princpio da supremacia do interesse pblico no direito administrativo - 7 O princpio da supremacia do interesse pblico na concepo neoliberal - 7.1 Observao necessria - 7.2 Da indeterminao do conceito de interesse pblico - 7.3 A supremacia do interesse pblico em confronto com os direitos fundamentais: a ponderao de interesses - 8 Doutrina incompatvel com o ordenamento jurdico - 9 Concluso - Referncias

1 Explicao necessria

Inmeros institutos que constituem a prpria base do direito administrativo vm sendo alvos de crticas, s vezes com o objetivo mesmo de extingui-los do mundo jurdico, outras vezes com o objetivo de dar-lhes nova configurao. o que ocorre com o princpio da supremacia do interesse pblico.

Alega-se a inviabilidade de falar-se em supremacia do interesse pblico sobre o particular diante da existncia dos direitos fundamentais constitucionalmente garantidos. Critica-se a indeterminao do conceito de interesse pblico. Defende-se a idia de uma ponderao de interesses, para verificar, em cada caso, qual deve prevalecer. Prega-se a substituio do princpio da supremacia do interesse pblico pelo princpio da razoabilidade. O real objetivo fazer prevalecer o interesse econmico sobre outros igualmente protegidos pela Constituio.

Da a idia de voltar anlise do princpio, j efetuada no livro Discricionariedade administrativa na Constituio de 1988 (2001, captulo 6).

2 Origem do princpio e sua aproximao com a idia de bem-comum

Embora possa parecer que o princpio da supremacia do interesse pblico tenha sido criado no mbito do direito administrativo, na verdade ele antecede em muitos sculos o nascimento desse ramo do direito, que somente comeou a se formar como ramo autnomo em fins do sculo XVIII, com a formao do Estado de Direito. Com efeito, a idia da existncia de interesses gerais diversos dos interesses individuais encontra suas origens na antiguidade greco-romana.

Ensina Norberto Bobbio (Estado, governo e sociedade: para uma teoria geral da poltica, p. 24-25), que a idia do primado do pblico, que se desenvolveu como forma de reao contra a concepo liberal do Estado e que se funda sobre a "irredutibilidade do bem comum soma dos bens individuais", pode assumir diversas formas "segundo o diverso modo atravs do qual entendido o ente coletivo a nao, a classe, a comunidade do povo a favor do

qual o indivduo deve renunciar prpria autonomia"; em todas essas formas, " comum a idia que as guia, resolvvel no seguinte princpio: o todo vem antes das partes". Acrescenta o autor que se trata de "uma idia aristotlica e mais tarde, sculos depois, hegeliana (de um Hegel que nesta circunstncia cita expressamente Aristteles); segundo ela, a totalidade tem fins no reduzveis soma dos fins dos membros singulares que a compem e o bem da totalidade, uma vez alcanado, transforma-se no bem das suas partes, ou, com outras palavras, o mximo bem dos sujeitos o efeito no da perseguio, atravs do esforo pessoal e do antagonismo, do prprio bem por parte de cada um, mas da contribuio que cada um juntamente com os demais d solidariamente ao bem comum segundo as regras que a comunidade toda, ou o grupo dirigente que a representa (por simulao ou na realidade), se imps atravs de seus rgos autocrticos ou rgos democrticos".

Ainda na lio de Norberto Bobbio, Aristteles entendia que todo organismo vivo tende para o bem; tanto o homem como a sociedade que ele constitui tendem para o bem. Na Poltica, em que defende a sua teoria das formas de governo, ele coloca como critrio distintivo entre as formas boas e as formas ms o interesse comum ou o interesse pessoal; as formas boas so as que visam ao interesse comum e as formas ms so as que visam ao interesse prprio. Se os indivduos se renem nas cidades (polis) porque querem "viver bem"; para que alcancem esse objetivo, necessrio que os cidados visem ao interesse comum, ou em conjunto ou por intermdio dos seus governantes (BOBBIO. A teoria das formas de governo, p. 50).

3 A idia de bem-comum na Idade Mdia

Por influncia do cristianismo, especialmente sob inspirao de Santo Toms de Aquino, a idia de bem-comum desenvolveu-se na Idade Mdia. Em anlise sobre o tema do bem-comum, Marie-Pauline Deswarte (Intrt general, bien commun. Revue de Droit Public, v. 5, p. 1294, 1988) ensina que Santo Toms de Aquino, na sua Summa Theologica, colocava o bem-comum como tudo aquilo que o homem deseja, seja de que natureza for: bem material, moral, espiritual, intelectual. Mas, sendo o homem um ser social, ele procura no s o seu prprio bem, mas tambm aquele do grupo a que pertence. Cada grupo tem o seu prprio bem-comum. Ao Estado cabe perseguir o bem-comum, visto sob dois aspectos:

a) para os particulares, o bem-comum a causa, ou seja, o conjunto das condies comuns prprias organizao e conservao de seus bens; bem do todo (formalmente distinto de cada uma das partes), ele , portanto, ao mesmo tempo, bem prprio de cada pessoa;

b) para a sociedade, ele um fim, porque determina a orientao dos indivduos na sociedade, mas tambm os unifica; dir-se- que ele ao mesmo tempo fim e forma.

Ensina tambm a autora que, pela doutrina tomista, acrescenta-se bipartio da justia (comutativa e distributiva, inspirada em Aristteles), a idia de justia legal ou justia social, que traa as obrigaes das partes para com o todo, o que feito por meio da lei; da a idia de que a justia envolve sempre um alter, uma vez que ningum pode ser justo consigo mesmo.

Ainda na Idade Mdia, Jean Bodin (sculo XVI), ao conceituar a Repblica, d idia do que considera o fim principal e o meio de alcanar o reto governo. Para ele, "Repblica um reto governo de muitos lares e do que lhes comum, com poder soberano". Ao falar em "muitos lares", ele est se referindo ao aspecto orgnico da sociedade, comunidade poltica como um todo, cuja finalidade principal a consecuo de um reto governo, ou seja, o que proporciona no s bens materiais, mas tambm a realizao de valores, como razo, justia e ordem; a tarefa de administrar uma comunidade poltica incumbe ao Estado, poder soberano.

Trata-se de concepo que, como outras da Idade Mdia, se vinculava idia de solidariedade social como forma de justificar a comunidade poltica; os homens se unem para conseguir o bem-comum.

4 As teses contratualistas e o triunfo do individualismo

As concepes que se preocupavam com o bem-comum comeam a se alterar com as teses contratualistas e liberais de fins do sculo XVII e sculo XVIII (teses essas que a doutrina neoliberal pretende agora fazer ressuscitar, apesar de todos os malefcios que provocaram).

Para Locke, a base da sociedade poltica se encontra no mais em fatores comuns a todos os homens, mas nas necessidades e aspiraes individuais. O objetivo dos homens ao se associarem no proteger o interesse pblico, mas o interesse privado de cada qual e que se resume basicamente na aquisio de bens materiais; a vida em sociedade alcana melhor esse objetivo do que seria possvel em uma situao de anarquia.

Com a Revoluo Francesa, o individualismo alcana a sua consagrao. Com efeito, a doutrina individualista partia do reconhecimento da existncia de direitos indissociveis da condio humana e, por isso mesmo, inalienveis e imprescritveis, servindo de inspirao para os postulados bsicos igualdade e liberdade com que se elaborou o direito em geral, em fins do sculo XVIII. Pela escola do direito natural, sob cuja influncia se constituiu o individualismo, todos os homens nascem livres e iguais. Se assim , todos devem ser iguais perante a lei e ter plena liberdade de agir, observando como limite apenas o direito igual de seu semelhante. No por outra razo que a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, proclama, logo no artigo 1, que "os homens nascem livres", praticamente repetindo a frase com que Rousseau inicia o seu Contrato Social.

Com essa concepo, a idia de solidariedade social deixa de ser vista como causa de unio dos homens em sociedade. O seu fim nico passa a ser o de assegurar essa liberdade natural do homem; tambm a lei, como expresso da vontade geral, no poderia ser instrumento de opresso, mas de garantia dessa liberdade.

Segundo Marie-Pauline Deswarte (op. cit., p. 1298), "o Bem Comum perdia assim toda significao. Dentro desta perspectiva, a sociedade no era, com efeito, mais um corpo orgnico tendendo para seu bem. Ela era vontade soberana, absoluta, Nenhum fim, nenhuma finalidade lhe podia, por conseqncia, ser assinalada do exterior". A autora lembra a lio de Rousseau, segundo a qual "no pode haver nenhuma espcie de lei fundamental obrigatria para o povo, nem mesmo o contrato social".

A necessidade de explicar e garantir a subsistncia da sociedade levou o contratualismo a buscar na vontade individual a fonte da soberania. O bem-comum deixa de estar na base da ordem social e substitudo pela idia de utilitarismo; os homens se uniam, pelo contrato, porque isso lhes seria vantajoso. Substitui-se a idia de bem-comum, impregnada de cunho moral e ideolgico, pela idia de interesse geral, de cunho utilitarista. o que ensina Marie-Pauline Deswarte (op. cit., p. 1292), baseada na lio de Rivero e Clment: para alguns, "o Bem Comum seria a perspectiva filosfica do interesse geral. Ora, a filosofia d uma primeira resposta questo quando ela afirma: `O bem est no nvel dos fins honestos, o interesse mesmo geral no nvel dos fins teis'. O interesse geral seria todo impregnado de utilitarismo, o Bem-Comum dele se distinguiria por sua referncia moral". E acrescenta que "hoje se percebem os inconvenientes de um poder muito acantonado no plano utilitrio. A utilidade no um bem em si e a presena do interesse geral, mito estatal para alguns, pareceria a muitos o sinal de um verdadeiro abuso de democracia".

Para alguns contratualistas, como Hobbes, o interesse geral no se distingue do interesse individual; o soberano tem que satisfazer o interesse comum, que consiste apenas em satisfazer os interesses particulares.

Foi com Rousseau que se desenvolveu a idia de interesse geral diverso da soma dos interesses individuais. Em sua obra, a liberdade e a igualdade individuais aparecem transformadas no estado de sociedade. Pela conveno, "cada um de ns coloca em comum a sua pessoa e todo o seu poder sob a suprema direo da vontade geral, e ns recebemos em corpo cada membro como parte indivisvel do todo". Chevalier (1976, p. 163-164), comentando esse trecho de Rousseau, explica que "cada associado se aliena totalmente e

sem reserva, com todos os seus direitos, comunidade. Assim, a condio igual para todos. Cada um se compromete com todos. Cada um, dando-se a todos, a ningum se d". A respeito da vontade geral, diz Chevalier que ela "no , de forma alguma, condio pura e simples de vontades particulares. Vontade geral no simplesmente vontade de todos ou da maioria. Aqui se deve fazer intervir um elemento de `moralidade', palavra cara a Rousseau. Este ltimo parece distinguir dois mundos, comparveis, um ao mundo do Pecado, outro ao da Redeno. De um lado, o mundo suspeito do interesse particular, das vontades particulares, dos atos particulares. Do outro, o mundo do interesse geral, da vontade geral (a que quer o interesse geral e no o particular), dos atos gerais (as leis).... Ora, o povo em conjunto, `o soberano', no poderia querer seno o interesse geral, no poderia ter seno uma vontade geral. Enquanto cada um dos membros, sendo simultaneamente, em conseqncia do contrato, homem individual e homem social, pode ter duas espcies de vontade. Como homem individual, tentado a perseguir, de acordo com o instinto natural, egosta, o seu interesse particular. Mas o homem social que nele existe, o cidado, procura e quer o interesse geral".

A conseqncia desse tipo de colocao, incorporada na Declarao de 1789, que, sendo o interesse geral o fundamento do Poder estatal, este passa a encarnar a vontade de todos; o consentimento passa a ser a fonte de legitimidade do Poder. A vontade geral manifestada atravs da lei; esta deriva da natureza das coisas e encontra seu fundamento na razo, segundo pensamento de Rousseau. Precisamente por ser a expresso da vontade geral, a lei adquire um carter sagrado, incontestvel, inteiramente desvinculado de qualquer contedo axiolgico; ela vale por si mesma. Idealizada como instrumento de proteo das liberdades individuais, acaba por colocar em risco essas mesmas liberdades, tornando-se instrumento de opresso.

Se a lei tem fundamento na vontade geral, s ela que conta; quando o Estado estabelece uma lei, porque quer manter a sociedade e ele deve faz-lo o mnimo possvel para atingir essa finalidade, sem ofender a liberdade do indivduo.

5 A luta pelo bem-comum no Estado Social de Direito

Com as teses individualistas, a liberdade de uns acabou por gerar a opresso de outros. A situao agravou-se com a Revoluo Industrial, provocando profunda desigualdade social.

As reaes comearam em fins do sculo XIX. Comea uma luta pelo social. A doutrina social da Igreja desempenhou relevante papel nessa luta. O Papa Leo XIII, na Encclica Rerum Novarum, de 1891, lembra que, na sociedade, patres e empregados so destinados, por natureza, a se unirem harmoniosamente e a se manterem mutuamente em perfeito equilbrio. Por sua vez, sob inspirao de Santo Toms de Aquino, o Papa Pio XII, em 1941, atribui ao Estado a proteo dos direitos da pessoa humana, dando-lhe os meios para que possa levar "uma vida digna, regular, feliz, segundo a lei de Deus". E Joo XXIII, na Encclica Pacem in Terra, define o bem-comum como "o conjunto das condies sociais que permitem tanto aos grupos como a cada um de seus membros, atingir a sua perfeio de maneira mais total e mais fcil".

Vale dizer que, com tais concepes, o interesse pblico identifica-se com a idia de bem-comum. O interesse pblico perde o carter utilitrio adquirido com o liberalismo e volta a revestir-se de aspectos axiolgicos. A nova concepo revela preocupao com a dignidade do ser humano.

Segundo Marie-Pauline Deswarte (op. cit., p. 1301 et seq.), a nova concepo assim caracteriza o bem-comum:

a) ele se fundamenta na natureza humana, sendo, por isso mesmo, universal: ele considera um conjunto de valores humanos feitos de direitos e deveres, que no podem privilegiar uns em detrimento de outros;

b) ele deve ser adaptvel segundo o progresso da poca, dinmico, voltado para o futuro, porque ele deve enraizar-se no concreto e oferecer aos indivduos valores de ordem e de justia; isso traz algumas conseqncias: 1) o interesse geral no apangio do Estado, porque cada indivduo e cada pessoa jurdica tem uma parcela de responsabilidade social; 2) isto supe que a sociedade no seja considerada como um sujeito parte, transcendente, que far cumprir a vontade do grupo; 3) isto supe tambm que se trate de um verdadeiro bem, de contedo moral, e no de simples interesse utilitrio, pois este gera o egosmo;

c) o bem-comum superior ao bem individual; a dignidade de todo homem quer que ele possa participar de um bem maior que seu prprio bem: isto que o torna um ser social;

d) o bem-comum fundamento e limitao ao poder poltico; fundamento, porque o poder se constitui para atingir o bem-comum; e limitao, porque, sendo seu objetivo o bem da pessoa humana, o Estado s deve intervir na esfera da liberdade individual, atendendo ao princpio da subsidiariedade, respeitando o equilbrio entre a liberdade do indivduo e a autoridade do Estado. Sempre que o indivduo ou o grupo sozinhos possam agir, o Estado no deve intervir; o bem-comum se exprime atravs da lei, no uma lei puramente formal, mas sim uma lei que atenda ao bem-comum.

Essa concepo foi incorporada Lei Fundamental da Repblica Federal da Alemanha, promulgada em 8.5.49. Na Introduo desta Constituio, publicada pelo Departamento da Imprensa e Informao do Governo Federal de Bonn, de 1966, afirma-se que "suas normas no se esgotam com princpios sobre estrutura e funo da organizao pblica. A Lei Fundamental bem mais do que isso, um ordenamento de valores que reconhece na defesa da liberdade e da dignidade humana o seu mais elevado bem jurdico. Sua concepo do homem, contudo, no a do indivduo autocrtico, mas a da personalidade integrada na comunidade e a esta vinculada de mltiplas formas (grifamos). Como expresso de que seja tarefa do Estado servir ao ser humano, os direitos fundamentais abrem a Lei Fundamental".

tambm a concepo presente na Constituio do Brasil, de 1988, que adota os princpios do Estado Social de Direito, fundado na dignidade da pessoa humana e nos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e confirmado no artigo 3, que atribui Repblica, entre outros objetivos, o de garantir o desenvolvimento nacional, erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais, promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao; alm disso, no Ttulo VIII, a Constituio coloca como base da ordem social o primado do trabalho e como objetivo o bem-estar e a justia sociais (art. 193), com normas em grande parte programticas, voltadas para a seguridade social, educao, cultura, desportos, cincia e tecnologia, comunicao social, meio ambiente, famlia, criana, adolescente, idosos e ndios.

6 O princpio da supremacia do interesse pblico no direito administrativo

O direito administrativo nasceu no perodo do Estado liberal. Por isso mesmo, impregnou-se, em parte, do cunho individualista que dominava as vrias cincias humanas. Mas, paradoxalmente, o direito administrativo trouxe em si traos de autoritarismo, de supremacia sobre o indivduo, com vistas consecuo de fins de interesse pblico. Pode-se dizer que o princpio do interesse pblico se desenvolveu no perodo do Estado Social de Direito, quando a atuao do Estado cresceu em todos os setores, com o objetivo de corrigir a profunda desigualdade social gerada pelo liberalismo.

Garrido Falla (na obra sobre Las transformaciones del regimen administrativo. Madrid: Instituto de Estdios Polticos, 1962. p. 24-28), observa que, com o crescimento do Estado, os prprios indivduos passaram a exigir a atuao do poder pblico, no mais para o exerccio s das atividades de segurana, polcia e justia, como ocorria no perodo do Estado Liberal de Direito, mas tambm para a prestao de servios pblicos essenciais ao desenvolvimento da atividade individual, em todos os seus aspectos, pondo fim s injustias sociais geradas pela aplicao dos princpios incorporados pelo direito civil. Por outro lado, esse novo Estado prestador de servios trouxe consigo a prerrogativa de limitar o exerccio

dos direitos individuais em benefcio do bem-estar coletivo, pondo em perigo a prpria liberdade individual.

Estava consagrado o princpio da supremacia do interesse pblico.

Na realidade, o direito administrativo criou princpios e institutos que derrogaram em grande parte postulados bsicos do individualismo jurdico: o reconhecimento de privilgios para a Administrao Pblica ope-se ao ideal da igualdade de todos perante a lei; a criao, pelo Estado, de entidades pblicas ou privadas, com personalidade jurdica prpria, coloca intermedirios entre o Estado e o indivduo, contrapondo-se aos anseios que inspiraram a Lei Le Chapelier; a atribuio de uma funo social propriedade privada derroga o carter absoluto com que esse instituto era visto pelo direito civil do sculo XVIII; a imposio de normas de ordem pblica para reger as relaes contratuais afeta o princpio da autonomia da vontade; a aplicao da clusula rebus sic stantibus atinge o princpio da fora obrigatria dos contratos; em termos de responsabilidade civil, a idia de risco, em vrias hipteses de danos causados a terceiros, substitui a de culpa, por considerar-se que esta nem sempre leva soluo mais justa.

Como observa Garrido Falla (op. cit., p. 44-45), " curioso observar que fosse o prprio fenmeno histrico-poltico da Revoluo Francesa o que tenha dado lugar simultaneamente a dois ordenamentos distintos entre si: a ordem jurdica individualista e o regime administrativo. O regime individualista foi se alojando no campo do direito civil, enquanto o regime administrativo formou a base do direito pblico administrativo".

Na obra anteriormente citada (Discricionariedade administrativa na Constituio de 1988, p. 159), realamos esse aspecto, afirmando que o direito administrativo nasceu e desenvolveu-se baseado em duas idias opostas: de um lado, o da proteo aos direitos individuais diante do Estado, que serve de fundamento ao princpio da legalidade, um dos esteios do Estado de Direito; de outro lado, a da necessidade de satisfao de interesses pblicos, que conduz outorga de prerrogativas e privilgios para a Administrao Pblica, quer para limitar o exerccio dos direitos individuais em benefcio do bem-estar coletivo (poder de polcia), quer para a prestao de servios pblicos. Da a bipolaridade do direito administrativo: liberdade do indivduo e autoridade da Administrao; restries e prerrogativas. Para assegurar-se a liberdade, sujeita-se o Estado observncia da lei; a aplicao, ao direito pblico, do princpio da legalidade. Para assegurar-se a autoridade da Administrao Pblica, necessria consecuo de seus fins, so-lhe outorgadas prerrogativas e privilgios que lhe permitem assegurar a supremacia do interesse pblico sobre o particular.

Esses so os dois princpios bsicos do direito administrativo. Eles no permaneceram estticos no decurso do tempo. Eles acompanharam as transformaes do Estado e assumiram nova feio no momento atual. Assim como o princpio da legalidade saiu de sua frmula rgida e formalista, prpria do Estado legal e chegou a uma frmula muito mais ampla que se ajusta ao Estado de Direito propriamente dito, tambm o princpio do interesse pblico comeou como proposio adequada ao Estado liberal, no intervencionista (com o j assinalado cunho utilitarista) e assume feio diversa para adaptar-se ao Estado social e democrtico de Direito, adotado na Constituio de 1988.

Na mesma obra (p. 160), tambm realamos que, em sua fase inicial, o interesse pblico a ser protegido pelo direito administrativo era aquele de feio utilitarista, inspirado nas doutrinas contratualistas liberais do sculo XVIII e reforadas pelas doutrinas de economistas como Adam Smith e Stuart Mill. O direito administrativo tinha que servir finalidade de proteger as liberdades individuais como instrumento de tutela do bem-estar geral.

Com o Estado Social, o interesse pblico a ser alcanado pelo direito administrativo humaniza-se na medida em que passa a preocupar-se no s com os bens materiais que a liberdade de iniciativa almeja, mas com valores considerados essenciais existncia digna; quer-se liberdade com dignidade, o que exige maior interveno do Estado para diminuir as desigualdades sociais e levar a toda a coletividade o bem-estar social. O interesse pblico, considerado sob o aspecto jurdico, reveste-se de um aspecto ideolgico e passa a confundir-se com a idia de bem-comum.

7 O princpio da supremacia do interesse pblico na concepo neoliberal

Muitas crticas vm sendo feitas ao princpio da supremacia do interesse pblico, especialmente no sentido de que ele excessivamente indetermi- nado, de que ele conflita com os direitos fundamentais, de que no existe supremacia do interesse pblico sobre o particular mas, sim, uma ponderao de interesses para definir qual deve prevalecer. Alguns pregam a extino do princpio; outros defendem a sua redefinio.

7.1 Observao necessria

Em primeiro lugar, a idia de que o interesse pblico sempre, em qualquer situao, prevalece sobre o particular jamais teve aplicao. Exagera-se o seu sentido, para depois combat-lo, muitas vezes de forma inconseqente, irresponsvel e sob falsos pretextos.

Em verdade, existe uma tendncia a generalizar excessivamente determinados atributos do regime jurdico administrativo, que no correspondem verdade.

Fala-se, por exemplo, nos atributos da imperatividade e da auto-executoriedade dos atos administrativos como se fossem aplicveis a todos os atos administrativos. No entanto, sabido que nem todos os atos administrativos tm esses atributos. Os chamados atos negociais no so imperativos. Do mesmo modo, atos auto-executrios so apenas aqueles a que a lei confere esse atributo ou aqueles de que a Administrao tem que se socorrer em situaes de emergncia (alis, por razes de interesse pblico). o que realamos no livro Direito administrativo ( 20. ed. So Paulo: Atlas, 2006. p. 185), repetindo lio que consta de todas as edies anteriores e nos melhores e mais atuais livros de doutrina.

Tambm se diz que, pelo princpio da legalidade, a Administrao Pblica s pode fazer o que a lei permite, o que tambm no corresponde inteiramente verdade, at porque a lei no tem condies de prever todas as situaes possveis de ocorrer e apontar as respectivas decises. O importante extrair do ordenamento jurdico o fundamento para as decises administrativas. No por outra razo que se fala em poderes implcitos e explcitos; tambm no por outra razo que se reconhece Administrao Pblica certa margem de discricionariedade para decidir segundo critrios de oportunidade e convenincia; e tambm no por outra razo que o princpio da legalidade tem hoje uma amplitude muito maior do que em suas origens, porque abrange, no apenas a lei, mas tambm os atos normativos do Executivo e Judicirio, alm dos princpios e valores previstos implcita ou explicitamente no ordenamento jurdico.

O mesmo ocorre com o princpio do interesse pblico. Ele est na base de todas as funes do Estado e no s da funo administrativa. Por isso mesmo, ele constitui fundamento essencial de todos os ramos do direito pblico. Para ficarmos apenas com o direito administrativo, podemos dizer que o princpio da supremacia do interesse pblico est na base dos quatro tipos de atividade que se compreendem no conceito de funo administrativa do Estado: servio pblico, fomento, interveno e polcia administrativa. E para quem considera a regulao como nova modalidade de funo administrativa do Estado, possvel afirmar, sem receio de errar, que o princpio do interesse pblico tambm est na base desse tipo de atividade e faz parte de seu prprio conceito.

Seno vejamos.

Com relao ao servio pblico, pode-se dizer que ele pblico, em dois sentidos: porque de titularidade do Estado e porque prestado para atender ao interesse pblico (representado pelas necessidades coletivas essenciais). Tanto isso verdade que, ao definir-se o servio pblico, costuma-se apontar trs aspectos: o subjetivo (titularidade do Estado), o objetivo (atendimento ao interesse pblico) e o formal (submisso a normas de direito pblico).

Note-se que nos dois momentos histricos em que se falou em crise na noo de servio pblico, no foi o elemento objetivo, pertinente ao interesse pblico, que se colocou em risco. No primeiro momento, criticou-se o elemento subjetivo e o formal, pelo reconhecimento de que nem sempre o servio pblico prestado diretamente pelo Estado; pode ser prestado por particulares, sob regime privado (ainda que em grande parte derrogado por normas de direito pblico). No segundo momento (o atual), ainda o elemento subjetivo que sofre ataques, em decorrncia da falsa idia de que a existncia de atividades de titularidade exclusiva do Estado incompatvel com os princpios da liberdade de iniciativa e de livre competio. No entanto, essa idia, que levou supresso do conceito de servio pblico nos pases membros da Comunidade Europia, acabou por retroceder parcialmente, pela imposio, a empresas privadas, das chamadas obrigaes de servio pblico. O que ocorreu foi a prevalncia do princpio da supremacia do interesse pblico, ou seja, da idia (que inspirou a criao do instituto do servio pblico, no direito francs) de que determinadas necessidades coletivas tm que ser prestadas com o carter de universalidade, gratuidade, continuidade, ainda que exercidas por particulares.

Nem se pode aceitar como vlida a idia de que a existncia de servio pblico exclusivo do Estado conflita com os princpios da livre iniciativa e da livre competio. perfeitamente possvel a convivncia, no mbito constitucional, da livre iniciativa, de um lado, como regra geral, e, de outro, a reserva de determinadas atividades titularidade exclusiva do Estado. Trata-se de opo do legislador constituinte. Ele que vai decidir quais as atividades que, por sua relevncia, tm que ser subtradas livre iniciativa. Essas duas idias sempre conviveram nas vrias Constituies brasileiras.

O princpio do interesse pbico tambm constitui o prprio fundamento da atividade de fomento, pela qual o Estado subsidia, incentiva, ajuda a inicia- tiva privada, exatamente por considerar que o particular merece essa ajuda porque est exercendo atividades que atendem s necessidades coletivas, paralelamente ao Estado.

A proteo do interesse pblico tambm se constitui em fundamento do poder de polcia do Estado e da atividade de interveno indireta no domnio econmico (esta ltima como manifestao do poder de polcia exercido na rea econmica). Por meio dessas atividades, o Estado impe restries ao exerccio de direitos individuais para beneficiar o interesse da coletividade. E a prpria interveno direta no domnio econmico (pelo exerccio de atividade econmica pelo Estado, por meio de empresas estatais) tambm tem por objetivo o interesse pblico, seja para proteger a segurana nacional, seja para proteger "relevante interesse coletivo", tal como previsto expressamente na Constituio (art. 173, caput). Trata-se de hipteses em que a prpria Constituio est dando fundamento para que o interesse pblico (ainda que de natureza econmica) prevalea sobre o particular.

Tambm na atividade de regulao, a idia de proteo do interesse pblico est presente. Para utilizar um conceito de Vital Moreira, pode-se definir a regulao como "o estabelecimento e a implementao de regras para a atividade econmica destinadas a garantir o seu funcionamento equilibrado, de acordo com determinados objetivos pblicos" (In: Auto-regulao profissional e Administrao Pblica, 1997). Embora o autor considere apenas a regulao econmica, ele introduz no conceito a presena dos objetivos pblicos.

Quando se considera a regulao social, o conceito de regulao econmica no se adapta inteiramente, porque a finalidade no de ordem econmica. Nesse caso, em que a regulao abrange a fixao de regras de conduta e controle (nas reas de sade, ensino, assistncia etc.), o objetivo mais amplo, porque diz respeito organizao dos vrios aspectos da vida social, tambm para proteger o interesse pblico.

A defesa do interesse pblico corresponde ao prprio fim do Estado. O Estado tem que defender os interesses da coletividade. Tem que atuar no sentido de favorecer o bem-estar social. Para esse fim, tem que fazer prevalecer o interesse pblico em detrimento do individual, nas hipteses agasalhadas pelo ordenamento jurdico. Negar a existncia do princpio da supremacia do interesse pblico negar o prprio papel do Estado.

A Constituio rica em institutos fundados no princpio da supremacia do interesse pblico, mesmo no captulo dos direitos fundamentais do homem. o caso do princpio da funo social da propriedade, previsto no artigo 5, da Constituio, que serve de fundamento para

desapropriaes de carter sancionatrio (arts. 182 e 184) e que convive pacificamente com os princpios da propriedade privada, da livre concorrncia, inseridos entre os princpios que tm por fim "assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social" (art. 170). o caso da requisio de propriedade particular pela autoridade competente "no caso de perigo pblico iminente" (art. 5, XXV), da proteo do sigilo imprescindvel segurana da sociedade e do Estado (art. 5, XXXIII), do mandado de segurana coletivo (art. 5, LXX), da ao popular (art. 5, LXXIII). o caso das aes coletivas para proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos (art. 129, III). No prprio ttulo da ordem econmica, coexiste a proteo do interesse econmico individual com a proteo do interesse pblico: de um lado, a previso da propriedade privada, da livre concorrncia, da livre iniciativa, do tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte; de outro, a justia social, a funo social da propriedade, a defesa do consumidor, a defesa do meio ambiente, a reduo das desigualdades regionais e sociais (art. 170). Confira-se ainda o captulo da poltica urbana, onde se encontra a idia de funo social da cidade e de bem-estar de seus habitantes (art. 182). o interesse pblico que se procura defender com a norma do artigo 192, quando se estabelece que o sistema financeiro nacional deve ser estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do Pas e a servir aos interesses da coletividade. Por sua vez, o ttulo pertinente ordem social comea com a regra de que o seu objetivo o bem-estar e a justia sociais (art. 193). O artigo 225 coloca o meio ambiente ecologicamente equilibrado como direito de todos e o define como bem de uso comum do povo.

So inmeras as hipteses em que o direito individual cede diante do interesse pblico. E isso no ocorre por deciso nica da Administrao Pblica. Ocorre porque a Constituio o permite, a legislao o disciplina e o direito administrativo o aplica. A proteo do interesse pblico, mesmo que feita em detrimento do interesse particular, possvel porque o ordenamento jurdico o permite e outorga os instrumentos Administrao Pblica.

7.2 Da indeterminao do conceito de interesse pblico

A indeterminao do conceito de interesse pblico no pode servir de empecilho aplicao das normas constitucionais. Sendo conceitos jurdicos, so passveis de interpretao. Existe hoje toda uma doutrina dos conceitos jurdicos indeterminados, exatamente para permitir ao intrprete a sua definio e ampliar a possibilidade de controle judicial sobre os atos administrativos.

Se a indeterminao do conceito de interesse pblico fosse empecilho para sua aplicao, o mesmo ocorreria com inmeros outros princpios constitucionais, como os da moralidade, eficincia, razoabilidade, segurana jurdica e tantos outros. As idias de utilidade pblica, interesse social, perigo iminente e outras semelhantes, de que so ricos todos os ramos do direito, ficariam sem aplicao.

Alm disso, nem sempre a idia de interesse pblico tem sentido indeterminado. Existem diferentes graus de indeterminao. Quando se considera o interesse pblico como sinnimo de bem-comum, ou seja, como fim do Estado, a indeterminao atinge o seu grau mais elevado. Essa indeterminao diminui quando o princpio considerado nos diferentes ramos do direito, porque cada qual tem em vista proteger valores especficos. Tambm diminui quando se consideram os diferentes setores de atuao do Estado, como sade, educao, justia, segurana, transportes, cada qual com um interesse pblico delimitado pela Constituio e pela legislao infraconstitucional. A indeterminao ainda se restringe de forma mais intensa em relao a determinados institutos, como, exemplificativamente, os contratos administrativos, as diferentes formas de interveno na propriedade e na economia, as licitaes. No se pode dizer que seja indeterminado o interesse pblico presente na resciso unilateral de um contrato administrativo que cause danos ao meio ambiente, ao consumidor ou ao patrimnio pblico; ou que seja indeterminado o interesse pblico inspirador de um tombamento ou de uma desapropriao; ou que seja indeterminado o interesse pblico a ser protegido em um procedimento de licitao. Em todos esses exemplos, o princpio da supremacia do interesse pblico que est na base da atuao administrativa. No o princpio aplicado livremente pela Administrao, mas o princpio aplicado pela forma como est delimitado pelo ordenamento jurdico.

Seria de difcil aplicao o princpio se deixado inteiramente apreciao da Administrao Pblica. Mas no o que ocorre, porque o princpio tem que ser aplicado em consonncia com os demais princpios administrativos, em especial o da legalidade.

Nem tem sentido discutir se o interesse pblico corresponde ou no soma dos interesses individuais. Como visto no item 3, Rousseau defendeu a idia de interesse geral diverso da soma dos interesses individuais. Idia diferente encontra-se em Hector Jorge Escola, em obra que trata especificamente do interesse pblico como fundamento do direito administrativo (ESCOLA, 1989, p. 31). Afirma ele que "existe interesse pblico quando, nele, uma maioria de indivduos, e em definitivo, cada um pode reconhecer e extrair do mesmo seu interesse individual, pessoal, direto e atual ou potencial. O interesse pblico, assim entendido, no s a soma de uma maioria de interesses coincidentes, pessoais, diretos, atuais ou eventuais, mas tambm o resultado de um interesse emergente da existncia da vida em comunidade, no qual a maioria dos indivduos reconhece, tambm, um interesse prprio e direto".

difcil ocorrer que todos os indivduos tenham interesse comum, cuja soma corresponda a um interesse pblico nico. Talvez por isso Hector Escola fale em "maioria de indivduos". Pode nem ser a maioria de indivduos. Pode haver interesses pblicos conflitantes, como ocorre com a construo de rodovias e de usinas nucleares, cujo interesse, em regra, conflita com o interesse na proteo do meio ambiente. Nesse caso, cabe Administrao Pblica e, em ltima instncia, ao Judicirio, decidir qual o interesse a proteger.

O importante que existem interesses pblicos que merecem a proteo do Estado, ainda que em detrimento de interesses individuais. do ordenamento jurdico que se extrai a idia de interesse pblico e quais os interesses pblicos a proteger. Interesses pblicos, correspondentes ou no soma de interesses individuais, sempre existiram e sempre vo existir, a menos que se queira negar o papel do Estado como garantidor do bem-comum.

7.3 A supremacia do interesse pblico em confronto com os direitos fundamentais: a ponderao de interesses

O princpio da supremacia do interesse pblico, ao contrrio do que se afirma, no coloca em risco os direitos fundamentais do homem. Pelo contrrio, ele os protege. Veja-se que o direito administrativo nasceu justamente no perodo do Estado liberal, cuja preocupao maior era a de proteger os direitos individuais frente aos abusos do poder. Protegeu tanto a liberdade, que acabou por gerar profunda desigualdade social, porque, afinal, os homens no nascem to livres e iguais como pretendia Rousseau e foi afirmado no artigo 1 da Declarao dos Homens e do Cidado de 1789.

O princpio do interesse pblico nasceu com o Estado Social de Direito. E no nasceu como um interesse pblico nico. Ele nasceu para proteger os vrios interesses das vrias camadas sociais. Ele no afetou os direitos individuais. Pelo contrrio, paralelamente a esse princpio nasceram os direitos sociais e econmicos.

Por isso mesmo, o direito administrativo se caracteriza pelo binmio autoridade-liberdade. A Administrao Pblica tem que ter prerrogativas que lhe garantam a autoridade necessria para a consecuo do interesse pblico. Ao mesmo tempo, o cidado tem que ter garantias de observncia de seus direitos fundamentais contra os abusos do poder.

Esse binmio autoridade e liberdade est presente em todos os institutos do direito administrativo. Na evoluo desse ramo do direito, pode o pndulo do relgio pender mais para um lado do que para o outro. O ideal que haja um equilbrio entre ambos.

Por isso se fala em princpio da razoabilidade. Porm, falar em razoabilidade no implica negar o princpio do interesse pblico. A razoabilidade exige relao, proporo, adequao entre meios e fins. Quais fins? Os que dizem respeito ao interesse pblico.

A exigncia de razoabilidade que est sendo apontada por alguns pretensos inovadores est presente desde longa data na aplicao do princpio da supremacia do interesse pblico. Se forem consultados livros de direito administrativo, vai-se encontrar a afirmao, desde longa data, de que o poder de polcia (cuja prpria razo de ser decorre do princpio da supremacia do interesse pblico) tem as caractersticas da necessidade, da eficcia e da proporcionalidade.

Isto no novidade. Isto doutrina velha, que se conserva nova, atual, porque indispensvel para a busca do equilbrio entre o direito individual e o interesse pblico. Isto j tem sido aplicado pela jurisprudncia desde longa data, mesmo quando no se invoca a expresso razoabilidade. O antigo Tribunal Federal de Recursos, extinto h quase 20 anos, rico na aplicao do princpio (cf. CASTRO. O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova Constituio do Brasil, p. 192 et seq.).

No h dvida de que qualquer conceito jurdico indeterminado (no apenas o de interesse pblico), ao ser aplicado aos casos concretos, exige ponderao de interesses, avaliao de custo-benefcio, utilizao de critrios de interpretao, na tentativa de diminuir ou mesmo de acabar com a indeterminao e encontrar a soluo mais adequada.

8 Doutrina incompatvel com o ordenamento jurdico

A doutrina que se considera inovadora ou incide no erro de acabar com o princpio da supremacia do interesse pblico (o que equivaleria negao dos prprios fins do Estado) ou incide no erro de achar que est inovando, quando, na realidade, est fazendo afirmaes que desde longa data so amplamente aceitas pela doutrina e pela jurisprudncia. Muitos exageram intencionalmente os efeitos funestos do princpio, para depois se apresentarem como os salvadores dos direitos fundamentais. S que parece no terem percebido que esses direitos existem e so reconhecidos desde longa data e sempre conviveram com o princpio da supremacia do interesse pblico.

Essa doutrina inovadora compe o chamado direito administrativo econmico, que se formou e vem crescendo na mesma proporo em que cresce a proteo do interesse econmico em detrimento de outros igualmente protegidos pelo ordenamento jurdico brasileiro.

necessrio ter presente que o direito administrativo econmico no substitui o direito administrativo tradicional. Ele apenas parte do direito administrativo. um captulo deste e submete-se aos mesmos princpios.

Isto porque o direito administrativo um dos principais instrumentos de aplicao da Constituio. E a Constituio no quer a proteo apenas do interesse econmico. A Constituio quer uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, como proclamado em seu prembulo. Pluralista uma sociedade em que todos os interesses, dos diferentes setores da sociedade, so protegidos.

A doutrina que se considera inovadora compe, sob certo aspecto, uma ala retrgrada, porque prega a volta de princpios prprios do liberalismo, quando se protegia apenas uma classe social e inexistia a preocupao com o bem-comum, com o interesse pblico. Ela representa a volta aos ideais de fins do sculo XVIII. As conseqncias funestas do liberalismo recomendam cautela na adoo dessas idias, at porque se opem aos ideais maiores que constam do prembulo e do ttulo inicial da Constituio, para valorizarem excessivamente determinados princpios do captulo da ordem econmica, privilegiando a liberdade de iniciativa e de competio.

uma doutrina que caminha na contramo de direo, quando se considera tambm que no prprio mbito do direito privado (de origem individualista), crescente a influncia do direito pblico e a preocupao com o social, em detrimento do individual. o que se observa no Cdigo Civil de 2002, com a idia de funo social do contrato (art. 421); tambm com o preceito do artigo 1228, que agasalha a idia de funo social da propriedade, ao determinar que "o direito de propriedade deve ser exercido em consonncia

com as suas finalidades econmicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem como evitada a poluio do ar e das guas"; o mesmo sentido protetor do interesse pblico se contm no 4 do artigo 1228, que prev a perda da propriedade se "o imvel reivindicado consistir em extensa rea, na posse ininterrupta e de boa-f, por mais de cinco anos, de considervel nmero de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e servios considerados pelo juiz de interesse social e econmico relevante".

Ainda a doutrina caminha na contramo de direo quando se considera que o direito de ao, tradicionalmente exercido para proteger o interesse individual, hoje se constitui em importante instrumento para proteo do interesse pblico, por meio de aes coletivas, atualmente propostas com muita freqncia.

9 Concluso

O princpio da supremacia do interesse pblico convive com os direitos fundamentais do homem e no os coloca em risco. Ele encontra fundamento em inmeros dispositivos da Constituio e tem que ser aplicado em consonncia com outros princpios consagrados no ordenamento jurdico brasileiro, em especial com observncia do princpio da legalidade. A exigncia de razoabilidade na interpretao do princpio da supremacia do interesse pblico se faz presente na aplicao de qualquer conceito jurdico indeterminado; atua como mtodo de interpretao do princpio (na medida em que permite a ponderao entre o interesse individual e o pblico) e no como seu substituto.

Referncias

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Informaes bibliogrficas:

Conforme a NBR 6023:2002 da Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT), este texto cientfico publicado em peridico eletrnico deve ser citado da seguinte forma: Disponvel em: . Acesso em: 9 maro 2010.